史玉成, 芝慧潔
(1.甘肅政法大學 環(huán)境法學院,甘肅 蘭州 730070;2.甘肅政法大學 絲路法學院,甘肅 蘭州 730070)
2017 年12 月,經(jīng)過兩年的試點,中共中央辦公廳、國務院辦公廳發(fā)布了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》),在全國范圍內(nèi)推行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度。《民法典》第1235 條規(guī)定,違反國家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害的,國家規(guī)定的機關或者法律規(guī)定的組織有權請求侵權人賠償損失。這說明,生態(tài)環(huán)境損害賠償制度在我國正式確立了。根據(jù)《改革方案》,這一制度賦予省、市級政府及其授權的部門賠償權利人的身份,對造成生態(tài)環(huán)境損害的責任人主張損害賠償責任,同時還設置了磋商前置的程序。生態(tài)環(huán)境損害賠償是一項新創(chuàng)設的制度,由此引發(fā)了該項制度的權利基礎、法律性質(zhì)、與相關制度的銜接等一系列問題的討論。其中,對于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的法律性質(zhì),應當如何界定?當具有行政管理職能的政府與造成生態(tài)環(huán)境損害后果的當事人一起進入具有協(xié)商性質(zhì)的磋商程序之后,應當把磋商行為理解成公法框架之下的“弱行政權”,還是私法框架之下的“自由協(xié)商”?[1]在這個問題上,學界有不同看法。目前,《改革方案》并沒有對其進行定位及闡釋,《民法典》在私法框架內(nèi)對生態(tài)環(huán)境損害賠償這一帶有明確公共利益救濟屬性的制度進行了事實上的確認。雖然體現(xiàn)了民法對環(huán)境問題的關注亦或民法社會化的傾向,但生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商因雙方主體身份的顯著差異性,畢竟不同于一般意義上平權性民事主體之間的平等協(xié)商,由此帶來理論上的認識分歧以及實踐操作中的困境。如行政機關在磋商過程中發(fā)揮作用的邊界在哪里,賠償義務人在磋商中的權利義務如何界定等等,均缺乏有力的理論支持。以解釋論為視角,從不同的方面對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的解釋與分析,對磋商各方參與人的身份定位、權利義務進行合理界定,對于構建生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的相關理論基礎,完善生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的相關立法有很大意義。
目前,大部分的學者將生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商看成是民事私法框架之下的制度。換句話說,在私法解釋路徑上,將參加磋商程序的行政機關視為是一般意義上的民事主體,并將磋商過程中各個當事人之間形成的法律關系視為平等主體之間的民事法律關系。在磋商過程中,政府及其相關部門是作為平等主體的身份參與磋商的,以協(xié)商的方式就損害的生態(tài)環(huán)境的修復、賠償?shù)葐栴}與賠償義務人達成協(xié)議。此時,政府及其相關部門不應理解為行政法上的行使行政管理職能的身份參與磋商。這種私法解釋路徑背后遵從的邏輯是自然資源的國家所有權,即國務院授權的省、市政府以自然資源的所有權人的身份成為權利人,對責任人主張生態(tài)環(huán)境損害賠償責任,這一觀點似乎得到了官方的認同。[2]
主流觀點之所以將磋商制度用私法解釋路徑進行闡釋,根源于傳統(tǒng)私法意思自治理論。首先,行政機關采取了與以往單純依靠行政公權力不同的解決問題的方式,即在生態(tài)環(huán)境損害賠償中運用私法領域的協(xié)商方式進行溝通。在傳統(tǒng)民法中,私法之核心在于當事人之間的意思自治,進行協(xié)商就意味著自治。查士丁尼認為,在公法上面的規(guī)定是非任意性的,不會因為私主體之間協(xié)商達成的協(xié)議而發(fā)生變化。但在私法上面的規(guī)定是任意性的,在一定程度上,私主體之間協(xié)商達成的協(xié)議內(nèi)容便是法律。在這種觀念的影響下,磋商制度被定義成私法化的制度。在傳統(tǒng)觀念的影響下,似乎協(xié)商的方式、當事人之間的意思自治等的出現(xiàn)也就意味著磋商制度是具有私法性質(zhì)的?!陡母锓桨浮分幸?guī)定的生態(tài)損害賠償磋商制度不是具有行政控權、行政管理性質(zhì)的制度,在磋商過程中更多體現(xiàn)出的是協(xié)商,是雙方主體的意思自治。即在協(xié)商的任何階段,針對行政機關的提議義務人是有權利直接拒絕并提出退出磋商程序的。磋商制度的法律屬性之所以被認為是私法性質(zhì)的,主要就是因為磋商過程中的平等協(xié)商、意思自治的存在。其次,傳統(tǒng)民法將賠償行為視為私法行為,賠償就意味著私法。比如,王澤鑒教授主張對于已經(jīng)造成的生態(tài)環(huán)境損害進行填補是侵權責任法應當調(diào)整、規(guī)制的范疇。生態(tài)環(huán)境損害賠償制度作為一種新型的、關于生態(tài)環(huán)境保護的制度,立法者接下來應該著眼于對已經(jīng)受到損害的生態(tài)環(huán)境進行的填補性救濟。[3]所以,對于造成生態(tài)環(huán)境損害的責任者追究責任,行政機關仍然是從侵權責任的角度來考量的。按照《改革方案》的規(guī)定,設計生態(tài)環(huán)境的修復方案,與相關義務人進行磋商等是以侵權責任的相關要素為基礎。比如,造成的損害事實以及具體的程度、什么時候啟動生態(tài)損害的修復工作以及該工作要持續(xù)多久、以什么樣的形式承擔賠償責任以及期限為多久,賠償義務人承擔責任的能力如何、賠償意愿等。[4]
生態(tài)環(huán)境損害的本質(zhì)特點是對公共利益的損害。如果僅僅從民事私法的解釋路徑出發(fā)對生態(tài)環(huán)境損害相關問題進行解釋,仍然存在解釋力不足的問題。具體來說,用私法解釋路徑來闡釋磋商制度的缺陷不僅在于對磋商制度這一稱謂的誤解,還在于對侵權責任相關理論的不恰當使用。不僅將解決問題的手段放置在所要達到的目的之上,而且還會局限在強行政權的觀點之中。
首先,私法解釋論在理解生態(tài)損害磋商制度的稱謂上是不準確的。賠償磋商制度屬于生態(tài)損害賠償制度范疇,磋商制度和侵權責任中都對“賠償”進行了規(guī)定,但二者含義不同,磋商制度中的“賠償”應該放在“生態(tài)損害賠償”的框架之下進行界定與分析。[5]根據(jù)官方的權威觀點,生態(tài)環(huán)境損害賠償是由兩方面組成的,一方面是修復已經(jīng)被損害的生態(tài)環(huán)境,另一方面是損害賠償工作,其中主要目的是修復而將賠償視為對其進行的補充。[6]綜上,生態(tài)損害中的賠償有多方面的含義,既包含了生態(tài)環(huán)境損害修復,又包含了損害賠償。而賠償磋商制度雖然在字面意義上有賠償之含義,但實際上該項生態(tài)環(huán)境損害救濟規(guī)則的核心在于責任的承擔,責任的承擔方式是多樣的,賠償只是其中的方式之一。
其次,在規(guī)則適用上,私法解釋論者把生態(tài)損害視為私權利受損,運用私法權利救濟理論理解生態(tài)環(huán)境損害賠償,并沒有從生態(tài)環(huán)境損害導致公共利益受損害的角度作出解釋。傳統(tǒng)環(huán)境侵權理論注重保護受害人的人身和財產(chǎn)權利,在這種情況下,環(huán)境侵權行為與損害后果之間的媒介便是環(huán)境要素。行為人對生態(tài)環(huán)境的破壞直接對環(huán)境產(chǎn)生不利的影響,這種不利影響會進一步損害到受害人的權益,對受害人造成損害。換句話說,侵權責任更注重保護受害方的人身和財產(chǎn)權利,但對生態(tài)環(huán)境本身造成的損害后果并沒有加以重視。隨著生態(tài)破壞和環(huán)境污染問題趨于嚴重,如何從制度上應對環(huán)境公共利益損害的問題已經(jīng)刻不容緩。以往民事法律重點關注以環(huán)境要素為媒介的環(huán)境侵權的法律救濟,隨著我國生態(tài)文明建設戰(zhàn)略的推進,《改革方案》和《民法典》將“損害”的范圍擴大,把對于生態(tài)環(huán)境本身的損害也納入救濟范圍。私法解釋論的論證邏輯在于:作為制度前置程序的磋商過程,而在磋商過程中要重點討論生態(tài)環(huán)境損害賠償相關的問題。進一步來說,都是相關權益受到了損害而且都需要獲得賠償,那么可以把生態(tài)環(huán)境損害視為個體的權益受到損害,這樣就可以使用侵權責任規(guī)則。也有學者認為,環(huán)境侵權僅僅是民事侵權的特殊情況,造成生態(tài)環(huán)境損害應當承擔的責任與造成民事侵權應當承擔的責任,是普遍與特別的關系。[7]從邏輯上來說,這一觀點使用三段論進行推理并不存在什么問題:侵權責任的承擔主要是以利益填補為中心,歸屬于私法的范圍,而生態(tài)環(huán)境損害賠償制度在一定意義上來說是對侵權責任相關規(guī)則的進一步運用。所以,生態(tài)環(huán)境損害賠償制度應該放置在私法的調(diào)控范圍內(nèi),是歸屬于私法的。但是仔細審視這項推理,它的小前提能否成立有待商榷。第一,生態(tài)損害和環(huán)境侵權的侵害,這兩種利益類型在本質(zhì)上是不同的。生態(tài)環(huán)境損害侵害的利益具備公益性的特點,利益歸屬是不特定的,有關侵權責任規(guī)則中的救濟則是為了保障私權主體的利益制定的。[8]而生態(tài)環(huán)境損害賠償制度是為了維護生態(tài)環(huán)境、維護公共利益而建立的新型的生態(tài)環(huán)境損害救濟類型,是否可以將生態(tài)環(huán)境公共利益和私主體的權益劃等號,以及有關侵權的相關規(guī)范用在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中,這些都是需要進一步證明的。[9]第二,《改革方案》對行政機關要發(fā)揮主導作用和全程參與職責做了明確規(guī)定。賠償磋商制度是一項綜合性制度,既包括了有關磋商程序的規(guī)定,也包括了行政機關的調(diào)查評估、制定修復方案等職責的規(guī)定。行政機關行使調(diào)查評估、制定修復方案等職責明顯具有行政屬性,是應當受公法的調(diào)整的行為。此時,如果把行政機關參與其中的磋商程度當成是私法行為,就會使賠償磋商制度出現(xiàn)內(nèi)部邏輯混亂,引發(fā)適用上的困境。
再次,私法解釋論在定位磋商制度的法律屬性時,把這項制度中的手段放置在目的之上,會出現(xiàn)解釋偏差。私法解釋論的關注點在于該項制度所提出的解決問題的途徑即協(xié)商以及進行損害賠償,但是卻沒有重視問題本身即要實現(xiàn)維護被損害的生態(tài)環(huán)境這種公共利益。定義某項制度的法律屬性是什么,重要的是該項制度要達成的目的是什么,對于實現(xiàn)這一目的采用的手段并不是最重要的。所以,在研究這項制度的法律屬性時,重點在于這項制度要達成的目的是什么,而不是為了實現(xiàn)這種目的所運用的例如私法化的協(xié)商、賠償手段為何。私法解釋路徑?jīng)]有分清手段和目的的區(qū)別,該項法律制度應該是什么法律屬性和該項制度下所采用的手段是什么法律屬性這兩個問題沒有區(qū)分清楚,這是解釋論上關系的混淆。這種混淆最終導致私法解釋論者只是看到該項制度的外在特征,而并沒有真正理解該項制度內(nèi)在核心是什么。
最后,私法解釋論在對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度進行分析的時候,并沒有把行政機關視為行使行政權的主體,而是將其作為民事主體的身份進行識別,認為在磋商環(huán)節(jié)行政機關是以意思自治的方式平等參與其中的。誠然,這一制度旨在通過行政機關與賠償義務人以平等協(xié)商的方式,就生態(tài)環(huán)境的修復和損害賠償問題達成一致的意見,目的在于修復已被損害的生態(tài)環(huán)境。在磋商過程中,行政機關應該要對將要進行修復的生態(tài)環(huán)境的難易程度、修復周期、賠償義務人的賠償能力、過錯、賠償方式與周期等因素進行綜合考量,并對這些磋商環(huán)節(jié)的關鍵內(nèi)容進行一定程度的讓步,這是該項制度對于協(xié)商性的具體體現(xiàn)。[10]那么,磋商是行政機關作為管理人在對生態(tài)環(huán)境進行治理過程中行使了受到一定程度限制的自由裁量權,還是行政機關以平等的民事主體的身份對于生態(tài)環(huán)境的利益行使處分權?私法解釋論所持的觀點是,行政機關參與的協(xié)商環(huán)節(jié)體現(xiàn)的是平等的民事主體意思自治,行使自己處分權的行為,因此沒法歸于行政法的調(diào)整范圍。這種定義會使得在實施該項制度的過程中,很難制定行政機關行使權力的邊界。因為需要考慮到生態(tài)環(huán)境維護的利益是社會不特定成員的利益,具有公共性的特點,所以行政機關在處理與生態(tài)環(huán)境損害相關的問題時不是以平等的民事主體身份出現(xiàn),作為既得利益者和義務人進行任意的妥協(xié),行政機關在磋商過程中與義務人就生態(tài)環(huán)境有關的公共利益做出的讓步終究要面臨民主性、公正性的考驗。[11]總之,以行政機關為主導的磋商程序可以看成是行政機關在行使法律賦予的行政權的過程中有著一定程度的自由裁量權,但是如何行使權力以及權力的邊界在哪也是生態(tài)損害賠償磋商制度要重點關注的地方。[12]
政府機關的行政一方面是指其行使行政行為,另一方面指其使用各種手段來實現(xiàn)自己的行政目的。生態(tài)環(huán)境損害賠償是一種新型的生態(tài)環(huán)境損害救濟方式,該項制度的解釋論分析并不一定要按照傳統(tǒng)學說來進行,即因為該項制度中有協(xié)商環(huán)節(jié)就把該項制度的法律屬性定義為私法性質(zhì)的制度。其實可以跳出公私法二元性的劃分路徑去思考問題。[13]行政機關依照法律行使行政公共權力時,也不是一味地遵從公法或者私法的劃分,而是根據(jù)具體情況,綜合運用公法、私法手段,最大限度地維護公共利益。本文借用“協(xié)商行政”理論對生態(tài)環(huán)境損害賠償進行綜合分析闡述。在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中,因為被損害的利益具有明顯的公益性且政府在損害救濟中是居于主導地位的,體現(xiàn)了行政權力在制度運行中的重要性;另外因為有意思自治、自由協(xié)商在其中,所以也體現(xiàn)出了濃厚的私法精神。
筆者認為,現(xiàn)代行政學的“協(xié)商行政”理論或可為解釋生態(tài)環(huán)境賠償磋商制度的內(nèi)在原理提供一個很好的分析工具。“協(xié)商行政”是對傳統(tǒng)行政方式的創(chuàng)新、豐富和發(fā)展,改變了以往行政權力自上而下剛性運行模式,通過行政機關和管理相對人的柔性合作,達到了共同治理的目的,對解決復雜的現(xiàn)代社會問題提供了一種新思路。需要明確的是,雖然行政機關在達成一項行政目標的過程中可以將一些私法化的模式引入其中,但這并不意味著將私法模式引入行政目標會改變行政機關國家公權力機關的性質(zhì),改變的只是行政權力運行方式而已。前文已經(jīng)提到,私法解釋論之所以具有片面性,是因為其是從磋商制度所運用的私法手段出發(fā),對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度進行解釋的。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度在運行的過程中,不僅要參考環(huán)境行政所要最終實現(xiàn)的公法上的目的,還要考慮私法手段的平等協(xié)商等方式。協(xié)商行政的解釋論路徑可以很好地把行政機關的行政權目的和平等協(xié)商的方式相結合,對于揭示生態(tài)賠償磋商制度的內(nèi)在原理具有較強的說服力。
相對而言,協(xié)商行政是行政權力行使中一種柔性的、溫和的方式,但這種方式是不能否定行政權力的正當性和權威性的。在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度中,進行磋商、協(xié)商的雙方主體,并不是完全的平權型民事法律關系,行政機關的職責在于維護環(huán)境公共利益,在磋商開始前、磋商過程中和磋商結束后,都在行使相應的行政管理職責。從行政機關的法定職責和平等協(xié)商的磋商方式兩個方面出發(fā),生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度在本質(zhì)上是一種兼具行政和民事特征的雙重復合性法律關系,以行政機關和賠償義務人(同時也是行政管理相對人)之間的垂直關系為背景,以雙方主體平等地進行協(xié)商解決問題為主要方式。
(1)調(diào)查和執(zhí)行:行政機關和賠償義務人之間的垂直法律關系
賠償磋商制度首先體現(xiàn)了行政機關運用公權力處理環(huán)境公共事務的原理,即行政機關首先應當依法行使環(huán)境公共權力職責,對于已被損害的生態(tài)環(huán)境要進行調(diào)查、鑒定與評估,保護公共利益和賠償義務人進行協(xié)商并促成賠償協(xié)議的達成;就已達成的賠償協(xié)議的具體實施事項進行監(jiān)督。[14]在這一過程中,行政機關無疑是居于主導地位的。
第一,行政機關在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中處于事實上的主導地位。從環(huán)境保護的基本路徑分析,我國憲法規(guī)定了環(huán)境保護的國家義務,政府作為國家義務的最終承擔者,在保護生態(tài)環(huán)境等事務中始終是處于主導地位的。
第二,在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商前,行政機關具有公法授予的調(diào)查權。之所以在生態(tài)環(huán)境損害問題上行政機關發(fā)揮著主導作用,是因為公法賦予了行政機關調(diào)查權。行政機關根據(jù)方案的規(guī)定對已損害的生態(tài)環(huán)境進行調(diào)查取證、鑒定和評估,并根據(jù)結果制定生態(tài)環(huán)境修復的方案,這些工作開展的前提就是要對行政機關擁有的調(diào)查權進行肯定。
第三,公法對于行政機關授予了執(zhí)行權。也就是在雙方協(xié)商一致并就相關事項達成賠償協(xié)議后,行政機關要監(jiān)督賠償協(xié)議進一步實施。[15]
總之,在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度中,行政機關擁有調(diào)查權與執(zhí)行權,賠償義務人從維護自身的利益出發(fā),可以把自己收集到的材料、信息交付給行政機關,在磋商開始前的調(diào)查環(huán)節(jié)以及磋商協(xié)議達成后的執(zhí)行環(huán)節(jié),賠償義務人和行政機關之間的關系是相對的,二者的法律關系是垂直的,這是公權行政所帶來的結果。
(2)達成共識:行政機關和賠償義務人兩方主體之間的平行法律關系
生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度中,作為一方當事人的政府及其指定部門(賠償權利人)和作為另一方當事人的生態(tài)環(huán)境損害者(賠償義務人),雙方主體就相關事項進行平等協(xié)商,達成磋商協(xié)議的,經(jīng)司法確認后發(fā)生法律效力;磋商如果沒有達成一致,那么賠償權利人可以直接向人民法院提起訴訟。在這一過程中,不僅要認識到雙方之間基于行政管理關系而形成的垂直公法性法律關系,還要重視二者之間基于平等協(xié)商而形成的私法性平權法律關系。
根據(jù)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的制度設計,行政機關和賠償義務人通過平等協(xié)商的方式對生態(tài)環(huán)境修復和相關的賠償事宜進行磋商,這一模式因其有別于傳統(tǒng)的剛性行政權運行模式,引發(fā)了對磋商行為歸屬于公法調(diào)整還是私法調(diào)整的討論。[16]諸多觀點都應該被看待成具有學術意義的解釋觀點,但各種解釋觀點都不能僅僅局限在各自的理論建構中。私法解釋論者在研究磋商程序時,借用民法中的侵權損害賠償?shù)南嚓P知識來進行分析。這一路徑從外觀上滿足了該項制度的特征,但并沒有滿足該項制度所體現(xiàn)出來的現(xiàn)實層面的特征。生態(tài)環(huán)境損害所體現(xiàn)出來的環(huán)境方面的公益性其實是一種新型的公共利益,對這種公共利益是不能隨意進行處置與分配的,正是因為它的非隨意性說明磋商行為的性質(zhì)是不能完全交由私法領域進行調(diào)整的。行政機關應該按照規(guī)定行使職責,而不能以放棄法定職責為代價隨意和義務人就相關事項達成協(xié)議,對于環(huán)境的公共利益也不能隨意處置。從這方面來說,行政機關的磋商行為不是單純私法領域所推崇的意思自治。磋商行為的本質(zhì)就是行政機關做出的協(xié)商性的行政行為,這不是從傳統(tǒng)的公法、私法二元化的角度進行分析的,而是在環(huán)境問題上行政機關居于主導地位和行政機關進行控權這兩方面進行的考量。將磋商的性質(zhì)視為公法屬性,在一定程度上可以促進生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟和環(huán)境公益訴訟的銜接等一系列問題的解決,環(huán)境公益訴訟對于行政機關用行政方式解決環(huán)境問題有著補充和監(jiān)督作用,并不是司法權介入到行政權領域的越權行為。[17]所以,生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中的協(xié)商程序要放到行政行為中進行理解。
生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度尚在不斷完善之中。今后在對制度進行構建的時候需要把握以下幾點:第一,要合理把握行政控權和行政賦權的關系。首先,協(xié)商性的特點告訴我們在今后進行制度構建時,行政機關是以當事人的身份參與到協(xié)商過程的,為了促使協(xié)議的達成要作出一定程度的讓步。所以,在協(xié)商時要賦予行政機關一定程度的裁量權。另外,從公共利益這個角度出發(fā),行政機關在具備一定程度的裁量權時,還要有邊界問題,即行政控權。行政機關在協(xié)商事項中具備裁量權,其主要原因在于維護生態(tài)環(huán)境的公共利益。所以不僅要對行政機關內(nèi)部進行控權,還要從外部對其進行監(jiān)督,內(nèi)部控權主要體現(xiàn)在協(xié)商裁量權,而外部監(jiān)督則體現(xiàn)在信息公開等方面。對行政機關的協(xié)商裁量權要從實體和程序兩個方面加以把握。其次,協(xié)商行政的解釋論表明,在各方當事人進行協(xié)商之前行政機關采取的調(diào)查行為和各方當事人就相關事項達成賠償協(xié)議之后行政機關的執(zhí)行行為,都應該被視為行政機關通過公權力為一定的行政行為,所以應該將其歸于行政控權的范疇。[18]而賠償義務人如果對行政機關依照其職權做出的行政行為有異議,可以通過行政復議或者是行政訴訟的方式提出自己的異議。如果行政機關在行使職責的時候有不符合相關規(guī)定的地方,檢察機關可以就行政機關的行為對行政機關提出相應的檢察建議,同時符合法律規(guī)定的社會組織可以就行政機關的行為提出行政訴訟。[19]第二,正確處理生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟和環(huán)境公益訴訟的銜接問題。[20]在生態(tài)環(huán)境相關事務中行政機關是具有主導性的,為了避免職責劃分不清等問題,對于賠償磋商制度的前置程序要通過立法的方式規(guī)定,在處理兩種制度的銜接問題上,行政機關發(fā)揮前置作用,而司法機關則發(fā)揮后續(xù)的補充作用,最終可以有效銜接兩種制度,進一步解決生態(tài)環(huán)境損害相關的問題。[21]