趙義哲

（中國政法大學(xué)，北京 102249）

一、案例引入

（一）郎某、何某誹謗案之概述

2020 年7 月7 日，杭州市余杭區(qū)的谷女士到某小區(qū)快遞點(diǎn)取快遞時，被附近便利店店主郎某偷拍了視頻。郎某隨后與朋友何某使用微信編造出“女子出軌快遞小哥”等聊天內(nèi)容，發(fā)至微信群。7 月7日至7 月16 日期間，郎某將上述捏造的微信聊天記錄截圖及視頻、圖片陸續(xù)發(fā)布在該微信群，引發(fā)群內(nèi)大量低俗、侮辱性評論。截至8 月5 日，上述偷拍的視頻以及捏造的微信聊天記錄截圖27 張被他人合并轉(zhuǎn)發(fā)，并相繼擴(kuò)散到110 余個微信群（群成員約2.6 萬）、7 個微信公眾號（閱讀數(shù)2 萬余次）及1 個網(wǎng)站（瀏覽量約1000 次）等網(wǎng)絡(luò)平臺，同時引發(fā)大量低俗、侮辱性評論。

隨后，谷女士向警方報(bào)案。8 月13 日，杭州市公安局余杭分局發(fā)布警情通報(bào)，依據(jù)《治安管理處罰法》第42 條之規(guī)定，對二人分別作出行政拘留9日的處罰。10 月26 日，谷女士向杭州市余杭區(qū)法院提起刑事自訴，12 月14 日，余杭區(qū)法院決定立案并對郎某、何某采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施，同時依法要求杭州市公安局余杭分局提供協(xié)助。12 月25日，根據(jù)余杭區(qū)檢察院的檢察建議，杭州市公安局余杭分局對郎某、何某涉嫌誹謗罪進(jìn)行立案偵查。次日，谷女士向余杭區(qū)法院撤回起訴。2021 年2 月26 日，余杭區(qū)檢察院依法對郎某、何某以誹謗罪提起公訴。余杭區(qū)法院依法公開開庭審理本案，采納檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和量刑建議，判決被告人郎某、何某有期徒刑一年，緩刑二年。二被告人未提出上訴，判決生效。

（二）選題意義及主要問題

郎某、何某誹謗案為最高檢發(fā)布的2020 年度十大法律監(jiān)督案例之一，同時也是主題為網(wǎng)絡(luò)時代人格權(quán)刑事保護(hù)的第三十四批指導(dǎo)性案例之一。本案積極回應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)時代和民法典時代社會公眾對個人權(quán)利保護(hù)新需求，在行政處罰不足以打擊網(wǎng)絡(luò)誹謗行為時，刑事司法的及時介入，不僅弘揚(yáng)了社會正氣、維護(hù)了公平正義，也體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的責(zé)任與擔(dān)當(dāng)。在本案中，余杭區(qū)檢察院是通過提出檢察建議的方式，順利推動案件由自訴程序“轉(zhuǎn)入”公訴程序?qū)徖怼５?，從?guī)范層面上看，關(guān)于誹謗罪等“告訴才處理”的犯罪的自訴程序與公訴程序如何銜接，法律或司法解釋并沒有明文規(guī)定，是否應(yīng)當(dāng)將其納入制度框架下運(yùn)行成了一個不可回避的問題。退一步想，若本案中檢察機(jī)關(guān)沒有介入，被害人谷女士該如何通過自訴維護(hù)自身的名譽(yù)權(quán)，如何找到誹謗信息的真正來源，如何收集與固定電子數(shù)據(jù)證據(jù)，這些都是現(xiàn)實(shí)中擺在自訴人面前的難題。

有鑒于此，本文將“告訴才處理”案件的追訴機(jī)制展開研究。所謂追訴機(jī)制，無非是指公訴或自訴兩種路徑，以及對應(yīng)路徑下聚焦于追究被告人刑事責(zé)任、保障被害人合法權(quán)益的制度。本文將按照以下思路展開：首先，筆者將對“告訴才處理”案件現(xiàn)有處理機(jī)制進(jìn)行檢討，試圖分析自訴人訴訟困境之成因、其次，筆者從比較法的角度介紹日本、德國及我國臺灣地區(qū)對于此類案件的處理模式，并探討不同立法例對于我國追訴機(jī)制之啟示。最后，筆者將結(jié)合上文檢討與啟示之論述，試圖提出對于完善“告訴才處理”案件的追訴機(jī)制的具體措施。

二、“告訴才處理”案件自訴人的訴訟困境

總體上看，我國采取的是以公訴為主，以自訴為輔的訴訟制度。根據(jù)《刑事訴訟法》第210 條之規(guī)定，告訴才處理的案件屬于自訴案件中的一類。①《刑事訴訟法》第210 條規(guī)定：“自訴案件包括下列案件：（一）告訴才處理的案件；（二）被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；（三）被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件?！备嬖V才處理的案件包括侮辱、誹謗案（嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外）、暴力干涉婚姻自由案、虐待案（被害人沒有能力告訴或者因受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴的除外）、侵占案。設(shè)立此類案件的目的是，由于涉及被害人名譽(yù)權(quán)及隱私權(quán)、家庭關(guān)系、個人財(cái)產(chǎn)處分意愿的因素，只有被害人或其近親屬決意進(jìn)行追訴，向法院提出自訴才可進(jìn)入刑事訴訟程序，國家無權(quán)主動追訴。對此，《刑訴解釋》第295 條亦足以佐證上述觀點(diǎn)。該條規(guī)定，在公訴案件審理程序中，若法院認(rèn)為該案屬于告訴才處理的，應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，并告知被害人提起自訴。②《刑訴解釋》第295 條規(guī)定：“對第一審公訴案件，人民法院審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別作出判決、裁定：……（九）屬于告訴才處理的案件，應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，并告知被害人有權(quán)提起自訴?！庇纱丝梢?，從追訴權(quán)的分配上來看，告訴才處理的案件是區(qū)別于其他兩類自訴案件的，因?yàn)榍罢邍也]有追訴權(quán)，被害人有相對獨(dú)立的追訴權(quán)，后者國家仍然具有追訴權(quán)，只是因?yàn)榍楣?jié)輕微讓渡給被害人決定行使或者怠于行使而允許被害人自我救濟(jì)，屬于對于公訴程序的補(bǔ)充。［1］54

接下來，筆者將以2020 年至2021 年A 省所有侵占案為例進(jìn)行檢索并分析，以探究實(shí)踐中告訴才處理案件的自訴程序運(yùn)行狀況。③大多數(shù)侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪案件因涉及個人隱私，其裁判文書很少公開。筆者選取侵占罪為代表的進(jìn)行分析，原因在于財(cái)產(chǎn)糾紛并無上述因素影響，同時亦能夠更全面地反映出告訴才處理的案件進(jìn)入自訴程序的審理結(jié)果之現(xiàn)狀。

筆者在法信網(wǎng)（https：//www.faxin.cn/）使用類案檢索功能，設(shè)置案由“侵占罪”、地域“A 省”、審理年份“2020、2021”的條件后，以選取A 省所有級別法院在2020 年至2021 年兩年間所審理的侵占罪自訴案件，將同一案件經(jīng)過兩審、發(fā)回重審、裁定受理等重復(fù)情況剔除后，經(jīng)篩選整理出50 個已生效案件，遂對法院的審理結(jié)果進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。其中，6 個案件判決被告人成立侵占罪，1 個案件判決被告人無罪，16 個案件因證據(jù)不足裁定駁回起訴，16 個案件裁定準(zhǔn)予撤訴或按撤訴處理，11 個案件裁定不予受理。

表一 2020-2021 年A 省法院侵占案的處理結(jié)果

由上述A 省數(shù)據(jù)可知，在以涉嫌侵占罪為由提起的自訴案件中，被告人有罪判決率僅有12%。顯然，這與我國公訴案件的有罪判決率的相差懸殊。其次，有32%的案件因自訴人證據(jù)不足而被裁定駁回起訴，此外，在撤訴結(jié)案的案件中，也存在著自訴人缺乏證據(jù)被法院說服撤訴的情形，對于不予受理者更是自不待言。由此，實(shí)際因證據(jù)不足而自訴受阻者應(yīng)該更多。綜上所述，若侵占罪被害人意圖尋求救濟(jì)，在現(xiàn)行制度下無一例外地其只能訴諸刑事自訴，但從實(shí)踐結(jié)果來看，大多數(shù)案件中被害人并不能順利通過自訴程序達(dá)到追究對方刑事責(zé)任的目的，現(xiàn)實(shí)中的糾紛矛盾并沒有被真正化解，甚至可能為更嚴(yán)重的犯罪埋下種子。從自訴人角度來說，通過此路徑尋求司法救濟(jì)的效率是相當(dāng)?shù)偷?，且其所?fù)擔(dān)的訴訟成本還較高。其實(shí)，不僅僅是侵占罪，其他類型的告訴才處理的犯罪也存在著類似的情況：當(dāng)被害人決意訴諸司法程序時，有些人面對復(fù)雜的訴訟程序和高標(biāo)準(zhǔn)的證明標(biāo)準(zhǔn)即望而卻步，也有些人在提起訴訟后，發(fā)現(xiàn)僅憑一己之力的自訴程序并不能很好地維護(hù)自身的利益，走進(jìn)自訴程序即等于陷入了某種訴訟困境，其中，提供的證據(jù)不足這一問題最為顯著。

因此，對于自訴人所面臨的上述訴訟困境，筆者認(rèn)為有必要對現(xiàn)有的告訴才處理案件追訴機(jī)制進(jìn)行檢討。有學(xué)者指出，暴力干涉婚姻自由案中被害人多數(shù)為法律知識欠缺、經(jīng)濟(jì)能力較差的弱勢群體，自行收集證據(jù)和聘請律師能力都十分有限。虐待案中，由于行為人和被害人之間具有家庭成員關(guān)系，被害人容易受到控制、威嚇，導(dǎo)致此類案件難以被發(fā)現(xiàn)。［2］此外，互聯(lián)網(wǎng)信息傳播快的特征也給侮辱、誹謗案被害人的自行取證也增加了難度。如前文案中，被害人谷女士在試圖提起刑事自訴時，僅憑個人顯然是無法獲得誹謗信息通過微信轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)、網(wǎng)站瀏覽次數(shù)這些證據(jù)的，往往需要通過網(wǎng)絡(luò)平臺的后臺才能調(diào)取出相應(yīng)數(shù)據(jù)，若沒有公安機(jī)關(guān)之協(xié)助，網(wǎng)絡(luò)平臺往往也不愿將后臺數(shù)據(jù)分享給被害人以供其提起自訴。再進(jìn)一步分析，《刑法》第246 條及《刑訴解釋》第325 條雖然規(guī)定了在自訴人提供證據(jù)確有困難時，法院“可以”要求公安機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)助，但是也無法保證公安機(jī)關(guān)在證據(jù)協(xié)助工作中的主動性與有效性，畢竟此處也并非意在為公安機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)必須協(xié)助的義務(wù)。

由此可知，自訴人所面臨的難題，一方面是取證難。個人的證據(jù)搜集能力顯然是無法與代表國家的追訴機(jī)關(guān)相比的，也沒有相應(yīng)的調(diào)查證據(jù)的手段。即使自訴人聘請律師，雖然律師可以彌補(bǔ)法律認(rèn)知上的不足的，但是調(diào)查取證權(quán)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有追訴機(jī)關(guān)強(qiáng)大。另一方面是證明難。依據(jù)證據(jù)裁判原則和疑罪從無理念，自訴案件與公訴案件一致，同樣要求追訴方承擔(dān)舉證責(zé)任并且要達(dá)到“證據(jù)確實(shí)充分、足以排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。在公訴案件中，雖然控辯雙方法律地位平等，但是被告人面對權(quán)力強(qiáng)大的追訴機(jī)關(guān)會往往處于弱勢地位，因此上述規(guī)定有助于約束追訴權(quán)的行使，保障被告人的權(quán)益，一定程度上抵消了上述不對等地位對于司法公正的影響，彰顯出刑事訴訟人權(quán)保障的基本理念。但是，在自訴案件中，自訴人與被告人的地位并無明顯差距，自訴人仍然要承擔(dān)舉證責(zé)任并達(dá)到較為嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，并面對被告人的對抗，使得自訴人反而成為地位上相對弱勢的一方，往往需要較高的訴訟成本才能獲得對己方有利的結(jié)果。在告訴才處理的案件中，若法院認(rèn)為證據(jù)不足，自訴人則將承擔(dān)不利的后果，是為前文所述自訴人的訴訟困境。

三、比較法視角下的追訴機(jī)制

我國對于告訴才處理的案件的追訴機(jī)制為只能自訴。①從概念上說，侮辱、誹謗案中嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的，以及虐待案中被害人沒有能力告訴或者因受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴的被排除出告訴才處理的案件的范圍，二者皆應(yīng)當(dāng)按照公訴案件流程處理。但如上文案例所述，它們與對應(yīng)告訴才處理的案件并非相互排斥的，甚至可能出現(xiàn)“自訴轉(zhuǎn)公訴”的情形，此皆出于保護(hù)被害人利益之考量，故下文也將此二者納入討論范圍。除此之外，比較法上對此也存在不同做法：日本采取公訴壟斷主義，沒有規(guī)定自訴；德國和我國臺灣地區(qū)采取公訴與自訴并行，但二者在具體制度上也存在不同之處。以下，筆者將以此三種立法模式展開分析，并逐一探討可能為我國制度構(gòu)建可供借鑒的啟示。

（一）日本

日本的親告罪（即告訴才處理的犯罪）范圍較廣，相較于我國，除了侮辱、誹謗以外，簡單的強(qiáng)奸、猥褻等性犯罪也被規(guī)定為親告罪，目的在于防止違背被害人意愿起訴而造成的二次傷害。對除了由配偶或有血親、同居關(guān)系以外的親屬實(shí)施盜竊、詐騙的，基于保護(hù)家庭關(guān)系的目的也被規(guī)定為親告罪。此外，過失傷害和故意損壞他人財(cái)物由于犯罪性質(zhì)輕微，也被納入親告罪的范圍中。［1］

日本采取絕對的公訴壟斷主義，即只能由檢察官提起公訴，親告罪和有舉報(bào)及請求才能論處的犯罪，被害人及其他關(guān)系人可選擇控告或舉報(bào)及請求以體現(xiàn)啟動刑事追訴的意思。有觀點(diǎn)指出，該做法能夠保障刑事追訴的高度精確，但是也同樣存在濃厚官僚主義要素，具有脫離群眾的風(fēng)險(xiǎn)，即檢察官存在濫用追訴權(quán)或怠于行使追訴權(quán)，而置被害人意思于不顧。有鑒于此，日本刑事訴訟法也構(gòu)建了被害人參與的制度?？馗嫒?、舉報(bào)人對于檢察官處分存疑時，可以采取向“檢察審查會”提出審查申請，若其作出“起訴適當(dāng)”或“不起訴不適當(dāng)”評決時，檢察官必須重新考慮對案件的處理。［3］

簡而言之，日本的親告罪只能通過公訴程序處理，能夠保證刑事追訴程序達(dá)到既有目的，但是不能較好抑制濫行不起訴，因此其制度聚焦于被害人追訴意思表達(dá)與檢察官不當(dāng)處分的救濟(jì)。這與我國所采取的一律通過自訴程序處理的做法恰好相反，自訴有利于限制國家權(quán)力的不當(dāng)行使，但是對于追訴能否順利開展則關(guān)注不足，在排除國家干預(yù)的同時也關(guān)上國家?guī)椭拇箝T。筆者認(rèn)為，在被害人決意通過司法程序?qū)で笞陨砬猩砝娴木葷?jì)，其已經(jīng)默認(rèn)了將矛盾從私人之間上升到更大范圍的結(jié)果時，國家?guī)椭蔽欢鴧s提供一種高成本、低效率的訴訟機(jī)制，那么自訴人就會陷入進(jìn)退兩難的境地，這顯然是不利于打擊犯罪的，所帶來的結(jié)果必然是此訴訟機(jī)制越來越邊緣化。［4］貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中即說道：“一切犯罪包括對私人的犯罪都是在侵犯社會?！保?］我們并不能說，因?yàn)檎u謗罪侵犯的是個人名譽(yù)權(quán)，因此就不具有社會危害性，這顯然是與犯罪基礎(chǔ)理論而違背的。對于告訴才處理的案件而言，這些明確具有社會危害性的犯罪行為，卻只能由被害人提起自訴而國家并不參與或提供有效協(xié)助，顯然是不合法理的。故筆者以為，在告訴才處理案件被害人同意且需要時，適當(dāng)?shù)膰覅⑴c及有效協(xié)助是具有必要性的。

（二）德國

1.主要內(nèi)容

在分析德國立法例前，需要先解決德國法中親告罪和此可被提起自訴之罪的關(guān)系這一前置問題。根據(jù)《德國刑事訴訟法》第374 條第一款之規(guī)定，非法侵入他人住宅罪、侮辱罪、侵害通信秘密罪等八種犯罪可以不必首先訴諸檢察院而由被害人直接提起自訴。①《德國刑事訴訟法》第374 條第一款：“對下列犯罪，被害人可以不必首先訴諸檢察院而提起自訴：1.非法侵入他人住宅罪（《刑法》第123 條）；2.侮辱罪（《刑法》第185 至189 條），針對《刑法》第194 條第4 款規(guī)定的政治團(tuán)體實(shí)行的除外；3.侵害通信秘密罪（《刑法》第202 條）；4.傷害罪（《刑法》第223 條、第229 條）；5.恐嚇罪（《刑法》第241 條）；6.商業(yè)活動中的受賄和行賄罪（《刑法》第299 條）；7.《反不正當(dāng)競爭法》第4 條、第6 條、第15 條、第17 條、第18 條、第20 條規(guī)定的犯罪；8.《專利法》第142 條第1 款、《實(shí)用新型專利法》第25 條第1 款、《半導(dǎo)體保護(hù)法》第10 條第1 款、《植物多樣性保護(hù)法》第39 條第1 款、《商標(biāo)法》第143 條第1 款、第144 條第1、2 款、《外觀設(shè)計(jì)法》第14 條第1 款、《著作權(quán)法》第106 至108條、《造型藝術(shù)和攝影作品著作權(quán)法》第33 條規(guī)定的犯罪?！贝丝杀惶崞鹱栽V之罪中，除《德國刑法》第223a 條危險(xiǎn)危害罪及第241 條恐嚇罪之外，其余也同樣是親告罪。［5］除此之外，親屬之間的竊盜罪、侵占罪、誘拐罪等案件也屬于親告罪，但是并不能通過自訴程序追訴。由此可知，親告罪和此可被提起自訴之罪的關(guān)系其實(shí)是交叉關(guān)系，其重合部分即為《德國刑事訴訟法》第374 條第一款所規(guī)定的罪名（除危險(xiǎn)危害罪及恐嚇罪外）。這一范圍大致與我國前兩類自訴案件（告訴才處理的案件、有證據(jù)證明的輕微刑事案件）相似。

德國對于親告罪有兩種追訴路徑。第一是公訴程序，原則上所有親告罪被害人向檢察機(jī)關(guān)提出告訴的，即可進(jìn)入公訴程序。未經(jīng)告訴，檢察機(jī)關(guān)不得提起公訴。除此之外，也存在一些例外的親告罪，在偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為該案涉及特別的公共利益時，并非需要提出告訴即可進(jìn)行追訴，例如價值輕微的竊盜罪、侵占罪等。［5］第二為自訴程序，上文已盡述其范圍。“可以不必首先訴諸檢察院”之措辭，即意指此類罪原本應(yīng)可訴諸檢察院，但是立法出于某些目的的考量，又允許被害人直接提起自訴。根據(jù)《德國刑事訴訟法》第380 條，在親告罪提起自訴之前，需由州司法部指定的調(diào)解委員會進(jìn)行調(diào)解，失敗后才能提起自訴，是為自訴之前置條件。②《德國刑事訴訟法》第380 條第一款：“對于非法侵入他人住宅罪、侮辱罪、侵害通信秘密罪、傷害罪（《刑法典》第223 條、第229 條）、脅迫罪、毀壞財(cái)物罪，只有在州司法部指定的調(diào)解委員會的調(diào)解的努力沒有成功時，才可以起訴。提起自訴時，原告人應(yīng)提交表明進(jìn)行過調(diào)解的證書?！?/p>

在自訴程序中，檢察機(jī)關(guān)也扮演重要角色。雖然檢察機(jī)關(guān)并沒有參與自訴的職責(zé)，但是根據(jù)《德國刑事訴訟法》第376 條，上述犯罪涉及公共利益的，檢察院又可提起公訴。③《德國刑事訴訟法》第376 條：“對第374 條列舉的犯罪，只有在符合公共利益時檢察院才可以提起公訴?！比羝渥允继崞鸸V，則不得提起自訴或者在自訴中擔(dān)當(dāng)訴訟。此外，在法院認(rèn)為檢察院應(yīng)當(dāng)接管自訴或者檢察院聲明接管自訴時，檢察院即可通過訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)男问浇槿?。④《德國刑事訴訟法》第377 條：“（一）檢察官沒有職責(zé)參與自訴程序。法院認(rèn)為檢察官應(yīng)接管追訴時，應(yīng)向其移交案卷。（二）檢察院可以在判決生效之前的任何階段通過明確的聲明接管追訴。尋求上訴救濟(jì)應(yīng)包括接管自訴?！庇纱?，德國學(xué)者將自訴與公訴二者關(guān)系概括為“既非具排他性，亦非補(bǔ)充關(guān)系”。［6］

綜上所述，德國對于親告罪采取公訴與自訴并行的追訴機(jī)制，對于所有親告罪可經(jīng)由告訴后進(jìn)入公訴程序，特定范圍內(nèi)的親告罪也可直接提起自訴程序，檢察機(jī)關(guān)亦得以不同方式參與介入。

2.參考之處

筆者認(rèn)為，德國立法例主要有如下三點(diǎn)可參考之處。

第一，對于自訴范圍內(nèi)的案件，德國檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為涉及公共利益的，可提起公訴。此處與我國侮辱、誹謗罪之處理模式相似，即所謂“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的”應(yīng)當(dāng)以公訴程序處理。對于涉及“公共利益”的判斷者，我國制度中并沒有對此明確規(guī)定。以下結(jié)合前文案例中網(wǎng)絡(luò)誹謗的情境下為例進(jìn)行分析。

情況一：公安機(jī)關(guān)接到報(bào)案或在網(wǎng)絡(luò)輿情監(jiān)測中發(fā)現(xiàn)一起傳播中的網(wǎng)絡(luò)誹謗事件，若其直接立案偵查，則意味公安機(jī)關(guān)作出該案涉及公共利益的判斷。在本案中，公安機(jī)關(guān)僅作出行政處罰的決定，而未對此作為刑事案件而立案。在此情況下，當(dāng)事人可以選擇向上一級公安機(jī)關(guān)復(fù)議或向同級檢察機(jī)關(guān)提出立案監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)即有機(jī)會對于涉及“公共利益”進(jìn)行判斷。

情況二：當(dāng)事人向法院提起自訴，法院須在案件審理中對于案件情節(jié)予以認(rèn)定，例如誹謗信息的點(diǎn)擊、瀏覽數(shù)或轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)，其實(shí)也相當(dāng)于對是否涉及公共利益作出判斷，此后可能引發(fā)“自訴轉(zhuǎn)公訴”的問題。但在此情況下，檢察機(jī)關(guān)似乎根本沒有機(jī)會接觸到此案件。在本案中，檢察院通過檢察建議這種靈活的方式，實(shí)際上成為本案至關(guān)重要的程序轉(zhuǎn)換推動者。

由此，筆者認(rèn)為，可以通過制度設(shè)計(jì)加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督者在自訴程序中的參與作用，將在下文論述。

第二，德國法規(guī)定了檢察官的接管追訴程序，分為被動接管和主動接管兩種方式。即法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由檢察官接管追訴時，則向檢察官移送案卷；檢察院也可以在判決生效前的任何訴訟階段，明確聲明接管追訴?？梢?，檢察官仍有路徑介入自訴程序以為自訴人提供幫助。我國《刑法》第98 條雖然規(guī)定了檢察院可以代為告訴的情形，但是其適用情形非常有限。①《刑法》第98 條規(guī)定：“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。”因此，在自訴人陷入普遍的訴訟困境的背景下，筆者以為，以檢察官接管追訴為自訴人提供幫助的做法也是值得參考的。

第三，德國法關(guān)于調(diào)解前置的做法同樣值得學(xué)習(xí)。雖然我國自訴制度中也規(guī)定了法院可以根據(jù)自愿、合法的原則組織調(diào)解，但是進(jìn)行調(diào)解的前提是自訴案件得以立案，由上文數(shù)據(jù)分析，仍有相當(dāng)一部分案件被不予受理，那么自然無法進(jìn)入調(diào)解，并不利于糾紛的解決與社會關(guān)系的修復(fù)。我國目前已建立較為完善的司法行政機(jī)關(guān)下設(shè)的調(diào)解委員會制度，筆者認(rèn)為，若能將調(diào)解委員會制度與親告罪追訴啟動的銜接，基于自愿給予被害人與加害人協(xié)商調(diào)解的機(jī)會，則能夠一定程度上緩解緊張的社會關(guān)系，促進(jìn)社會糾紛的多元化解決。但是，在性質(zhì)上不宜進(jìn)行調(diào)解的犯罪行為除外。

（三）我國臺灣地區(qū)

1.主要內(nèi)容

我國臺灣地區(qū)“刑法”規(guī)定了大量“告訴乃論”罪，主要是因?yàn)槲覈詠韨鹘y(tǒng)法律民刑不分、重視和解所致。［7］如今臺灣地區(qū)的“告訴乃論”范圍基本承襲了民國時期的基本結(jié)構(gòu)，主要可概括為傷害罪、妨害自由罪、妨害性自主罪等九大類型案件。②一是傷害罪類型，包括普通傷害罪（第277 條）、傳染花柳病麻瘋罪（第285 條）等；二是妨害自由罪類型，包括略誘婦女罪（第298 條）、侵入住居罪（第306 條）；三是妨害性自主罪類型，包括對配偶犯強(qiáng)制性交罪及強(qiáng)制猥褻罪（第229 條之1）、未滿十八歲之人犯與稚童或幼年人性交或猥褻罪（第229 條之1）；四是妨害名譽(yù)及信用罪類型，包括公然侮辱罪（第309 條）、誹謗罪（第310 條）、妨害信用罪（第313 條）等；五是妨害秘密罪類型，包括妨害書信秘密罪（第315 條）、竊視竊聽竊錄罪（第315 條之1）等；六是財(cái)產(chǎn)罪類型，包括毀損器物罪（第354 條）、損害債權(quán)罪（第356 條）等；七是妨害計(jì)算機(jī)使用罪類型，包括入侵計(jì)算機(jī)或其相關(guān)設(shè)備罪（第358 條）、破壞電磁紀(jì)錄罪（第359 條）等；八是妨害風(fēng)化罪類型，即血親為性交罪（第230 條）；九是妨害婚姻及家庭罪類型，包括通奸罪（第239 條）和誘有配偶之人罪（第240 條第2 項(xiàng)）等。

臺灣地區(qū)“告訴乃論”之罪的被害人或其他法定關(guān)系人可以通過“告訴”和“自訴”兩種追訴機(jī)制尋求救濟(jì)。若向司法警察或檢察官“告訴”，則會啟動公訴程序，進(jìn)入偵查、起訴、審判階段，這是“告訴乃論”罪的主要追訴機(jī)制。③臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”242 條第一款：“告訴、告發(fā)，應(yīng)以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之者，應(yīng)制作筆錄。為便利言詞告訴、告發(fā)，得設(shè)置申告鈴。”自訴只是“告訴乃論”罪輔助追訴機(jī)制，原則上所有犯罪的被害人都可以提起自訴。①臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第319 條：“犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。前項(xiàng)自訴之提起，應(yīng)委任律師行之。犯罪事實(shí)之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬于高等法院管轄，或第三百二十一條之情形者，不在此限。”但是自訴對于犯罪事實(shí)及證據(jù)的要求較高，導(dǎo)致自訴門檻遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于前者。此外，臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”還規(guī)定，對于直系尊親屬和配偶不得提起自訴。②臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第321 條；“對于直系尊親屬或配偶，不得提起自訴?！睂τ谝陨瞎V和自訴兩種機(jī)制，被害人只能選擇其中一種程序。

2.立法目的與“告訴”文義之再檢視

兩岸法律體系同宗同源，臺灣地區(qū)的“告訴乃論”與大陸的“告訴才處理”，即使在范圍上有所差異，但是其立法目的均在于將一些與私人利益緊密相關(guān)的犯罪追訴與否的選擇權(quán)，交由被害人行使，因此是具有相當(dāng)?shù)膮⒖純r值的。若一律直接進(jìn)入公訴案件程序，忽略此類案件被害人的追訴意愿，則會不可避免地對其造成二次傷害，則該程序之正當(dāng)性就會遭受質(zhì)疑。有學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為，告訴才處理的犯罪是刑法規(guī)定犯罪的例外，構(gòu)建法秩序的例外，意味著法秩序構(gòu)建對傳統(tǒng)社會秩序中屬于私人領(lǐng)域權(quán)利人利益的承認(rèn)和特殊保護(hù)。［1］56我國大陸將告訴才處理的案件一律歸入自訴案件處理的做法，似乎是將告訴才處理與自訴的立法目的混同。

筆者以為，設(shè)立自訴程序的立法目的主要有以下兩點(diǎn)：一是對于案情簡單、證據(jù)搜集容易的案件省去偵查、起訴等程序而允許被害人直接向法院起訴，以節(jié)約司法成本；二是作為被害人對公訴案件中國家追訴機(jī)關(guān)消極履職的備選手段。在我國《刑事訴訟法》第210 條所規(guī)定的三類自訴案件中，第三類案件顯然對應(yīng)上述目的二，第二類案件顯然對應(yīng)上述目的一，那么告訴才處理案件究竟符合了自訴程序的何種目的，此處的確存在疑惑。筆者認(rèn)為，告訴才處理既不符合省略流程的條件，亦不符合消極履職的救濟(jì)手段，告訴才處理與自訴均具有不同的制度目的，不能簡單地“畫等號”。多數(shù)觀點(diǎn)也指出，將告訴才處理案件的“自主追訴權(quán)”理解為“只能自訴”實(shí)乃理論上的謬誤。

從文義上來說，臺灣學(xué)者認(rèn)為“告訴”是指“犯罪之被害人或與被害人有某種關(guān)系之人向偵查機(jī)關(guān)申報(bào)犯罪事實(shí)，請求追訴之意思表示”。［8］也有大陸學(xué)者對于晚清以來告訴才處理的犯罪進(jìn)行歷史考證，在我國《刑事訴訟法》立法早期，告訴才處理犯罪中所謂的“告訴”，本意也是指偵查線索之一，某種程度上呼應(yīng)了該臺灣學(xué)者觀點(diǎn)。［9］對于“告訴”的定位應(yīng)當(dāng)是發(fā)動偵查的來源，類似于控告、舉報(bào)；也應(yīng)當(dāng)是訴訟要件，即未經(jīng)告訴國家不得主動追訴，使得國家追訴權(quán)實(shí)質(zhì)上受制于被害人之意愿。

因此，筆者以為，無論是從立法目的還是從文義來看，告訴才處理的案件均不應(yīng)當(dāng)限制被害人只得提起自訴。將“告訴”等同于“自訴”實(shí)際上是限縮了告訴才處理的案件被害人的救濟(jì)途徑，而這種限縮的后果即為前文中所述自訴人所陷入的訴訟困境。且縱觀日本、德國及我國臺灣地區(qū)之立法例，也均未否認(rèn)公訴程序在告訴才處理案件追訴中的重要作用。

四、我國“告訴才處理”案件追訴機(jī)制之完善與重構(gòu)

（一）追訴機(jī)制之完善

在現(xiàn)有追訴機(jī)制下，被害人只能通過自訴方式追究被害人刑事責(zé)任。為緩解當(dāng)前自訴人訴訟困境之局面，筆者認(rèn)為，訴訟法可從以下三個方面對此予以完善。

1.降低起訴證據(jù)要求

《刑訴解釋》第316 條即規(guī)定了提起自訴的條件：（1）符合自訴案件類型；（2）屬于本院管轄；（3）被害人告訴；（4）有明確的被告人；（5）具體的訴訟請求；（6）有證明被告人犯罪事實(shí)的證據(jù)。該起訴條件是法院決定是否立案受理的判斷依據(jù)，在立案階段，理論上法院只需對條件進(jìn)行形式審查，而并非實(shí)質(zhì)審查。［10］重新審視上述起訴條件，筆者以為，要求自訴人提供“有證明被告人犯罪事實(shí)的證據(jù)”大大增加了提起自訴的難度，雖然此舉有利于防止自訴人濫訴，但是也不免犧牲自訴人的訴權(quán)。因此，要求自訴人在立案階段即提供罪證未免有些強(qiáng)人所難，出于慎重發(fā)動刑事訴訟程序的目的，筆者認(rèn)為可以要求自訴人在自訴狀中提供一些被告人涉嫌犯罪證據(jù)，但無需達(dá)到證明被告人有罪的程度，只要法院排除可以排除自訴人濫訴的可能性即可。由此，自訴人在得以立案后，依據(jù)《刑訴解釋》第325 條即可獲得更多的證據(jù)幫助，其取證難題又可進(jìn)一步得以緩解。①《刑訴解釋》第325 條：“自訴案件當(dāng)事人因客觀原因不能取得的證據(jù)，申請人民法院調(diào)取的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并提供相關(guān)線索或者材料。人民法院認(rèn)為有必要的，應(yīng)當(dāng)及時調(diào)取。對通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侮辱、誹謗行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助?！弊栽V案件能更順利進(jìn)入法庭審理，雖并不能保證追訴人一定能勝訴，但能提高自訴人得到程序救濟(jì)的機(jī)會。在庭審中，則應(yīng)當(dāng)采取與公訴案件相同的舉證責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)，此乃刑事訴訟的底線而不應(yīng)放寬。

2.自訴轉(zhuǎn)公訴的銜接

如前文所述，在德國立法例中，檢察機(jī)關(guān)所認(rèn)為自訴案件涉及公共利益的，則可直接提起公訴。此問題對我國主要體現(xiàn)為對于侮辱、誹謗罪中“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的處理。實(shí)體法上，對于如何界定“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”已有詳盡論述，但在訴訟法上，卻沒有與之相對應(yīng)的程序。筆者認(rèn)為，若被害人提起自訴，法院審理過程中認(rèn)為此案符合“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”之規(guī)定的，可以參考《刑訴解釋》第1 條對于輕微刑事自訴案件轉(zhuǎn)公訴程序的處理模式：“對其中證據(jù)不足，可以由公安機(jī)關(guān)受理的，或者認(rèn)為對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)告知被害人向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，或者移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。”其中，“可能判處三年有期徒刑以上刑罰”與“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”對于兩類犯罪都是一道分水嶺，前者作為輕罪與重罪的區(qū)分，后者作為一般社會危害性與嚴(yán)重社會危害性的區(qū)分，若越過分水嶺則均從性質(zhì)上轉(zhuǎn)變?yōu)楣V案件，因此兩者是具有一定可比性的。故筆者認(rèn)為，可以采取若被告人侮辱、誹謗行為涉及“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”，法院應(yīng)當(dāng)告知被害人向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，或者移送公安機(jī)關(guān)立案偵查的銜接程序。在制度化的框架下，由法院承擔(dān)程序銜接中間者的角色。

3.加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的介入

筆者認(rèn)為，在德國制度下檢察機(jī)關(guān)在自訴中的能動作用具有一定的借鑒意義。德國法規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以在自訴判決生效前的任何階段主動接管案件，即其具有主動介入權(quán)。事實(shí)上，《刑法》第98條已規(guī)定若被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，近親屬和檢察機(jī)關(guān)則有資格代為告訴，即我國檢察機(jī)關(guān)也具有一定的介入權(quán)。筆者認(rèn)為，可以進(jìn)一步加大檢察機(jī)關(guān)在自訴案件的介入。針對自訴人取證難、證明難的問題，經(jīng)自訴人請求，檢察機(jī)關(guān)可以予以證據(jù)收集指導(dǎo)與程序上的協(xié)助，亦可通過檢察建議的方式，積極發(fā)揮法律監(jiān)督的職責(zé)。檢察機(jī)關(guān)的有序參與和有效介入勢必能緩解自訴人之訴訟困境。此外，類比《刑法》第98 條，在自訴人死亡或喪失行為能力時，除了其近親屬及法定代理人代為告訴外，也應(yīng)當(dāng)允許檢察機(jī)關(guān)經(jīng)近親屬及法定代理人同意后代為告訴，或者在訴訟過程中接管自訴，從而擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)的介入權(quán)。

（二）追訴機(jī)制之重構(gòu)：應(yīng)當(dāng)允許公訴

無論是從比較法上不同立法例對于公訴程序的接納，還是從告訴才處理的立法目的與文義分析，似乎都不應(yīng)當(dāng)排斥公訴程序在告訴才處理案件中的應(yīng)用。告訴才處理的原意應(yīng)當(dāng)是由被害人決定是否追訴，因此被害人在決意追訴后，既可以選擇通過報(bào)案或控告的方式向國家追訴機(jī)關(guān)提出請求，通過公訴程序辦理案件；又可以在自認(rèn)為案情簡單或自訴更有利于保護(hù)自身權(quán)益時，選擇自訴程序，將程序選擇權(quán)也交由被害人行使。公訴機(jī)關(guān)的行為不僅符合被害人的追訴意愿，而且也應(yīng)當(dāng)著重于保護(hù)被害人隱私、名譽(yù)等私人利益。如此一來，告訴才處理的真正含義才得以彰顯，而自訴也能達(dá)到節(jié)約司法成本以及作為國家追訴機(jī)關(guān)消極履職的備選手段之目的，最重要的是，以往自訴人所陷入的訴訟困境也將得以解決，證據(jù)問題將由國家追訴機(jī)關(guān)一并解決。