毛春泉 韋 祎

1．江蘇新天倫（吳江）律師事務(wù)所，江蘇 蘇州 215000；2．江蘇新天倫律師事務(wù)所，江蘇 蘇州 215000

一、問題的提出

首先，以一案例進(jìn)行說明：甲公司將某綠化工程發(fā)包給具備相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的乙公司施工，乙公司將工程轉(zhuǎn)包給丙公司，丙公司又將工程轉(zhuǎn)包給自然人丁，丁再將工程轉(zhuǎn)包給自然人戊，戊將部分工程分包給自然人己。現(xiàn)工程已竣工驗收合格，甲乙丙丁已按約支付了工程結(jié)算款，由于戊和己對工程結(jié)算價款有爭議，己在未收到結(jié)算款的情況下將甲乙丙丁戊全部訴諸法院，并申請凍結(jié)了乙公司賬戶，對乙公司日常經(jīng)營活動造成了嚴(yán)重的困擾。

對此，我們有必要對以下問題引起足夠關(guān)注與重視，即實際施工人能否向與其沒有合同關(guān)系的層層轉(zhuǎn)包、分包的轉(zhuǎn)包人、分包人主張權(quán)利？實際施工人突破合同相對性主張權(quán)利的法理依據(jù)為何？在《民法典》背景下，實際施工人權(quán)益保護(hù)制度是否有必要予以重新評估和調(diào)整。本文擬從以下幾方面對實際施工人突破合同相對性主張權(quán)益保護(hù)問題進(jìn)行探析，不足之處望指正。

二、實際施工人權(quán)益保護(hù)制度的立法演變與現(xiàn)狀

在我國的建筑市場領(lǐng)域，長期以來都存在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等行業(yè)亂象，也正是由于相關(guān)市場主體轉(zhuǎn)包工程或出借資質(zhì)違法獲利，導(dǎo)致實際施工人被盤剝壓榨而無力支付農(nóng)民工工資，農(nóng)民工群體性討薪事件層出不窮。在此背景下，最高法及各地高院在審理大量實際施工人主張工程價款的案件時，不斷調(diào)研制定相關(guān)司法解釋、審理指南以統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而保護(hù)農(nóng)民工弱勢群體的合法利益。

（一）實際施工人制度的創(chuàng)設(shè)

2005 年1 月1 日，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同解釋（一）》）施行，其中第二十六條規(guī)定，實際施工人在起訴發(fā)包人時可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為案件當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

這部司法解釋頒布施行后，實際施工人一方面可以向沒有直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人訴請主張工程款，在特定條件下還可以向發(fā)包人訴請主張工程款。如前所述，創(chuàng)設(shè)該制度的初衷是為了保障農(nóng)民工權(quán)益，但是該制度創(chuàng)新顯然突破了傳統(tǒng)民法理論上的合同相對性原則，并且在制度設(shè)計時未明確轉(zhuǎn)包人或者違法分包人的訴訟主體地位，對于層層轉(zhuǎn)包、分包情況下的實際施工人能否向與其并無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人主張權(quán)利也無定論，況且實踐證明保護(hù)實際施工人權(quán)益并不能簡單等同于保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益。更為學(xué)界詬病的是該條解釋很容易讓人得出，在合法分包情形下施工人只能向合同相對方主張權(quán)利，反而在轉(zhuǎn)包和違法分包情形下，實際施工人卻能追訴與其沒有直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人，換言之，實際施工人不僅沒有因為違法行為受到處罰，反而還獲益了。

（二）實際施工人制度的發(fā)展

2008 年12 月17 日，江蘇高院印發(fā)了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（以下簡稱《江蘇高院建工意見》），其中第二十三條涉及實際施工人制度。2018 年6 月26 日，江蘇高院又發(fā)布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《江蘇高院建工解答》），其中第二十三條也涉及實際施工人制度。江蘇高院在原《施工合同解釋（一）》的基礎(chǔ)上，對實際施工人制度進(jìn)行了豐富與拓展，既明確了實際施工人起訴發(fā)包人時應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人，而非可以追加，并且明確了相應(yīng)的訴訟主體地位和責(zé)任承擔(dān)方式，更進(jìn)一步規(guī)定了實際施工人可以追訴層層轉(zhuǎn)包中的全部轉(zhuǎn)包人和違法分包人。

與此相反，最高法在《施工合同解釋（一）》實施數(shù)年后，反而在適用實際施工人制度時顯得較為謹(jǐn)慎。如，最高法在2011年、2015年發(fā)布的《全國民事審判工作會議紀(jì)要》中均強(qiáng)調(diào)，在審理建工案件時，不能肆意擴(kuò)大《施工合同解釋（一）》第二十六條第二款的適用范疇，要嚴(yán)格控制實際施工人追訴與其沒有直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人。據(jù)此，不難發(fā)現(xiàn)在司法實踐中關(guān)于實際施工人制度究竟該如何準(zhǔn)確理解與適用存在分歧，進(jìn)而導(dǎo)致各地、各級法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

（三）實際施工人制度的反思

在《施工合同解釋（一）》施行長達(dá)13 年之際，在各方的強(qiáng)烈呼吁下，最高法再次啟動對《施工合同解釋（一）》的修改工作。在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《施工合同解釋（二）》）草擬過程中，各方對如何修改并完善《施工合同解釋（一）》第二十六條第二款主要有兩種方案，一種方案是，實際施工人訴請與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人支付工程款的，法院不應(yīng)予以支持；另一種方案是，實際施工人根據(jù)《施工合同解釋（一）》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實現(xiàn)。[1]

鑒于《施工合同解釋（一）》第二十六條存在諸多的弊端，故在《施工合同解釋（二）》起草過程中，主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除實際施工人所享有的突破合同相對性的特權(quán)。但令人遺憾的是，最終頒布的《施工合同解釋（二）》并未對《施工合同解釋（一）》第二十六條作出實質(zhì)性修改。雖然《施工合同解釋（二）》對以往部分爭議也起到了定分止?fàn)幍淖饔?，但是依然沒有解決實際施工人的界定問題、欠付工程款的舉證責(zé)任分配問題、層層轉(zhuǎn)包或多層違法分包情形下是否適用實際施工人權(quán)益保護(hù)制度問題、轉(zhuǎn)包人和違法分包人的責(zé)任承擔(dān)方式問題。

（四）實際施工人制度的現(xiàn)狀

2021 年1 月1 日，隨著《民法典》正式實施，最高法在原《施工合同解釋（一）》和《施工合同解釋（二）》的基礎(chǔ)上修訂頒布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《新施工合同解釋（一）》），并自2021 年1 月1 日起施行。眾所周知，《新施工合同解釋（一）》僅僅對原《施工合同解釋（一）》第二十六條，《施工合同解釋（二）》第二十四、二十五條進(jìn)行了條文合并，作了部分文字性調(diào)整，并未有任何實質(zhì)性變化。

三、對現(xiàn)行實際施工人制度的理解與適用

（一）如何準(zhǔn)確理解實際施工人的范圍

實際施工人這一概念最早出現(xiàn)于《施工合同解釋（一）》，但是司法解釋及法律、法規(guī)均未對實際施工人作出明確的定義，導(dǎo)致司法實踐中對實際施工人的范圍理解不一。在當(dāng)前審判實踐中，主流觀點(diǎn)認(rèn)為實際施工人僅指轉(zhuǎn)包合同的承包人和違法分包合同的承包人，掛靠合同中的承包人是否為實際施工人以及能否適用實際施工人權(quán)益保護(hù)制度爭議頗大。

最高法民一庭認(rèn)為，從文義看，本條只規(guī)定了轉(zhuǎn)包、違法分包情形下實際施工人可以向發(fā)包人提起訴訟，并未規(guī)定借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同（掛靠）的實際施工人。[2]但是，最高法（2021）民申5114 號民事判決書中卻認(rèn)為，實際施工人包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織。由此可見，最高法內(nèi)部對實際施工人界定也有爭議。

縱觀各地法院裁判觀點(diǎn)更不統(tǒng)一，而且越是基層法院越呈現(xiàn)出對實際施工人的范圍不作區(qū)分的現(xiàn)象。如無錫市錫山區(qū)人民法院在2022 年作出的兩份判決書中觀點(diǎn)相左，（2022）蘇0205 民初658 號判決認(rèn)為《新施工合同解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人不包括借用資質(zhì)的承包人，（2022）蘇0205 民初1167 號判決卻認(rèn)為掛靠情形下的實際施工人王某振可以訴請發(fā)包人某華公司在欠付工程款金額內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。再如，江蘇高院作出的（2019）蘇民終466 號判決中認(rèn)定，楊某堯借用資質(zhì)簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議書》無效，但其施工的工程經(jīng)竣工驗收合格，故楊某堯有權(quán)要求某世公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）欠付工程款的舉證責(zé)任分配問題

在實際施工人起訴發(fā)包人支付工程款的案件中，雖然法院追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為第三人盡可能查明各個環(huán)節(jié)的欠款情況，但是有些情形下依然無法查明，如各方證據(jù)材料缺失、一方當(dāng)事人拒不到庭、尚未辦理工程價款結(jié)算等導(dǎo)致無法核實欠付工程款金額。由此，在案件事實無法查明的情況下，舉證責(zé)任如何分配往往決定著案件的不同走向。

最高法王毓瑩、陳亞法官在文章中提出，如果確實無法查清發(fā)包人欠付工程款的金額，那么由實際施工人承擔(dān)舉證不能的后果。該文章代表了最高法部分法官的觀點(diǎn)，但是不同法院的觀點(diǎn)也不盡相同。如《江蘇高院建工解答》第二十二條規(guī)定，實際施工人起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人應(yīng)證明已付款金額。發(fā)包人未舉證已付款金額的，應(yīng)當(dāng)對工程欠款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

（三）層層轉(zhuǎn)包或多層違法分包情形下是否適用實際施工人權(quán)益保護(hù)制度，轉(zhuǎn)包人和違法分包人的責(zé)任承擔(dān)方式如何

關(guān)于層層轉(zhuǎn)包或多層違法分包情形下是否適用實際施工人制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ航ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》載明，實際施工人權(quán)益保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)適用于層層轉(zhuǎn)包或多層違法分包中實際施工人的權(quán)利保護(hù)。但是，《最高法民一庭關(guān)于實際施工的人能否向與其無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款問題的電話答復(fù)》卻認(rèn)為，基于多次分包或者轉(zhuǎn)包而實際施工的人，向與其無合同關(guān)系的人主張因施工而產(chǎn)生折價補(bǔ)償款沒有法律依據(jù)。

關(guān)于層層轉(zhuǎn)包或多層違法分包情形下轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任承擔(dān)方式。一方面，《新施工合同解釋（一）》第四十三條僅明確，發(fā)包人在結(jié)欠工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，具體承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任還是連帶責(zé)任未予明確；另一方面，第四十三條也未明確層層轉(zhuǎn)包或多層違法分包情況下轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔(dān)哪種責(zé)任。根據(jù)《江蘇高院建工解答》第二十二、二十三條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與承包人對工程欠款向?qū)嶋H施工人承擔(dān)連帶責(zé)任，而層層轉(zhuǎn)包中，實際施工人可以訴請全體轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。山東高院作出的（2020）魯民終2162號判決認(rèn)為，濱州某務(wù)公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

四、《民法典》背景下實際施工人權(quán)益保護(hù)路徑的重構(gòu)

如前所述，實際施工人權(quán)益保護(hù)制度是為了解決特殊時期保障農(nóng)民工工資問題而創(chuàng)設(shè)，筆者認(rèn)為在《民法典》背景下有必要對這一制度進(jìn)行調(diào)整，不再賦予實際施工人享有突破合同相對性的特權(quán)，理由如下：

第一，《民法典》第四百六十五條第二款規(guī)定：“依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。”從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，能夠突破合同相對性主要體現(xiàn)在物權(quán)化合同（《民法典》第七百二十五條買賣不破租賃制度）、附保護(hù)第三人作用的合同（《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十條）、利益第三人的合同（《保險法》第二條）、合同保全制度（《民法典》第五百三十五條代位權(quán)制度、《民法典》第一百五十二條代位權(quán)制度）四個方面。最高法發(fā)布的司法解釋以及地方各級法院發(fā)布的司法文件，均不屬于《立法法》規(guī)定的法律，因此《新施工合同解釋（一）》第四十三條與《民法典》規(guī)定相悖。

第二，《新施工合同解釋（一）》第四十四條規(guī)定，實際施工人依據(jù)《民法典》第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響到期債權(quán)實現(xiàn)進(jìn)而提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)予支持。由此可知，實際施工人也可以通過代位權(quán)訴訟方式實現(xiàn)債權(quán)。

第三，2020 年5 月1 日起，《保障農(nóng)民工工資支付條例》正式施行。國務(wù)院通過制定行政法規(guī)，確立農(nóng)民工工資專用賬戶、農(nóng)民工實名制管理、分包單位農(nóng)民工工資委托施工總承包單位代發(fā)、施工總承包單位存儲工資保證金等一系列行之有效的方式，保障農(nóng)民工按時足額獲得工資，農(nóng)民工欠薪問題得到了有效的治理。

第四，保留實際施工人享有突破合同相對性主張工程款的特權(quán)，反而容易引起諸如本文第三部分對現(xiàn)行實際施工人權(quán)益保護(hù)制度的解讀中，所闡述的一系列的司法適用產(chǎn)生疑難雜癥，不利于統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，有損司法的可預(yù)期性和公信力。

五、小結(jié)

在我國建筑與房地產(chǎn)行業(yè)野蠻、快速發(fā)展時期，最高法著眼于解決實際問題，而允許實際施工人突破合同相對性的民法基本原理向發(fā)包人主張工程款，一定程度上起到了保護(hù)農(nóng)民工弱勢群體的作用。但是，隨著建筑業(yè)改革進(jìn)一步深化，建筑市場秩序進(jìn)一步規(guī)范，農(nóng)民工權(quán)益得到其他制度保障的情況下，司法解釋應(yīng)該回歸法律及法理本原，不宜隨意突破合同相對性，損害其他平等市場主體的合法權(quán)益。這對于克服當(dāng)前樓市下跌、房企“爆雷”現(xiàn)象顯得尤為重要。