張惠彬，肖啟賢

（西南政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院，重慶 401120）

黨的二十大報(bào)告重申了“促進(jìn)群眾體育和競技體育全面發(fā)展，加快建設(shè)體育強(qiáng)國”的重要目標(biāo)。近年來，我國體育強(qiáng)國建設(shè)卓有成效，體育產(chǎn)業(yè)規(guī)模逐年擴(kuò)增，成為助推經(jīng)濟(jì)增長的新動(dòng)能。強(qiáng)化體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法治保障對于充分開發(fā)體育賽事資源，建設(shè)現(xiàn)代化體育強(qiáng)國具有基礎(chǔ)性的支撐作用。2022 年6 月24 日，新修訂的《中華人民共和國體育法》（以下簡稱“新《體育法》”）由十三屆全國人大常委會(huì)第三十五次會(huì)議表決通過。其中，新增的第52 條第2 款“未經(jīng)體育賽事活動(dòng)組織者等相關(guān)權(quán)利人許可，不得以營利為目的采集或者傳播體育賽事活動(dòng)現(xiàn)場圖片、音視頻等信息”，回應(yīng)了學(xué)界長期以來爭論不休的“體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)”入法問題，確立了體育賽事組織者等的體育賽事視聽信息權(quán)。

現(xiàn)代體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與賽事視聽傳播密不可分，素有“無傳播，不賽事”的說法。早在20 世紀(jì)90 年代末，體育賽事的電視轉(zhuǎn)播收入在美國已占據(jù)大部分職業(yè)聯(lián)盟收入的半數(shù)以上[1]。國家統(tǒng)計(jì)局和國家體育總局的數(shù)據(jù)顯示，直到2020 年，我國“體育傳媒與信息服務(wù)”在體育產(chǎn)業(yè)中所占比重僅有3.1%，但增長速度高達(dá)18.9%[2]。這一方面說明我國體育賽事視聽傳播效益未得到充分發(fā)掘，另一方面則預(yù)示著我國體育賽事視聽傳播產(chǎn)業(yè)具有相當(dāng)大的潛力，是未來提升體育產(chǎn)業(yè)總體產(chǎn)值的一個(gè)關(guān)鍵突破口。體育賽事視聽信息權(quán)的增設(shè)既符合先進(jìn)國家的法治經(jīng)驗(yàn)[3]，也與我國體育強(qiáng)國的建設(shè)目標(biāo)相一致，可以為體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展和司法裁判提供重要指引。

然而，鑒于以往司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究中對“體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)”的認(rèn)識(shí)呈現(xiàn)混亂狀態(tài)，新《體育法》第52 條第2 款在規(guī)范表述上亦存在較高的原則性和不確定性，為避免其產(chǎn)生適用上的分歧而淪為體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展背景下的“應(yīng)景之作”，有必要對其規(guī)范性質(zhì)、規(guī)范構(gòu)造加以深入探析，明確適用的方法和界限。這既是提升新《體育法》形式理性的內(nèi)在要求，更是促進(jìn)其由虛向?qū)嵃l(fā)展的現(xiàn)實(shí)路徑。基于此，本文以新《體育法》第52 條第2 款為起點(diǎn)，對條文的邏輯基礎(chǔ)和性質(zhì)加以闡釋，從法教義學(xué)的角度對體育賽事視聽信息權(quán)的規(guī)范構(gòu)造進(jìn)行剖析，明確其解釋邏輯和規(guī)范瑕疵，進(jìn)而提出具體的完善路徑。

1 新《體育法》第52 條第2 款的性質(zhì)

對新《體育法》第52 條第2 款性質(zhì)的認(rèn)定構(gòu)成其規(guī)范適用以及法律效力的基礎(chǔ)。具體而言，實(shí)質(zhì)問題在于該條款是否創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)新的“權(quán)利”①在民法上，對于“權(quán)利”和“利益”（也有學(xué)者稱為“法益”）的保護(hù)程度有所不同，權(quán)利受到法律的嚴(yán)格保護(hù)，而權(quán)利之外尚需保護(hù)的利益（主要是純粹財(cái)產(chǎn)損失）一般僅在他人故意侵害且違背善良風(fēng)俗的情況下予以保護(hù)。詳見：王澤鑒.侵權(quán)行為[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：269-270。。體育賽事組織者基于其資金、勞動(dòng)等投入，應(yīng)當(dāng)對體育賽事享有一定的開發(fā)利益，并獲得相應(yīng)的回報(bào)。這既是基于公平原則和利益平衡的要求，同時(shí)也成為一項(xiàng)社會(huì)共識(shí)，并無異議。體育賽事視聽傳播利益是體育賽事商業(yè)開發(fā)中的主要收益來源。然而，該項(xiàng)利益是否經(jīng)由新《體育法》第52 條第2 款升格為民法意義上的“權(quán)利”不無疑問。在條文上并未直接以“某某權(quán)”或“某某權(quán)利”作為規(guī)范的表述②典型例子如《民法典》第110 條的“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利”，第123 條的“民事主體依法享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)”等。，因此對該條款的性質(zhì)認(rèn)定無法由規(guī)范本身得出。退一步而言，即使在規(guī)范表述上明確其“權(quán)利之名”，也尚不能輕易認(rèn)為其已具備“權(quán)利之實(shí)”。單純從法條形式上很難作出判斷：一是權(quán)利這一用語在民法體系中具有不同所指，既有泛稱也有專指；二是某些權(quán)利雖有“權(quán)利之實(shí)”，但在法條表述上未必有“權(quán)利之名”[4]。

大陸法系區(qū)分權(quán)利和利益2 種概念，并為之設(shè)定不同的效力和保護(hù)規(guī)則，乃是平衡權(quán)益保護(hù)和行為自由之需要[5]。由于生活中存在的利益形態(tài)紛繁復(fù)雜，利益之大小差異甚巨，若一概對所有利益賦予權(quán)利之效力，則公眾未免動(dòng)輒得咎，行為自由遭到貶損。因此，雖民事權(quán)利與民事利益都能成為侵權(quán)行為法保護(hù)的客體，但兩者各自的適用范圍、適用方式等皆不同[6]。因此，對新《體育法》第52 條第2 款的性質(zhì)界定就顯得尤為重要。這一界定從體育賽事組織者的角度看關(guān)系到其利益實(shí)現(xiàn)的可預(yù)期性以及維權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)，從社會(huì)公眾的角度而言則影響其行為的合理邊界。對此，本文從新《體育法》第52 條第2 款的制定背景入手，并結(jié)合“權(quán)利”構(gòu)成的教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為該規(guī)范在性質(zhì)上屬于設(shè)權(quán)條款，在我國創(chuàng)設(shè)了體育賽事視聽信息權(quán)。

1.1 新《體育法》第52 條第2 款的制定背景

長期以來，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)處于無法可依的窘境。從司法裁判的角度看，主要存在4 種樣態(tài)：①以體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)缺乏法律規(guī)定為由，拒絕予以保護(hù)③參見上海市第一中級(jí)人民法院（2013）滬一中民五（知）終字第59 號(hào)判決書。；②以體育賽事組織的章程或確認(rèn)函等具有合同性質(zhì)的文件為依據(jù)，確認(rèn)體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)④參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2010）穗中法民三初字第196 號(hào)判決書，廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2015）深福法知民初字第174 號(hào)判決書。；③通過擴(kuò)張《著作權(quán)法》的規(guī)定，將未固定的（隨攝隨播）體育賽事直播畫面認(rèn)定為作品，以實(shí)現(xiàn)體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的保護(hù)⑤參見北京市高級(jí)人民法院（2020）京民再128 號(hào)判決書。；④退而求其次，以《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反法》）作為兜底保護(hù)⑥參見北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中民終字第3199號(hào)判決書。。

在以上司法實(shí)踐中，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)要么無法獲得保護(hù)，要么通過法院曲折迂回的法律解釋手段來實(shí)現(xiàn)保護(hù)目的。上述4 種裁判模式在學(xué)理和法律層面均難謂圓滿。第1 種模式雖然是法律規(guī)范直接推演而來的結(jié)果，具有邏輯上的自洽，但其直接忽略了原告的利益保護(hù)訴求，未達(dá)到實(shí)質(zhì)上的公平。在第2 種模式下，無論是體育組織的章程還是其授權(quán)文件均不具有創(chuàng)設(shè)民事權(quán)利的可能性，權(quán)利的來源并無法律上的效力[7]。第3 種模式實(shí)際上是以著作權(quán)保護(hù)為名，實(shí)現(xiàn)體育賽事組織者權(quán)利保護(hù)的暗度陳倉之舉，混淆了二者所保護(hù)的對象，導(dǎo)致判決結(jié)果與我國《著作權(quán)法》的體系格格不入[8]。第4 種模式以《反法》作為依據(jù)，在一定程度上與體育賽事盜播等“搭便車”的市場行為性質(zhì)相符，但《反法》保護(hù)的“合法利益”不能像專有權(quán)那樣享有絕對性的保護(hù)，其僅是構(gòu)成不正當(dāng)競爭的考慮因素[9]。因此，這種模式的保護(hù)具有較大的不確定性，難以形成權(quán)利的穩(wěn)定預(yù)期。

基于以上混亂的司法狀況，理論研究本應(yīng)提供有力的智識(shí)支撐，以引導(dǎo)裁判規(guī)則的形成。然而，我國學(xué)者對于體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的觀點(diǎn)遠(yuǎn)未達(dá)成共識(shí)。綜觀學(xué)界各種理論，大致可分為2 種類型，即從“解釋論”的角度探尋體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的規(guī)范依據(jù)，以及從“本體論”的角度闡釋體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的屬性問題。從“解釋論”的角度而言，存在“合同說”[10]、“侵權(quán)法上的利益說”[11]2 種代表性觀點(diǎn)。在“本體論”的研究方面，則存在“物權(quán)說”[12-13]、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)說”[14-17]、“商品化權(quán)說”[16]、“無形財(cái)產(chǎn)權(quán)說”[18]等傳統(tǒng)觀點(diǎn)。新近更有學(xué)者[19]創(chuàng)新性地提出“數(shù)據(jù)權(quán)益說”，認(rèn)為體育賽事直播可視為賽事組織者及其授權(quán)方對其合法擁有的比賽實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)進(jìn)行控制和處理的權(quán)益，并適用數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)的相關(guān)規(guī)范。

理論上的歧見叢生不僅無法為司法裁判提供有說服力的指引，反而增加了法律適用的困難。導(dǎo)致這一問題的原因主要有二：①體育傳媒與信息服務(wù)包括體育賽事的廣播、電視直播和轉(zhuǎn)播、網(wǎng)絡(luò)傳播等形式的服務(wù)類型?！绑w育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)”這一概念本身具有誤導(dǎo)性。事實(shí)上，體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)具有多重所指，既可指代體育賽事組織者等對體育賽事現(xiàn)場直播的權(quán)利，有時(shí)又用于指代轉(zhuǎn)播賽事的廣播組織的權(quán)利等。這與法律術(shù)語的要求完全背道而馳，“從法律語言的操作功能（法律安定性）看，它應(yīng)該盡量精確且單義”[20]。不僅如此，體育賽事轉(zhuǎn)播的商業(yè)實(shí)踐也與“轉(zhuǎn)播”的文本含義大相徑庭[13]。因此，許多研究意圖為一個(gè)多重權(quán)利的集合體作統(tǒng)一的定義和法律解釋自無必要，更屬徒勞。②立法的缺位提供了制度基礎(chǔ)。立法不僅具有作為裁判規(guī)則的功能，其定分止?fàn)幍囊饬x更及于學(xué)術(shù)研究層面。既然在現(xiàn)有的法律體系中難以為體育賽事組織者的轉(zhuǎn)播權(quán)找到合適的“棲身之所”，那么可以考慮通過立法手段增設(shè)相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)。借此，可以平息理論上的大部分論爭，將有限的研究精力集中在更為迫切的法律適用問題上。新《體育法》第52 條第2 款的出臺(tái)在很大程度上是對上述司法和學(xué)術(shù)研究亂象的回應(yīng)。從現(xiàn)有研究看，盡管對權(quán)利屬性的認(rèn)識(shí)仍然存在分歧，但對于該權(quán)利的立法安排，意見總體趨于一致，即通過新《體育法》的修改增設(shè)體育賽事組織者的相關(guān)權(quán)利是最為恰當(dāng)?shù)淖龇╗12-13,21]。

鑒于“轉(zhuǎn)播”這一概念的誤導(dǎo)性，學(xué)界提出了新的概念表述，以求明確權(quán)利所指。在新《體育法》出臺(tái)前，有學(xué)者[21]提出“體育賽事視聽傳播權(quán)”（audiovisual communication rights）的表述，以統(tǒng)攝賽事直播信號(hào)的采集與接入權(quán)、賽事直播權(quán)、實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播等權(quán)利。其權(quán)利內(nèi)容和范圍與新《體育法》第52 條第2 款基本一致。然而，新《體育法》出臺(tái)后，根據(jù)法條表述以及體育法釋義，權(quán)利客體明確為“信息”，權(quán)利內(nèi)容則包括“采集”和“傳播”兩項(xiàng)[22]。因此，“體育賽事視聽傳播權(quán)”在權(quán)利客體上與新《體育法》的規(guī)定不甚相符，字面上也僅涵蓋“傳播”這一項(xiàng)權(quán)利類型。根據(jù)新《體育法》的表述，有學(xué)者[23]依照我國《民法典》以權(quán)利客體作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的命名通例，將第52 條第2 款規(guī)定的權(quán)利概括為“體育賽事視聽信息權(quán)”。相比之下，這一概念與立法更為契合，同時(shí)也與體育產(chǎn)業(yè)分類中的“體育傳媒與信息服務(wù)”這一子類具有表述上的一致性?！绑w育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)”這一概念雖然為業(yè)界與學(xué)界所廣泛使用和研究，但也正因此帶來了商業(yè)交易和學(xué)術(shù)研究上不必要的麻煩。例如，有學(xué)者[13]繼續(xù)沿用“轉(zhuǎn)播權(quán)”這一表述，導(dǎo)致不得不區(qū)分為“體育法上的賽事轉(zhuǎn)播權(quán)”和“著作權(quán)法上的轉(zhuǎn)播權(quán)”，增加了表述和理解上的難度。筆者認(rèn)為，“體育賽事視聽信息權(quán)”的表述具有較高的合理性，本文予以沿用。

1.2 新《體育法》第52 條第2 款的產(chǎn)業(yè)和政策邏輯

新《體育法》第52 條第2 款的增設(shè)不僅是解決司法和學(xué)術(shù)爭議的自然結(jié)果，更具有堅(jiān)實(shí)的產(chǎn)業(yè)和政策基礎(chǔ)。長期以來，我國體育立法與體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的趨勢極不匹配。2014—2017 年，我國體育產(chǎn)業(yè)增加值年均增長速度達(dá)到16.87%，是同期GDP 增長速度的2.4 倍[24]。在我國經(jīng)濟(jì)增長速度放緩的同時(shí)，體育產(chǎn)業(yè)展現(xiàn)出了巨大的增長潛力。在新《體育法》出臺(tái)之前，我國關(guān)于體育產(chǎn)業(yè)的立法幾乎處于空白狀態(tài)[25]。具體到體育賽事視聽傳播產(chǎn)業(yè)方面，盡管在總量上仍然占比較小，但其發(fā)展速度令人嘆為觀止。

2016—2020 年，我國體育傳媒與信息服務(wù)①的年產(chǎn)值增加了7 倍以上，在2020 年達(dá)到847 億元（圖1）。尤其是自2019 年新冠病毒感染疫情暴發(fā)以來，在體育產(chǎn)業(yè)總體產(chǎn)值略有下滑的情況下，體育傳媒與信息服務(wù)逆勢而上，2020 年增速高達(dá)18.9%（圖2）。因此，可以預(yù)判的情況是，體育賽事視聽傳播產(chǎn)業(yè)在我國將存在極大的發(fā)展空間和發(fā)展?jié)摿?。體育產(chǎn)業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展是《體育強(qiáng)國建設(shè)綱要》的戰(zhàn)略目標(biāo)之一，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)在未來很長一段時(shí)間內(nèi)將依靠體育賽事的開發(fā)利用，而體育賽事視聽傳播是其中最為重要的領(lǐng)域。

圖1 2016—2020 年我國體育產(chǎn)業(yè)總產(chǎn)值和體育傳媒與信息服務(wù)產(chǎn)值Figure 1 Total output value of China's sports industry and sports media and information services from 2016 to 2020

圖2 2016—2020 年我國體育傳媒與信息服務(wù)增加值Figure 2 Added value of sports media and information services in China from 2016 to 2020

事實(shí)上，體育賽事視聽傳播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展機(jī)遇在很大程度上來自國家體育政策的轉(zhuǎn)變。2014 年，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè) 促進(jìn)體育消費(fèi)的若干意見》，放寬了賽事轉(zhuǎn)播權(quán)交易限制，允許各電視臺(tái)自由購買和轉(zhuǎn)讓除奧運(yùn)會(huì)、亞運(yùn)會(huì)和足球世界杯賽外的體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)，開啟了市場化的重要一步。此后，體育賽事視聽傳播領(lǐng)域更成為騰訊、愛奇藝等互聯(lián)網(wǎng)視頻平臺(tái)關(guān)注的焦點(diǎn)，形成了所謂的“新媒體傳播權(quán)”開發(fā)和交易的廣闊市場[26]。2019 年《體育強(qiáng)國建設(shè)綱要》以及2021 年《“十四五”體育發(fā)展規(guī)劃》相繼出臺(tái)，二者均將“舉國體制與市場機(jī)制相結(jié)合”作為重要的指導(dǎo)，“依法治體”成為體育產(chǎn)業(yè)治理的主要理念?！笆袌鼋?jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)”[27]，進(jìn)一步而言則是“產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)”。只有明確產(chǎn)權(quán)邊界，才能充分發(fā)揮市場這一“無形之手”的作用，減少交易成本，維護(hù)市場秩序。近年來，我國司法實(shí)踐中體育賽事視聽傳播糾紛亂象的產(chǎn)生則反證了厘定產(chǎn)權(quán)邊界的重要意義。新《體育法》第52 條第2 款的出臺(tái)是依法治體、充分發(fā)揮市場機(jī)制作用的現(xiàn)實(shí)需要。

體育賽事視聽傳播產(chǎn)業(yè)本身并非沒有其行業(yè)規(guī)則，如《中國足協(xié)章程》即對其管轄下的足球運(yùn)動(dòng)比賽、活動(dòng)的視聽信息權(quán)利作出了“宣示”①參見《中國足協(xié)章程》第57 條。?，F(xiàn)實(shí)中如火如荼的體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)交易則更加說明行業(yè)本身已形成了交易的秩序和規(guī)則，從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看已經(jīng)存在所謂的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。“經(jīng)濟(jì)權(quán)利是最終目標(biāo)，而法律權(quán)利則是達(dá)到最終目標(biāo)的手段和途徑”，且“法律權(quán)利會(huì)增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利”[28]。因此，新《體育法》第52 條第2 款既是對現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)秩序的法律歸納，同時(shí)也蘊(yùn)含著我國體育產(chǎn)業(yè)政策轉(zhuǎn)向的期待。

1.3 新《體育法》第52 條第2 款的性質(zhì)：設(shè)權(quán)條款

以上的分析足以表明，無論是從司法和學(xué)術(shù)爭議，抑或是產(chǎn)業(yè)和政策導(dǎo)向出發(fā)，新《體育法》為體育賽事組織者等設(shè)置一項(xiàng)可控制體育賽事視聽信息傳播的權(quán)利類型均是必要且合理的。然而，法律之外的分析雖然能強(qiáng)化某一權(quán)利的合理性和效果，卻無法直接證成該權(quán)利。外在的政治、經(jīng)濟(jì)等因素僅僅是某訴求成為權(quán)利的現(xiàn)實(shí)誘因，不能成為權(quán)利的本源性依據(jù)[29]。因此，對新《體育法》第52 條第2 款的性質(zhì)判斷仍然需要回歸實(shí)定法的教義標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)者通過梳理德國權(quán)益區(qū)分理論總結(jié)出構(gòu)成侵權(quán)法上之權(quán)利需要滿足的3 項(xiàng)教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，即“歸屬效能”、“排除效能”和“社會(huì)典型公開性”[30]。新《體育法》第52 條第2 款規(guī)定：“未經(jīng)體育賽事活動(dòng)組織者等相關(guān)權(quán)利人許可，不得以營利為目的采集或者傳播體育賽事活動(dòng)現(xiàn)場圖片、音視頻等信息。”

如表1 所示，所謂“歸屬效能”，可以從三方面加以理解：歸屬內(nèi)容、歸屬主體以及歸屬關(guān)系。該要件旨在表明某一利益是確定且邊界清晰的，具有將其分配予某類主體的可能性。體育賽事視聽信息權(quán)的客體即為“體育賽事視聽信息”，體育賽事組織者等基于對賽事的組織行為而享有控制體育賽事視聽信息的利益，這一點(diǎn)是可以清楚區(qū)分的?；跉w屬效能又推演出“排除效能”這一要件，因?yàn)槟骋焕鎯?nèi)容既然確定地歸屬于某一主體，就意味著他人不得隨意干預(yù)，否則權(quán)利人便無法有效享有該利益。從新《體育法》第52 條第2 款來看，該權(quán)利的排除效能體現(xiàn)在：（任何人）不得以營利為目的采集或者傳播體育賽事活動(dòng)現(xiàn)場圖片、音視頻等信息。在滿足以上2 個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之外，構(gòu)成權(quán)利尚需符合“社會(huì)典型公開性”這一要求，其實(shí)質(zhì)是權(quán)利的社會(huì)基礎(chǔ)。有學(xué)者[31]認(rèn)為，法益本身所蘊(yùn)含的社會(huì)典型公開性有助于實(shí)現(xiàn)行為自由和法益保護(hù)之間的平衡，而歸屬效能和排除效能也不過是社會(huì)典型公開性的具體要求和表現(xiàn)而已。體育賽事視聽傳播的產(chǎn)業(yè)實(shí)踐和政策理念無疑為其權(quán)利化提供了最為有力的社會(huì)共識(shí)基礎(chǔ)。產(chǎn)業(yè)實(shí)踐表明，體育賽事視聽傳播利益具有可交易性、可識(shí)別性和典型性，否則體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)交易無以進(jìn)行。市場化的政策理念亦佐證了這一點(diǎn)，因?yàn)槭袌龌那疤嵬瑯釉谟谠摾鏋槭袌鏊姓J(rèn)和接受。因此，綜合以上3 條標(biāo)準(zhǔn)，新《體育法》第52 條第2 款在性質(zhì)上屬于設(shè)權(quán)條款，創(chuàng)設(shè)了體育賽事視聽信息權(quán)。

表1 體育賽事視聽信息權(quán)的教義學(xué)構(gòu)成Table 1 The legal doctrine composition of audiovisual information rights of sports events

然而，需要注意的是，新《體育法》第52 條第2 款在規(guī)范上采用的是一種“禁止性規(guī)則”的表述方式，即規(guī)定人們不得或不準(zhǔn)為一定行為。該表述實(shí)際上并未直接規(guī)定權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容，而是通過對他人禁止性行為的規(guī)定間接界定了體育賽事組織者的權(quán)利。對此，該條款應(yīng)當(dāng)理解為“規(guī)制性規(guī)范”而非“反射利益”規(guī)則。規(guī)制性規(guī)范在滿足3 個(gè)條件（適格性法律淵源、規(guī)定了明確具體的行為義務(wù)、以保護(hù)個(gè)人或特定范圍的人的利益為目的）時(shí)，可以直接界定侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利[32]。按此學(xué)說，則可作如下分析：①新《體育法》為全國人大常委會(huì)所制定和通過，屬于狹義上的法律，具備適格性；②第52 條第2 款規(guī)定了“（任何人）不得以營利為目的采集或者傳播體育賽事活動(dòng)現(xiàn)場圖片、音視頻等信息”，明確了具體的行為義務(wù)類型；③該款明確保護(hù)的是“體育賽事活動(dòng)組織者等”主體的利益，屬于特定人的利益而非全體利益或公共利益。因此，該款雖在立法技術(shù)的選擇上讓我們產(chǎn)生了諸多疑問，但穿透條文的形式，辨析其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，可以得出確定的答案。

2 體育賽事視聽信息權(quán)的規(guī)范構(gòu)造

新《體育法》第52 條第2 款雖然創(chuàng)設(shè)了體育賽事視聽信息權(quán)這一權(quán)利類型，然而該權(quán)利的各項(xiàng)要素尚有待解釋和厘清。具體而言，體育賽事視聽信息權(quán)的規(guī)范構(gòu)造指涉兩方面的內(nèi)容：①內(nèi)部法律構(gòu)造，其界定了權(quán)利本身，包括權(quán)利的客體、主體、內(nèi)容和目的性要素；②外部法律構(gòu)造，涉及相關(guān)制度之間的界分問題。

2.1 內(nèi)部法律構(gòu)造

民法規(guī)范在邏輯結(jié)構(gòu)上包含構(gòu)成要件和法律效果兩部分，缺少任一部分者均為不完全規(guī)范[33]。新《體育法》第52 條第2 款即為典型的不完全規(guī)范，需要與其他規(guī)范相結(jié)合才能適用。從該條款看，其僅能推導(dǎo)出構(gòu)成要件，而無法律效果。根據(jù)新《體育法》第119 條，“違反本法規(guī)定，造成財(cái)產(chǎn)損失或者其他損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。因此，體育賽事視聽信息權(quán)雖置身于新《體育法》中，其適用仍需要與《民法典》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行連接，才能構(gòu)成完整的邏輯閉環(huán)。具體而言，則是在符合第52 條第2 款的構(gòu)成要件時(shí)，直接適用《民法典》第七編“侵權(quán)責(zé)任”的相關(guān)規(guī)定即可。因此，本文僅就體育賽事視聽信息權(quán)的構(gòu)成要件進(jìn)行研究。

2.1.1 權(quán)利的客體

體育賽事視聽信息權(quán)的客體是該權(quán)利所指向的對象，是權(quán)利義務(wù)賴以發(fā)生的現(xiàn)實(shí)存在。從條文的表述上看，體育賽事視聽信息權(quán)的客體可能存在2 種判斷，即“體育賽事活動(dòng)”或“體育賽事活動(dòng)現(xiàn)場圖片、音視頻等信息”。二者存在本質(zhì)區(qū)別。前者是以體育競技為主題，一次性或不經(jīng)常發(fā)生，且具有一定期限的集眾性活動(dòng)[34]。這種活動(dòng)是在體育規(guī)則的指導(dǎo)下，由一連串的意外所形成的、結(jié)果不可控的事件。后者則屬于信息。我國許多學(xué)者[12-13,21]認(rèn)為該權(quán)利的客體是“體育賽事”，該觀點(diǎn)雖在一定程度上具有進(jìn)步意義，證偽了版權(quán)說、商品化權(quán)說等理論，但并未有學(xué)者對“體育賽事”何以能成為權(quán)利的客體展開清晰的論述。筆者認(rèn)為，體育賽事視聽信息權(quán)的客體只能是“信息”，這是基于邏輯的結(jié)果。

如圖3 所示，對體育賽事視聽信息權(quán)的客體進(jìn)行界定必須首先對傳播的過程進(jìn)行解構(gòu)。從分類而言，體育賽事視聽信息的傳播屬于社會(huì)傳播，是一種信息共享活動(dòng)。一個(gè)基本的傳播過程由5 個(gè)要素（信源、信宿、信息、媒介和反饋）構(gòu)成[35]。體育賽事活動(dòng)處于整個(gè)傳播鏈條的起點(diǎn)，是傳播行為的引發(fā)者，在角色上屬于“信源”，其作用是發(fā)出“信息”。所謂信息，具有反映事物內(nèi)部或外部互動(dòng)狀態(tài)或關(guān)系的屬性。因此，由體育賽事活動(dòng)這一信源所發(fā)出的信息反映著體育賽事活動(dòng)的過程、狀態(tài)等。信息在媒介（信道）的作用下傳導(dǎo)至信宿（信息接收者），信宿對接收到的信息作出反饋。在體育賽事的傳播中，觀眾是最主要的信宿，他們通過對接收的信息進(jìn)行反應(yīng)（類似于解碼的過程），從而了解到體育賽事的相關(guān)情況。在現(xiàn)實(shí)中，體育賽事的一個(gè)傳播過程即使時(shí)間再短暫，也必然存在上述幾個(gè)環(huán)節(jié)。

圖3 體育賽事視聽信息傳播過程Figure 3 Communication process of audiovisual information in sports events

由上述分析可以實(shí)現(xiàn)一個(gè)視角的轉(zhuǎn)換，即從傳播過程看，“體育賽事活動(dòng)”屬于信源，而“體育賽事活動(dòng)現(xiàn)場圖片、音視頻等”屬于信息。問題就在于究竟信源和信息何者能作為權(quán)利的客體？結(jié)果是顯而易見的，只有信息才能成為權(quán)利的客體。一方面，信源在發(fā)出信息之后在傳播過程中已不復(fù)存在，其更不可能在后續(xù)被利用和財(cái)產(chǎn)化。但信源也并非沒有意義，其在權(quán)利歸屬的界定上將發(fā)揮重要作用。提供信源或者充當(dāng)信源的主體產(chǎn)生了對體育賽事視聽信息權(quán)的正當(dāng)要求。另一方面，信息貫穿整個(gè)傳播過程，其既可以被固定，也可以被傳播。這一特點(diǎn)使其具備了作為財(cái)產(chǎn)的最基本要素——可支配性。財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值與有用性應(yīng)可通過人類的支配而體現(xiàn)出來[36]。實(shí)際上這一原理在版權(quán)法領(lǐng)域非常清楚，版權(quán)的客體只能是作為信息的作品，而不可能是作為信源的創(chuàng)作活動(dòng)。對創(chuàng)作的保護(hù)是通過對作品的控制來實(shí)現(xiàn)的。因此，在邏輯上體育賽事視聽信息權(quán)的客體是信息，且只能是體育賽事活動(dòng)現(xiàn)場圖片、音視頻等視聽信息?；隗w育賽事活動(dòng)而形成的其他信息（如比分、對賽事活動(dòng)現(xiàn)場的文字描述等）則不在此列。

2.1.2 權(quán)利的主體

新《體育法》第52 條第2 款規(guī)定的權(quán)利主體為“體育賽事活動(dòng)組織者等”，這一規(guī)定尚有兩點(diǎn)不明確之處：①體育賽事活動(dòng)組織者的界定；②“等”字的范圍。權(quán)利主體的范圍對權(quán)利社會(huì)功能的實(shí)現(xiàn)具有重要的影響，范圍太大容易降低權(quán)利行使的效率，范圍太小則難以發(fā)揮充分的激勵(lì)功能。從傳播和激勵(lì)的視角來看，信息的提供者享有權(quán)利既具有自然法上的正當(dāng)性，同時(shí)也能激勵(lì)其繼續(xù)提供該類稀缺資源。在這個(gè)意義上理解，則體育賽事活動(dòng)組織者、賽事參與者均有成為權(quán)利人的資格。反之，轉(zhuǎn)播方、節(jié)目制作者等可以作為權(quán)利的繼受主體，但并非原始權(quán)利人。

在實(shí)踐中，體育賽事活動(dòng)組織者一般指相關(guān)體育協(xié)會(huì)或賽事聯(lián)盟。體育協(xié)會(huì)在我國是一個(gè)具有特色的機(jī)構(gòu)，既具有一定的行政管理色彩，同時(shí)又兼具市場主體地位。如《中國足協(xié)章程》第4 條規(guī)定，中國足球協(xié)會(huì)的業(yè)務(wù)范圍之一是“管理各類全國性足球競賽，制定競賽制度、競賽計(jì)劃和規(guī)程并組織實(shí)施”。相應(yīng)地，其第57 條“賽事權(quán)利”則規(guī)定中國足球協(xié)會(huì)對其管轄下的賽事視聽信息享有權(quán)利。由于我國體育領(lǐng)域的情況較為特殊，體育聯(lián)盟實(shí)際上并沒有獲得在歐美體育強(qiáng)國中的對應(yīng)地位。如中國職業(yè)足球聯(lián)盟的籌備過程就可謂一波三折[37]，即使該聯(lián)盟成功設(shè)立，也并不代表其具有相應(yīng)的權(quán)利。因此，在研究中二者的關(guān)系較為模糊，既有學(xué)者將二者作為同一所指，也有學(xué)者極力強(qiáng)調(diào)二者的區(qū)別。

筆者認(rèn)為，體育賽事活動(dòng)組織者的界定應(yīng)當(dāng)遵循行為標(biāo)準(zhǔn)，而非形式標(biāo)準(zhǔn)。歐盟法律以及其各成員國的國內(nèi)法中基本上也沒有關(guān)于“組織者”的定義，國家和國際聯(lián)合會(huì)通常有一個(gè)競技體育的組織框架，該框架明確了相關(guān)賽事類型的責(zé)任分配。根據(jù)該框架所設(shè)定的責(zé)任，主場俱樂部以及相關(guān)國家協(xié)會(huì)等均可被認(rèn)定為組織者或共同組織者[38]14-15。這種做法實(shí)際上就是遵循行為標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)。無論是體育協(xié)會(huì)還是體育聯(lián)盟，在符合一定行為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)就可以賦予其賽事組織者的地位。具體而言，組織者應(yīng)當(dāng)是作出管理、申報(bào)、宣傳等組織行為，并承擔(dān)相應(yīng)管理、財(cái)務(wù)等責(zé)任的主體。行為標(biāo)準(zhǔn)更重要的價(jià)值在于其充分的包容性。目前，體育賽事的類型正朝著現(xiàn)代化的方向發(fā)展，諸如電子競技等新型體育賽事取得了極大的關(guān)注，具有較大的視聽傳播價(jià)值。然而，新型體育賽事領(lǐng)域可能尚不存在相關(guān)的體育協(xié)會(huì)或聯(lián)盟等機(jī)構(gòu)，與傳統(tǒng)賽事的管理、組織模式可能也存在較大的區(qū)別。形式標(biāo)準(zhǔn)難以真正發(fā)揮配置視聽信息利益的功能。

除體育賽事活動(dòng)組織者之外，賽事參與者作為信息的直接創(chuàng)造者也具有享受權(quán)利的充分理由。賽事參與者在宏觀層面是俱樂部，微觀上則是組成俱樂部的運(yùn)動(dòng)員。運(yùn)動(dòng)員的相關(guān)權(quán)利義務(wù)由其與俱樂部之間的合同加以調(diào)整，屬于全球通例。這不僅是由勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的自然結(jié)果，更是避免權(quán)利主體眾多導(dǎo)致權(quán)利行使困難的手段。體育俱樂部作為體育賽事視聽信息權(quán)主體則是大部分國家的典型做法。歐洲委員會(huì)認(rèn)為，參與比賽的運(yùn)動(dòng)隊(duì)或俱樂部都可以對有關(guān)的比賽主張某些權(quán)利[39]。德國、意大利、西班牙等國家也將體育賽事視聽信息的權(quán)利賦予體育俱樂部。我國則有學(xué)者[3]明確表示，“俱樂部是職業(yè)體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的天然所有者，賽事組織者是共同所有者”，類似觀點(diǎn)不在少數(shù)。俱樂部在體育賽事活動(dòng)中實(shí)際上扮演著極為重要的角色，其既是某些比賽的實(shí)際籌備者（主場俱樂部），更是比賽的直接參與者。因此，俱樂部作為體育賽事視聽信息的原始權(quán)利人并無爭議。《體育強(qiáng)國建設(shè)綱要》指出，要“充分發(fā)揮俱樂部的市場主體作用，培育形成具有世界影響力的職業(yè)聯(lián)賽”。賦予俱樂部主體資格也符合國家政策的需要，有利于充分發(fā)揮其市場主動(dòng)性。至于從管理和反壟斷角度出發(fā)，體育協(xié)會(huì)或聯(lián)盟需要對體育賽事視聽信息權(quán)進(jìn)行集中統(tǒng)一銷售則是另外的問題。該問題可以從合同或協(xié)會(huì)章程等方面加以解決。

體育賽事視聽信息權(quán)主體范圍的確定仍需要與我國的現(xiàn)實(shí)情況相結(jié)合，以發(fā)展的眼光和市場的理念為指導(dǎo)。隨著傳播技術(shù)和直播平臺(tái)的發(fā)展，實(shí)際上體育賽事的視聽信息傳播早已跨越了職業(yè)體育領(lǐng)域，走向大眾化。高校內(nèi)部或高校間的體育競賽、社會(huì)組織間的體育競賽等也逐漸成為一些直播平臺(tái)的關(guān)注點(diǎn)。近期火爆的“村BA”網(wǎng)紅籃球賽就是由貴州臺(tái)盤村舉辦的“草根”賽事，吸引了上億人線上觀看[40]。這些非職業(yè)、臨時(shí)性、民間性賽事的繁榮所體現(xiàn)的正是以人民為中心、全民健身的理念，更是弘揚(yáng)體育文化、建設(shè)體育強(qiáng)國和健康中國的最深層力量。以市場化的理念和法治化的手段細(xì)心呵護(hù)、主動(dòng)激勵(lì)和有效管理，實(shí)質(zhì)化促進(jìn)其發(fā)展，是中國式現(xiàn)代化的內(nèi)在要求。因此，體育賽事視聽信息權(quán)主體的確定更應(yīng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，避免形式化判斷，以真正實(shí)現(xiàn)法治和市場的作用。

2.1.3 權(quán)利的內(nèi)容

體育賽事視聽信息權(quán)的內(nèi)容包括對體育賽事視聽信息的固定權(quán)和傳播權(quán)。體育賽事視聽信息形成后，一般可分為3 種情形：①被現(xiàn)場觀眾所接收；②被拍攝、錄制下來存儲(chǔ)于載體（可用于后續(xù)傳播）；③被傳輸至其他不在現(xiàn)場的受眾（隨攝隨播）。在第1 種情形下觀眾與賽事組織者之間已通過門票（合同）達(dá)成交易。其余2 種情形對于體育賽事組織者的利益均有較大的影響，應(yīng)當(dāng)納入權(quán)利的控制范圍。

固定權(quán)控制的是對體育賽事現(xiàn)場的拍攝、錄制行為。雖然單純對信息的固定并不會(huì)影響權(quán)利人的利益，但這種行為為后續(xù)的傳播帶來了不可控的風(fēng)險(xiǎn)，且通常固定的目的就是用于傳播。因此，對于信息的固定行為應(yīng)當(dāng)加以控制，否則難以充分保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。新《體育法》第52 條第2 款規(guī)定的“采集”行為則是固定權(quán)的法律表述。在該權(quán)利內(nèi)容下，體育賽事的錄音錄像制作者應(yīng)當(dāng)在獲得許可后才被允許進(jìn)行錄音錄像的制作。固定之后對信息的復(fù)制、發(fā)行等則歸于傳播權(quán)的范疇。

傳播權(quán)控制的行為類型較為復(fù)雜，且新《體育法》第52 條第2 款僅以“采集或者傳播”作為行為類型，因此，該“傳播”是廣義上的傳播行為，是與“采集”（信息固定行為）相對應(yīng)的大概念。傳播權(quán)范圍的確定應(yīng)當(dāng)與權(quán)利設(shè)置的目的相契合，同時(shí)符合產(chǎn)業(yè)慣例。其主要針對以下幾種行為：①復(fù)制、發(fā)行行為。法條并未單獨(dú)設(shè)置該2 種權(quán)利類型，但實(shí)際上復(fù)制和發(fā)行均可能對權(quán)利人造成較大的損害。因此可將其納入廣義的傳播行為中加以調(diào)整。②廣播行為。廣播行為是指公開傳播、轉(zhuǎn)播體育賽事視聽信息。在手段上既包括傳統(tǒng)的電視廣播等也包括網(wǎng)絡(luò)直播。廣播行為規(guī)制的是非交互式傳播，即公眾無法在自己選定的時(shí)間和地點(diǎn)接收傳播信息。③信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。該行為屬于交互式傳播，公眾可在選定的時(shí)間、地點(diǎn)獲得傳播內(nèi)容，如網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播、下載等。實(shí)際上，“傳播”一詞包含的行為類型非常廣泛，并不限于上述3 種情形。在法律的解釋上不能將傳播概念下的所有行為納入其中，應(yīng)當(dāng)充分結(jié)合行為的典型意義和重要性加以考量。

2.1.4 目的性要素

新《體育法》第52 條第2 款內(nèi)含了“目的性限制”，即權(quán)利所能控制的行為必須是“以營利為目的”的行為，非以營利為目的的行為屬于公眾的自由。一般而言，體育賽事組織者等需要防范的是商業(yè)上的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是來自競爭對手的風(fēng)險(xiǎn)。以營利為目的采集或傳播體育賽事活動(dòng)現(xiàn)場圖片或音視頻的行為，對于體育賽事組織者而言具有極大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，需要受到規(guī)制。非以營利為目的的行為大多屬于私人行為，其傳播范圍相對有限，對體育賽事組織者利益的損害通常亦不明顯。新《體育法》第52 條第2 款所設(shè)的目的性限制具有一定的意義。

從法律解釋上而言，任何侵權(quán)行為均需具備“以營利為目的”這一主觀要件。以營利目的作為侵權(quán)構(gòu)成的目的要件在民法領(lǐng)域?qū)嶋H上并不多見，在刑法領(lǐng)域則十分普遍。刑法領(lǐng)域?qū)I利目的分為“直接營利目的”和“間接營利目的”2 種形態(tài)。前者是指行為一旦完成即可獲得利潤，無須附加其他后續(xù)行為；后者則不能直接獲得利潤，尚需后續(xù)行為的輔助[41]。新《體育法》第52 條第2 款并未對此進(jìn)行區(qū)分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為包含所有營利目的形態(tài)。

2.2 外部法律構(gòu)造

2.2.1 與《民法典》的關(guān)系

有學(xué)者[19,42]將《民法典》第127 條①《民法典》第127 條：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”作為體育賽事視聽信息權(quán)的基礎(chǔ)規(guī)范，認(rèn)為體育賽事視聽信息權(quán)屬于數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)。從保護(hù)論的角度而言，該觀點(diǎn)具有進(jìn)步意義，可以為體育賽事組織者的權(quán)利保護(hù)提供思路。尤其是在《體育法》尚未將體育賽事視聽信息權(quán)利化時(shí)，對以數(shù)據(jù)形式存在的體育賽事視聽信息以數(shù)據(jù)權(quán)益主張保護(hù)有一定的合理性。然而，在新《體育法》下，該觀點(diǎn)值得進(jìn)一步商榷。

在邏輯層面，體育賽事視聽信息權(quán)的客體是信息而不是數(shù)據(jù)。信息與數(shù)據(jù)的關(guān)系體現(xiàn)為：信息是本質(zhì)而數(shù)據(jù)是載體，信息不必然通過數(shù)據(jù)來傳遞[43]。從體育賽事視聽信息傳播的過程看，只要有體育賽事活動(dòng)存在，相關(guān)的視聽信息必然產(chǎn)生，但該信息只有經(jīng)過數(shù)字化等手段才能負(fù)載于數(shù)據(jù)之上。實(shí)際上，即使沒有對體育賽事視聽信息進(jìn)行任何數(shù)據(jù)化的處理，也并不妨礙體育賽事視聽信息權(quán)的享有。換言之，是否存在拍攝、錄制和傳播行為不是權(quán)利產(chǎn)生的前提。若認(rèn)為權(quán)利的客體是數(shù)據(jù)，則在數(shù)據(jù)產(chǎn)生之前的階段，體育賽事組織者的權(quán)利無法獲得合理的解釋。因此，新《體育法》第52 條第2 款明確規(guī)定的“采集權(quán)”也無法理解。這是因?yàn)樵趫D片拍攝和音視頻錄制前，數(shù)據(jù)是不存在的，既然權(quán)利客體都不存在，權(quán)利人又何以擁有阻止他人“采集”的理由？然而，在現(xiàn)代體育賽事舉辦過程中，實(shí)際上也鮮有不采用數(shù)據(jù)形式呈現(xiàn)的體育賽事活動(dòng)現(xiàn)場圖片、音視頻等信息，邏輯上的空隙在現(xiàn)實(shí)中尚不會(huì)構(gòu)成太大的問題。以數(shù)據(jù)保護(hù)作為請求權(quán)的基礎(chǔ)也不失為一種訴訟策略。

在現(xiàn)實(shí)層面，數(shù)據(jù)的權(quán)利化問題始終存在巨大的爭議?！皵?shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)”這一概念本身仍是學(xué)界不斷建構(gòu)之中的“立法方案”之一[44]，與立法的實(shí)現(xiàn)仍然有很大的距離。由于缺乏法定的具體專有權(quán)利模式，我國現(xiàn)今的數(shù)據(jù)糾紛主要適用《反法》解決已是學(xué)界共識(shí)[45]。不僅如此，數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)意義上的數(shù)據(jù)實(shí)際上關(guān)注的是具有一定規(guī)模的數(shù)據(jù)集合，而不論集合中的具體內(nèi)容為何，具有內(nèi)容中性的特質(zhì)。至于集合中每個(gè)內(nèi)容（如圖片、音視頻等）的保護(hù)所引發(fā)的法律問題，則應(yīng)當(dāng)由其他法律加以處理[46]。一方面，對于某一體育賽事而言，活動(dòng)現(xiàn)場圖片、音視頻等在規(guī)模上未必達(dá)到了通過數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)的必要。另一方面，與體育賽事視聽信息有關(guān)的糾紛均表現(xiàn)為微觀意義上的、具有強(qiáng)烈內(nèi)容屬性的糾紛。如關(guān)于某一圖片或某一視頻的糾紛，其糾紛性質(zhì)表現(xiàn)為信息產(chǎn)權(quán)的糾紛，而非數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的糾紛。從版權(quán)法的視角看，即使所有作品都可以被數(shù)字化并納入數(shù)據(jù)庫加以保護(hù)，某一作品發(fā)生版權(quán)糾紛時(shí)，也只能通過版權(quán)法解決。反之，采數(shù)據(jù)保護(hù)的思維也并不受權(quán)利對象和權(quán)利淵源的拘束，因?yàn)樵诒Ｗo(hù)對象作為整體構(gòu)成數(shù)據(jù)集合時(shí)，其性質(zhì)必然超越了“圖片或音視頻”這一微觀形式，而躍升為“數(shù)據(jù)”這一宏觀狀態(tài)。此時(shí)，自然可以援引數(shù)據(jù)的有關(guān)規(guī)定加以調(diào)整。

故而，在新《體育法》已經(jīng)為體育賽事組織者設(shè)置了一項(xiàng)專有權(quán)利的情況下，無須再回溯至一個(gè)廣泛的“數(shù)據(jù)”概念之下，進(jìn)而尋求保護(hù)之策。新《體育法》第52 條第2 款的真正基礎(chǔ)是《民法典》第126 條①《民法典》第126 條：“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益?！保且苑桑íM義）的形式規(guī)定的“其他民事權(quán)利”。

2.2.2 與《著作權(quán)法》的關(guān)系

體育賽事視聽信息權(quán)與著作權(quán)具有高度的相似性，二者均是以信息為對象所構(gòu)建的專有權(quán)利。不同的是，“信息的形成方式”以及“對信息的具體要求”在2 種權(quán)利體系中各不相同。作為體育賽事視聽信息權(quán)對象的信息來源于體育賽事活動(dòng)，且僅能為圖片、音視頻等視聽信息。作為著作權(quán)對象的信息則來源于“創(chuàng)作”行為，并且須具有獨(dú)創(chuàng)性等特征。因此，二者雖然相似，但可通過對象的不同而得以分辨。在現(xiàn)實(shí)情況下，體育賽事節(jié)目的創(chuàng)作必須基于對體育賽事視聽信息的利用。即使現(xiàn)代體育賽事節(jié)目早已不是對比賽的機(jī)械復(fù)制，而是具有獨(dú)立制作過程，充分利用VR、AR 等新技術(shù)以及融戲劇化表現(xiàn)手法、感染力解說等于一體的“作品”[47]，也難以改變其無法脫離原始體育賽事視聽信息的事實(shí)。因此，體育賽事視聽信息權(quán)較于著作權(quán)等而言屬于更為基礎(chǔ)性的權(quán)利，對體育賽事視聽信息的利用必須經(jīng)過權(quán)利人的許可。

基于此原理，可從信息傳遞的環(huán)節(jié)入手，構(gòu)建起信息利用的完整體系。第1 層級(jí)的權(quán)利為體育賽事視聽信息權(quán)，權(quán)利主體為體育賽事組織者、俱樂部等。第2 層級(jí)的權(quán)利為著作權(quán)、廣播組織者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)，這些權(quán)利來源于對原始體育賽事視聽信息的創(chuàng)作、加工、制作等。第2 層級(jí)的權(quán)利雖獨(dú)立于第1 層級(jí)的權(quán)利，但由于其必須基于原始信息產(chǎn)生，在對信息加以利用時(shí)必須獲得授權(quán)。從信息傳遞和利用的過程來界定權(quán)利的性質(zhì)和歸屬，并進(jìn)一步構(gòu)建起權(quán)利分授體系具有重要的理論和實(shí)踐意義。一方面，其避免了“轉(zhuǎn)播權(quán)”研究視野下對權(quán)利作“二分法”②該研究將體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)分成“直播權(quán)意義上”的轉(zhuǎn)播權(quán)和“字面意義上”的轉(zhuǎn)播權(quán)2 個(gè)部分，并認(rèn)為：前者是體育組織擁有的轉(zhuǎn)播權(quán)，它是一種商品化權(quán)，接受《合同法》保護(hù)；后者是電視臺(tái)和新媒體機(jī)構(gòu)擁有的轉(zhuǎn)播權(quán)，它是一種廣播組織權(quán)，接受《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播保護(hù)條例》等法律法規(guī)保護(hù)。參見：張玉超.體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)法律性質(zhì)及權(quán)利歸屬[J].武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，47（11）：40-46，58。或“權(quán)利轉(zhuǎn)換”③該研究認(rèn)為體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的性質(zhì)不是一成不變的，在靜態(tài)上，它的最初表現(xiàn)形式是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，權(quán)利主體為體育賽事的主辦單位。但是，通過轉(zhuǎn)播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，電視等轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)獲得了體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)，并且開始進(jìn)行賽事的轉(zhuǎn)播行為，此時(shí)，就產(chǎn)生了《著作權(quán)法》鄰接權(quán)意義上的廣播組織權(quán)，由此獲得了《著作權(quán)法》的保護(hù)。參見：馮春.體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)二分法之反思[J].法學(xué)論壇，2016，31（4）：126-132。的理論誤區(qū)。實(shí)際上并非權(quán)利可以二分或轉(zhuǎn)換，而是根本就存在不同的權(quán)利類型和權(quán)利主體。另一方面，權(quán)利分授體系的構(gòu)建則有助于對體育賽事視聽傳播產(chǎn)業(yè)的開發(fā)，節(jié)約交易成本，便于尋求授權(quán)和有效避免侵權(quán)。

3 體育賽事視聽信息權(quán)條款的完善路徑

對體育賽事視聽信息權(quán)規(guī)范構(gòu)造的教義學(xué)分析雖有助于推動(dòng)規(guī)范的正確適用，但無法解決立法上存在的問題。新《體育法》第52 條第2 款尚存在一些需要通過立法加以完善的地方。

3.1 權(quán)利的體系歸屬

體育賽事視聽信息權(quán)在體系上應(yīng)當(dāng)屬于“體育產(chǎn)業(yè)”的內(nèi)容，在以往的研究中多數(shù)意見均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在新《體育法》中增設(shè)“體育產(chǎn)業(yè)”章節(jié)，并將體育賽事視聽信息權(quán)納入其中[25]。實(shí)際上，在《體育法》修改過程中，全國人大社會(huì)建設(shè)委員會(huì)《體育法》修改工作專班也認(rèn)為“體育產(chǎn)業(yè)”章應(yīng)當(dāng)包含體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)的內(nèi)容[48]。然而，由于立法爭議較大，在新《體育法（修訂草案）》中并未單獨(dú)設(shè)立“體育產(chǎn)業(yè)”章節(jié)，因而體育賽事視聽信息權(quán)的規(guī)定被置于原第34 條之中作為第2 款。在后續(xù)審議過程中，考慮到體育產(chǎn)業(yè)具有重要意義，則又在文本中加入了“體育產(chǎn)業(yè)”一章。在最終通過的新《體育法》文本中，“體育產(chǎn)業(yè)”作為第七章予以單獨(dú)設(shè)立。

在體育產(chǎn)業(yè)未單獨(dú)成章時(shí)將體育賽事視聽信息權(quán)的內(nèi)容置于其他章節(jié)尚可理解，令人疑惑的是，既然體育產(chǎn)業(yè)已單獨(dú)成章，何以體育賽事視聽信息權(quán)的內(nèi)容卻“流落”在競技體育章節(jié)之中？這一安排既與體育產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)實(shí)不符，也違反了形式理性的要求。體育賽事視聽傳播產(chǎn)業(yè)是現(xiàn)代體育產(chǎn)業(yè)最為重要的組成部分，從我國的情況看，該產(chǎn)業(yè)的發(fā)展速度和前景均呈現(xiàn)良好的態(tài)勢。將其納入體育產(chǎn)業(yè)章節(jié)可以充分體現(xiàn)國家對該行業(yè)的重視，同時(shí)也使體育產(chǎn)業(yè)章節(jié)的內(nèi)容更加充實(shí)，邏輯上更加周密。

此外，新《體育法》第52 條第1 款是對體育標(biāo)志保護(hù)的授權(quán)規(guī)范，無論在保護(hù)對象還是保護(hù)方式上均與第2 款存在差異，不宜一并規(guī)定。因此，合適的做法是在下一次修法時(shí)將體育賽事視聽信息權(quán)的內(nèi)容單獨(dú)作為一條，規(guī)定在體育產(chǎn)業(yè)章節(jié)中。同時(shí)，在第71 條第2 款中加入“體育傳媒與信息”這一體育服務(wù)類型。

3.2 權(quán)利的表達(dá)方式

新《體育法》第52 條第2 款以“禁止性規(guī)范”的形式間接界定體育賽事視聽信息權(quán)的內(nèi)容雖無不可，但實(shí)際上該種表達(dá)方式存在一些弊端。首先，間接界定增加法律解釋的成本。在司法過程中，對于此種未正面表明所保護(hù)利益是否為權(quán)利的規(guī)范，司法者理應(yīng)先作出合理的判斷和解釋，然后才能適用。特別是在新《體育法》本身沒有規(guī)定相關(guān)民事責(zé)任，需要與《民法典》侵權(quán)責(zé)任編相結(jié)合才能確定侵權(quán)責(zé)任時(shí)，這種裁判說明更顯必要。這不僅需要司法者進(jìn)行曲折的教義學(xué)分析，更有可能產(chǎn)生解釋上的偏差，導(dǎo)致裁判不統(tǒng)一。其次，間接界定會(huì)模糊專有權(quán)利保護(hù)與反不正當(dāng)競爭的界限。以禁止性條款和一般條款規(guī)范競爭行為，保護(hù)相關(guān)法益是《反法》的典型特征[49]，如《反法》第9 條關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定。加之，體育賽事視聽信息權(quán)在以往的司法實(shí)踐中不乏以《反法》作為兜底保護(hù)的先例。

因此，在新《體育法》對體育賽事視聽信息權(quán)的規(guī)定不甚明確，存在適用困難時(shí)，容易導(dǎo)致司法上向《反法》逃逸的情形。事實(shí)上，已有學(xué)者[50]據(jù)此認(rèn)為該條款并未設(shè)立一項(xiàng)制定法上的民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照民事權(quán)益加以保護(hù)。這一觀點(diǎn)架空了新《體育法》第52 條第2 款的設(shè)權(quán)目標(biāo)。雖然有權(quán)利之形式未必一定具有權(quán)利之實(shí)質(zhì)，但形式上的權(quán)利外觀往往能發(fā)揮補(bǔ)強(qiáng)權(quán)利認(rèn)定的效果，因?yàn)椤胺深愋突癁闄?quán)利的情形當(dāng)然構(gòu)成權(quán)利的主體”[49]。形式上賦予體育賽事視聽信息權(quán)以“權(quán)利”之外觀，正面規(guī)定權(quán)利的內(nèi)容能在很大程度上避免上述弊端。

3.3 行為類型的細(xì)化

新《體育法》第52 條第2 款所限制的行為類型包括“采集”和“傳播”2 種。采集行為所指較為明確，主要是對體育賽事的拍攝和錄制。傳播行為的內(nèi)涵則非常廣泛，基本上可以將信息產(chǎn)生后的所有利用方式納入其中。因此，從理論上而言，權(quán)利人實(shí)現(xiàn)了對體育賽事視聽信息的絕對支配。這一結(jié)論不僅是理論上的推斷，實(shí)際上在《法國體育法典》的實(shí)施過程中也產(chǎn)生了類似的問題。《法國體育法典》第L331-1 條為體育賽事組織者創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)“賽事開發(fā)權(quán)”，其中就包括了體育賽事視聽權(quán)利，但并未就相關(guān)的權(quán)利內(nèi)容作出細(xì)分。法國法院據(jù)此在司法中認(rèn)為該權(quán)利包括了對賽事圖片的任何形式的利用[51]。然而，信息產(chǎn)權(quán)的界定與物權(quán)的界定并不相同，信息不能也不應(yīng)該被全方位“占有”。尤其是在體育賽事本身具有顯著公共屬性的情況下，體育賽事視聽信息更不應(yīng)該被絕對壟斷。

此外，籠統(tǒng)規(guī)定一項(xiàng)“傳播權(quán)”對于權(quán)利人而言也并非最佳選擇。以著作權(quán)法為例，“很少有國家在著作權(quán)法中用一項(xiàng)名為‘傳播權(quán)’的專有權(quán)利將各種紛繁復(fù)雜的傳播行為都納入其規(guī)制范圍，因?yàn)檫@將給權(quán)利的許可帶來極大不便”[52]。于體育賽事視聽信息傳播而言，道理同樣如此。實(shí)際上，體育賽事視聽信息授權(quán)通常細(xì)分到電視、廣播、互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域以及直播、錄播、點(diǎn)播、延播等形式。不同的交易方所需要的權(quán)利類型并不完全相同，不同的權(quán)利類型也對應(yīng)著不同的許可價(jià)格。對傳播權(quán)作進(jìn)一步的細(xì)分，歸納出具有典型意義的傳播類型不僅可以清晰界定權(quán)利的界限，保障公眾行為自由，同時(shí)也能發(fā)揮示范合同的作用，降低交易成本。新《體育法》第52 條第2 款規(guī)定的權(quán)利范圍可從信息傳遞的視角出發(fā)，細(xì)分為固定權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)5 個(gè)子項(xiàng)。

3.4 目的要素的改造

新《體育法》第52 條第2 款所規(guī)制的行為限定于“以營利為目的”。然而，簡單地以是否具有營利目的為侵權(quán)與否劃定一條界線并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖龇āＲ环矫?，許多不以營利為目的的傳播也會(huì)為權(quán)利人帶來巨大的損失。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，信息的傳播成本幾乎可以忽略不計(jì)，傳播渠道的可及性、傳播效率的飛速提升使得人人皆為傳播者。在現(xiàn)實(shí)中，許多傳播者并不以營利為目的進(jìn)行傳播，而是僅僅出于分享目的，不收取任何報(bào)酬。如小說愛好者、電影愛好者群體之間的資源共享等，雖然是出于分享目的，但資源一經(jīng)分享則快速擴(kuò)散，最終造成權(quán)利人的巨大損失。另一方面，以營利為目的的“采集”和“傳播”則有可能是正當(dāng)?shù)?，甚至屬于公眾的基本?quán)利。如新聞媒體對于體育賽事的拍攝以及在媒體上刊登或播放等行為，只要不超出一定的界限，則屬于新聞自由之列。上述行為在大多數(shù)情況下均屬于“以營利為目的”的行為，卻具有濃厚的公共利益色彩，不能為私人所壟斷。在著作權(quán)法體系中，乃是通過合理使用的制度設(shè)計(jì)，而非簡單以是否以營利為目的來劃定公眾行為自由的界限。

縱觀整部《民法典》的相關(guān)規(guī)定，也并未有類似“以營利為目的”的限制要素。相反，《民法通則》曾將“以營利為目的”作為侵犯肖像權(quán)的要件，但該規(guī)定受到學(xué)界的廣泛批評[53]，并最終為《民法典》所修正。是否具有營利目的實(shí)際上是確定侵權(quán)責(zé)任范圍的重要考量因素，因?yàn)橐话愣跃哂袪I利目的的侵權(quán)行為主觀惡性較大，可能產(chǎn)生的損害也更大。在確定責(zé)任承擔(dān)方式、計(jì)算賠償數(shù)額時(shí)可以將是否具有營利目的作為重要的依據(jù)。因此，“以營利為目的”不宜作為侵犯體育賽事視聽信息權(quán)的構(gòu)成要件，但可以作為確定侵權(quán)責(zé)任范圍的因素之一。從立法本意上看，“以營利為目的”這一條件是為了保障現(xiàn)場觀眾的諸如合影、收藏、紀(jì)念、留念等合理權(quán)益[22]。這一出發(fā)點(diǎn)符合利益平衡的現(xiàn)實(shí)要求，可以通過規(guī)定“私人使用”這一合理使用情形加以保障。

3.5 權(quán)利限制制度

體育被認(rèn)為是形成社會(huì)凝聚力的重要樞紐，同時(shí)也是道德和價(jià)值觀的“傳送帶”。新《體育法》第52 條第2 款在保障體育賽事組織者等利益的同時(shí)，在一定程度上忽略了為公眾保留足夠的自由空間。

（1）體育賽事視聽信息權(quán)缺乏權(quán)利期限。信息的基本特性是共享，對信息的壟斷應(yīng)當(dāng)理解為一種例外，其不過是社會(huì)為激勵(lì)信息產(chǎn)出而設(shè)定的對價(jià)。信息最終仍然需要回歸其共享的本質(zhì)，信息產(chǎn)權(quán)的期限制度為此提供了一個(gè)實(shí)現(xiàn)的機(jī)制。權(quán)利的期限應(yīng)當(dāng)與權(quán)利人所需要的激勵(lì)水平大致相當(dāng)，以實(shí)現(xiàn)利益的平衡。意大利為體育賽事視聽權(quán)利設(shè)置了50 年的保護(hù)期限，該期限自體育賽事活動(dòng)發(fā)生之日起算。這一經(jīng)驗(yàn)頗值得我國新《體育法》借鑒，至于具體期限則應(yīng)當(dāng)由立法者根據(jù)充分的調(diào)研后確定。

（2）缺乏對體育賽事視聽信息合理使用的制度。部分社會(huì)意義重大的體育賽事如奧運(yùn)會(huì)、亞運(yùn)會(huì)等在具有重要商業(yè)價(jià)值的同時(shí)亦承載了一定的社會(huì)文化功能，新聞媒體的報(bào)道則是公眾獲得比賽信息的重要渠道。因此，平衡體育賽事視聽信息權(quán)的排他性與新聞報(bào)道所隱含的公眾知情權(quán)之間的關(guān)系至關(guān)重要。在歐盟中，這一平衡是通過賦予媒體對社會(huì)重大事件的短篇報(bào)道的權(quán)利來實(shí)現(xiàn)的[38]37-38。對于短篇報(bào)道則以不損害體育賽事視聽信息權(quán)人的商業(yè)利益為限。這一制度實(shí)際上賦予了新聞媒體對體育賽事視聽信息的合理使用權(quán)，屬于重要的權(quán)利限制制度。

鑒于新《體育法》出臺(tái)不久，再次修法的時(shí)機(jī)并不成熟，因此可以通過國家體育總局制定的《體育賽事活動(dòng)管理辦法》對上述內(nèi)容作出規(guī)定。具體而言則是在《體育賽事活動(dòng)管理辦法》第25 條第2 款中以列舉的形式明確體育賽事視聽信息權(quán)的子權(quán)利類型以及權(quán)利限制制度。

4 結(jié)束語

明確體育賽事視聽信息權(quán)是保障整個(gè)體育賽事視聽傳播產(chǎn)業(yè)有序發(fā)展的基礎(chǔ)性制度設(shè)計(jì)。新《體育法》第52 條第2 款的引入符合我國體育強(qiáng)國建設(shè)的需要，也與依法治體的理念相契合，是此次修法的重要成果。對體育賽事視聽信息權(quán)的規(guī)范分析有助于推動(dòng)規(guī)范落地，實(shí)現(xiàn)權(quán)利設(shè)置的目標(biāo)，同時(shí)促進(jìn)規(guī)范的進(jìn)一步完善。所謂依法治體，唯有良法，方能善治。新《體育法》的出臺(tái)實(shí)現(xiàn)了體育賽事視聽信息權(quán)從無到有的蛻變，是推進(jìn)體育賽事視聽傳播產(chǎn)業(yè)治理的重要一步。以此為基礎(chǔ)，不斷提升規(guī)范的理性化和系統(tǒng)化水平則是更為長遠(yuǎn)的道路。

作者貢獻(xiàn)聲明：

張惠彬：提出論文選題及框架，撰寫、修改論文；

肖啟賢：搜集論文資料，整理文獻(xiàn)，撰寫論文。