李 潤

重慶煒林律師事務所，重慶 404100

一、基本案情

2003年9月，XX證券董事長張某指示XX證券的關聯(lián)公司TT公司與PP公司簽訂《轉讓協(xié)議》，將8983張?zhí)烊幌鹉z倉單（即共計44915噸的天然橡膠）以高價“轉讓”給PP公司，貨款總計1億元。而PP公司支付的1億元貨款實際則來源于XX證券的關聯(lián)公司瀚特公司。以此，XX證券“彌補”了此前投資天然橡膠期貨造成的損失。2008年7月8日，XX證券及其關聯(lián)公司TT公司、瀚特公司被法院裁定合并破產清算。2009年1月8日，XX證券破產管理人代表XX證券提起訴訟，要求PP公司向其支付案涉?zhèn)}單轉讓款1億元以及雙方往來款對抵后的欠款余額6.98億元及利息。

一審法院認為：1.XX證券和PP公司雙方通謀而為的虛偽意思表示，其締約目的并不在于買賣倉單，而是借用合同形式規(guī)避監(jiān)管，以掩蓋XX證券違法從事期貨交易并導致巨額損失的客觀事實，故PP公司與TT公司簽訂的《轉讓協(xié)議》無效。2.根據《合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無效，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還的，應當折價補償。本案中，PP公司通過無效的《轉讓協(xié)議》取得子8983張（44915噸）天然橡膠標準倉單，其并未實際支付對價，故PP公司應將上述倉單返還給XX證券。

PP公司不服一審判決，向二審法院上訴。其主要理由為：《轉讓協(xié)議》無效，PP公司向XX證券返還價款時，PP公司對XX證券及其關聯(lián)公司的債權應予以抵銷。

二審法院認為，關于PP公司返還倉單價款時，其對XX證券及關聯(lián)公司的債權不能抵銷。其理由為：根據《破產法》第四十四條、第四十八條第一款、第五十六條第二款、第四十條之規(guī)定，行使抵銷權的前提是債權人向管理人申報債權，目前沒有證據體現(xiàn)PP公司曾向XX證券破產管理人申報過債權。我國《合同法》第九十九條規(guī)定了法定抵銷的適用情況，目前亦沒有證據體現(xiàn)PP公司曾向XX證券破產管理人發(fā)出通知、主張抵銷的事實。PP公司所主張其對XX證券及其關聯(lián)公司的債權，雙方尚存爭議，與本案不屬同一法律關系，不屬本案的審理范圍。

在本案二審判決作出后，PP公司于2015年3月13日向XX證券管理人公證送達了《債務抵銷通知書》，主張抵銷7.455億元及其利息的債權數(shù)額，對抵銷后的剩余債權作為債權申報，請求在后續(xù)程序中予以分配。XX證券破產管理人于2015年4月9日作出回復，認為PP公司主張的債務抵銷無效。

PP公司申請再審稱：1.PP公司因《轉讓協(xié)議》無效而應向XX證券返還價款時，PP公司對XX證券及其關聯(lián)公司的債權應予以抵銷。二審判決以PP公司沒有申報債權，也沒有發(fā)出抵銷通知為由不支持抵銷，屬于認定事實錯誤。2.即使沒有前述情形，PP公司直接在訴訟程序中主張抵銷，也應該得到法院支持。

二、裁判結果

關于PP公司對XX證券享有的債權應否抵銷的問題。最高院認為應當予以抵銷，其理由為：第一，本案證據能夠證明PP公司已經依法向XX證券清算組和管理人主張了債務抵銷的通知。第二，PP公司在本案中主張抵銷的債權并不屬于依法不得抵銷的債權。第三，將XX證券的債權清收和PP公司的債務抵銷分別處理將導致明顯不公的后果。

三、案例評釋

本案引出了破產抵銷權的幾個重要問題，一是破產抵銷權的合理性，二是破產抵銷權的行使要件，三是可以進行破產抵銷的債權種類。筆者就相關問題評釋如下：

（一）破產抵銷權的合理性

本案中，一、二審法院均認為XX證券的債權清收和PP公司的債務抵銷屬于不同法律關系，不應再同一案件中來處理。最高院認為，設立破產抵銷權的制度意義在于簡化程序，同時保障債權人的合法權益，故應支持PP公司對XX證券及其關聯(lián)公司的債權應予以抵銷的主張。

關于債權人行使抵銷權是否會嚴重損害其債權人的合法權益，違反公平原則的問題，理論上存在爭議。公平原則是破產財產分配的基本準則，雖然從一方面看，破產抵銷權是對公平原則的突破，即債權人的債權在抵銷范圍內得到了優(yōu)先受償，造成了不公平的利益分配格局。但是，如果否定其抵銷權則會使得債權人對于債務人的債務須全額清償，而債權人的債權則只能按照破產程序確定的比例進行清償，這對于債權人而言是不公平的，雙方的利益是不平等的。破產抵銷權制度凸顯了雙方當事人之間平等與全體債權人之間平等的沖突。①有人認為，破產抵銷制度違背了債權人對債務人財產公平分配的原則，應盡量限制破產抵銷權的適用。也有人認為，破產抵銷制度具有合理性，但尚需進一步對其合理性進行理論證成。②

筆者認為，我國立法者既然在權衡各方利益后，選擇了破產抵銷權制度，司法者在符合其適用條件時就應當依法適用，而不應當以損害其他債權人利益的理由加以否定。此外，破產抵銷權制度并非完全違反公平清償?shù)脑瓌t，破產抵銷權實質是一種優(yōu)先受償權，全體債權人不能獲得完全清償?shù)母驹蛟谟趥鶆杖似飘a，對于部分債權人因享有擔保權或抵銷權而產生的優(yōu)先清償，屬于其他債權人本應預料且承受的商業(yè)風險。③

（二）破產抵銷權的行使要件

破產抵銷權源于民法中的抵銷制度。民法中的抵銷制度，包括了法定抵銷和合意抵銷。而破產法中的抵銷權的行使主體，成立條件等均由法律規(guī)定，應當屬于法定抵銷。由于破產抵銷權的行使必然會使得債務人的財產減少，其他債權人可獲得之清償隨之減少，故而法律在規(guī)定抵銷權保障個別債權人權益的時候，也對抵銷權的行使加以了限制，以防個別債權人為了優(yōu)先全額受償。④此外，《破產法解釋二》第四十四條通過對《破產法》第四十條的嚴格解釋，排除了在破產申請受理前六個月內行為人行使合同法上抵銷權的法律效力。⑤

筆者認為，破產抵銷權需同時具備實體要件和程序要件。債權人行使破產抵銷權的實體要件為：（1）雙方存在互負債權債務關系；（2）債權人應在破產申請受理前對債務人企業(yè)負有債務，但債務人負有債務的時間可以是在破產受理時；（3）不存在禁止抵銷的事由。破產抵銷權行使的程序要件是：（1）債權人主動提出抵銷，破產管理人一般不得主動行使；（2）債權人據以主張抵銷的債權在破產程序中必須依法申報且經人民法院裁定確認。未經依法申報的債權不能主張抵銷，并且最終抵銷的債權必須是經人民法院裁定確認的債權?！雹?/p>

（三）可以進行破產抵銷的債權種類

破產抵銷權相較于合同法上的抵銷權，從構成要件上看，在合同法所規(guī)定條件上進行了擴張，破產抵銷權不需要所抵銷的債務之間給付種類和品質相同，也不要求雙方債務均已屆期，只須雙方互負債務且不屬于禁止抵銷的債權債務。只要不屬于法律規(guī)定不可抵銷的債權類型，債權人便可行使破產抵銷權。

根據《破產法》第四十條、《破產司法解釋二》第四十六條，法定不能抵銷的債權主要有：（1）破產開始后受讓的債權；（2）在破產受理日前一年內知曉債務人已具備破產原因后，取得的債權或負擔的債務；（3）債務人股東因欠繳債務人的出資或者抽逃出資對債務人所負的債務；（4）債務人股東濫用股東權利或者關聯(lián)關系損害公司利益對債務人所負的債務。⑦

四、結語

破產抵銷權制度的規(guī)范意旨，一是為了簡化當事人之間的相互給付關系，避免無意義訴訟；二是為了防止出現(xiàn)在債務人企業(yè)被宣告破產后，債權人對破產企業(yè)的債務要全額履行，而所享有的債權則只能按比例受償?shù)牟还浆F(xiàn)象。而在本案中，最高院通過對事實的分析，認定當事人之間的破產抵銷權成立，有利地保護了債權人的合法權益。

注釋：

①江蘇省泰州市中級人民法院（2019）蘇12民終483號民事判決書.

②李鳴捷.破產抵銷制度中的三個疑難問題探析[J].吉林工商學院學報，2018.4.

③許德風.破產視角下的抵銷[J].法學研究，2015（2）.

④江蘇省泰州市中級人民法院（2019）蘇12民終483號民事判決書.

⑤浙江省高級人民法院（2018）浙民再70號民事判決書.

⑥浙江省高級人民法院（2014）浙商終字第27號民事判決書.遼寧省高級人民法院（2017）遼民終157號民事判決書.

⑦羅歡平.論破產抵銷權的限制[J].河北法學，2015（1）.