李永樂

貴州民族大學(xué)，貴州 貴陽 550025

一、不真正不作為犯因果關(guān)系的法理基礎(chǔ)

早期社會，人們只是研究作為犯罪之下的因果關(guān)系，通過實(shí)操模型化分析來對因果關(guān)系進(jìn)行研究和分析，19 世紀(jì)中后期，受自然科學(xué)領(lǐng)域的影響，人們開始從物理意義上去分析因果關(guān)系，這才對不作為犯罪的因果關(guān)系進(jìn)行了關(guān)注。而不真正不作為犯罪，既有作為犯罪中的物理模型因果關(guān)系作用力和鏈條，又有不作為犯罪中的消極行為而因此產(chǎn)生的責(zé)任歸屬問題，再加上我國法律沒有明文的規(guī)定，這就使不真正不作為犯罪的研究陷入困難的境地。自然科學(xué)的因果關(guān)系理論并不根本地決定法律上的因果認(rèn)識，不作為與結(jié)果的因果聯(lián)系不是機(jī)械意義上的，而只在于不作為人的作為能否阻止結(jié)果的發(fā)生，[1]不真正不作為犯就自然而然地進(jìn)入了不作為行為本身與損害結(jié)果的隱藏邏輯關(guān)系當(dāng)中去了。對于不真正不作為犯罪，根據(jù)論述的落腳位置的不同，往往分為兩種學(xué)說大類，分別為“作為原因說”和“不作為原因說”。

（一）作為原因說

1．先行行為說

在該學(xué)說看來，致使不作為犯罪所產(chǎn)生的原因力來源于不作為之前的行為，該行為引起了作用較大的潛在原因力，該先前的行為和不作為相結(jié)合，產(chǎn)生了危害結(jié)果發(fā)生的一種自然屬性的作用力，二者共同循環(huán)作用、相互結(jié)合，形成了不真正不作為犯罪發(fā)生的本質(zhì)原因。該學(xué)說力求從不作為行為本身之外，去探索原因力的產(chǎn)生，例如A將B 非法拘禁，B 自殺身亡，A 對B 負(fù)有先行行為而引導(dǎo)出來的救助義務(wù)，A 以不良動機(jī)或放任心態(tài)而不予救助，最終構(gòu)成不真正不作為之下的故意殺人罪?！跋刃行袨檎f”認(rèn)為，本案中，B 的死亡要首先歸咎于A 的非法拘禁行為，A 的不救助行為本身不具有作用力，要結(jié)合先前的非法拘禁的行為，才能發(fā)揮和產(chǎn)生作用。

筆者看來，該學(xué)說單純基于自然物理因素進(jìn)行分析，過于看重了先前行為的作用，而忽略了不作為本身的著力點(diǎn)和直接效應(yīng)。反面而言，倘若先行行為為合法行為或者該行為為真正的不作為犯罪，那么該學(xué)說則無從解釋該不作為行為與危害結(jié)果之間的必然聯(lián)系。

2．他行為說

與“先行行為說”相對比，該學(xué)說側(cè)重強(qiáng)調(diào)除了不作為行為以外的其他行為所產(chǎn)生的原因力，這里的其他行為包含危害行為以外各種行為，而不作為行為為單純的“0”或者無。例如，C為母親，其有一嬰兒，C 忙于瑣事而忽略嬰兒的喂養(yǎng)致使嬰兒死亡，其中瑣事包括逛街、購物、閑談等一系列行為。該學(xué)說認(rèn)為，C 的不作為不是引起嬰兒死亡的原因，但是結(jié)合逛街、購物、閑談等行為，是這一系列行為造成了嬰兒死亡的結(jié)果。該學(xué)說在這里將其他的一系列行為進(jìn)行了捆綁，將這些關(guān)聯(lián)性的動作行為統(tǒng)一稱為“其他行為”。

該學(xué)說與上述的“先行行為說”思路大致相同，但仍然機(jī)械地考慮了不作為犯罪的外在誘因，否定了不作為行為和危害結(jié)果間的因果關(guān)系。首先，刑法研究的是人的行為（作為或不作為），本案中因此嬰兒死亡的直接行為是C 的整體的消極不作為的行為（或故意或過失），而非逛街、購物、閑談等非刑法行為，且這些行為為生活行為，不能作為刑法上的評價要素來進(jìn)行分析評價。再者，與“先行行為說”一樣，行為人不作為的同時未必伴有其他的行為，倘若為靜止?fàn)顟B(tài)，則該學(xué)說又會陷入一種為難境地。因此，該學(xué)說雖然仍有學(xué)者支持，但是具體案件之中分析，實(shí)為不妥。

（二）不作為原因說

1．心理干涉說

該學(xué)說是基于起果條件和防果條件進(jìn)行的理論站腳。一般而言，犯罪結(jié)果的產(chǎn)生需要兩種因素，一是起果條件，即引起結(jié)果發(fā)生的直接條件；二是防果條件的不存在，即不存在發(fā)生防止結(jié)果發(fā)生的偶然或必然因素，二者共同壓制導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。以某不真正不作為犯罪為例，假定P和Q 為夫妻，Q 喝農(nóng)藥自殺，P 發(fā)現(xiàn)后故意沒有予以救助或者以疏忽大意導(dǎo)致了Q 死亡結(jié)果的發(fā)生。其中，Q 喝農(nóng)藥的行為為起果條件，支配P 不作為的內(nèi)心故意或者過失心態(tài)為未發(fā)生的防果條件。如果P 通過內(nèi)心的決定性判斷，作出了相應(yīng)的“防果”行為，那么該行為就會切斷危害結(jié)果產(chǎn)生的脈絡(luò)鏈條，倘若沒有作出相應(yīng)的“防果”措施，則會產(chǎn)生不利性的否定后果。Q 在實(shí)施了起果條件的行為——喝農(nóng)藥后，若P 在通過內(nèi)心的決定性判斷后，自我選擇了對Q 不予救助，致使Q 自殺身亡，則說明P 順應(yīng)了事態(tài)發(fā)展的防果脈絡(luò)，那么，P 的不予救助的行為則產(chǎn)生了對Q 死亡結(jié)果的內(nèi)部作用力。

與之前的觀點(diǎn)進(jìn)行比較，該學(xué)說認(rèn)可了消極的不作為對于危害結(jié)果的發(fā)生作用，但是該觀點(diǎn)過于強(qiáng)調(diào)行為人的內(nèi)心因素，而將不真正不作為犯罪不作為的違法性和因果關(guān)系相混淆，容易將因果關(guān)系的脈絡(luò)發(fā)展錯誤地過渡到犯罪中的違法性否定評價之中去。再者，該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行為人的“內(nèi)心決意”，但是對于不真正不作為犯中的過失犯罪卻難以認(rèn)定，不能夠進(jìn)行邏輯上的說理，這也是值得商榷的。

2．防止可能性說

該學(xué)說是日本和德國學(xué)界的理論通說，該學(xué)說強(qiáng)調(diào)區(qū)分行為人的作為義務(wù)和不作為的原因力，強(qiáng)調(diào)行為人對于結(jié)果的防止可能性，作為義務(wù)是法律上的違法性要件，而對于結(jié)果的防止可能性才是因果關(guān)系要件。在不真正不作為犯罪的大前提之下，如果行為人負(fù)有責(zé)任去阻卻不利后果的產(chǎn)生，而不去積極主動地進(jìn)行行為阻卻，那么所產(chǎn)生的刑法上的不利后果則與行為人的消極不作為具有因果關(guān)系。該觀點(diǎn)具有了相當(dāng)?shù)目陀^性，它將分析的著眼點(diǎn)從不作為之外的其他因素，轉(zhuǎn)移到了不作為的本身，并根據(jù)當(dāng)時的實(shí)際情形、發(fā)生不利后果的可能，去推斷其中的因果鏈條，將不作為模型通過“發(fā)生可能性”來對不利后果進(jìn)行連接，將虛擬化的關(guān)系轉(zhuǎn)變成了數(shù)理上的蓋然性分析。

該觀點(diǎn)闡述了，在不真正不作為犯的場景之中，能否防止結(jié)果發(fā)生的可能性的與否和大小。提出了判斷不真正不作為犯因果關(guān)系下的作為義務(wù)和阻卻結(jié)果發(fā)生的可能性，這也是很多大陸法系國家統(tǒng)一認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。但是該觀點(diǎn)也有些許不合理之處，例如該觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人具有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，且能夠防止結(jié)果發(fā)生而不防止，那么該不作為就會和不利性的后果關(guān)聯(lián)在一起，這是明顯不妥當(dāng)?shù)摹Ｈ绻x予了行為人法律上的作為要求和義務(wù)，但是行為人根據(jù)自己的能力范圍和當(dāng)時情景下的窮盡可能性，是不能夠?qū)Σ焕蠊M(jìn)行彌補(bǔ)和救助的，這是該學(xué)說另一個具有局限的地方。另外，如何對其中的可能性進(jìn)行理性或者數(shù)理上的判斷，也是其中的一個難點(diǎn)，該學(xué)說也有將因果關(guān)系與責(zé)任問題混淆之嫌。

二、不真正不作為犯因果關(guān)系的特點(diǎn)

通過前面幾種觀點(diǎn)的羅列與剖析，我們能得出，不真正不作為的消極行為對于刑法所禁止的不利后果，是具有法律上和物理上的作用力的，也就是說不真正不作為犯罪中是存在因果關(guān)系的。但是對于作為犯罪和不作為犯罪的類型化對比，二者仍是明顯存在結(jié)構(gòu)化差異的。我們要準(zhǔn)確找出不真正不作為犯的原因力，著手于不真正不作為犯罪與作為犯罪之間的關(guān)系，分析得出該因果關(guān)系的特點(diǎn)。

（一）以作為義務(wù)為必要條件

不真正不作為犯罪屬于不作為犯罪的一種，因此也要以具有作為義務(wù)為必要的前提條件。從發(fā)展鏈條去觀察，行為人基于法定的義務(wù)應(yīng)當(dāng)去為某種行為，但是基于內(nèi)心的作用力，并沒有去實(shí)際阻止結(jié)果的發(fā)生，行為人處于一種怠于作為的狀態(tài)，因此，不作為犯罪的因果關(guān)系與法律規(guī)定的義務(wù)或者先行行為是有關(guān)聯(lián)的。假如在面對同一種危險狀態(tài)時，作為義務(wù)承擔(dān)者和不負(fù)有作為義務(wù)之人，在表面上看來同樣都是什么都沒做，但正是負(fù)有特定義務(wù)的人的不作為才使得危害結(jié)果發(fā)生，不負(fù)有作為義務(wù)的人的不作為與危害結(jié)果毫無關(guān)聯(lián)，危害結(jié)果的產(chǎn)生僅僅是由于負(fù)有作為義務(wù)的人來引起的。[2]他們表面上同樣是靜態(tài)的物理不作為，但基于法律預(yù)先設(shè)定的義務(wù)，負(fù)有作為義務(wù)的人就自然違反了相應(yīng)義務(wù)，其不作為就形成了一種潛在的原因力，推動了刑法所不允許的危害結(jié)果的發(fā)生，并應(yīng)當(dāng)歸咎于不作為行為人的身上。

此外，不作為義務(wù)是法律上的一種義務(wù)，而非生活上或者道德上的義務(wù)。與真正的不作為犯罪相對比，他們都以特定的義務(wù)為法定前提，真正的不作為所引起危害結(jié)果是行為人單純的不作為，由此產(chǎn)生起果條件；而不真正不作為犯罪可以由積極的作為產(chǎn)生原因力，也可以由消極不作為產(chǎn)生，后者基于法定的義務(wù)產(chǎn)生的不作為的性質(zhì)歸屬路徑，大抵與真正的不作為犯罪構(gòu)成相類似。不作為的義務(wù)來源往往包括：法律規(guī)定、業(yè)務(wù)或命令行為、先行行為等。

（二）原因力的不特定性

在作為犯罪當(dāng)中，可以把危害行為與損害結(jié)果假定為兩條平行線，二者是同時逐步推進(jìn)的關(guān)系。危害行為產(chǎn)生，作用于危害對象產(chǎn)生危害結(jié)果，連接二者的則為行為表現(xiàn)于外部的因果關(guān)系，因果關(guān)系通過外部作用力顯示出來，因此犯罪行為的整體認(rèn)定和推進(jìn)是明顯而又循序漸進(jìn)的，原因力連接了這兩條假定的平行線，其外在表現(xiàn)是非常明顯的。在不作為犯罪當(dāng)中，尤其是不真正的不作為犯罪，從外在表現(xiàn)我們可以將不作為評價為一種行為，但是其畢竟是一種相對靜止的行為，因此對行為人行為的評價就具有相對隱蔽性，這就導(dǎo)致行為人的不作為之行為與危害結(jié)果之間的鏈條是十分不平行的，其不作為的行為推動結(jié)果的進(jìn)展也是不明顯的，這使因果關(guān)系的認(rèn)定較為模糊。不作為狀態(tài)的違法性完全是基于法定或者先前行為引起的，相對于不真正不作為犯的作為狀態(tài)，作為犯罪的界定和外在表現(xiàn)形式是明晰的。不真正不作為犯罪中，引起結(jié)果的因素有多種，但不作為本身是最主要的因素，在改變現(xiàn)狀的眾多因素中，不作為本身原因力的不特定性就會尤其凸顯。

三、不真正不作為犯因果關(guān)系的重新認(rèn)定

不真正的不作為是一種消極漠然的狀態(tài)，不作為沒有積極的能量投入，僅是放任已經(jīng)存在的法益侵害流程，與操縱因果流程的作為之間存在結(jié)構(gòu)性的差異。[3]因此，我們要重視其中的邏輯關(guān)系，不能輕易否定該行為的歸因性與歸責(zé)性，我們可以嘗試從結(jié)果發(fā)生可能性大小的角度，去分析不作為行為對于不利后果之影響大小，來明確不作為行為對于危害結(jié)果的起因性，明確當(dāng)中的因果關(guān)系從不作為向歸責(zé)性層面的過渡界限，從不作為犯罪對于結(jié)果的回避可能性來分析該類犯罪的歸責(zé)要義是一種可采的選擇。

（一）基于蓋然性的思考

通過以上分析，不真正不作為犯有兩種作用力，一種是來源于先行行為或者其他行為的集合體，另一種則是本身的不作為行為，不作為行為本身是不能夠產(chǎn)生作用，要結(jié)合先行行為或者其他法定要素方可對結(jié)果產(chǎn)生作用力。對于不作為犯罪原因力的評價，我們可以從蓋然性角度去思考，即如果不作為行為為M，那么有P%的可能性發(fā)生N（危害結(jié)果），M 為P%產(chǎn)生N 結(jié)果的充分條件。在這里我們不能用簡單的條件公式，即“無M 則無N”，這是對于作為犯罪且沒有介入因素下所主要適用的條件。既然M 為N 的充分條件，是其重要組成部分，那么我們就認(rèn)為M 是N的重要影響部分，即可以確定M 在N 結(jié)果中的因果關(guān)系。

盡管我們確定了M 和N 之間的因果關(guān)系，便可以將其放到歸責(zé)的層面上來，但是M 是如何具體引起N 的，其外在的表現(xiàn)和事態(tài)進(jìn)展流程是不清晰的，所以具體到蓋然性法則，我們要根據(jù)具體的案件去具體分析P%數(shù)值的大小，而不宜做統(tǒng)一性的認(rèn)定。

（二）結(jié)果回避的可能性

對于結(jié)果回避的可能性，我們要以此為前提，將實(shí)行行為和因果關(guān)系從兩個層面區(qū)分開來。當(dāng)不作為行為的危險程度無限逼近危害結(jié)果，我們才能評價實(shí)行行為，如果某案件中存在了結(jié)果回避的可能性，我們就不能否定因果關(guān)系的成立，認(rèn)為事情的發(fā)展是符合不作為本身的事態(tài)的。實(shí)行行為和出現(xiàn)結(jié)果的可能性的判斷是抽象的，它不像作為犯罪中那么具體，因此，不作為犯罪中的因果關(guān)系之下的回避的可能性要具體到案件中，要綜合考慮不作為本身和危害結(jié)果程度的大小，如果行為沒有回避的可能性，那么肯定因果關(guān)系是沒有法律上意義的。

此外，我們要嚴(yán)格把控不作為犯罪中的風(fēng)險蓋然程度，例如上述M 與N 中的P%要如何把控，如果行為人實(shí)行的不作為風(fēng)險進(jìn)展無限趨近作為犯罪中的犯罪風(fēng)險可能性，那么對于不利后果的回避可能性，我們可以將P%的概率數(shù)值適當(dāng)增大，如過半數(shù)比重即可。反之，如果行為人不作為風(fēng)險遠(yuǎn)離作為犯罪中的風(fēng)險程度，那么不作為犯罪靜止?fàn)顟B(tài)的獨(dú)有化更為凸顯，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為風(fēng)險的大小、法益侵害程度的大小去考慮結(jié)果回避可能性中的概率大小之要求。