王曉玲

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

論訴訟上抵銷的性質(zhì)*
——對(duì)雙重要件說的再修正

王曉玲

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

我國(guó)大陸地區(qū)學(xué)界較少探討訴訟上抵銷的性質(zhì)這一問題，與此相對(duì)，大陸法系國(guó)家與地區(qū)將其作為解決訴訟上抵銷之實(shí)踐困境的先決問題予以爭(zhēng)論，并形成多種學(xué)說。其中，修正的雙重要件說更符合該制度的目的與機(jī)能。該學(xué)說將抗辯行為成立并生效作為抵銷行為生效所附的停止條件，卻無法解釋抗辯被撤回時(shí)抵銷行為的效力所屬。因此，有必要對(duì)此學(xué)說予以再修正，以抗辯行為的無效作為抵銷行為之解除條件，使其符合實(shí)體法與程序法的原理以及訴訟上抵銷的實(shí)踐特征。

抵銷；訴訟上抵銷；抗辯；雙重要件說；附解除條件

抵銷是實(shí)體法上一種債的消滅制度，指雙方互負(fù)相同種類的債務(wù)且均屆清償期，則任何一方均可主張以其債務(wù)與對(duì)方之債務(wù)在同等額度內(nèi)互相消滅。主張抵銷的債權(quán)稱作主動(dòng)債權(quán)、抵銷債權(quán)或反對(duì)債權(quán)，債權(quán)人被抵銷的債權(quán)，稱為受動(dòng)債權(quán)、主債權(quán)。抵銷可溯及至羅馬法時(shí)代，具有簡(jiǎn)易清償、減少交易成本、債的擔(dān)保等功能，為各國(guó)民法所采納，但其具體形態(tài)各有不一。英美法將抵銷視為程序法問題，須經(jīng)法院的判決才能發(fā)生效力；大陸法系國(guó)家與地區(qū)通常將抵銷規(guī)定在實(shí)體法中，但相關(guān)規(guī)定不盡相同，如德國(guó)民法規(guī)定抵銷由一方當(dāng)事人以意思表示位置，法國(guó)通說則認(rèn)為抵銷因法律規(guī)定而自動(dòng)發(fā)生效力［1］。大陸法系國(guó)家與地區(qū)大都借鑒德國(guó)民法上的“抵銷溯及力主義”［2］，即抵銷應(yīng)以意思表示向?qū)Ψ綖橹以撘馑急硎静坏酶接袟l件或期限，一方向?qū)Ψ阶鞒龅咒N之意思表示，雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系溯及至最初得為抵銷時(shí)，即所謂“抵銷適狀”時(shí)，按照所抵銷的數(shù)額而消滅。在民法的權(quán)利體系中，抵銷屬于形成權(quán)，即依照權(quán)利人一方的意思表示即可發(fā)生實(shí)體法上的法律效果?！按朔N得于訴訟外行使之私法上形成權(quán)，當(dāng)事人亦得于訴訟上行使?！保?］122因此，債務(wù)人（通常是被告）可以在訴訟上首次主張抵銷，并以此來對(duì)抗債權(quán)人（原告）的訴訟請(qǐng)求，從而實(shí)現(xiàn)勝訴或部分勝訴的裁判結(jié)果。

德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟理論對(duì)訴訟上抵銷多有探討，并將爭(zhēng)論的核心歸結(jié)于其性質(zhì)所屬的問題。其原因在于，訴訟上抵銷的性質(zhì)決定了究竟依照實(shí)體法抑或程序法規(guī)范來判斷其成立與生效要件，并且在出現(xiàn)既判力、訴訟系屬（涉及禁止重復(fù)起訴的問題）、上訴等問題的具體情境下，也需根據(jù)其性質(zhì)來尋找解決的思路與方法，通常就是對(duì)訴訟上抵銷的性質(zhì)進(jìn)行調(diào)整和修正，從而產(chǎn)生了關(guān)于其性質(zhì)的多種學(xué)說。由此，訴訟上抵銷在實(shí)踐中會(huì)受到實(shí)體法與程序法的不同評(píng)價(jià)，如何界定訴訟上抵銷之法理性質(zhì)，成為解決實(shí)踐困境、準(zhǔn)確適用該制度的前提。

一、訴訟上抵銷的界定及其實(shí)踐困境

在抵銷溯及力主義下，抵銷的主張無需采取訴訟形式。訴訟程序中所涉及的抵銷有三種情形，其性質(zhì)和法律效果各有不同，首先需對(duì)“訴訟上抵銷”的概念予以界定，在此基礎(chǔ)上分析其實(shí)踐中所面臨的困境。

1．訴訟上抵銷的界定

訴訟程序中涉及抵銷的第一種情形，抵銷是案件的訴訟標(biāo)的。債務(wù)人向債權(quán)人主張抵銷，但債權(quán)人對(duì)抵銷權(quán)有異議，為此提起訴訟。換言之，雙方當(dāng)事人對(duì)于抵銷權(quán)之存否、抵銷行為的效力等事由存在爭(zhēng)議，抵銷是雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的法律關(guān)系，即案件的訴訟標(biāo)的。

第二種情形，訴訟外抵銷的抗辯。債權(quán)人（原告）起訴至法院，被告（債務(wù)人）在訴訟中提出其已在原告起訴前或在訴訟外向原告主張過抵銷。具體而言，被告提出雙方爭(zhēng)議的債權(quán)債務(wù)關(guān)系經(jīng)抵銷而在抵銷額度內(nèi)滅失的抗辯，否定原告之請(qǐng)求權(quán)的存在。此時(shí)，抵銷是被告的抗辯事由，并且是一種事實(shí)上的抗辯，這一抗辯與債務(wù)清償之抗辯、債務(wù)免除之抗辯的性質(zhì)、效力并無二致，其抗辯的具體內(nèi)容是原告所主張的請(qǐng)求權(quán)已在抵銷額度內(nèi)不復(fù)存在。

第三種情形，訴訟上抵銷，也有學(xué)者稱為抵銷訴訟［4］，原告請(qǐng)求權(quán)成立的情況下，被告在訴訟上通過首次主張抵銷的方式，使原告的請(qǐng)求權(quán)在抵銷額度內(nèi)滅失。換言之，被告在訴訟上始主張抵銷，通過行使抵銷權(quán)進(jìn)行訴訟抗辯，其抗辯的內(nèi)容是承認(rèn)原告的請(qǐng)求權(quán)，但主張將原告的債權(quán)與其對(duì)原告的另一性質(zhì)相同的債權(quán)予以抵銷，雙方債權(quán)在抵銷額度內(nèi)互相消滅。

具體而言，“訴訟上的抵銷，是指在民事訴訟中，被告主張自己對(duì)原告有滿足抵銷條件的債權(quán)而提出抵銷，以達(dá)到在法院確認(rèn)原告的請(qǐng)求成立的情況下作出余額判決，從而減少或者消滅對(duì)方訴訟請(qǐng)求的目的?！保?］“訴訟上抵銷”包含以下三個(gè)要素：第一，訴訟上抵銷是被告在訴訟上主張抵銷，換言之，被告在訴訟上行使實(shí)體法上的形成權(quán)，作出抵銷之意思表示。第二，訴訟上抵銷之目的在于使原告的請(qǐng)求權(quán)在主動(dòng)債權(quán)的額度內(nèi)消滅，被告從而得到勝訴或部分勝訴的結(jié)果。第三，被告主張抵銷，是其所采取的一種訴訟中的攻擊防御方法。純粹基于訴訟法的角度，訴訟上抵銷援用民法上的形成權(quán)作為抗辯，具有行使權(quán)利的意思表示，是一種權(quán)利抗辯［6］。

2．訴訟上抵銷的實(shí)踐困境

訴訟上抵銷的性質(zhì)與效力，與訴訟外所為抵銷之私法行為有所不同，具體而言，有如下四個(gè)典型問題需要解決。

第一，原告撤訴，或原告之訴因欠缺訴訟要件而在程序上予以終結(jié)，被告已提出訴訟上抵銷。此種情形下，訴訟法上之抵銷抗辯行為因訴訟終結(jié)而不再存在，不發(fā)生訴訟法上對(duì)抗、消滅原告請(qǐng)求權(quán)之效果，但實(shí)體法上抵銷之意思表示已作出，應(yīng)如何評(píng)價(jià)實(shí)體法上的法律效果？概言之，訴訟程序的終結(jié)對(duì)于實(shí)體法上抵銷之效果有無影響？

第二，實(shí)體法上，抵銷須以債務(wù)人向債權(quán)人作出意思表示方可成立，訴訟程序中，如果被告在原告缺席的情形下向法院主張抵銷，是否發(fā)生實(shí)體法上抵銷之法律效果？概言之，訴訟上抵銷是否必須具備既向法院主張、又向原告主張的形式要件，僅向法院主張的抵銷能否生效？

第三，法院判決否定原告請(qǐng)求權(quán)的情形下，被告已為訴訟上抵銷，則在實(shí)體法上是否發(fā)生抵銷之法律效果？

第四，如何認(rèn)識(shí)預(yù)備抵銷抗辯①預(yù)備抵銷抗辯是指，一方當(dāng)事人在訴訟中首先針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人所主張的債權(quán)存否問題提出其他抗辯，如果對(duì)方當(dāng)事人的訴求債權(quán)被法院確認(rèn)，則主張以抵銷債權(quán)來折抵對(duì)方當(dāng)事人之訴訟請(qǐng)求的抗辯形式。的性質(zhì)。實(shí)體法上，抵銷不得附有條件，但訴訟法卻承認(rèn)被告可以作出預(yù)備抗辯，由此，被告提出的預(yù)備抵銷抗辯能否成立？

3．問題之所在

概言之，訴訟上抵銷是債務(wù)人在訴訟程序中行使實(shí)體上的形成權(quán)進(jìn)行抗辯，而抵銷具有“自力救濟(jì)”的權(quán)利屬性，體現(xiàn)了債權(quán)的“私力實(shí)現(xiàn)力”。抵銷與民法上的自助行為都屬于無待乎起訴或強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)的私力實(shí)現(xiàn)方法，雙方債務(wù)的履行及債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，依當(dāng)事人單方的意思表示一舉完成［7］。

在“訴訟”這一公力救濟(jì)程序中以“抗辯”這一訴訟行為來行使實(shí)體法上的“自力救濟(jì)”權(quán)利，同一行為在實(shí)體法與程序法上有不同的法律評(píng)價(jià)，從而產(chǎn)生不同的法律效果。具體而言，依照抵銷溯及力主義，作為形成權(quán)的抵銷是一種帶有自力救濟(jì)屬性的權(quán)利，僅依一方當(dāng)事人的意思表示即可成立并生效，無需公權(quán)力的干預(yù)或評(píng)判。然而，這種自力救濟(jì)性質(zhì)的權(quán)利一旦在訴訟上行使，作為訴訟抗辯的抵銷就被納入了審判范圍，產(chǎn)生訴訟之公力救濟(jì)屬性與抵銷之自力救濟(jì)性質(zhì)的根本性差異，進(jìn)而在其成立與效力等方面產(chǎn)生種種不易調(diào)和的矛盾結(jié)果，成為一個(gè)理論和實(shí)務(wù)上復(fù)雜且充滿爭(zhēng)議的制度。簡(jiǎn)言之，抵銷權(quán)之自力救濟(jì)屬性是訴訟上抵銷產(chǎn)生諸多不適的根本原因，實(shí)體法與程序法的二元分野及二者規(guī)則的差異，則是引發(fā)訴訟上抵銷之具體難題的直接導(dǎo)火索。

如果只考慮訴訟上抵銷的訴訟法屬性，其成立與生效遵從如下原則：其一，訴訟上抵銷必須在言詞辯論終結(jié)前向法院主張，方可成立。其二，是否發(fā)生抵銷之法律效果，以法院的生效判決為準(zhǔn)，判決生效之時(shí)始生抵銷之法律效果。

如果只考慮抵銷的實(shí)體法屬性，其成立與生效則遵從如下原則：其一，債務(wù)人一方向債權(quán)人為抵銷之意思表示，即成立抵銷，由此，訴訟上抵銷須由被告向原告作出意思表示才能成立。其二，抵銷的法律效果溯及至抵銷適狀之時(shí)，即同種性質(zhì)的交叉?zhèn)鶛?quán)均到期之時(shí)。

由此可見，訴訟上抵銷之成立與生效的法律評(píng)價(jià)與如何認(rèn)識(shí)其性質(zhì)密切相關(guān)。具體而言，依照其性質(zhì)究竟屬于實(shí)體法上抵銷權(quán)的行使，還是訴訟法上的訴訟行為，抑或二者兼而有之，即可適用不同的法律規(guī)范，繼而對(duì)不同情形中訴訟上抵銷的成立、生效予以評(píng)價(jià)，所遇到的相關(guān)問題就會(huì)得到合理解決。

二、訴訟上抵銷的性質(zhì)之傳統(tǒng)學(xué)說

大陸法系國(guó)家與地區(qū)對(duì)訴訟上抵銷的法律性質(zhì)多有探討，并形成四種學(xué)說，其中，“雙重要件說”的主體內(nèi)容更符合訴訟上抵銷的實(shí)體法原理與程序法目的。

1．學(xué)說簡(jiǎn)介

（1）私法行為說，又稱實(shí)體法說、民事法律行為說①我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者將雙重要件說也表述為私法行為說，且對(duì)訴訟上抵銷的性質(zhì)學(xué)說采“三分說”，即不將訴訟上抵銷純粹視為私法行為的觀點(diǎn)單獨(dú)作為一種學(xué)說而表述；但我國(guó)大陸地區(qū)的研究中，有本文此處所介紹的“私法行為說”之界定。鑒于學(xué)說介紹的全面性及語(yǔ)義表示的恰當(dāng)性，本文采部分大陸學(xué)者的觀點(diǎn)理解“私法行為說”。參見張艷麗：試析民事訴訟中的抵銷制度，載《中國(guó)法學(xué)》，1992年第5期；陳桂明：論訴訟上的抵銷，載《法學(xué)研究》，2005年第5期。。私法行為說純粹從實(shí)體法的角度來認(rèn)識(shí)訴訟上的抵銷，認(rèn)為其性質(zhì)不受權(quán)利行使場(chǎng)域的影響，訴訟上主張的抵銷仍然是民法上行使形成權(quán)的法律行為，其成立與生效依照實(shí)體法的規(guī)定，而與訴訟程序、法院審判結(jié)果無關(guān)聯(lián)。在原告撤訴的情形下，抵銷仍然發(fā)生實(shí)體法上的法律效果?！按朔N抵銷，依通說，其行為仍系實(shí)體法上之法律行為（形成權(quán)）而應(yīng)適用民法之規(guī)定。”［8］

（2）訴訟行為說。訴訟行為說純粹從程序法的角度來界定訴訟上抵銷，認(rèn)為訴訟上抵銷行為系民事訴訟法上的固有制度，是被告于訴訟上向法院表述抵銷的訴訟行為，此種抵銷之訴訟行為在法院作出判決之后始能發(fā)生消滅債權(quán)之抵銷效果，而不能僅憑被告一方對(duì)原告為抵銷的意思表示而立即發(fā)生消滅債權(quán)的形成效果。一旦原告撤訴，則被告所為訴訟上抵銷行為亦因訴訟撤回而成為無用之行為。當(dāng)事人之訴訟法律關(guān)系有無效情形存在時(shí)，被告訴訟上之抵銷行為亦因而無效。概言之，訴訟上抵銷的要件方法及法律效果，依照訴訟法上有關(guān)訴訟行為所適用的原理，作為適用準(zhǔn)則［9］283。

（3）雙重要件說，又稱為兩行為并存說。雙重要件說認(rèn)為訴訟上抵銷是由實(shí)體法上的法律行為及訴訟法上的訴訟行為雙重構(gòu)成要件合并而成，盡管訴訟上抵銷之行為在外表上似乎只有一個(gè)行為存在，但實(shí)際上同時(shí)兼有民法上行使抵銷權(quán)之意思表示和訴訟法上主張債權(quán)因抵銷而消滅之陳述。訴訟上行使民法上抵銷權(quán)之意思表示，適用民法上法律行為要件及效果的原理與規(guī)則；訴訟法上的主張行為是訴訟行為，適用訴訟行為的原則，發(fā)生訴訟上的效果。二者并行不悖，成立與生效可相互分離，分別運(yùn)用民法之法律行為與訴訟法之訴訟行為的原則予以觀察。

（4）折衷說，又稱混合說、一行為兩性說。該學(xué)說認(rèn)為訴訟上抵銷行為系單一行為，是私法行為與訴訟行為之外的第三種行為［10］，但同時(shí)兼具實(shí)體法與訴訟法的雙重性質(zhì)，不可分開觀察實(shí)體法、訴訟法的性質(zhì)與效果；在行為成立要件與法律效果方面，必須同時(shí)具備實(shí)體法與訴訟法的原理與規(guī)則，受雙重約束，缺一不可；一旦在實(shí)體法或訴訟法上的成立或生效要件方面有所欠缺，該行為即從整體上失去意義，既不會(huì)發(fā)生訴訟上抗辯的效果，也不會(huì)發(fā)生實(shí)體法上債權(quán)消滅的效果。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者持該觀點(diǎn)：“一個(gè)行為有私法法律行為之性質(zhì)，同時(shí)有訴訟行為之性質(zhì)，例如委任訴訟、于訴訟上主張抵銷、解除、撤銷即是。此等法律行為本來與訴訟分開獨(dú)立行之，然在訴訟上為此等行為者，應(yīng)依訴訟法所定之方式為之，其效果之一部（實(shí)體法上之效果）依私法之規(guī)定發(fā)生，同時(shí)發(fā)生訴訟法上之效果。”［3］125大陸地區(qū)亦有學(xué)者贊同：“訴訟中的抵銷主張之法律性質(zhì)，應(yīng)采折衷說為宜。因?yàn)?，在訴訟中主張抵銷，雖然在實(shí)體上具有讓對(duì)方當(dāng)事人的債權(quán)與抵銷債權(quán)在對(duì)等的數(shù)額內(nèi)予以消滅的目的，但在訴訟法上，該主張系以訴訟上的防御方法予以提出，其目的在于求得勝訴的判決，而該防御方法在未經(jīng)法院裁判之前，自然不能認(rèn)為能夠發(fā)生實(shí)體法上的抵銷效果。故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，訴訟上抵銷的雙重性質(zhì)具有相互依存的關(guān)系?！保?1］

關(guān)于訴訟上抵銷的性質(zhì)之判例觀點(diǎn)，日本司法實(shí)務(wù)中對(duì)訴訟上抵銷抗辯的性質(zhì)采取哪種學(xué)說，前后有所不同。有研究指出，依據(jù)所查閱的資料，大審院昭和9年5月22日、7月11日判例系采折衷說，而福岡昭和33年7月5日判決則改采私法行為說。而我國(guó)大陸地區(qū)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)界對(duì)此問題還沒有明確的表示［12］。

2．學(xué)說評(píng)析

上述四種學(xué)說中，實(shí)體法說、訴訟行為說兩種學(xué)說分別僅從實(shí)體法的角度、訴訟法的角度來衡量訴訟上抵銷這一行為，奉行“實(shí)體法一元論”或“訴訟法一元論”的觀點(diǎn)，將實(shí)體法與訴訟法完全割裂、分野，片面地觀察訴訟上抵銷這一行為，兩種學(xué)說均不符合訴訟上抵銷的目的，各有不可取之處。

雙重要件說與折衷說都承認(rèn)要運(yùn)用實(shí)體法、訴訟法兩方面的原理來觀察訴訟上的抵銷，二者的區(qū)別在于，訴訟上抵銷之法律行為、訴訟行為的性質(zhì)是并列而獨(dú)立還是混同而依存。雙重要件說認(rèn)為，訴訟上抵銷之實(shí)體法效果與訴訟法效果可以相互獨(dú)立存在，互不發(fā)生影響，一方不成立或無效并不影響另一方的成立與效果。而折衷說則認(rèn)為，唯有同時(shí)具備實(shí)體法、訴訟法關(guān)于法律行為、訴訟行為的成立要件、生效要件時(shí)，訴訟上的抵銷才能成立、生效，二者相互依賴、缺一不可。訴訟行為說、雙重要件說、折衷說均有各自的支持者①持訴訟行為說之觀點(diǎn)的文章有：陳桂明：論訴訟上的抵銷，載《法學(xué)研究》，2005年第5期；張艷麗：試析民事訴訟中的抵銷制度，載《中國(guó)法學(xué)》，1992年第5期。持雙重要件說的代表為臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳榮宗，見陳榮宗：民事程序法與訴訟標(biāo)的理論，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)，1984年版，第289－294頁(yè)。持折衷說的文章有：劉學(xué)在：論訴訟中的抵銷（上），載《法學(xué)評(píng)論》，2003年第3期；孔春潮：論訴訟上抵銷，西南政法大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文。。

3．本文觀點(diǎn)：雙重要件說的合理性論證

筆者針對(duì)“訴訟”這一動(dòng)態(tài)“場(chǎng)域”，從被告所為訴訟上抵銷之行為的目的與所追求的法律效果以及法院的審理兩個(gè)方面觀察訴訟上抵銷之行為。

一方面，被告在表面上僅實(shí)施了一個(gè)行為——在訴訟上主張抵銷，這一行為最為直觀的目的是對(duì)抗原告所主張的請(qǐng)求，通過抵銷使法院否定原告的請(qǐng)求或減少原告請(qǐng)求的范圍，從而實(shí)現(xiàn)被告勝訴或部分勝訴的結(jié)果，這是被告在訴訟上所實(shí)施的一種防御方法。這一行為同時(shí)還有另一層面意義，即被告行使了實(shí)體法上的抵銷權(quán)這一形成權(quán)。表面上看，被告是將“行使形成權(quán)”作為抗辯的方法，而內(nèi)在的含義則是被告通過“行使形成權(quán)所產(chǎn)生的法律效果”來對(duì)抗原告的請(qǐng)求。換言之，行使抵銷權(quán)本身并不能產(chǎn)生對(duì)抗之效果，真正發(fā)揮作用的是抵銷權(quán)所產(chǎn)生的法律效果。

另一方面，從法院審理的角度來看，在原告提起的訴訟中，法院原本只需審查原告的請(qǐng)求，但被告主張抵銷來對(duì)抗原告的請(qǐng)求時(shí)，因被告的抗辯行為而增加了法院在該案中的審查范圍，即法院不僅需要審查原告的請(qǐng)求，還需審查被告的主動(dòng)債權(quán)之內(nèi)容與范圍以及抵銷行為之要件與效果方可作出裁判。在這一過程中，法院的審理邏輯是，依照實(shí)體法的規(guī)定對(duì)該案的相關(guān)事實(shí)與證據(jù)予以衡量，對(duì)抵銷是否生效予以裁判，而不能依職權(quán)賦予抵銷之法律效果?！八栽谠V訟上被告主張抵銷之情形，其主張行為之基礎(chǔ)，必須先有實(shí)體法之抵銷效果存在或者同時(shí)有實(shí)體法上之抵銷效果發(fā)生也?！保?］285在法院作出支持被告抗辯主張的判決，其實(shí)質(zhì)是對(duì)抵銷行為所產(chǎn)生的法律效果的認(rèn)可，而非賦予抵銷以效力。

綜上所述，我們可以推理出這一結(jié)論，即被告抵銷之法律效果，在法院判決前即已產(chǎn)生實(shí)體法上的效果，且被告恰恰是借助于抵銷所生的法律效果方可實(shí)現(xiàn)對(duì)抗原告請(qǐng)求之目的。因此筆者認(rèn)為，雙重要件說中對(duì)于訴訟上抵銷在實(shí)體法及訴訟法上成立、生效要件的界定更符合該行為的原理與實(shí)踐運(yùn)行的邏輯。

三、雙重要件說的缺陷及其修正

盡管雙重要件說能夠解決訴訟上抵銷的多數(shù)適用問題，但仍然存在理論漏洞，使其在部分情形當(dāng)中出現(xiàn)殘留問題，為此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳榮宗提出了“修正的雙重要件說”。

1．雙重要件說的殘留問題

雙重要件說所面臨的最大漏洞在于，當(dāng)訴訟上抵銷在訴訟法上的抗辯行為因某種原因不成立、不合法或無效時(shí)，如何看待實(shí)體法上的抵銷一經(jīng)意思表示即成立與生效之效果。比如，被告在訴訟上主張抵銷而后又撤回以及法院因程序法規(guī)則而不認(rèn)可抵銷之抗辯效力時(shí)，具體而言，被告在言詞辯論終結(jié)之后才提出抵銷，視為訴訟上的抗辯不存在，法院裁判時(shí)無需慮及該抗辯內(nèi)容，而實(shí)體法上卻已作出抵銷之意思表示，被告的主動(dòng)債權(quán)在實(shí)體法上已消滅。這種情形下，一旦原告的請(qǐng)求被法院認(rèn)可，則獲得強(qiáng)制執(zhí)行力，而被告的主動(dòng)債權(quán)卻已消滅，于被告顯然不公。并且，原告的債權(quán)在實(shí)體法上已經(jīng)發(fā)生抵銷之效果，但同時(shí)在訴訟上卻被法院以判決形式確認(rèn)，具有既判力與執(zhí)行力，這同樣是一個(gè)矛盾而尷尬的局面。

2．修正的雙重要件說：訴訟上抵銷的“附條件”

為了解決這一問題，陳榮宗對(duì)雙重要件說予以修正：“訴訟上抵銷行為合并實(shí)體法之抵銷意思表示與訴訟上之主張兩者而成，在此種訴訟上之特殊構(gòu)造下，不能不例外承認(rèn)，被告在民法上抵銷之意思表示得附‘被告之抵銷主張?jiān)谠V訟上合法’為內(nèi)容之停止條件，應(yīng)認(rèn)為民法上抵銷意思表示之法律效果，其命運(yùn)應(yīng)與訴訟上所主張抵銷之合法性相一致，從而被告之抵銷主張，于訴訟上無法適時(shí)有效發(fā)生效力者，被告在民法上抵銷意思表示之法律效果，亦例外地不發(fā)生也。”［9］293－294此即修正的雙重要件說。

如何看待陳榮宗所提出的對(duì)“實(shí)體法上抵銷之意思表示附條件”之觀點(diǎn)？從法律效果上來看，該觀點(diǎn)的確能夠解決雙重要件說所面臨的最大破綻，但可能會(huì)受到來自實(shí)體法角度的以下批判：第一，實(shí)體法上法律行為之“附條件”具有“約定性”之要件，屬于當(dāng)事人私法自治的領(lǐng)域?！胺尚袨橹娇?，指當(dāng)事人對(duì)于法律行為效果之發(fā)生或消滅，所加的限制。傳統(tǒng)民法上，法律行為之附款有二：其一為條件；其二為期限?！保?3］對(duì)所附的條件必須具備“約定性”之要件，“條件應(yīng)是當(dāng)事人選定的事實(shí)，法定事實(shí)不能作為條件”，“附條件的法律行為，是當(dāng)事人基于意思自治原則，使行為人的動(dòng)機(jī)獲得法律表現(xiàn)的形式，因而受到法律的保護(hù)?！保?4］第二，實(shí)體法上已明確規(guī)定，抵銷不得附條件、附期限。因此，對(duì)訴訟上抵銷之實(shí)體法抵銷行為“附條件”，如果純粹從實(shí)體法的角度審視的確有違實(shí)體法的原理。

實(shí)際上，考慮到訴訟上抵銷所具有的特殊的構(gòu)造，就能夠?qū)υV訟上抵銷之實(shí)體法抵銷“附條件”的合理性予以解釋。具體而言，訴訟上抵銷的被動(dòng)債權(quán)處于訴訟系屬中，被原告的起訴行為納入了公力救濟(jì)的范圍，這就使得訴訟上抵銷與訴訟外抵銷有所區(qū)別，即前者涉及公力救濟(jì)而后者是純粹的私力救濟(jì)行為，在涉及公力救濟(jì)行為時(shí)例外地對(duì)該行為附以一定的條件，有一定的合理性。并且，抵銷之所以不能附條件，原因在于保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利，即不能使被動(dòng)債權(quán)處于一種不確定的狀態(tài)。但訴訟上的抵銷之被動(dòng)債權(quán)原本就處于訴訟系屬之中，在未經(jīng)法院作出生效判決之前已處于一種不確定的狀態(tài)，因此可以例外地附以條件。

3．雙重要件修正說的理論漏洞

筆者認(rèn)為，修正的雙重要件說之“附停止條件”的觀點(diǎn)，所存在的理論問題并不在于能否“附條件”，而在于所附為何條件。具體而言，該觀點(diǎn)真正的問題在于，附停止條件并不能徹底解決訴訟法上抵銷抗辯在合法成立之后又為被告所撤回，此時(shí)實(shí)體法上抵銷之法律效果卻已生效的理論破綻。

稍加分析就能發(fā)現(xiàn)，對(duì)抵銷之實(shí)體法效果附以停止條件的意義在于，實(shí)體法上的抵銷行為已成立，但在條件成就之前尚未生效。既然所附條件是“訴訟上的抵銷合法”，那么當(dāng)被告適時(shí)提出該抵銷抗辯并被法院納入審理對(duì)象時(shí)，訴訟法上的抵銷抗辯也已合法成立，此時(shí)實(shí)體法上的抵銷之停止條件成就，抵銷生效。但在隨后的訴訟過程中，被告又撤回其抵銷抗辯，訴訟上的抗辯被撤回，但實(shí)體法上的抵銷效果已然發(fā)生而無法撤回。由此，該觀點(diǎn)表面上似乎能夠解釋漏洞，但其解釋力所及范圍有限，僅限于被告之抵銷抗辯不合法并被法院駁回的情形，即抵銷抗辯從未有效成立的情形，而對(duì)于合法成立的抗辯隨后又被被告撤回之情形仍然無法予以解釋。

四、雙重要件說的再修正：附解除條件

本文認(rèn)為，更為有效的解決方法是，借鑒雙重要件修正說之“附條件”的方法論，但所附條件并非停止條件，而是解除條件，即被告在訴訟上主張抵銷時(shí)，實(shí)體法上的抵銷依據(jù)實(shí)體法上的原則成立、生效，但基于訴訟上抵銷之特殊的構(gòu)造，當(dāng)訴訟法上的抵銷抗辯不合法或不存在時(shí)，實(shí)體法上的抵銷之法律效果也隨之解除。

附解除條件較之附停止條件而言，更符合雙重要件說的內(nèi)核，即訴訟上抵銷之實(shí)體法性質(zhì)、訴訟法性質(zhì)二者兼有且互不依賴，二者的成立、生效也互不影響，但由于訴訟上抵銷涉及了公力救濟(jì)的屬性，被動(dòng)債權(quán)處于訴訟系屬不確定的狀況，故僅在特殊情形下例外地規(guī)定訴訟上抵銷抗辯的不合法或不存在，成為實(shí)體法上抵銷之法律效果的解除條件。

附解除條件與附停止條件，雖然都是為實(shí)體法上的抵銷例外地提出了生效的條件，但二者卻有目的性的區(qū)別：附解除條件是一般性地允許實(shí)體法上的抵銷依照原有規(guī)則成立、生效，僅僅在出現(xiàn)特殊情形時(shí)抵銷之效果例外地被解除；附停止條件則是一般性地對(duì)實(shí)體法上抵銷的生效附以條件，在條件生效時(shí)抵銷之法律效果始得產(chǎn)生。因此，兩種條件限制法律行為生效的出發(fā)點(diǎn)與調(diào)控方式有較大不同。附解除條件更貼近訴訟上抵銷雙重要件說的內(nèi)容，更能實(shí)現(xiàn)訴訟上抵銷實(shí)體法效果層面的意思自治，較之附停止條件更為合理而妥當(dāng)。

五、余論：方法論的比較

值得注意的是，還有研究提出另一種解決方案［15］，在堅(jiān)持訴訟上抵銷二重性質(zhì)的前提下，運(yùn)用“解釋論”對(duì)訴訟上抵銷所發(fā)生的若干問題予以解決。該文針對(duì)上述問題提出的解釋觀點(diǎn)是：被告在訴訟上撤回抵銷抗辯，法院判決原告勝訴，此時(shí)，被告試圖抵銷的原告的債權(quán)得到公權(quán)性質(zhì)的訴訟判決的確認(rèn)，從而沒有因被告抵銷而消滅，所以被告抵銷的目的并沒有達(dá)到。由于抵銷目的不能，被告可以類推適用合同解除的原理，主張抵銷行為無效。應(yīng)當(dāng)說，該觀點(diǎn)確實(shí)能夠解釋被告撤回抵銷抗辯之后而實(shí)體法上的抵銷效果依然存在這一雙重要件說的破綻，問題在于該解釋過于專業(yè)，被告需要懂得類推適用合同解除之條款，對(duì)其法律技巧要求過高，不具有普適性。并且，對(duì)于雙重要件說所需要回應(yīng)的問題，盡管解釋論的確可以予以不同程度的解釋，并在邏輯上能夠說得通，卻難免給人一種頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳、疲于應(yīng)對(duì)之感。在這一層面，附解除條件之方法提供了原則性的適用規(guī)范。規(guī)范的明確性及人類社會(huì)對(duì)規(guī)則理性的需求［16］，決定了法律適用過程中對(duì)于規(guī)范的優(yōu)先適用。因此，對(duì)訴訟上抵銷的效果作出統(tǒng)一規(guī)定，可以使其適用規(guī)則更為明晰，不需要當(dāng)事人作出額外的主張即可實(shí)現(xiàn)合理的法律效果，不會(huì)增加當(dāng)事人在程序上額外的負(fù)擔(dān)，更為簡(jiǎn)便、合理、高效，還能夠保障法律的穩(wěn)定性，避免同案不同判的發(fā)生。

［1］謝志鵬．以抵銷為中心論債之消減之準(zhǔn)據(jù)法 ［J］．中原財(cái)經(jīng)法學(xué)，2012（6）：32－36．

［2］廖軍．論抵銷的形式及其效力 ［J］．法律科學(xué)，2004（3）：57－58．

［3］王甲乙，楊建華，鄭健才．民事訴訟法新論 ［M］．臺(tái)北：三民書局，1981．

［4］肖建華，唐玉富．抵銷訴訟及其判決的效力 ［J］．政法論叢，2005（12）：61－63．

［5］陳桂明．論訴訟上的抵銷 ［J］．法學(xué)研究，2005（5）：51－59．

［6］段文波．規(guī)范出發(fā)型民事判決構(gòu)造論 ［M］．北京：法律出版社，2012：98．

［7］王澤鑒．債法原理 ［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2013：68－69．

［8］陳桂明，李仕春．論訴訟上的抵銷 ［J］．法學(xué)研究，2005（5）：55－57．

［9］陳榮宗．民事程序法與訴訟標(biāo)的理論［M］．臺(tái)北：臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)，1984．

［10］孔春潮．論訴訟上抵銷 ［D］．重慶：西南政法大學(xué)，2008．

［11］劉學(xué)在．論訴訟中的抵銷（上）［J］．法學(xué)評(píng)論，2003（3）：57－62．

［12］周芳．訴訟上抵銷抗辯研究 ［D］．重慶：西南政法大學(xué)，2012．

［13］梁慧星．民法總論 ［M］．北京：法律出版社，2011：182．

［14］張玉敏．民法 ［M］．北京：高等教育出版社，2011：113－114．

［15］耿林．訴訟上抵銷的性質(zhì) ［J］．清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2004（3）：84－88．

［16］張志文．法律發(fā)現(xiàn)的原則剖析 ［J］．沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2014（6）：273－275．

On essence of countervailing in legal procedure：onemore revising on theory of double conditions

WANG Xiao-ling
（Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

The countervailing in legal procedure is rarely discussed by academic circles in mainland China．But it is discussed as the first question of resolving the practical dilemma of litigation by civil law countries and regions，and many theories are formed．Among them，the revised double condition theory ismore in line w ith the purpose and function of the system．The establishment and taking effect of the act of defense are taken as the additional condition of term ination of taking effect of the countervailing act by the theory，which cannot explain the validity of the countervailing act when the defense is w ithdrawn．Therefore，it is necessary to revise the doctrine again．The invalidity of the act of defense is taken as the conditions for the cancellation of countervailing act，so as to conform the principles of substantive law and procedural law，and the practical characteristics of countervailing in legal procedure．

countervailing；countervailing in legal procedure；act of defense；theory of double conditions；additional resolute condition

D 915

A

1674－0823（2017）06－0492－06

10．7688／j．issn．1674－0823．2017．06．03

2017－09－19

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（13XFX015）；重慶市高級(jí)人民法院重點(diǎn)調(diào)研課題（cqfykt201707）。

王曉玲（1982－），女，陜西蒲城人，三級(jí)檢察官，博士生，主要從事民事訴訟法學(xué)、檢察制度等方面的研究。

* 本文已于2017－09－27 09∶57在中國(guó)知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版。網(wǎng)絡(luò)出版地址：http：∥www．cnki．net／kcms／detail／21．1558．C．20170927．0957．028．htm l

（責(zé)任編輯：吉海濤）