摘要：對于訴訟時效已經(jīng)屆滿的債權(quán)能否作為主動債權(quán)抵銷的問題，《民法典》第568條雖然沒有明確作出規(guī)定，但從《民法典》的相關(guān)規(guī)定來看，可以解釋出《民法典》實際上否定了時效屆滿的債權(quán)可以作為主動債權(quán)抵銷。一方面，罹于時效的主動債權(quán)可以抵銷不符合訴訟時效的制度功能和相關(guān)規(guī)則，該觀點以承認(rèn)抵銷具有溯及力為前提，而承認(rèn)抵銷具有溯及力會造成債權(quán)債務(wù)關(guān)系的不確定性，損害當(dāng)事人的合理信賴。另一方面，罹于時效的主動債權(quán)可以抵銷也不符合《民法典》所規(guī)定的抵銷通知必須到達(dá)才能生效的規(guī)則。因此，訴訟時效已經(jīng)屆滿的債權(quán)不得作為主動債權(quán)抵銷，但不妨礙其作為被動債權(quán)抵銷。

關(guān)鍵詞：主動債權(quán)；抵銷；訴訟時效問題的提出

中圖分類號：DF920.0文獻標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2023.01.01開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

長期以來，針對訴訟時效已經(jīng)屆滿的債權(quán)能否作為主動債權(quán)抵銷，司法實踐中一直存在不同觀點。從最高人民法院的相關(guān)案例來看，其裁判結(jié)論也存在一定矛盾。例如，在“廈門源昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案”中，最高人民法院認(rèn)為，法定抵銷權(quán)作為形成權(quán)，只要符合法律規(guī)定的條件，任何一方都可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，包括訴訟時效已經(jīng)屆滿的債權(quán)。①但在“成都制藥一廠與四川鼎鑫置業(yè)有限責(zé)任公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”中，最高人民法院卻明確表達(dá)了相反的立場：“如果允許以超過訴訟時效的債權(quán)行使抵銷權(quán)，無異于賦予超出訴訟時效的債權(quán)法律強制力，不符合抵銷權(quán)和訴訟時效制度的法律精神?！雹?/p>

上述問題在《民法典》的編纂過程中也一直存有爭議。雖然《民法典》第568條第1款刪除了《合同法》第99條對于債務(wù)到期的要求，但其主要旨在解決被動債權(quán)尚未到期而主動債權(quán)的債權(quán)人愿意放棄時效利益提前清償?shù)膯栴}

參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第374頁。，而對于主動債權(quán)罹于訴訟時效，債權(quán)人能否行使抵銷權(quán)，仍然未明確規(guī)定。為此，《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分

解釋（征求意見稿）》第61條提出了兩種不同的方案，分別認(rèn)為訴訟時效屆滿的主動債權(quán)可以抵銷或債務(wù)人可以提出抗辯。這也再次反映了訴訟時效屆滿的主動債權(quán)抵銷問題的爭議性。因此，本文擬針對這一問題展開探討，以期為準(zhǔn)確適用《民法典》第568條提供助益。

一、時效屆滿的債權(quán)作為主動債權(quán)抵銷的比較法考察

法定抵銷（Aufrechnung），是指在符合法律規(guī)定的條件下，享有抵銷權(quán)的一方通過作出抵銷的意思表示，使雙方的債權(quán)債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅的一種抵銷方式。其中，抵銷人的債權(quán)稱為主動債權(quán)（Gegen- oder Aktivforderung），被抵銷的債權(quán)稱為被動債權(quán)（Haupt- oder Passivforderung）。

Schlüter，in Müko BGB，§387 Rn.1.而訴訟時效屆滿的主動債權(quán)抵銷，是指提出抵銷的一方未在其債權(quán)訴訟時效期間屆滿前提出抵銷，而是在已經(jīng)罹于時效后主張抵銷，并可以發(fā)生抵銷的效果。

時效屆滿的債權(quán)可以作為主動債權(quán)抵銷來源于羅馬法，烏爾比安在《論薩賓》第30編中認(rèn)為：“甚至自然之債也可以進行抵銷”。

參見[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《契約之債與準(zhǔn)契約之債》，丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第325頁。彭梵得認(rèn)為：“自然債的債權(quán)人在被訴要求清償他的市民法債務(wù)時可以提出債務(wù)抵銷的要求?！?/p>

參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（2017年校訂版），黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第248頁。即在時效屆滿前即已產(chǎn)生抵銷適狀，主動債權(quán)對其存續(xù)的信賴值得保護，因此，即便嗣后主動債權(quán)訴訟時效經(jīng)過，曾經(jīng)產(chǎn)生的抵銷適狀也不會喪失。因此，“自然債務(wù)也可以用來實行抵銷”。

參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（2017年校訂版），黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第268頁。周枏先生也認(rèn)為，羅馬法承認(rèn)自然債權(quán)（包括已因消滅時效而喪失請求權(quán)的情形）也可抵銷。

參見周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務(wù)印書館2014年版，第923頁。但在解讀羅馬私法時其認(rèn)為，在羅馬法中，“債權(quán)未因反對權(quán)而停止其效力，尤其是未受抗辯（exceptio）阻卻（因為抵銷人不能以訴訟方式違反相對人意思而執(zhí)行其尚未到期或者效力停止的債權(quán)）”。這里所說的效力停止的債權(quán)，似乎包括罹于訴訟時效的債權(quán)。

參見[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第565頁。

受到羅馬法的影響，法國法和德國法也均認(rèn)可訴訟時效屆滿的債權(quán)作為主債權(quán)抵銷。1804年的《法國民法典》對于抵銷的基本立場是“自動抵銷”：從當(dāng)事人之間的債符合法定抵銷條件之日起即發(fā)生抵銷效力，而不以當(dāng)事人的抵銷通知為必要。

參見張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第304-306頁。經(jīng)2016年法國債法改革后，《法國民法典》第1347條就抵銷制度明確規(guī)定：“抵銷系兩人彼此債務(wù)的同時消滅。”“抵銷經(jīng)當(dāng)事人主張，于其條件滿足之日實現(xiàn)，且以兩個債務(wù)中數(shù)額較低者為限?！薄斗▏穹ǖ洹返?347-1條規(guī)定：“在不違反下一小節(jié)規(guī)定的情況下，抵銷只發(fā)生在兩個確定的、可清償?shù)暮涂蓤?zhí)行的可互換的義務(wù)情況下?！睋?jù)此，法國民法學(xué)者將此種條件稱為債務(wù)的相互性（reciprocite）

參見張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第304頁。，時效經(jīng)過的主動債權(quán)因為不具有可執(zhí)行的可互換性，故不能抵銷。這一立法表明，在滿足全部條件的情況下就能產(chǎn)生使債歸于消滅的效力。從這一意義上說，不存在“超過訴訟時效的抵銷”這一問題。但是，在法國法中，法定抵銷應(yīng)由一方主張，抵銷效力發(fā)生日期為抵銷條件滿足之日，具有溯及力。

F. Terré， Ph. Simler， Y. Lequette et F. Chénedé， Les obligations， 12e éd.， Dalloz， 2019， p. 1763 ; Ph. Malaurie et L. Aynès， Droit des obligations， 9e éd.， LGDJ， 2017， p. 697 ; J. Franois， Les obligations Régime général， Economica， 2020， p. 85; J. Ghestin， M. Billiau et G. Loiseau， Le régime des créances et des dettes， LGDJ， 2005，p. 1053; M. Julienne， Régime général des obligations， LGDJ， 2020， p. 404.因此，超過訴訟時效的債權(quán)是可以抵銷的。

《德國民法典》第215條規(guī)定：“在最早可抵銷或拒絕履行給付的時刻，請求權(quán)尚未完成消滅時效的，消滅時效的完成，不排除抵銷和對留置權(quán)的主張?！币罁?jù)《德國民法典》第389條之規(guī)定

，抵銷的法律效果是兩個債權(quán)按照抵銷數(shù)額視為在抵銷適狀發(fā)生（Eintritt der Aufrechnungslage）時消滅。這意味著，《德國民法典》賦予了抵銷溯及效力，溯及至抵銷適狀發(fā)生的時點消滅。

Staudinger/Bieder/Gursky BGB，2022，§ 389 Rn. 23.德國民法規(guī)定抵銷溯及力明顯帶有羅馬法的烙印。

Zimmermann， in HKK，§§ 387-396 Rn. 23-25.按照德國學(xué)者的理解，抵銷的溯及力實際上是一項法律的擬制（gesetzliche Fiktion）。

Skamel， in BeckOGK BGB，2022，§ 389 Rn. 14.針對時效屆滿債權(quán)抵銷，《德國民法典》第390條明確規(guī)定：“對向其提出抗辯的債權(quán)，不得抵銷。因超過時效而失效的債權(quán)，在其未因失效因而能與另一項債權(quán)相互抵銷時，也可以進行抵銷?！钡咸貭枴っ返蠋焖拐J(rèn)為，如果抵銷適狀在時效屆滿前就己形成，則依《德國民法典》第390條，該債權(quán)依然可以抵銷，這是《德國民法典》第389條抵銷具有溯及力的必然后果。

參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2004年版，第103頁。在主動債權(quán)的金額范圍內(nèi)，債權(quán)人不會再請求債務(wù)人履行，從而債務(wù)人對主動債權(quán)之上的利息不再負(fù)義務(wù)，也不會陷入履行遲延。如此規(guī)定，有利于減少履行成本，降低交易費用。

Schlüter， in MüKo BGB，9. Aufl.， 2022， § 389 Rn. 6.因此，雖然《德國民法典》第390條規(guī)定附有抗辯權(quán)的債權(quán)不能抵銷，但是第215條與第390條構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系，因而應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用第215條，允許存有時效抗辯的債權(quán)作為主債權(quán)進行抵銷。

參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，沈小軍校，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第147頁。

除此之外，《日本民法典》第508條規(guī)定：“因時效而消滅的債權(quán)，如果于其消滅之前適于抵銷，其債權(quán)人可以實行抵銷?！备鶕?jù)該法第506條第2款規(guī)定，抵銷的意思表示溯及至雙方債務(wù)相互符合抵銷要件之時生效。雖然債務(wù)消滅的時間以抵銷的意思表示作出的時間為準(zhǔn)，但日本民法認(rèn)為，抵銷的意思表示具有溯及力，即抵銷應(yīng)溯及至雙方債務(wù)抵銷適狀時生效。因此，對訴訟時效期間已經(jīng)屆滿的債權(quán)而言，如果出現(xiàn)抵銷適狀的情形，就可以抵銷；同時，自抵銷適狀時起，既不發(fā)生利息，也不產(chǎn)生履行遲延。

參見中田?？怠簜鶚鼐t論（第四版）』（巖波書店，2020年）459頁。當(dāng)然，日本民法關(guān)于抵銷溯及力的規(guī)定是任意性規(guī)定，當(dāng)事人也可以約定抵銷向?qū)戆l(fā)生效力。

參見潮見佳男『新債権総論Ⅱ』（信山社，2017年）248頁。

我國臺灣地區(qū)“民法”第337條規(guī)定：“債之請求權(quán)雖經(jīng)時效而消滅，如在時效未完成前，其債務(wù)已適于抵銷者，亦得為抵銷?！睂W(xué)者們

普遍承認(rèn)，基于抵銷的溯及力，在抵銷適狀時，超過訴訟時效的債權(quán)可以作為主動債權(quán)抵銷。

參見孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第905頁。換言之，在訴訟時效完成前，如果兩個債權(quán)已經(jīng)具備抵銷條件，只是當(dāng)事人在此期間沒有提出抵銷，而是在訴訟時效完成以后才主張抵銷的，此時由于抵銷具有溯及力，抵銷適狀時的債權(quán)可以自動抵銷。

參見邱聰智：《新訂民法債編通則》（下），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第472頁。

我國1999年《合同法》第99條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限?！钡缜笆?，自該法實施以來，關(guān)于時效屆滿的債權(quán)可否抵銷，在我國一直存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，立法并未對抵銷的債務(wù)進行具體的語義限制，解釋上應(yīng)該認(rèn)為不論該債務(wù)是否超過訴訟時效，任何一方都可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，因為立法并未對自然債務(wù)進行特別限制，所以應(yīng)當(dāng)允許抵銷。

參見黃勤武：《超過訴訟時效的債權(quán)可以行使抵銷權(quán)》，載《人民司法》2011年第4期，第34頁?！睹穹ǖ洹返?68條第1款在《合同法》第99條基礎(chǔ)上，對法定抵銷作出了規(guī)定，從該規(guī)定來看，我國《民法典》并未承認(rèn)抵銷的溯及力。但應(yīng)如何理解《民法典》第568條所規(guī)定的“根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定不得抵銷的除外”這一表述？其中是否包括時效屆滿的債權(quán)？立法機關(guān)認(rèn)為，對于有抗辯權(quán)相對抗的債權(quán)，不得用作抵銷。抵銷要求雙方當(dāng)事人要互負(fù)有效的債務(wù)，互享有效的債權(quán)，對于附有抗辯權(quán)的債權(quán)，不得將之作為主動債權(quán)用于抵銷，否則將剝奪相對人的抗辯權(quán)。

參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第349頁。所謂附有抗辯權(quán)的債權(quán)，顯然應(yīng)當(dāng)包括時效屆滿而使債務(wù)人享有拒絕履行抗辯權(quán)的債權(quán)。不能因為抵銷的行使而剝奪抗辯權(quán)人的抗辯權(quán)，故不得抵銷。據(jù)此，罹于時效的主動債權(quán)不能抵銷，但抗辯權(quán)人主張抵銷的，視為其放棄抗辯權(quán)，應(yīng)予允許。也就是說，

時效屆滿的債權(quán)將使債務(wù)人產(chǎn)生拒絕履行抗辯權(quán)，因此，其也屬于有抗辯權(quán)相對抗的債權(quán)。當(dāng)然，經(jīng)債務(wù)人同意或者債務(wù)人放棄抗辯權(quán)的，也可以抵銷。

參見吳兆祥：《論民法典抵銷制度的修改與適用》，載《中國檢察官》2020年第11期，第14頁。

二、時效屆滿的債權(quán)作為主動債權(quán)抵銷不符合訴訟時效的規(guī)則

誠然，抵銷具有簡化清償手續(xù)、降低履行成本以及實現(xiàn)債權(quán)相互擔(dān)保等功能

參見史尚寬：《債法總論》，葛支松?？?，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第847頁。，《民法典》規(guī)定法定抵銷制度，鼓勵抵銷權(quán)人行使抵銷權(quán)，確實可以有效發(fā)揮上述作用。但抵銷依附于債權(quán)而產(chǎn)生，抵銷能否適用應(yīng)當(dāng)受到債權(quán)是否產(chǎn)生、能否行使以及有無抗辯等因素的影響。因此，對于訴訟時效屆滿的債權(quán)能否作為主動債權(quán)進行抵銷的問題，首先應(yīng)當(dāng)從作為抵銷權(quán)客體的債權(quán)角度加以探討，觀察、確定主動債權(quán)的訴訟時效是否屆滿。具體而言，允許時效屆滿的債權(quán)作為主動債權(quán)抵銷將與訴訟時效制度產(chǎn)生以下幾個方面的矛盾。

（一）損害債務(wù)人利益

允許超過時效的債權(quán)作為主動債權(quán)抵銷，將導(dǎo)致?lián)p害債務(wù)人利益的后果。一方面，它剝奪了債務(wù)人所享有的拒絕履行抗辯權(quán)，變相強制債務(wù)人履行超過訴訟時效期間的債務(wù)，不當(dāng)剝奪了債務(wù)人的時效利益。時效屆滿的主要效果是使得債務(wù)人獲得了拒絕履行的抗辯權(quán)，從債務(wù)人的角度來說，在時效屆滿之后，其享有拒絕履行的抗辯權(quán)。如果債權(quán)人提出請求，那么

債務(wù)人有權(quán)拒絕，法院也不得強制債務(wù)人必須履行其義務(wù)。另一方面，由于抵銷是單方法律行為，主張抵銷一方只要作出抵銷的意思表示，就發(fā)生抵銷的法律效力，故對被抵銷的一方而言，抵銷具有強制性。因此，抵銷權(quán)亦可稱為強制的利用權(quán)，即強制地以他人財產(chǎn)供自己利用的權(quán)利。

參見史尚寬：《債法總論》，葛支松校勘，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第847頁。但已過訴訟時效之債權(quán)已經(jīng)失去其法律上之強制執(zhí)行力，屬于效力不齊備的債權(quán)，故其債權(quán)人不具有強制地以他人財產(chǎn)供自己之用的權(quán)利，其不得作為主動債權(quán)進行抵銷。

參見魏振瀛主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第385頁。尤其是，允許抵銷具有溯及力，可以溯及至?xí)r效屆滿前的狀態(tài)，如果當(dāng)時出現(xiàn)了符合抵銷條件的情形，則雙方的債權(quán)債務(wù)可以自動扣除和抵銷，這就可能導(dǎo)致被動債權(quán)人的商業(yè)安排和計劃被全部打亂，使其遭受不測的損失。

（二）不符合自然債務(wù)的性質(zhì)

罹于訴訟時效的債務(wù)在性質(zhì)上屬于自然債務(wù)，而允許時效屆滿的主動債權(quán)抵銷不符合自然債務(wù)的性質(zhì)。債通常具有強制執(zhí)行的效力，自然債務(wù)在性質(zhì)上雖然屬于債的類型，卻與一般的債存在以下不同：一方面，債權(quán)人雖然可以請求債務(wù)人履行自然債務(wù)，但如果債務(wù)人提出拒絕履行的抗辯，權(quán)利人則

不得請求強制履行。因此，自然債務(wù)并不具有強制執(zhí)行力，即在債權(quán)人訴請債務(wù)人清償債務(wù)時，法院不得強制債務(wù)人清償債務(wù)。

參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第七版），法律出版社2021年版，第193頁。正如有學(xué)者所言，對自然債務(wù)而言，法院可能判決債權(quán)人享有債權(quán)，但并不能付諸執(zhí)行。

參見李永軍：《自然之債源流考評》，載《中國法學(xué)》2011第6期，第89頁。誠然，自然債務(wù)不但可以履行，而且債權(quán)人享有受領(lǐng)權(quán)。同時，雖然自然債務(wù)欠缺強制執(zhí)行力，債權(quán)人不能通過強制執(zhí)行的方式實現(xiàn)其債權(quán)，但是其債權(quán)仍然具有保持力。也就是說，在債務(wù)人自愿履行時，債權(quán)人仍有權(quán)受領(lǐng)并保有該受領(lǐng)利益，而不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

參見林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第12頁。具言之，只有在債務(wù)人提出時效抗辯時，才能排除該強制執(zhí)行力。另一方面，債權(quán)人僅僅具有受領(lǐng)保持力而不能當(dāng)然行使抵銷權(quán)。抵銷應(yīng)當(dāng)以主動債權(quán)具有可強制執(zhí)行性為必要條件

參見夏昊晗：《〈民法典〉中抵銷權(quán)與時效抗辯權(quán)的沖突及其化解》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第5期，第36頁。，因為允許行使抵銷權(quán)是變相地賦予自然債務(wù)以強制執(zhí)行的效力。

參見[日]我妻榮：《我妻榮民法講義IV：新訂債權(quán)總論》，王燚譯，北京中國法制出版社2008年版，第63頁。從這一角度而言，除非債務(wù)人做出了愿意放棄時效利益進行清償?shù)某兄Z，否則罹于時效的債權(quán)不再滿足抵銷要求。因此，對訴訟時效已經(jīng)屆滿的債權(quán)，如果債權(quán)人向債務(wù)人提出請求，只要債務(wù)人行使抗辯權(quán)，債權(quán)人便不得以抵銷的方式處分債權(quán)。

（三）違背訴訟時效的目的

從訴訟時效制度設(shè)立的目的來看，一是為了督促債權(quán)人積極行使權(quán)利，防止其躺在權(quán)利上“睡眠”。二是為了及時結(jié)清債務(wù)，使債務(wù)人從懸而不決的狀態(tài)中解脫。

參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學(xué)出版社2016年版，第535頁。筆者認(rèn)為，允許超過時效的主動債權(quán)抵銷不符合時效制度的目的。

一方面，抵銷權(quán)雖然是一項形成權(quán)，但是其始終依附于債權(quán)而存在，而訴訟時效本身就是針對債權(quán)而設(shè)，以督促債權(quán)人及時行使權(quán)利為目的。債權(quán)人在訴訟時效期間內(nèi)不積極行使抵銷權(quán)，事實上已經(jīng)違反了訴訟時效制度所內(nèi)含的及時行使權(quán)利的要求。在債權(quán)訴訟時效期間屆滿后，債權(quán)人請求債務(wù)人向其履行債務(wù)，債務(wù)人當(dāng)然享有時效抗辯權(quán)，此時如果允許債權(quán)人主動抵銷，顯然并不具有充分的依據(jù)。因此，如果允許其繼續(xù)作為主動債權(quán)抵銷，就意味著訴訟時效制度的立法目的將難以實現(xiàn)，這在事實上也保護了躺在權(quán)利上睡覺的人，損害了對方當(dāng)事人的時效利益。

參見魏振瀛主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第385頁。

另一方面，此種做法也易導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)關(guān)系處于不確定狀態(tài)。因為按照此種觀點，時效屆滿的債權(quán)在先前出現(xiàn)抵銷適狀時，也可以自動抵銷。如此一來，原本債權(quán)人將其已經(jīng)超過訴訟時效的債權(quán)與債務(wù)人享有的未過時效的債權(quán)抵銷時，債務(wù)人享有拒絕履行抗辯權(quán)。此時債權(quán)債務(wù)關(guān)系是確定的，而且債務(wù)人對此存在合理期待。但如果要溯及于時效屆滿前的狀態(tài)，則必然會導(dǎo)致這種關(guān)系的不確定。

（四）不符合公平清償原則

抵銷本身具有公平清償和相互擔(dān)保的功能，但這種功能能夠發(fā)揮的前提是發(fā)生抵銷的兩個債務(wù)相互間具有可互換性。由于抵銷的結(jié)果將導(dǎo)致兩個債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅，因此，兩個債務(wù)之間應(yīng)當(dāng)在價值上具有同等性。正因如此，《法國民法典》第1347-1條規(guī)定：“抵銷只發(fā)生在兩個確定的、清償?shù)暮涂蓤?zhí)行的可互換的義務(wù)的情況下?！比绱?，通過抵銷才能實現(xiàn)公平清償。但如果主動債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效，而被動債權(quán)并未超過時效，這就表明雙方的債務(wù)有一個是自然債務(wù)，效力并不完備，而另一個是效力齊備的債權(quán)，除非被動債權(quán)人自愿，否則相互抵銷將違反公平清償原則。因此，此類權(quán)利抵銷必須受到權(quán)利自身性質(zhì)的限制。在主動債權(quán)因為時效經(jīng)過而成為自然債權(quán)的情形下，允許其抵銷將導(dǎo)致訴訟時效制度目的落空且違反了公平清償?shù)脑瓌t。有觀點認(rèn)為，是否已過訴訟時效的判斷時點，應(yīng)以兩項債權(quán)適于抵銷之時為準(zhǔn)，一方因行使抵銷權(quán)而獲得的既得利益應(yīng)予尊重，不因事后債權(quán)罹于時效而受影響。

參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2022年版，第674-675頁。此種觀點雖然認(rèn)為經(jīng)過訴訟時效的債權(quán)不得作為主動債權(quán)進行抵銷，但卻將訴訟時效的判斷時點提前到抵銷適狀時。此種判斷訴訟時效時點的做法實際上仍然承認(rèn)了超過訴訟時效的債權(quán)有作為主動債權(quán)抵銷的可能，因而也會存在上述問題。

主張允許超過訴訟時效的主動債權(quán)抵銷的觀點還可以從保護主動債權(quán)的債權(quán)人角度進行論證。例如，鄭玉波先生認(rèn)為：“蓋在適合抵銷之狀態(tài)時，債權(quán)人因得隨時抵銷，以消滅債權(quán)，故不免有恃無恐，疏忽遺忘，竟未及時為抵銷之意思表示，致時效完成。因之，此種原得抵銷之債權(quán)，若僅以遲誤時機，即不許抵銷者，未免有悖情理，故法律上特設(shè)此例外規(guī)定，仍許其抵銷?！?/p>

參見鄭玉波著，陳榮隆修訂：《民法債編總論》（修訂二版），中國政法大學(xué)出版社2006年版，第514頁。這種觀點認(rèn)為，如果不允許罹于時效的主動債權(quán)人行使抵銷權(quán)，將會造成有悖于情理的現(xiàn)象發(fā)生。但是，債權(quán)人原本可以在訴訟時效期間屆滿前輕易要求債務(wù)人清償債務(wù)或者主張抵銷，由于其疏于主張權(quán)利，事后再以訴訟時效期間屆滿的債權(quán)主張抵銷，這似乎更缺乏正當(dāng)性。

參見張保華：《抵銷溯及力質(zhì)疑》，載《環(huán)球法律評論》2019年第2期，第112頁。而且上述觀點并未考慮到訴訟時效經(jīng)過的債務(wù)人的利益。對于債務(wù)人而言，允許債權(quán)人行使抵銷權(quán)，實際上就剝奪了其抗辯權(quán)行使的可能，因而對其也并不公平。對于訴訟時效經(jīng)過的法律效果，雖然我國《民法典》第192條采取的是抗辯發(fā)生主義而非權(quán)利消滅主義，所以即便經(jīng)過了訴訟時效，債權(quán)人的債權(quán)依然存在，但是，抗辯權(quán)的存在和行使使得債權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)不再具有完整的效力。此時債權(quán)人所享有的債權(quán)本來就已經(jīng)是存有抗辯的權(quán)利，而不再是效力完整的權(quán)利，主動債權(quán)人和被動債權(quán)人的債權(quán)原本就存在著效力上的不對等，此時非要在結(jié)果上追求公平，實際上才真正有違公平清償?shù)脑瓌t。

綜上所述，訴訟時效制度旨在督促債權(quán)人及時行使權(quán)利，避免不必要的拖延，并在債權(quán)人怠于行使權(quán)利時給予債務(wù)人時效經(jīng)過的抗辯。在訴訟時效經(jīng)過后，如果允許債權(quán)人主動抵銷，將損害債務(wù)人的時效利益，與訴訟時效本身的立法目的相違背，導(dǎo)致法律體系內(nèi)部發(fā)生沖突。因此，已過訴訟時效的債權(quán)不宜作為主動債權(quán)抵銷。

三、罹于訴訟時效的主動債權(quán)適于抵銷與“抵銷無溯及力”規(guī)則相悖

除與訴訟時效制度的銜接之外，主動債權(quán)罹于時效時抵銷權(quán)的行使還與抵銷權(quán)自身的性質(zhì)息息相關(guān)，其中最為重要的就是抵銷權(quán)的溯及力問題。主張時效屆滿的主動債權(quán)可抵銷觀點的理由之一就在于，抵銷具有溯及力。由于抵銷權(quán)的行使可溯及至得抵銷之時發(fā)生效力，而做出抵銷的意思表示只是以抵銷權(quán)存在為必要，因此，即便主動債權(quán)罹于時效，只要溯及至抵銷權(quán)發(fā)生之時沒有罹于時效，便可行使。

參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第711頁。換言之，對于超過訴訟時效的主動債權(quán)抵銷問題，只要抵銷適狀即產(chǎn)生抵銷權(quán)，不因主動債權(quán)罹于時效而不得行使。

參見黃勤武：《超過訴訟時效的債權(quán)可以行使抵銷權(quán)》，載《人民司法》2011年第4期，第32頁。依據(jù)這種觀點，允許時效屆滿的債權(quán)作為主動債權(quán)抵銷系以抵銷具有溯及力為前提。據(jù)此，有必要探討抵銷是否具有溯及力這一問題。

（一）抵銷不應(yīng)當(dāng)具有溯及力

從歷史上看，抵銷溯及力規(guī)則源自羅馬法中抵銷須經(jīng)法定（ipsojurecompensatur）且無須意思表示即可發(fā)生效力的規(guī)則。

參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第181頁。因此，抵銷自然應(yīng)當(dāng)于抵銷條件滿足時生效。受此觀點影響，原《法國民法典》第1290條規(guī)定：“即使各債務(wù)人均無所知，仍可唯一依法律的效力當(dāng)然進行債務(wù)抵銷。兩宗債務(wù)自其同時存在之時起，在各自同等數(shù)額的限度內(nèi)相互消滅之?！痹谶@一前提下，由于抵銷自適狀時即發(fā)生，因此其與抵銷具有溯及力產(chǎn)生相同的效果。在法國債法改革中，《法國民法典》第1347條第2款雖然改變了抵銷無需經(jīng)當(dāng)事人主張的規(guī)定，但是該條仍然承認(rèn)抵銷的溯及力。從現(xiàn)有文獻來看，法國學(xué)者普遍認(rèn)為抵銷具有溯及力，似無太大分歧

F. Terré， Ph. Simler， Y. Lequette et F. Chénedé， Les obligations， 12e éd.， Dalloz， 2019， p. 1763；J. Franois， Les obligations Régime général， Economica， 2020， p. 72.。因此，只要債權(quán)在抵銷適狀時尚未罹于訴訟時效，事后罹于訴訟時效仍可以用來抵銷。

參見張保華：《抵銷溯及力質(zhì)疑》，載《環(huán)球法律評論》2019年第2期，第104頁。

潘德克頓學(xué)派認(rèn)為，如果抵銷缺乏溯及力，被告的抵銷主張必須在法院判決后才能發(fā)生效力，由此將可能出現(xiàn)債權(quán)人不當(dāng)拖延訴訟從而獲得更多利息的情形，對被告造成不利。據(jù)此，潘德克頓學(xué)派認(rèn)為，為了避免上述不公平情況的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)賦予抵銷溯及力。

參見張保華：《抵銷溯及力質(zhì)疑》，載《環(huán)球法律評論》2019年第2期，第108頁。由于行使抵銷權(quán)通知前就已經(jīng)發(fā)生了抵銷適狀，因此應(yīng)當(dāng)溯及至適狀時發(fā)生抵銷的效力。依據(jù)《德國民法典》第389條，抵銷的法律效果是兩個債權(quán)按照抵銷數(shù)額視為在抵銷適狀發(fā)生（Eintritt der Aufrechnungslage）時消滅。這意味著，《德國民法典》賦予了抵銷溯及力，溯及至抵銷適狀發(fā)生的時點消滅。

Staudinger/Bieder/Gursky BGB，2022，§389Rn.23.按照德國學(xué)者的理解，抵銷的溯及力實際上是一項法律的擬制（gesetzliche Fiktion）。

Skamel， in BeckOGK BGB，2022，§389Rn.14.也就是說，抵銷適狀出現(xiàn)后，債務(wù)人（主動債權(quán)之債權(quán)人）發(fā)出抵銷之意思表示的，抵銷的效力不是自抵銷的意思表示生效時發(fā)生，而是溯及到抵銷適狀發(fā)生時，從而被擬制為在這一時點發(fā)生有效的清償（effektive Erfüllung）。

Dennhardt，in BeckOGK BGB，2022，§389Rn.3.如果抵銷權(quán)行使時，主動債權(quán)時效屆滿，但在抵銷權(quán)行使前，如果發(fā)生抵銷適狀，且

主動債權(quán)時效并沒有屆滿，則仍然可以抵銷。也有德國學(xué)者認(rèn)為，主動債權(quán)的債權(quán)人對債務(wù)人雖然負(fù)有債務(wù)，但在經(jīng)濟上不必將自己作為純粹的債務(wù)人對待，因為主動債權(quán)的債權(quán)人可以信賴其可以抵銷，即在主動債權(quán)的債務(wù)人主張履行時，主動債權(quán)的債權(quán)人可以通過抵銷來對抗債務(wù)人，這一信賴是值得保護的。

Skamel，in BeckOGK BGB，2022，§389Rn.14.1.

因此，抵銷的溯及力實際上符合誠實信用原則。

Skamel，in BeckOGK BGB，2022，§389Rn.14.1.

《日本民法典》第508條承認(rèn)了抵銷的溯及力，承認(rèn)抵銷的溯及力的原因在于，當(dāng)事人通常會將抵銷適狀的債權(quán)債務(wù)視為已結(jié)算，且其符合公平觀念。

參見中田?？怠簜鶚鼐t論（第四版）』（巖波書店，2020年）459頁。在日本債法修改之時，也曾圍繞抵銷的溯及力問題進行討論，即是否應(yīng)使抵銷從當(dāng)事人一方作出抵銷的意思表示之時發(fā)生效力。支持抵銷溯及力的觀點認(rèn)為，如果在銀行借款中當(dāng)事人希望否認(rèn)抵銷溯及力，可通過相互之間的特別約定而實現(xiàn)。雖然將作出抵銷意思表示的時間作為抵銷生效的時間節(jié)點，在難以確定該意思表示具體作出時間的場合下，會導(dǎo)致債權(quán)消滅的時間難以確定，但抵銷具有溯及力仍然是合理的。鑒于此，日本債法修改仍維持舊法所規(guī)定的抵銷溯及力的做法。

參見潮見佳男『新債権総論Ⅱ』（信山社，2017年）249-251頁。

在我國，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒德國等國家法律的經(jīng)驗，承認(rèn)抵銷具有溯及力。2019年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第43條規(guī)定：“抵銷一經(jīng)生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負(fù)的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅。雙方互負(fù)的債務(wù)數(shù)額，是截至抵銷條件成就之時各自負(fù)有的包括主債務(wù)、利息、違約金、賠償金等在內(nèi)的全部債務(wù)數(shù)額?！钡咒N的溯及效力大致包括如下內(nèi)容：一是在抵銷適狀時，雙方債權(quán)、債權(quán)擔(dān)保及其他從權(quán)利均在抵銷范圍內(nèi)消滅。二是在抵銷適狀時，不再發(fā)生利息債務(wù);如果債務(wù)人已支付利息，可依不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€。

參見孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第905頁。三是違約金、賠償金等可以一并計入抵銷數(shù)額，自動發(fā)生抵銷。正如在“廈門源昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案”中法院所指出的，“雙方債務(wù)均已到期屬于法定抵銷權(quán)形成的積極條件之一。該條件不僅意味著雙方債務(wù)均已屆至履行期，同時還要求雙方債務(wù)各自從履行期屆至到訴訟時效期間屆滿的時間段，應(yīng)當(dāng)存在重合的部分。在上述時間段的重合部分，雙方債權(quán)均處于沒有時效抗辯的可履行狀態(tài)，‘雙方債務(wù)均已到期之條件即已成就，即使此后抵銷權(quán)行使之時主動債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效，亦不影響該條件的成立”。

參見廈門源昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案，載《最高人民法院公報》2019年第4期。

但與此同時，我國近年來也出現(xiàn)了強烈質(zhì)疑抵銷溯及力的聲音。

參見張保華：《抵銷溯及力質(zhì)疑》，載《環(huán)球法律評論》2019年第2期，第101-116頁;廖軍：《論抵銷的形式及其效力》，載《法律科學(xué)》2004年第3期，第57-64頁。針對這一現(xiàn)象，《合同編通則司法解釋（征求意見稿）》第58條的兩種方案就分別否定和肯定了抵銷權(quán)的溯及力，與不允許和允許罹于時效的主動債權(quán)抵銷的理論觀點相對應(yīng)。

從形式上看，承認(rèn)抵銷溯及力的制度構(gòu)造確實有利于發(fā)揮及時了結(jié)債務(wù)等功能，因為在訴訟時效期間屆滿前，如果確實存在抵銷適狀，當(dāng)事人進行抵銷似乎也是妥當(dāng)?shù)摹５@種制度設(shè)計，實際上帶來了一系列問題。筆者認(rèn)為，從我國法的角度出發(fā)，上述抵銷具有溯及力的觀點值得商榷，理由如下：

第一，承認(rèn)抵銷溯及力的最大弊病是帶來債權(quán)債務(wù)的不確定性。德國著名學(xué)者齊默爾曼批評德國法關(guān)于抵銷具有溯及力的規(guī)定時指出，倘若當(dāng)事人不知道抵銷具有溯及力，

肯定抵銷的溯及力，會導(dǎo)致當(dāng)事人因為抵銷的溯及力獲得額外的利益。因此，一旦一方當(dāng)事人知道自己享有抵銷的可能，就應(yīng)當(dāng)鼓勵當(dāng)事人盡可能迅速地發(fā)出抵銷的意思表示。抵銷具有溯及力表明

，當(dāng)事人之間存在懸而未決的不確定狀態(tài)，不利于維持法律關(guān)系的明確性和安定性。

Zimmermann， Die AufrechnungEinerechtsvergleichende Skizze zum Europischen Vertragsrecht，in：Festschrift für Dieter Medicus，S.723.因為一方面，抵銷的功能在于簡化清償，但簡化清償不等于簡化計算。

參見陳自強：《民法講義Ⅱ：契約之內(nèi)容與消減》（第四版），元照出版有限公司2018年版，第346頁。抵銷溯及力觀點認(rèn)為，在抵銷適狀時，包括主債務(wù)、利息、違約金、賠償金等在內(nèi)的全部債務(wù)數(shù)額應(yīng)自動抵銷，由此會帶來如下問題：一是抵銷的條件是否成就？從何時確定抵銷的條件已經(jīng)成就？二是即便一方愿意抵銷，而另一方在對方?jīng)]有提出抵銷的情況下，因具有其他商業(yè)上的安排等原因已不愿自動抵銷，是否應(yīng)當(dāng)強迫其接受自動抵銷的效果？三是即便主債權(quán)是確定的，但利息、遲延損害賠償、違約金等如何計算？違約金數(shù)額約定過高時能否減少？這些問題會引發(fā)許多新的爭議，徒增糾紛。另一方面，抵銷權(quán)的溯及力還可能導(dǎo)致抵銷權(quán)人與債務(wù)人的其他債權(quán)人之間受償?shù)牟黄降?。如果被動債?quán)人進入了破產(chǎn)程序，由于抵銷權(quán)可以獲得類似優(yōu)先受償?shù)男Ч藭r罹于時效的債權(quán)人將取得比具有完整效力的債權(quán)人更為優(yōu)越的地位，因而對于被動債權(quán)人的其他債權(quán)人不利，甚至使已經(jīng)申報的債權(quán)極具不確定性，某些第三人可能基于抵銷的溯及力提出自動抵銷，由此可能誘發(fā)惡意逃避債務(wù)行為的發(fā)生。還要看到，此種做法也給法官帶來過大的自由裁量權(quán)。要求法官從現(xiàn)在的權(quán)利狀態(tài)倒退到之前的權(quán)利狀態(tài)，由法官自由解釋何時出現(xiàn)抵銷適狀，無疑具有很大的難度。

第二，此種做法將會損害當(dāng)事人之間的合理信賴。抵銷溯及力理論認(rèn)為，其有利于保護當(dāng)事人的合理信賴，也就是說，取得主動債權(quán)的一方，無須立刻發(fā)出抵銷的意思表示，而可以信賴在主動債權(quán)的金額范圍內(nèi)，債權(quán)人不會再請求債務(wù)人履行，從而對主動債權(quán)之上的利息不再負(fù)義務(wù)，也不會陷入遲延。

Schlüter，in MüKo BGB，2022，§389Rn.6.但此種觀點值得商榷。因為一方面，

在時效屆滿后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到自己債權(quán)已經(jīng)罹于時效，債務(wù)人可能提出時效抗辯。

Vgl. Peters/Zimmermann， Verjhrungsfristen， Gutachten und Vorschlge zur überarbeitung des Schuldrechts， Band I， Kln， 1981， S. 266．正如齊默爾曼所言，“倘若一方當(dāng)事人并不知道，通過抵銷會當(dāng)然地獲得清償，那么，他就沒有所謂的信賴，從而也不值得保護。”

Zimmermann， DieAufrechnungEinere chtsvergleichende Skizze zum Europischen Vertragsrecht，in：Festschrift für Dieter Medicus，S. 723.另一方面，當(dāng)事人發(fā)生抵銷適狀時，抵銷權(quán)人并沒有行使抵銷權(quán)，其對于抵銷后的產(chǎn)生法律后果不會產(chǎn)生信賴，此時沒有任何信賴可言。

Vgl.Zimmermann， Die AufrechnungEine rechtsvergleichende Skizze zum Europischen Vertragsrecht， in： Festschrift für Dieter Medicus，S. 723．故對于此種信賴不應(yīng)當(dāng)通過溯及力規(guī)則進行保護。

參見崔建遠(yuǎn)：《論中國民法典上的抵銷》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第4期，第28頁。就訴訟時效屆滿的主動債權(quán)而言，在主動債權(quán)人行使抵銷之前，即使在某個時間段，其沒有行使債權(quán)，導(dǎo)致時效已經(jīng)屆滿，那么被動債權(quán)人有合理的理由相信，其真實的意愿是從行使抵銷權(quán)之時發(fā)生抵銷，在此之前的債權(quán)債務(wù)并不予以抵銷，基于此種信賴，其將安排自身的商業(yè)計劃和經(jīng)營活動。如果認(rèn)可抵銷溯及既往的效力，將使抵銷權(quán)行使前的債權(quán)債務(wù)完全處于不確定狀態(tài)，也會損害被動債權(quán)人的合理信賴。

第三，抵銷具有溯及力也不符合當(dāng)事人推定的意思。

參見［日］我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅳ：新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第309頁。齊默爾曼指出，主張抵銷具有溯及力的學(xué)者認(rèn)為抵銷具有溯及力符合當(dāng)事人的意愿，但這只是這些學(xué)者的猜測而已。沒有證據(jù)表明，交易關(guān)系中的當(dāng)事人在意識到自己同時是他人的債務(wù)人、債權(quán)人時會如何考慮。

Zimmermann， Die AufrechnungEine rechtsvergleichende Skizze zum Europischen Vertragsrecht，in：Festschrift für Dieter Medicus，S.723.一方面，抵銷權(quán)雖然效力強大，但必須自愿行使，在當(dāng)事人未行使抵銷權(quán)的情形下，很難認(rèn)定當(dāng)事人的真實意愿，尤其在商業(yè)交易中，如果當(dāng)事人沒有行使抵銷權(quán)，就表明當(dāng)事人排斥了抵銷具有溯及力。

See Reinhard Zimmermann，Comparative Foundations of a European Law of Set-off and Prescription，Cambridge University Press，2002，p.39.另一方面，如果出現(xiàn)抵銷適狀，只是表明抵銷符合法定條件，如果沒有實際行使抵銷權(quán)，并不意味著雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系當(dāng)然消滅。即使在符合法律規(guī)定的抵銷條件的情況下，當(dāng)事人也可能不愿意抵銷。如果采抵銷當(dāng)然主義，在符合抵銷的要件以后，當(dāng)然發(fā)生抵銷的后果，則

可能違背當(dāng)事人的意愿。因此，是否愿意通過抵銷以實現(xiàn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅，最終應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人來決定，并通過行使抵銷權(quán)的方式表示出來。如果承認(rèn)抵銷有溯及力，且可以當(dāng)然生效，反而干涉了權(quán)利人不行使權(quán)利的自由，因此，強行賦予抵銷溯及力，并不符合私法自治原則。

此外，還應(yīng)當(dāng)看到，正是因為抵銷的溯及力具有不少弊端，因此，近幾十年來，一些示范法放棄了此種做法。例如，《歐洲民法典草案》第3－6：107條規(guī)定：“抵銷自通知時起，使債務(wù)在相互重疊的范圍內(nèi)消滅?！薄秶H商事合同通則》第8．5條規(guī)定：（1）抵銷使債務(wù)消滅;（2）如果債務(wù)數(shù)額不同，抵銷使債務(wù)在較小債務(wù)的數(shù)額內(nèi)消滅;（3）抵銷從通知之時發(fā)生效力。《歐洲合同法原則》第13：104條規(guī)定，抵銷權(quán)以向?qū)Ψ阶鞒鐾ㄖ姆绞叫惺?第13：106條規(guī)定，當(dāng)兩項債務(wù)可以抵銷時，抵銷自通知之時使債務(wù)消滅影響所及。《歐洲示范民法典草案》（DCFＲ）第3－6：107條也采納這一主張。這就表明，否定抵銷具有溯及力的觀點已經(jīng)成為一種發(fā)展趨勢。

（二）不能以抵銷具有溯及力為由承認(rèn)時效屆滿的債權(quán)可以作為主動債權(quán)抵銷

如前所述，由于抵銷具有溯及力的觀點并不具有合理性，因此，不能以此為由承認(rèn)時效屆滿的債權(quán)可以作為主動債權(quán)抵銷。從我國民法的規(guī)定來看，我國《民法典》并未承認(rèn)抵銷的溯及力。《民法典》第568條第2款規(guī)定，“當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限?！痹摽钜?guī)定通知的生效時間為“到達(dá)對方時”。而此處之所以要規(guī)定通知的生效時間，就是因為抵銷的效果應(yīng)當(dāng)自通知生效時發(fā)生。如果采納抵銷的溯及力，那么通知生效的時間就不再具有意義。因此，依據(jù)法無贅言的解釋原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《民法典》并未采納抵銷的溯及力。

事實上，作為抵銷溯及力立法典范的《德國民法典》當(dāng)時之所以明文規(guī)定抵銷溯及力，有其特殊的歷史和理論背景。據(jù)學(xué)者考證，潘德克頓學(xué)派堅持抵銷權(quán)具有溯及力，是因為其主張抵銷的意思表示必須在訴訟中提出。

參見張保華：《抵銷溯及力質(zhì)疑》，載《環(huán)球法律評論》2019年第2期，第107頁。但在我國，抵銷權(quán)的行使并不以在訴訟中提出為必要，當(dāng)事人以通知的方式行使抵銷權(quán)即可發(fā)生抵銷的后果，并不會必然發(fā)生拖延。在我國，抵銷也并非自動發(fā)生效力，抵銷不會因為適狀而直接導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)消滅。因此，在我國民法中，承認(rèn)抵銷權(quán)溯及力的前提已經(jīng)發(fā)生了變化。

綜上所述，抵銷的溯及力不僅與我國現(xiàn)行抵銷相關(guān)制度以及國際立法發(fā)展趨勢相違背，而且一旦承認(rèn)溯及力，將可能導(dǎo)致

后續(xù)一系列相關(guān)問題的產(chǎn)生和更多糾紛發(fā)生。在這一背景下，不宜貿(mào)然承認(rèn)抵銷的溯及力。如果否認(rèn)抵銷的溯及力，那么允許罹于時效的主動債權(quán)進行抵銷也就喪失了賴以存在的基礎(chǔ)。

四、時效屆滿的債權(quán)作為主動債權(quán)抵銷不符合法定抵銷權(quán)的行使規(guī)則

是否允許時效屆滿的債權(quán)作為主動債權(quán)抵銷還與抵銷權(quán)的行使規(guī)則有關(guān)。所謂抵銷權(quán)的行使，是指在符合抵銷權(quán)行使要件之后，抵銷權(quán)人基于其意思而實現(xiàn)抵銷權(quán)。對于抵銷的實現(xiàn)方法，各國立法和學(xué)說存有分歧，主要有兩種觀點，以下分述之：

一是當(dāng)然生效主義。此種觀點認(rèn)為，只要符合法定的抵銷要件，無須當(dāng)事人的意思表示，即可當(dāng)然發(fā)生抵銷的法律后果。自動抵銷不需要當(dāng)事人作出抵銷的意思表示，甚至不要求其對抵銷知情，只要兩項債務(wù)符合抵銷條件便可以自動抵銷。采取當(dāng)然生效主義立法例的國家有比利時、盧森堡、西班牙、奧地利等。原《法國民法典》第1290條規(guī)定，債務(wù)人雙方雖均無所知，根據(jù)法律的效力認(rèn)可發(fā)生抵銷，兩個債務(wù)自其共同存在之時起，在同等數(shù)額的范圍內(nèi)相互消滅。然而，法國法院和學(xué)者認(rèn)為，自動抵銷在實踐中經(jīng)常發(fā)生爭議。因此，只有當(dāng)被告在法庭上提出時，抵銷才被認(rèn)為是有效的。因此，自動抵銷在實踐中是受限制的。

See Reinhard Zimmermann： Comparative Foundations of a European Law of SetOff and Prescription， Cambridge University Press， 2002，p.25.在債法改革后，《法國民法典》第1347條第2款規(guī)定：“抵銷經(jīng)當(dāng)事人主張，于條件滿足之日實現(xiàn)，且以兩個該債務(wù)中數(shù)額較低者為限?！笨梢姡▏穹ㄒ呀?jīng)放棄了當(dāng)然生效主義。

雖然《德國民法典》第388條規(guī)定，抵銷以對另一方的表示為之;表示附條件或期限的，不生效力，這似乎采納了通知到達(dá)主義。但《德國民法典》第389條明確規(guī)定抵銷具有溯及力，“抵銷發(fā)生如下效力：在雙方的債權(quán)彼此一致的范圍內(nèi)，在適合于抵銷且

互相對待之時，雙方的債權(quán)視為已消滅?！币虼?，其效果與只要發(fā)生抵銷適狀情形，無須通知就可以發(fā)生抵銷的效果相同。其理由在于，抵銷本身可以避免不必要的給付與對待給付，簡化給付過程。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第75頁。《德國民法典》第215條規(guī)定： “在最早可抵銷或拒絕履行給付的時刻，請求權(quán)尚未完成消滅時效的，消滅時效的完成，不排除抵銷和對留置權(quán)的主張。”德國學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為，如果抵銷適狀在時效屆滿前就己形成，依然可以抵銷，這是《德國民法典》第389條所規(guī)定的抵銷具有溯及力的必然后果。

參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2004年版，第103頁。因此，兩個債權(quán)均處于抵銷適狀時，一方發(fā)出抵銷之意思表示的，抵銷效力溯及至兩個債權(quán)最初得為抵銷時。

Staudinger/Bieder/Gursky BGB，2022，§389Rn.23;Dennhardt，in BeckOGK BGB，2022，§389Rn.3.抵銷的效力溯及至抵銷適狀發(fā)生時，從而，從抵銷適狀發(fā)生的時點起，被動債權(quán)的利息、主動債權(quán)利息不再計算。

Schlüter，in MüKo BGB， 9.Aufl，2022，§389 Rn.6.

二是通知到達(dá)主義。此種觀點認(rèn)為，雙方當(dāng)事人的債權(quán)適于抵銷時，僅產(chǎn)生抵銷權(quán)，若要發(fā)生抵銷的后果，還需當(dāng)事人實際做出抵銷的通知，且必須到達(dá)對方，才能產(chǎn)生合同消滅的法律后果?！稓W洲示范民法典草案》采取了抵銷通知到達(dá)主義，其中第3－6：107條規(guī)定，“抵銷自通知時起，使債務(wù)在相互重疊的范圍內(nèi)消滅。”具體而言，抵銷的法律效果如同兩項債務(wù)在通知抵銷時被實際履行，利息一直計算到通知抵銷之時。

參見張保華：《抵銷溯及力質(zhì)疑》，載《環(huán)球法律評論》2019年第2期，第114頁。

上述兩種模式的選擇直接決定了是否允許超過訴訟時效的債權(quán)作為主動債權(quán)抵銷。在當(dāng)然生效主義模式下，抵銷適狀的發(fā)生直接導(dǎo)致債務(wù)消滅的后果，因此，無論主動債權(quán)人是否行使或何時行使抵銷權(quán)，均不需要考慮主動債權(quán)的訴訟時效問題，自然也就不能通過主動債權(quán)的訴訟時效限制抵銷效果的產(chǎn)生。而在通知到達(dá)主義模式下，抵銷自行使抵銷權(quán)的通知到達(dá)債務(wù)人后產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的后果。因此，如果通知到達(dá)之前主動債權(quán)已經(jīng)罹于時效，那么債務(wù)人本可以主張抗辯，此時如果不否定抵銷權(quán)的行使將導(dǎo)致抗辯權(quán)沒有意義。因此，在這一模式下，就有必要否定債權(quán)人主動行使抵銷權(quán)。

從我國司法實踐來看，在“中國農(nóng)業(yè)銀行福建省分行營業(yè)部訴福清華信食品有限公司侵權(quán)糾紛案”中，法院也認(rèn)為，《合同法》第99條關(guān)于法定抵銷所規(guī)定的可用于抵銷的債務(wù)應(yīng)指合法成立且尚未消滅的債務(wù)，只要滿足標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同、已屆清償期，且不屬于依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的債務(wù)，都可列入允許行使抵銷權(quán)的債務(wù)范圍，包括超過訴訟時效的自然債務(wù)。參見福建省福州市中級人民法院（2007）榕民初字第575號民事判決書。在“廈門源昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案”中，最高人民法院也認(rèn)為，只要從履行期屆至到訴訟時效期間屆滿的時間段，雙方的債務(wù)已經(jīng)處于抵銷適狀的情形，即使此后抵銷權(quán)行使之時主動債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效，也可以自動抵銷。為什么時效屆滿的債權(quán)在先前出現(xiàn)抵銷適狀時可以自動抵銷？江蘇省高級人民法院在“江陰市維宇針紡有限公司與江蘇江陰臨港經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會房屋拆遷安置補償合同糾紛案”中對此作出了解釋，“請求權(quán)并非債權(quán)的全部權(quán)能，其還包括起訴權(quán)、受領(lǐng)權(quán)、抵銷權(quán)等。抵銷權(quán)是一種形成權(quán)，享有抵銷權(quán)的當(dāng)事人可以無須人民法院的介入，直接向其債權(quán)人主張抵銷，并導(dǎo)致交叉?zhèn)鶛?quán)在相應(yīng)范圍內(nèi)消滅。”而且，“法律對超過訴訟時效的債權(quán)能否行使抵銷權(quán)并未作禁止性規(guī)定”。

參見江蘇省高級人民法院（2019）蘇民申5556號民事判決書。因此，時效屆滿的債權(quán)在先前出現(xiàn)抵銷適狀時，可以自動抵銷。

筆者認(rèn)為，時效屆滿的債權(quán)在先前出現(xiàn)抵銷適狀時可以自動抵銷的觀點，顯然不符合我國民事立法一貫堅持的通知到達(dá)規(guī)則。從《合同法》到《民法典》，我國立法一直以通知到達(dá)作為抵銷效果發(fā)生的前提，也是抵銷權(quán)行使的必經(jīng)程序。根據(jù)我國《民法典》第568條第2款的規(guī)定，“當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”據(jù)此，抵銷的意思表示必須通知且達(dá)到對方。

Schlüter，in MüKo BGB，§388 Rn.1.也就是說，享有主動債權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)向享有被動債權(quán)的一方作出表示，這種表示既可以向被動債權(quán)人自身作出，也可以向其代理人作出， 抵銷的意思表示必須到達(dá)相對人才能生效，如此才能表明權(quán)利人具有抵銷的意愿，且可以使對方在通知達(dá)到后及時提出異議。但抵銷具有溯及力的觀點不符合該程序。例如，在“劉志強與江蘇倚峰汽配有限公司、王長云等買賣合同糾紛案”中，一審法院指出：“只要滿足標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同、已屆清償期，且不屬于依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的債務(wù)，都可列入允許行使抵消權(quán)的債務(wù)范圍，包括超過訴訟時效的自然債務(wù)”；“在雙方借貸關(guān)系存續(xù)的相同時期原告租賃了被告的廠房用于生產(chǎn)經(jīng)營，雙方一直存在往來。因此被告并非真正怠于向原告主張權(quán)利，而是等待在等額范圍內(nèi)行使抵銷權(quán)更為符合實際情況?！?/p>

參見江蘇省丹陽市人民法院（2018）蘇1181民初416號民事判決書。因此，已過訴訟時效可以自動抵銷。這種觀點建立在抵銷當(dāng)然生效的基礎(chǔ)上。然而，這種觀點顯然與《民法典》堅持的通知到達(dá)主義相矛盾。

時效屆滿的債權(quán)在先前出現(xiàn)抵銷適狀時可以自動抵銷的觀點，將造成債權(quán)債務(wù)關(guān)系的不確定性。梅迪庫斯認(rèn)為，抵銷權(quán)屬于自力實現(xiàn)權(quán)能和處分權(quán)能的范疇?！坝捎谶@種自力受償僅發(fā)生在法律思維的范圍之內(nèi)，而非施以身體上的暴力，毫無疑問，這是可以容許的。”

參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第18頁。但梅迪庫斯也承認(rèn)，形成權(quán)的行使效力強大，必須“對權(quán)利行使情況加以控制，也是為了避免在形成行為是否有效方面出現(xiàn)不確定性。特別是在行使形成權(quán)必須具備特定理由的情況下，就會出現(xiàn)這種不確定性?！?/p>

參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第77頁。這兩種看法其實是自相矛盾的，如果只要符合抵銷的條件，無需經(jīng)過當(dāng)事人提出，就直接導(dǎo)致法律關(guān)系的消滅，便可能會產(chǎn)生不確定性。因為當(dāng)事人雙方不知道自己的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否發(fā)生抵銷，也可能不清楚債權(quán)債務(wù)關(guān)系何時發(fā)生抵銷，與當(dāng)事人從事交易的第三人更加無從知曉當(dāng)事人的債權(quán)債務(wù)狀況。這些極大的不確定性，不僅容易導(dǎo)致糾紛的發(fā)生，也可能影響交易的有序進行。而采納通知到達(dá)主義，就能夠避免上述問題的產(chǎn)生，也有利于使合同關(guān)系確定地歸于消滅。而且當(dāng)事人還可以對抵銷權(quán)的行使及時提出異議，以

減少或避免糾紛的發(fā)生。所以，如果主動債權(quán)已經(jīng)過了訴訟時效還可以抵銷，實際上會導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)關(guān)系處于不確定狀態(tài)。

誠然，抵銷權(quán)是一種形成權(quán)，享有抵銷權(quán)的當(dāng)事人可以無須人民法院的介入，直接向其債權(quán)人主張抵銷，發(fā)動抵銷的債權(quán)人不但可以通過抵銷來免除己方的清償義務(wù)，避免債權(quán)實現(xiàn)陷入困境，而且還可以降低清償成本。但此種權(quán)利的行使必須符合法定抵銷權(quán)的行使規(guī)則，即通知到達(dá)規(guī)則，這也是法定抵銷權(quán)行使必須遵循的程序。一方面，遵循此種程序?qū)⑹巩?dāng)事人之間的關(guān)系具有確定性，更符合意思自治的要求。這也是為了避免因為抵銷權(quán)作為形成權(quán)效力強大而容易產(chǎn)生糾紛所必須遵循的規(guī)則。另一方面，由于通知成本很低，因此遵循通知到達(dá)規(guī)則并不會顯著增加抵銷制度的運行成本。表面上看，當(dāng)然生效主義無需當(dāng)事人進行通知，但由于雙方主觀上可能對于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的認(rèn)識不一，仍然處于懸而未決的狀態(tài)，還將導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)處于不確定狀態(tài)，從而增加了交易成本。

遵循通知到達(dá)規(guī)則可以督促權(quán)利人及時行使權(quán)利，及時終結(jié)法律關(guān)系的不確定性。有觀點認(rèn)為，債權(quán)人不在訴訟時效期間內(nèi)行使債權(quán)，只是因為其認(rèn)為已經(jīng)發(fā)生抵銷而無須主張。如果不允許其抵銷，這對認(rèn)為己方債務(wù)已經(jīng)抵銷的對方當(dāng)事人而言是極不公平的。因此，允許超過訴訟時效的債權(quán)行使抵銷權(quán)，不僅無損訴訟時效制度，而且有助于實體公正。

參見黃勤武：《超過訴訟時效的債權(quán)可以行使抵銷》，載《人民司法》2011年第4期，第35頁。筆者認(rèn)為，此種觀點值得商榷。一方面，既然抵銷已經(jīng)適狀，那么權(quán)利人完全可以當(dāng)時就行使抵銷權(quán)。其在主動債權(quán)屆滿后才行使，說明行使抵銷權(quán)的一方未及時行使債權(quán)，其行

為本身具有非正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對其不利的后果，為何還要通過溯及力規(guī)則對其特別保護呢？另一方面，既然在抵銷已經(jīng)適狀，權(quán)利人不主動行使抵銷權(quán)時，另一方已經(jīng)有合理的理由相信其不愿抵銷，其已經(jīng)對此產(chǎn)生合理信賴，這種信賴當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到保護。如果要通過溯及力規(guī)則對不行使抵銷權(quán)的一方予以特別保護，實際上就破壞了這種信賴，此時何來公平可言？

總之，依據(jù)我國《民法典》的規(guī)定，即使時效屆滿的債權(quán)在先前出現(xiàn)抵銷適狀情形，也不能自動抵銷，而必須遵循通知到達(dá)規(guī)則。從抵銷權(quán)人行使抵銷權(quán)之時開始計算，如果主動債權(quán)已過訴訟時效，則不得與未過訴訟時效的被動債權(quán)自動抵銷。

結(jié)語

訴訟時效屆滿的債權(quán)能否作為主動債權(quán)抵銷是一個系統(tǒng)性的問題，其答案需要回歸到民法體系中尋找。訴訟時效制度的立法目的要求當(dāng)事人及時行使權(quán)利，時效經(jīng)過將導(dǎo)致債權(quán)淪為自然之債。為與訴訟時效制度體系相適應(yīng)，不宜承認(rèn)罹于時效的主動債權(quán)可以抵銷。允許訴訟時效屆滿的債權(quán)作為主動債權(quán)抵銷的前提是承認(rèn)抵銷的溯及力，但這一前提不僅在我國現(xiàn)行法律中未得到承認(rèn)，也沒有正當(dāng)理由突破現(xiàn)行法律進行例外考量。加之我國《民法典》采取了抵銷權(quán)通知到達(dá)方才生效的模式，在這一模式下，對罹于時效的主動債權(quán)進行抵銷也不符合該規(guī)定。因此，雖然《民法典》沒有明確規(guī)定罹于時效的債權(quán)能否作為主動債權(quán)抵銷，從相關(guān)規(guī)定的解釋可見，《民法典》并沒有許可罹于時效的債權(quán)可以作為主動債權(quán)抵銷。如果承認(rèn)罹于時效主動債權(quán)的抵銷，將導(dǎo)致與整個法律秩序體系的沖突。當(dāng)然，超過訴訟時效的債權(quán)不能作為主動債權(quán)進行抵銷并不妨礙其作為被動債權(quán)被抵銷。

Schlüter，in MüKo BGB，§387 Rn.36.因為，已過訴訟時效的債權(quán)可以作為被動債權(quán)抵銷，可認(rèn)為自然債權(quán)的債務(wù)人放棄了時效利益，此時法律不宜干涉當(dāng)事人對于自己權(quán)利的處分。ML

Can Active Claims Expiring the Limitation of Action be offset？

WANG Liming

（Law School， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract：

As for the issue of whether claims that have expired the limitation of action can be set off as active claims， although Article 568 of the Civil Code does not clearly stipulate it， it can be explained from the relevant provisions of the Civil Code that the Civil Code actually denied that claims that have expired the limitation of action can be set off as active claims. Active claims expiring the limitation of action can be offset， which does not conform to the system function and relevant rules of prescription; This view is premised on the recognition that offset has retroactivity， which will cause uncertainty in the relationship between creditors rights and debt and damage the reasonable trust of the parties. Active claims expiring the limitation can be offset， which also does not conform to the rule that the notice of offset must arrive to take effect as stipulated in the Civil Code. Therefore， claims that have expired the limitation of action shall not be offset as active claims， but can be offset as passive claims.

Key words： active claim; offset; limitation of action

本文責(zé)任編輯：黃匯

文章編號：1001-2397（2023）01-0003-14

收稿日期：2022-11-30

作者簡介：

王利明（1960），男，湖北仙桃人，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。

①參見廈門源昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案，載《最高人民法院公報》2019年第4期。

②參見最高人民法院（2017）最高法民申854號民事裁定書。