陳煜

［摘 要］ 日本的近世，通常指的是德川幕府時(shí)期（1603—1867），亦即江戶時(shí)代。這一時(shí)期法制建設(shè)較此前的鐮倉時(shí)期（1192—1333）、室町時(shí)期（1333—1573）、安土桃山時(shí)期（1573—1602）有長足發(fā)展，這在法律制定的規(guī)?；?、法律形式的成文化及法典化、法律內(nèi)容的完備化，以及法律在治國理政中的作用上都有突出的表現(xiàn)，故無論在形式上還是在內(nèi)容上，都可以看到其受中國法思想和制度的影響，某種程度上是對(duì)日本大化改新后“唐化”法制的回歸。因此學(xué)術(shù)界多側(cè)重于強(qiáng)調(diào)明清律對(duì)日本近世法的作用。然而究其最本質(zhì)而言，德川法制依然是承襲此前自鐮倉時(shí)代以來的武家法而來的，以武家精神為本位。不過，即便德川法整體上是武家法，但同樣也屬于中華法系的范疇。如果對(duì)中華法系和中國法能夠做出正確的區(qū)分，那么會(huì)看到，德川法制，恰恰是中華法系在除中國以外的法域發(fā)展的常態(tài)，即一方面繼承中國法的合理精髓，另一方面又根據(jù)客觀現(xiàn)實(shí)情形做出某種變革，從而使得中華法系更具有生命力。

［關(guān)鍵詞］ 律令制 武家法 中華法系 日本近世 德川法制

日本自隋唐開始，就用中國法改造傳統(tǒng)日本法，形成了以“大寶律令”“養(yǎng)老律令”為代表的法制體系，從而由原先的部民時(shí)代進(jìn)入了律令時(shí)代，也因其法制的“唐化”，日本成為中華法系的重要成員之一。但是隨著時(shí)代的發(fā)展，僵化的律令越來越難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，加上平安時(shí)代（794—1192）后期王室孱弱，政治混亂，諸侯并起，律令制逐漸走向崩潰。

1192年，源賴朝正式開幕府于鐮倉，由此開啟了“禮樂征伐自諸侯出”的時(shí)代，雖然京都朝廷、公卿及律令制度仍在，但是基本上只具有形式上的意義。武家法遂取代了此前的律令法，成為統(tǒng)治者控制天下的工具。與律令時(shí)期日本全國基本奉行律令制相比，這個(gè)時(shí)代法律發(fā)展趨勢，就是在多元的法源中，武家法逐漸發(fā)達(dá)，而其他類型的法不斷式微。誠如學(xué)者所論：“與律令時(shí)期相比，由于權(quán)力的多元，這一時(shí)期的法律制度更多地呈現(xiàn)出多元性。大體來說，主要包括天皇朝廷的法律（公家法），幕府和各在地領(lǐng)主的法律（武家法）及各莊園領(lǐng)主內(nèi)部適用的法律（莊園法）三大部分，每一種法律都在自己的法域內(nèi)有效。除此之外，民間還有眾多的鄉(xiāng)規(guī)村法。但自13世紀(jì)初以后，武家法不斷得到發(fā)展，而公家法和莊園法則逐漸衰敗，乃至徒有虛名?！?/p>

德川幕府以前的武家法有三大特點(diǎn)：第一，以“御成敗式目”為代表的法律整體上比較簡陋（“式目”顧名思義即之規(guī)定大體節(jié)目，而無具體詳盡的操作規(guī)則），形式上不統(tǒng)一，無論是名稱體例，還是行文用語，都沒有一定的標(biāo)準(zhǔn)。第二，幕府雖然制定過成文法規(guī)，用以控制各地諸侯，但更類似于道德訓(xùn)誡，既不能適用于全國，亦不具有根本上的權(quán)威。而各地諸侯領(lǐng)主（大名）則在其領(lǐng)地具有較大的立法自由權(quán)，制定有各自的“國法”（藩法）。第三，與律令法相比較，武家法更像是一種習(xí)慣法的匯編，且常常處于“秘密法”的狀態(tài)，限于各級(jí)統(tǒng)治者及主持司法的諸“奉行”掌握，而不對(duì)普通民眾開放。

武家法的這種情形，到1603年德川幕府成立之后逐漸有所改變。日本于此時(shí)，也進(jìn)入了所謂的“近世”，亦稱“江戶時(shí)代”。這個(gè)時(shí)期的法制，一定程度上體現(xiàn)出某種向以律令為主體的“隋唐化”法“回歸”的色彩，不過在此過程中，武家法的本色始終未改。而欲明德川法制的特色，繼而探討中華法系在這一時(shí)期的變化發(fā)展，我們先得來考察德川幕府行政治理與法律制定的一般情形。

一、日本的近世 ：德川幕府的行政治理與立法概況

德川時(shí)代的日本統(tǒng)治階級(jí)，由幕府和各藩的諸侯（大名）構(gòu)成，全國有大大小小的藩共260余個(gè)（有的藩尚有支藩，而隨著時(shí)局變動(dòng)，藩總數(shù)也會(huì)略有變動(dòng)，但大致在這個(gè)范圍之內(nèi)）。按照與幕府關(guān)系遠(yuǎn)近，大名分為親藩大名（德川本家）、譜代大名（一直追隨德川打天下的大名及家臣）、外樣大名（被德川征服的大名）三類。其中有的大名，既是執(zhí)掌藩政的一藩之主，同時(shí)亦是幕府藩臣（一般只從親藩大名和譜代大名中擇選），與將軍共治幕政。這種政治體制，被稱為幕藩體制。這是日本江戶時(shí)代特有的一種封建統(tǒng)治形式，其中天皇與將軍、將軍與大名的關(guān)系，雖然與鐮倉、室町時(shí)期有類似之處，但是存在其自身的特殊性。此體制的形成，既是繼承此前織田信長、豐臣秀吉的政治遺產(chǎn)（比如“太閣檢地”“兵農(nóng)分離”等），但更多則是德川氏行政治理上的創(chuàng)新。創(chuàng)新主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

首先，在經(jīng)濟(jì)上，大力提高幕府經(jīng)濟(jì)地位，削弱各藩經(jīng)濟(jì)實(shí)力。幕府憑借其軍事實(shí)，控制了全國四分之一的土地、主要礦山（佐渡、伊豆和足尾等地）和貨幣鑄造，并把全國最富庶的地方作為直轄領(lǐng)地（大阪、京都、長崎、大津、奈良、駿府等地），即所謂“天領(lǐng)”。若以米“石”為財(cái)富的計(jì)量單位，則將軍一人擁有近700萬石，20多個(gè)親藩大名共同擁有260余萬石，140多個(gè)譜代大名共同擁有670余萬石，近100個(gè)外樣大名共同擁有近1000萬石。且為了在經(jīng)濟(jì)上控制和削弱各藩，幕府給各藩強(qiáng)加了各種各樣的義務(wù)，諸如貢賦、軍役、參勤交代（規(guī)定各地諸侯定期來江戶朝覲，往返旅費(fèi)及隨從扈衛(wèi)費(fèi)用自理，關(guān)東每六個(gè)月一往返，離開江戶較遠(yuǎn)的地區(qū)則隔年一往返）等。此外，通過施行“鎖國政策”，規(guī)定長崎一口通商，取消各藩的海外貿(mào)易權(quán)，由幕府一家壟斷了對(duì)外貿(mào)易，獨(dú)占利源。通過這種種措施，幕府擁有了遠(yuǎn)高于任何一藩的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，這使其能號(hào)令天下。

其次，在行政管理上，完善幕府官僚體制，并加強(qiáng)對(duì)各藩的監(jiān)督控制。此前鐮倉、室町時(shí)期，雖然亦有行政組織和相關(guān)，但相當(dāng)簡陋，行政管理主要是個(gè)人威權(quán)式的，因此帶有較強(qiáng)的主觀性和隨意性。德川時(shí)期行政管理盡管也有這樣的傾向，但是相比之下，其科層制、組織化水平顯然大大提高，觸角可以抵達(dá)全國各地。且其通過設(shè)官分職，更將各行政事務(wù)專門化，充分體現(xiàn)了德川幕府區(qū)別于此前武家行政的“文官政治”特色，如下表所示：

除以上常規(guī)官制之外，幕府還向各地派遣“巡檢使”來監(jiān)督幕府政策法令在各藩的落實(shí)情形。同時(shí)在地理上，“為了監(jiān)視外樣大名，把一門（筆者桉：即親藩）和譜代轉(zhuǎn)封到關(guān)東、東海道、中山道和畿內(nèi)以外的全國要沖，又把外樣大名改封到奧羽、四國、九州等地的僻壤，使親疏相間，互相牽制，形成組織他們聯(lián)合的政治地圖”。為了更好地監(jiān)督各藩，幕府還施行“參勤交代”制度（如上所述）和“大名留守居”制度。大名留守居是應(yīng)幕府要求，各藩設(shè)立在江戶的留守居，類似現(xiàn)在意義上的外交官，主要負(fù)責(zé)關(guān)注幕府動(dòng)態(tài)，代表各藩與幕府以及其他各藩進(jìn)行聯(lián)絡(luò)溝通，負(fù)責(zé)傳遞各類幕府頒布的法令等等。通過這些措施，幕藩對(duì)內(nèi)規(guī)范了幕政，對(duì)外則加強(qiáng)了對(duì)各藩的控制。

最后，在思想意識(shí)形態(tài)上，幕府大力弘揚(yáng)儒學(xué)，以朱子學(xué)為正統(tǒng)，并作為幕府的官學(xué)。德川氏為了加強(qiáng)統(tǒng)治，防止此前戰(zhàn)國時(shí)代屢屢發(fā)生的“下克上”現(xiàn)象的出現(xiàn)，一方面依恃武力，建立嚴(yán)明的法度，規(guī)范等級(jí)秩序；另一方面注意在思想上引導(dǎo)人民，尤其是武士階層，注意大義名分，倡導(dǎo)忠孝節(jié)義。并且注意偃武崇文，引導(dǎo)政權(quán)向文治方向發(fā)展。如德川幕府官學(xué)奠基人林羅山論證的那樣：“天尊地卑，天高地低，如有上下差別，人亦君尊臣卑，分其上下次第，謂禮儀法度?！边@就要求人們恪守現(xiàn)存秩序。朱子學(xué)作為官學(xué)，可以充分發(fā)揮穩(wěn)定幕藩體制和身份等級(jí)制的保守作用。因?yàn)槟桓莫?jiǎng)掖，儒學(xué)得以在江戶時(shí)代得到蓬勃發(fā)展，這也導(dǎo)致了以儒家思想為根本指導(dǎo)思想的中國法（特別是明清律例）重新受到日本的關(guān)注，乃至對(duì)幕府的法制產(chǎn)生深刻影響。

與行政治理相配合，德川幕府也比較重視法制建設(shè)。德川時(shí)代的法律制度，除了在幕府法中體現(xiàn)出幕府“中央集權(quán)”的某些傾向之外，基本上仍舊是中世武家法的延續(xù)。幕府法號(hào)稱“天下一統(tǒng)之御法度”，作用對(duì)象是全國，尤其在其直屬的家臣領(lǐng)地、親藩及大部分譜代大名各藩中，幕府法是普遍得到了貫徹的。江戶前期的幕府法，亦規(guī)定得較為簡略，基本上多是政策及原則性的規(guī)定，大都以“御法度”“御觸書”“御定書”等命名，其中代表性的法律為1615年的《武家諸法度》。在幕府政策和原則框架之內(nèi)，各藩能因地因時(shí)制宜，制定在本轄區(qū)范圍內(nèi)施行的各種法律規(guī)則，這些規(guī)則統(tǒng)稱為“藩法”。江戶幕府最初對(duì)各藩制定藩法沒有作“立法法”上的規(guī)定，直到1697年（日本元祿十年）7月，才正式出臺(tái)了一個(gè)法令，明確了幕府和各藩在立法權(quán)限上的劃分，并肯定了藩法的效力，這就是元祿《自分仕置令》。該法令規(guī)定，除了反逆大逆之罪及可判處火刑以上之罪必須交由江戶幕府處罰之外，其余罪行，各藩可以自行立法處理。

因?yàn)楦鞣写笥行?，與幕府的關(guān)系有近有遠(yuǎn)，所以藩法之間差異巨大。大體而言，領(lǐng)地大實(shí)力強(qiáng)的藩，往往藩法比較完備，成文化程度高；而那些領(lǐng)地狹窄實(shí)力較弱的藩，則藩法則很簡單，有的藩甚至根本沒有自己的藩法，此時(shí)具體作用于本藩事務(wù)的規(guī)則，大都以藩主大名的命令代之。而有的藩下，還有支藩，更談不上有自己的藩法，直接以其所屬本藩的藩法為準(zhǔn)。

與幕府關(guān)系親近的藩，通常其藩法與幕府法保持一致，甚至直接以幕府法為本藩藩法，而與幕府關(guān)系比較遠(yuǎn)的，則藩法常常有“獨(dú)立”的傾向。初期迫于幕府的實(shí)力，至少表面上尚不敢與幕府分庭抗禮，但是隨著幕府的衰弱，各藩逐漸繞過幕府的原則規(guī)定而自行制定自己的藩法，這種情形到幕末尤盛。

就表現(xiàn)形式而言，和中世紀(jì)一樣，藩法也是林林總總。誠如井上和夫先生所說的那樣：“法的用語，維新前以‘法‘律‘令‘家法‘定‘禁制‘條條‘個(gè)條‘掟‘壁書‘法度‘觸等名之。”由此可見，其中很多是不具備成文化的形式的，直接以各藩主大名及執(zhí)藩政的家老命令為之，甚至藩主所立的家訓(xùn)家規(guī)，亦被視為廣義上的藩法。整體而言，幕藩法法典化程度都是較低的。

至1742年，幕府推出《公事方御定書》，這是江戶時(shí)期最為完善的幕府法，一直沿用至幕府倒臺(tái)時(shí)。這部《公事方御定書》是以熱心研究明清律著稱的八代將軍德川吉宗強(qiáng)化幕府立法的結(jié)果。該書體例駁雜，分為上下兩卷：上卷81條，是有關(guān)各種法令、判例的匯編；下卷共103條，乃狹義上的條例。以此之故，該書又通常被稱為“御定書百個(gè)條”或“德川百個(gè)條”，主要是關(guān)于刑法和刑事訴訟的規(guī)定，是幕府刑事法的基礎(chǔ)。這部書雖然整體上與明清律例并不相類，但是較之于此前的武家法，其法典化程度有著明顯的進(jìn)步（詳見下文），故這部法典一出臺(tái)，很快就成為武家法的典范，被許多藩所效仿。且因八代吉宗的“幕府中興”，各藩立法出現(xiàn)了“藩法的幕府法化”的情形，誠如論者所說：“伴隨著幕府支配的安定化，藩法與幕府法的制定亦出現(xiàn)了均一化的傾向?！?/p>

因此，德川時(shí)代的法制建設(shè)，亦同樣達(dá)到了武家法時(shí)代的最高水平，此點(diǎn)誠如論者所云：“德川的法律則是以某些廣泛的原則為基礎(chǔ)的，而這些原則給德川法律帶來的廣泛性則是過去幾個(gè)世紀(jì)根據(jù)習(xí)慣進(jìn)行的地方統(tǒng)治沒能達(dá)到的?！毕旅嫖覀兙鸵缘麓桓ù硇苑ㄒ?guī)——《武家諸法度》和《公事方御定書》為中心，兼及“條”“定”“覺”“家訓(xùn)”等不同的法律形式，來探討當(dāng)中的中國元素和武家本位，進(jìn)而彰顯日本法中的民族性。

二、德川法制對(duì)中國法的繼承

德川法制以1615年的《武家諸法度》啟其端，至1742年《公事方御定書》集其大成，這兩部法律均為德川幕府的根本法，除此之外，又有大量的單行法規(guī)和行政命令，共同構(gòu)筑了其法制體系。綜合以上幕府法和部分藩法，我們可以看到，德川法制對(duì)中國法的繼承（亦是對(duì)日本更早傳統(tǒng)上的“唐化”立法的繼承），主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

首先，在法律思想上，德川幕府各時(shí)期的法制，都受到中華法文化的影響，法律條款體現(xiàn)了濃厚的儒家精神色彩。1615年《武家諸法度》，雖是幕府初期頒布的法律，整體上仍是承襲此前武家“式目”類型的法，但是從中，仍可以很明顯看到其對(duì)中國法的繼承。該法總共13個(gè)條款中，至少有這6條直接體現(xiàn)了這一點(diǎn)：

第一條 文武弓馬之道，?？上嗍仁?。左文右武，古之法也。不可不兼?zhèn)湟樱R是武家之要樞也，號(hào)兵為兇器，不得已而用之，治不忘亂，何不勵(lì)勤修煉乎！

第二條 可制群飲佚游事。令條所載嚴(yán)制殊重，耽好色，業(yè)博弈，是亡國之基也。

……

第八條 私不可結(jié)婚事。夫婚合者，陰陽合同之道也，不可容易?！兑住ゎァ吩唬骸胺丝芑殒拧?，志將通寇則失時(shí)，《桃夭》曰“男女以正，婚姻以時(shí)”，國無鰥民也，以緣成黨，是奸謀之本也。

……

第十條 衣裝之品，不可混雜事。君臣上下，可謂各別，白綾，白小袖，紫袷，紫里，練無紋小修，無御免眾，猥不可由著用，近代郎從諸卒，綾羅錦繡之飾服，甚非古法。

……

第十二條：諸國諸侍可被用謙約事。富者彌夸，貧者恥不及，俗之凋敝，無甚于此，所令嚴(yán)制也。

第十三條：國主可撰政務(wù)之器用事。凡治國道，在得人，明察功過，賞罰必當(dāng)，國有善人則其國彌殷，國無善人其國必亡，是先哲之明戒也。

其中我們看第一條，強(qiáng)調(diào)要文武并用，這與傳統(tǒng)武家“尚武尚氣”的精神已經(jīng)有一定的距離，尤其是“號(hào)兵為兇器，不得已而用之”之句，幾乎就和唐代李白的詩句“乃至兵者是兇器，圣人不得已而用之”（《戰(zhàn)城南》）如出一轍，展現(xiàn)了儒家反戰(zhàn)和悲憫的人道主義情懷。而第二條和第十二條，則轉(zhuǎn)述的是中華傳統(tǒng)儒家“溫、良、恭、儉、讓”的行事原則。第八條和第十條，則貫徹著儒家法文化中“禮”的精神，強(qiáng)調(diào)“親親”“尊尊”之別。而第十三條，則貫徹著儒家傳統(tǒng)中的“賢賢”之義。其中第八條談婚姻禮法的，直接援引儒家十三經(jīng)中的語句，更使得這一條款具有鮮明的儒家特色。

伴隨著儒家思想在江戶時(shí)期的傳播及《武家諸法度》作為根本法的推動(dòng)，此后無論是幕府還是諸藩的法令，都體現(xiàn)了強(qiáng)烈的儒家法文化色彩，試舉數(shù)條如下：

（1）訴訟當(dāng)事人若有老幼生病者，可中斷訴訟。（1784年幕府法）

（2）一夫不耕或受之饑，一女不織或受之寒。（1631岡山藩藩法）

（3）爭訟，若非大事，組長（筆者案：指五人組組長，類似于中國的保長）諭解之（17世紀(jì)土佐藩藩法）

（4） ……《經(jīng)》曰：“罪疑惟輕”，死罪之疑者必止斬罪，令追放，自夫輕科者，令閉門或詞責(zé)……（1677年平城藩藩法）

（5）若聽浮說之虛言即貿(mào)然相官府起訴他人，依其品行可重科，家族內(nèi)部之間有訟爭，家族卻不作為，可為同罪事。（1686年松江藩藩法）

（6）名實(shí)乃禮節(jié)之大本，名實(shí)不正則風(fēng)俗必亂。（1708年勝山藩藩法）

以上是我們從德川時(shí)代不同形式的法律規(guī)則（包括“定”“覺”“條”“家法”“家訓(xùn)”等）中抽取的條款。這些規(guī)則有的整體上皆是受儒家思想指導(dǎo)下制定的，而有的則是部分引入了儒家法律精神。上述第（1）條，典型地體現(xiàn)儒家法文化中矜恤弱勢群體的原則，與我國唐明清律的規(guī)定相似，都提倡在訴訟過程中必得給予特別的照顧；第（2）條則直接將我國漢代大儒賈誼的名句（出自《論積貯疏》）應(yīng)用到法律條款中，展現(xiàn)了農(nóng)本主義的儒家法文化思想；第（3）條則體現(xiàn)儒家法文化所倡導(dǎo)的“息訟止訟”理念，頗有《易經(jīng)》中“訟則終兇”的警示意味；第（4）條的規(guī)定來自《尚書》，所謂“罪疑惟輕”“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”（《尚書·大禹謨》），體現(xiàn)了儒家慎重人命的慎刑觀念；第（5）條同樣是“止訟”觀念，但側(cè)重于從家族主義的角度來談，強(qiáng)調(diào)家長在定分止?fàn)幹械呢?zé)任，鮮明地體現(xiàn)了儒家法文化家族本位的觀念；最后第（6）條則是儒家“正名”思想的發(fā)揮，強(qiáng)調(diào)名正言順的儒學(xué)精義。

儒家法文化博大精深，而江戶法制也汗牛充棟，以上所舉，不過九牛一毛，但所謂窺一斑而見全豹，只此數(shù)條，就深刻地展示了德川法制對(duì)中國法的繼承。

其次，在具體法律措施上，德川法對(duì)中華法文化中的大量制度進(jìn)行了借鑒模仿。與上述在條款中明列或者體現(xiàn)儒家抽象法律原則不同，這是在具體措施上的制定和推行。這一點(diǎn)，尤其在八代將軍吉宗時(shí)期，得到顯著體現(xiàn)。其主持制定的1742年《公事方御定書》，借鑒了中國法的許多制度，如廢除了肉刑的“劓刑”（割鼻）和“刖刑”（砍腳），增設(shè)了“敲刑”（相當(dāng)于重杖，自五十至一百不等）和“過料刑”（相當(dāng)于罰金刑），所增設(shè)者作為部分肉刑的替代刑。“敲刑”和“過料刑”在御定書第103條中得以明確規(guī)定。享保年間（1716—1735），吉宗仿照中國法設(shè)立的許多制度性成果，都反映在了這部御定書內(nèi)，我們且從表2來看看有哪些明顯繼承中國的地方。

表2為筆者從《德川實(shí)紀(jì)》中歸納而得的吉宗受中國法影響而制定具體措施的情形，里面又鮮明地凸顯了兩大特色：第一，是法律制定的規(guī)?；潭雀?，法律因此更加完備，也正因?yàn)槿绱?，所以才能于其后?742年制定出相對(duì)系統(tǒng)的《公事方御定書》。第二，法律措施體現(xiàn)了中國法強(qiáng)調(diào)的“仁政”的精神，廢連坐、定贖刑等已如上述，我們尤需要注意者，在設(shè)“目安箱”和定“小石川養(yǎng)生所”制這樣兩個(gè)措施。前者的性質(zhì)，在于為急迫無告的窮民提供一個(gè)“直訴”的機(jī)會(huì)，即在評(píng)定所（相當(dāng)于最高法院，由幕臣與諸奉行組成合議庭）門口設(shè)箱，百姓可以投狀于其中。因?yàn)榧趯ｉT規(guī)定御家人（武士）不得投書目安箱，是以這是求民情的一個(gè)措施，亦體現(xiàn)“明主治吏不治民”的中國傳統(tǒng)統(tǒng)治策略。至于小石川養(yǎng)生所，乃是在 1722年（享保七年），江戶町醫(yī)小川笙船投書目安箱，請(qǐng)求將原幕府藥園辟為底層百姓的“施藥院”，吉宗采納小川請(qǐng)求，遂與老中大岡忠相等謀劃，最后于藥園內(nèi)設(shè)立診療所，為江戶地區(qū)的貧困民眾提供醫(yī)療救治并從事醫(yī)療研究 關(guān)于此養(yǎng)生所的相關(guān)歷史，參見[日]安藤優(yōu)一郎《江戸の養(yǎng)生所》，東京：PHP研究所，2005年，相關(guān)部分。。這同樣取中華法文化“養(yǎng)民”思想之義。

最后，在法律編纂及系統(tǒng)化水平上，也逐漸吸收中國律例法編纂的精義。同樣以吉宗的實(shí)踐為例。吉宗即將軍位不久，有感于當(dāng)時(shí)法紀(jì)渙散，即有改革法制之意。他指出：“刑律乃經(jīng)濟(jì)天下之要，殊當(dāng)悉心講求。今承平日久，貴賤皆得安飽，奉行頭人漸染怠惰之習(xí)，尸位素餐，遇事臨時(shí)處斷，一應(yīng)訴訟，委之屬吏，遷延日久，文法深刻，政以賄成，評(píng)定所當(dāng)慎擇屬吏，洵至漸改此風(fēng)?！?/p>

《有德院殿御實(shí)紀(jì)附錄》卷三，《續(xù)國史大系》第十四卷，東京：經(jīng)濟(jì)雜志社，1904年，第213頁。為遏制司法中的不正之風(fēng)，吉宗事必躬親，乃至親自判斷獄訟。在決獄過程中，吉宗深感成文法缺乏的不便。原來在幕府的政綱中，有關(guān)刑獄之事多為不成文法規(guī)定，人民是無法預(yù)知法律規(guī)定的。這樣，就給聽訟的奉行乃至評(píng)定所留下了上下其手的空間。吉宗深知政刑之弊害，故一償幕府久無成文法之夙愿，于是起意立法，制定綱例。遂命儒臣室鳩巢與高瀨喜樸等人訓(xùn)釋唐明諸律，以做立法之參考。吉宗又命幕府老中松平乘邑，將自元和以來下頒給各地的法令，與幕府眾臣一一詳繹，每定一條，均得奏請(qǐng)將軍裁可后方定為例文，載入法典，如此經(jīng)三四年，法典始成。

如將《公事方御定書》《大明律》的立法過程做一比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，兩者有極大的類似之處，《大明律》所附劉惟謙《進(jìn)大明律表》中云：“……惟貪墨之吏，承踵元弊，不異白粲中之沙礫，禾黍中之良莠也。乃不得已假峻法以繩之。是以臨御以來，屢詔大臣更定新律，至五六而弗倦者，凡欲生斯民也。今又特敕刑部尚書劉惟謙，重會(huì)眾律，以協(xié)厥中，而近代比例之繁，奸吏可資為出入者，咸痛革之。每一篇成，輒繕書上奏，揭于西廡之壁，親御翰墨，為之裁定?！?/p>

兩相對(duì)比，我們可以看到：首先，兩者立法的動(dòng)機(jī)都是有感于法紀(jì)渙散和法吏貪墨，故要定一準(zhǔn)則；其次，兩者實(shí)際上都秉承“嚴(yán)以治吏，寬以待民”的精神，重點(diǎn)在打擊“奸吏”，“欲生斯民”；再次，兩者都是集合眾議，一條一條地詳定，最后由最高執(zhí)政者宸斷；最后，兩者都是在參考了成案和舊例的基礎(chǔ)上，結(jié)合古代律典，最終制定出新律。當(dāng)然刑事立法自有其共性，我們當(dāng)然無法據(jù)此就說吉宗照搬照抄了明律的做法，但是聯(lián)系到上文所述的吉宗對(duì)明律的熱忱，以及江戶律學(xué)研究的繁盛給立法提供的智力支持，那么吉宗和其幕府有意無意間按照劉惟謙所敘述的明律立法方式去做，也就是再自然不過的事了。

從法律系統(tǒng)化水平來看，《公事方御定書》的成文化或法典化水平與《大明律》和《大清律例》不可以道里計(jì)，但是如果將《公事方御定書》和此前的武家法來做比較，在這方面卻大有進(jìn)步。主要表現(xiàn)在兩點(diǎn)：第一，它已經(jīng)不完全是傳統(tǒng)“式目”型法制，許多條款中，亦具有完備的“假定條件”“行為模式”“法律后果”這完整的法律要素，雖然大多數(shù)條、款、項(xiàng)的區(qū)分并不清晰，但是無疑已經(jīng)具備了一定的層次感。第二，其亦在一定程度上吸收了明清律例的某些編纂經(jīng)驗(yàn)。其上卷各種法令、判例的匯編，已經(jīng)具有了較大的系統(tǒng)性、規(guī)范性，與明清的各種“例”的纂定，庶幾相似；而下卷的103條，無論在內(nèi)容上還是語言上，也更為體系化。

至于到幕府末期，因幕府對(duì)各藩控制力的減弱，許多強(qiáng)藩大名更是直接仿照明清律例制定該藩的藩法，如熊本藩的《御刑法草書》、和歌山藩的《國律》、土佐藩的《海南律例》等等，則無論在形式體例上還是思想內(nèi)容上，都接近中國法，其對(duì)中國法繼承性的特點(diǎn)更為顯然。

三、德川法制對(duì)中國法的變革

不過即便如此，如果要給德川法制定性，它本質(zhì)上依然是武家法，而不是隋唐化的“中國法”。這倒并不是因?yàn)樗俏浼艺?quán)制定的所以這樣說，而是因?yàn)閺姆杀旧淼膬?nèi)容形式及其體現(xiàn)出來的精神來看，它有著與傳統(tǒng)隋唐化的律令法制截然不同的特色。

第一，就法律體系整體來看，德川法制是不統(tǒng)一的，這和以多元統(tǒng)一為核心特征的隋唐明清的中國法差距較大。德川時(shí)代的日本，即便在名義上，也沒有產(chǎn)生過像《大明律》《大清律例》那樣統(tǒng)一適用于全國的法典，而是呈現(xiàn)出一幅分散的景象。這根本上是由江戶時(shí)代的幕藩體制所決定的。誠如論者所云：

日本的幕藩體制從其根源上來說是封建性質(zhì)的，將軍（幕府領(lǐng)導(dǎo)人）和各個(gè)大名領(lǐng)地的之間的關(guān)系是建立在個(gè)人效忠的基礎(chǔ)上的。但是實(shí)際上，中央和地方之間的封建性質(zhì)的關(guān)系幾個(gè)世紀(jì)來是變化的，每一個(gè)將軍都是靠小心地保持力量平衡來維持這種體制的。因此，人們用‘封建集權(quán)制這樣一個(gè)奇怪的名詞來形容德川幕府的政體。

既然要“小心地保持力量平衡”，那就意味著不可能像中國那樣，用相對(duì)剛性的律例來要求天下統(tǒng)一適用，而只能頒布一些相對(duì)原則和抽象的條款，卻將具體制定規(guī)則的權(quán)力交給各地方。這與中國法有著本質(zhì)的區(qū)別，雖然中國法也有則例、省例、民間法、習(xí)慣法等多種法源，但是有一個(gè)前提，就是這些法源均不得違反律例，只是在律例未涉及的情形下做出必要的補(bǔ)充。換言之，中國律例，比如其中的“戶律”“刑律”等，可以作為法源適用于中國每一個(gè)角落。但是日本恰恰缺乏這樣的基本規(guī)則。針對(duì)具體的民刑案件，幕府法是無法直接適用的。德川法制體現(xiàn)的多元色彩更濃，而統(tǒng)一色彩至淡。

第二，從幕府立法的針對(duì)性來看，主要致力于對(duì)幕藩關(guān)系的規(guī)定，其中心要義在限制各藩的權(quán)力。1615年的《武家諸法度》，除了上文所述的體現(xiàn)儒家思想的條款外（這些條款本身亦寓忠于主君，即幕府之義），其余條款均是對(duì)各藩行為的限制性規(guī)定。如：

第三條 背法度輩，不可隱置于國之事。法是禮節(jié)之本也，以法破理，以理不破法，背法之類，其科不輕矣。

……

第五條 自今以后，國人之外不可交置他國者事。凡因國其風(fēng)是異，或以自國之密事告他國或以他國之密事告自國，佞媚之萌也。

第六條 諸國居城為修補(bǔ)，必可言上況新儀之構(gòu)營，堅(jiān)令停止事。城過百雉，國之害也，峻磊浚隍，大亂本也。

第七條 于鄰國企新儀結(jié)徒黨者在之者，早可致言上事。人皆有黨，亦少達(dá)者，是以或不順君父，乍違于鄰里，不守舊制，何企新儀乎！

……

第九條 諸大名參勤作法之事?！独m(xù)日本紀(jì)》制曰，不預(yù)公事，恣不得集己族，京里二十騎以上，不得集行云云。然則不可引率多勢。一百萬石以下二十萬石以上，不可過廿騎，十萬石以下，可為其相應(yīng)。蓋公役之時(shí)者，可隨其分限矣。

上述第三條直接將法度置于禮義和倫理之上，這是傳統(tǒng)中國法相悖的，后者強(qiáng)調(diào)禮法合一，德主刑輔。顯然為維護(hù)封建統(tǒng)治，幕府將其法度置于道德倫理之上。第四條強(qiáng)調(diào)各藩應(yīng)該安分守己，限制各藩之間的自由交往，各藩如果不合縱，則幕府統(tǒng)治即可無虞。第五條限制各藩營造規(guī)模，其法與漢代“事國人過律罪”有幾分相似之處，意在強(qiáng)化幕府控制大權(quán)。第七條針對(duì)各藩結(jié)黨而設(shè)，藩藩聯(lián)合乃幕府最忌之事，故必多方設(shè)法限制之。第九條，則規(guī)定了參勤交代的規(guī)模，對(duì)于隨從的人馬數(shù)量進(jìn)行規(guī)定，在體現(xiàn)身份的高低貴賤同時(shí)也防止赴江戶的藩屬人員過多對(duì)幕府的安全造成隱患。總之，以上諸條，都是幕府“強(qiáng)干弱枝”的原則規(guī)定，目的在于維持幕府對(duì)各藩的優(yōu)勢。所以我們通覽《德川實(shí)紀(jì)》，看到幕府多次修改并頒布《武家諸法度》，而對(duì)于公家禁中、諸武士、寺社等，自1615年頒布法度之后，幾無修改和再頒，而對(duì)于各地的士農(nóng)工商，更是不甚措意。由此益發(fā)可見德川立法的重點(diǎn)。這和中國法中“一君萬民”的立法重心，是完全不一樣的。所謂“一君萬民”，指立法圍繞的中心是保障君主權(quán)力，但除君主之外，所有萬民都在立法的考慮當(dāng)中。而在幕府法中，圍繞的主要是幕藩關(guān)系。即便到了《公事方御定書》中，盡管各類規(guī)則具體化程度大大增加，但是其立法的重心還在幕藩關(guān)系上。

第三，就法律的頒布和運(yùn)行情形看。幕藩都傾向于“刑不可知，則威不可測”這種中國早期舊貴族式的司法理念，所以即便幕藩制定出了許多成文規(guī)則，也不向普通民眾公布。除了極個(gè)別的情形，幕藩法都是處于秘密狀態(tài)之中。這延續(xù)了中世紀(jì)武家的統(tǒng)治理念，將法律理解為一種權(quán)力的工具，而非禮儀的象征或意識(shí)形態(tài)的體現(xiàn)。所以對(duì)于普通民眾在日常生活中的交往及由此產(chǎn)生的諸多糾紛，幕藩都不希望用法律來調(diào)整，自然不愿意或者不屑于公布法律。

雖然如此，但是對(duì)于幕府和藩的統(tǒng)治者而言，有些法律規(guī)范或者道德訓(xùn)誡，需得讓治下的百姓了解，方能敦行不怠，且對(duì)其維護(hù)幕藩統(tǒng)治亦有好處。對(duì)于這些需要公開的內(nèi)容，幕藩一般是通過“高札”的方式來讓公眾得以知曉。所謂“高札”，類似于布告板，幕府將訓(xùn)誡或法令置于其上，然后在市鎮(zhèn)、關(guān)卡及通衢大道等公眾往來較多之地樹立。有學(xué)者認(rèn)為此乃受中華法文化影響所致，高札與明太祖洪武皇帝的“教民榜文”有很大相似性。如以下幕府法所示：

定

1.自父母兄弟妻子始，到眾多其他親屬，乃至到下人，都應(yīng)當(dāng)給予關(guān)愛。下人亦應(yīng)勤謹(jǐn)侍奉主人。

2.應(yīng)專心操持家業(yè)，不可懈怠，凡事須講究限度。

3.無論何時(shí)，凡無理取鬧者，都應(yīng)嚴(yán)厲禁絕之。

4.賭博之類事，一切禁絕之。

5.對(duì)于口角爭訟，能避讓則避讓，但若負(fù)傷則無須隱瞞。

6.禁止亂放槍，如若違反，則要收繳，若隱藏而復(fù)亂放槍，從重處罰。

7.禁止買賣人口。但下女及永年季（筆者案：相當(dāng)于世襲罔替之義）譜代所召之人除外。

右述諸條必得遵守，如若有違，必追究罪責(zé)。

正德元年 日 奉行

這是1711年江戶奉行向治下百姓發(fā)布的公告，有規(guī)范的內(nèi)涵，但更多還是一種道德原則的訓(xùn)誡。至于百姓如果違反了這樣的規(guī)則，如何進(jìn)行懲處，采用何種程序，則百姓是無從得知的。這類涉及到定罪量刑的尺度和訴訟審判的程序等的職權(quán)性規(guī)則，幕府向來規(guī)定“奉行內(nèi)部掌握，不得外傳”。所以最本質(zhì)上，德川法是一種秘密型法。這和同時(shí)期的中國法不可同日而語。在后者，關(guān)于訴訟審判的程序以及官員違反法制應(yīng)受到的處罰規(guī)定，都是向公眾公開的。

第四，就德川法借鑒中國法與承襲武家法律傳統(tǒng)的比例上來看，雖然中國法內(nèi)容所占比重大于此前任何武家法，但仍不足以改變武家法本質(zhì)。德川法，特別是幕末時(shí)期的藩法借鑒了中國法的立法模式、語言表達(dá)乃至具體內(nèi)容，但是我們也不能夠就此過分夸大此影響，誠如亨德森先生所指出的那樣：

……我們必須牢記德川時(shí)代的法律借鑒相對(duì)于日本法律繼受來說是折衷的，并且是處于從屬地位的，因?yàn)楫吘顾鼊?chuàng)設(shè)了一個(gè)獨(dú)特并且顯著的、處于其自身特有情境中的日本法律價(jià)值體系。其次，我們還應(yīng)當(dāng)注意這種對(duì)于中國特定法律的借鑒，與對(duì)一般性法學(xué)方法的借鑒不同，它在地理上分散的并且內(nèi)容大體上局限在一個(gè)非常狹窄的范圍之中 ……日本被認(rèn)為長時(shí)期持續(xù)地受到中國法律的影響，因此對(duì)于德川法之中中國元素年代的確定……我們并不能明確識(shí)別出究竟是來源于唐還是明抑或清。

亨德森此論比較精當(dāng)，即便是最完善的幕府法《公事方御定書》對(duì)中國法的借鑒也是有限的。而如上文所述的幕末對(duì)明清律直接進(jìn)行模仿的藩法，也不是全面繼受。一方面，完全的明清律例型藩法典，在整個(gè)藩法中所占比例并不高；另一方面，即便將接受中國法內(nèi)涵的藩法全算在內(nèi)，與未接受中國法乃至尚未法典化的法相比，依然少之又少。何況，藩法都是局部性的，如亨德森先生所言，乃是“從屬地位”的，整個(gè)江戶時(shí)代，占據(jù)法律主流的依然是幕府法，尤其是《公事方御定書》，長期以來，是作為大部分藩法模范的主流的。因此，江戶時(shí)代法整體上而言，其實(shí)與日本古代律令制法或者明清律例法差距很大，延續(xù)的始終是武家法傳統(tǒng)。地理上的分散，主要指各藩借鑒中國法都是各藩自身的行為，并沒有一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的法則，且在諸多藩中，它們的存在就像一個(gè)彼此沒有聯(lián)系的孤島。而范圍狹窄，是只從明清律例中關(guān)于刑法或訴訟法中找出若干制度借鑒，至于在行政及民政、兵政上，則吸收寥寥。

最后，再讓我們以《公事方御定書》為范本，來看看其特色。

一、就體例形式而言，“德川百個(gè)條”與明清律差別很大，如“德川百個(gè)條”第一條“目安里書初判的事”，是規(guī)定訴狀的形式以及官府管轄受理?xiàng)l件。第二條“裁許繪圖里書加印的事”，規(guī)定國境、郡境的管轄范圍及圖示。其法條排列形式，也是先列一個(gè)綱要式的條款，后列相關(guān)條例，最初的百個(gè)條版本都是1742年前頒布的條例，且極其簡略，更像是條中的某款，而非一個(gè)完整獨(dú)立的例。故從體例上來看，它是此前武家幕府法的繼續(xù)。

二、就內(nèi)容上而言，百個(gè)條規(guī)范的重心在傷害殺人、強(qiáng)竊盜和賭博，這點(diǎn)倒和明清律例庶幾相似，但這也是所有刑法規(guī)范的共性。但其間有一些規(guī)則，的確是有明清律例的影子。不過，更多的條款卻表現(xiàn)出和明清律例不同的面目，比如第七十條“放火”條，共有四款：第一款規(guī)定“放火者，處火刑，未造成嚴(yán)重后果者，經(jīng)游街示眾后處死刑（斬），若犯人堅(jiān)拒游街，則直接處火刑”。第二款規(guī)定“放火盜取財(cái)物者，則經(jīng)以下路線游街示眾：日本橋——兩國橋——四谷御門外——赤坂御門外——昌平橋外，并向圍觀群眾宣布該犯罪行，最后回到該犯放火之處，宣讀判決書后，對(duì)該犯處以火刑”。第三款為“對(duì)于抓捕到放火犯者，無論人數(shù)多寡，概賞以銀幣三十枚”。最后一款為“放火后逃亡，逾年被拿獲者，處死刑（斬）”。這條律文與明清律例《刑律·雜律》“放火故燒人房屋”條，無論是條款的設(shè)置還是處刑的種類，都有很大的差距，很難看作是受明清律例影響所立，而百個(gè)條絕大多數(shù)規(guī)范都類似于“放火”條。故而內(nèi)容上，即便說明清律例對(duì)之有影響，也是極為有限的。

三、就精神氣質(zhì)而言，一者，百個(gè)條精神偏嚴(yán)。刑罰種類繁多。死刑最輕的等級(jí)為斬，一般條款中如果只提“死罪”，即指斬，其他死刑種類尚有“曬”（殺后曝尸）、“鋸?fù)臁保愃朴谘鼣兀?、“引迴”（游街示眾后斬）、“獄門”（類似于梟首，但要于獄門上示眾三天兩夜），“火罪”（燒死）、“磔”（活體分尸）。死刑以下為流放，最遠(yuǎn)為遠(yuǎn)島，其次為追放（其中又有若干等級(jí)）等等。百個(gè)條的刑罰，大都為酷刑。這與明清律相比，要野蠻殘酷得多。二者，百個(gè)條體現(xiàn)出強(qiáng)烈的地方性色彩，比如前述“放火”罪中，規(guī)定了游街示眾的路線，都在江戶城中（現(xiàn)東京），這顯然只能適用于將軍直屬轄區(qū)，無法進(jìn)行全國性適用。而明清律恰恰是全國通行的，帶有中央專制集權(quán)的色彩。三者，它同樣不對(duì)社會(huì)公開，僅發(fā)交司法官員手中，對(duì)司法活動(dòng)依舊停留在原則性的指導(dǎo)上。

所以綜上所述，德川法制，作為一個(gè)整體，還是以武家法律精神為本位對(duì)中國法進(jìn)行了較大的修正或變革。不過盡管如此，它較之于此前的武家幕府法，已經(jīng)進(jìn)步得多，如同奧野彥六先生所云：“雖然德川百個(gè)條仍舊處于秘密法的狀態(tài)，但是它對(duì)處刑程序的規(guī)定以及對(duì)司法者嚴(yán)格遵循御定書的強(qiáng)調(diào)，多少已有罪刑法定主義的萌芽?！倍蟮胤焦賳T遵循百個(gè)條，很明顯帶有強(qiáng)烈的中央集權(quán)色彩，至少是愿望如此。這或許是明清律例對(duì)百個(gè)條精神方面最大的影響。

四、結(jié)論：在繼承中加以變革的中華法系

在一般人的印象中，中日一衣帶水，同文同種，且日本在歷史上的確是模仿我國隋唐法律制定其法律，故而就認(rèn)為任何時(shí)候其法律制度始終在步趨中華，實(shí)則這是一種靜止看問題的視角。事實(shí)上，至平安時(shí)代中期之后，全盤唐化與日本國情發(fā)展越來越不相適應(yīng)，且隨著日本人的“文化自信”之增強(qiáng)，抵制唐化的呼聲愈演愈烈。于是到894年，日本停止派遣遣唐使，日本對(duì)外大規(guī)模交流也告終止，從此日本奉行“孤立主義”，長期游走于“國際社會(huì)”的邊緣，其法文化也逐漸偏離從隋唐傳入的律令模式，而走上了“本土化”的道路。至鐮倉時(shí)期，終于發(fā)展出了一套以佛教、神道和儒學(xué)相混合的思想為指導(dǎo)，以簡潔明了的原則性條文為核心，以“因人設(shè)法”“藏之秘府”為運(yùn)行模式，以“形式多樣”“靈活多變”為典型特征的武家法體系。

這套法律體系，和日本其他文明成果一樣，具有極為鮮明的個(gè)性。但世人常常以日本傳統(tǒng)法屬于“中華法系”為由，而對(duì)這種日本法的民族性有意淡化。但事實(shí)上，如日本思想家溝口雄三所論：

就社會(huì)文化方面亦即社會(huì)風(fēng)俗、習(xí)慣、宗教、生活倫理等方面而言，正如津田左右吉早就指出的那樣，日中間的共同點(diǎn)本來就很稀少……具有諷刺意味的是，日本與中國在社會(huì)文化層面上的相同成分在歐化后反而增加了。

這話自有其片面性，但就揭橥日本的民族性而言，洵屬實(shí)話。日本在歷史上吸收中華文化或者西方文化，都不曾以泯滅自己的個(gè)性為代價(jià)。無論是古代的“和魂漢才”（菅原道真倡導(dǎo)）論調(diào)還是近世的“和魂洋才”（佐久間象山倡導(dǎo)）倡議，都是主張?jiān)诹⒆忝褡逦幕谋疚簧陷斎胗诩河杏玫男轮?。?duì)于新知識(shí)的吸收，日本保持著一個(gè)實(shí)用主義的態(tài)度，并不頑固；但是要其完全放棄固有的價(jià)值，全盤吸收外來文化，則無論是中華還是西方，從來沒有成功過。如同平川佑弘先生所論：“……由于日本的相對(duì)孤立，日本從來沒有被中國學(xué)問或者西方學(xué)問所壓倒，反而通過盡可能地吸收中國和西方的文化，而使日本保持持續(xù)的文化自立?！?/p>

因此，地緣和心理上的“孤立主義”，促成了日本在珍愛傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上廣泛吸收新知，這傳統(tǒng)本身最初也是在逐漸吸收了當(dāng)時(shí)的“新知”之后，經(jīng)年累月地積淀而成的。德川幕府法在江戶時(shí)代的發(fā)展種種軌跡，都證明了武家法在立足本位的基礎(chǔ)上吸收中國法精華，從而日臻完善。如明治時(shí)期著名的法學(xué)家富井政章所論：

德川氏勘定戰(zhàn)亂，而開府于江戶，銳意整頓諸法制，而鞏固其政府之基地。其法制稍仿鐮倉、室町兩幕府，雖有蹈襲支那思想之跡，然出于其獨(dú)創(chuàng)者亦多。德川幕府之檢束朝廷及諸侯，用意周到，實(shí)為完備之封建制度。其法令簡易實(shí)用而無文飾之弊，是亦幕政之本色也。

所以我們看待“中華法系”，一定要破除“中華法系=中國法”的觀念，中華法系是一個(gè)關(guān)系性的概念，離開中國法與別國法的關(guān)系，就不能成立。談中華法系，就是看兩個(gè)方面：一方面，看中國法是如何影響了其他中華法系所屬國的；另一方面，則是看其他中華法系所屬國，是如何在繼承中國法的基礎(chǔ)上又加以創(chuàng)新變革，從而形成自己特色的。我們不需要為別的國家創(chuàng)造出自身特色繼而修正或改變了中國法而感到遺憾，恰恰相反，中華法系的發(fā)展，其主流模式就是在繼承中國法的基礎(chǔ)上加以變革，這也是中華法系發(fā)展的常態(tài)。日本近世的德川法制的發(fā)展，提供了中華法系發(fā)展的一個(gè)非常典型的例證。誠如楊鴻烈先生所論：“（德川法制）實(shí)則不特法院組織仍沿襲中國，即法律條文之內(nèi)容與精神亦不能越出中國法系之范圍。”

總之，中華法系在日本近世的發(fā)展，昭示只有在繼承法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上再加以適時(shí)變革，法系才能具有生命力。