賴隹文

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口 570228）

一、問題的提出

非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪（以下簡稱“本罪”）是由2020 年12 月26 日《刑法修正案（十一）》所增設(shè)。本罪的罪刑規(guī)定是：“違反國家規(guī)定，非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”本罪為簡單罪狀，意欲從立法條文化為司法現(xiàn)實，端賴于對構(gòu)成要件的解釋?！扒楣?jié)嚴重”是本罪的罪量要件也是入罪條件，由此也產(chǎn)生了如何把握“情節(jié)嚴重”的問題。本罪作為法定犯，具有行政違法和刑事違法的雙重違法性特征[1]，其構(gòu)成要件的確定也離不開對“違反國家規(guī)定”的理解。根據(jù)《外來入侵物種管理辦法》第二條，外來入侵物種是指傳入定殖并對生態(tài)系統(tǒng)、生境、物種帶來威脅或者危害，影響我國生態(tài)環(huán)境，損害農(nóng)林牧漁業(yè)可持續(xù)發(fā)展和生物多樣性的外來物種?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬酚?021 年3 月1 日起施行，至今已超過兩年半時間。有學(xué)者認為這部修正案是積極預(yù)防性刑法觀的立法實踐。[2]遺憾的是，目前還沒有非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪的生效裁判文書，這說明本罪的適用率低、司法活性不足。是什么原因造成了本罪的活性不足？是本罪的立法存在缺陷，還是司法存在惰性？又有什么方式可破解，使本罪發(fā)揮立法預(yù)設(shè)的功能呢？

探尋本罪活性不足的原因并提供應(yīng)對之策，是本文的主要關(guān)切。值得注意的是，刑法中采用簡單罪狀設(shè)定的犯罪不在少數(shù)，但并未在司法中“遇冷”。刑法的明確性充其量是相對明確，是借助語言符號來構(gòu)建法律體系的彈性，從而在穩(wěn)定性與開放性之間保持適當(dāng)?shù)钠胶?。[3]對于概括性、模糊性的條文，需借助刑法解釋使其含義明確，這已是形成共識的調(diào)適刑法明確性與安定性的方式。所以，不能把本罪的活性不足歸咎于立法正當(dāng)性的欠缺。“法律不是嘲笑的對象”[4]1，刑法從文本變成有約束力的現(xiàn)實，離不開對刑法的善意且合理的解釋、論證。它既不是一種獨斷性的決定也不是獨白，而應(yīng)當(dāng)是商談、對話與溝通的交互過程。[5]5-9所以，面對本罪活性不足的現(xiàn)狀，理應(yīng)從司法適用層面尋找癥結(jié)，力求理順其中的制約因素，從而發(fā)揮本罪維護生物安全、生態(tài)多樣性的法益保護機能。

二、司法活性不足的原因探尋

（一）事后追責(zé)觀念的消極影響

本罪歸屬于破壞環(huán)境資源保護罪，性質(zhì)上屬于情節(jié)犯。污染環(huán)境罪是此類犯罪的典型，《刑法》第三百三十八條規(guī)定的罪量條件為“嚴重污染環(huán)境”，司法解釋則以物理的、可視的、可測量的危害結(jié)果作為“嚴重污染環(huán)境”的具體標(biāo)準(zhǔn)，并且此種“結(jié)果”邏輯在環(huán)境犯罪領(lǐng)域已被一以貫之。高度重視危害結(jié)果的導(dǎo)向其實是以往輕“事前預(yù)防”重“事后補救”的慣性所致，分析多年來的環(huán)境犯罪個案也可發(fā)現(xiàn)，其均是出現(xiàn)嚴重“結(jié)果”后才進入刑事立案環(huán)節(jié)，且大部分案件經(jīng)過了行政前置程序。刑事司法在環(huán)境保護中呈現(xiàn)出一定的消極性，習(xí)慣于作為懲治環(huán)境違法行為的最后“守夜人”。對結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的側(cè)重，或許對于污染環(huán)境罪等傳統(tǒng)環(huán)境犯罪具有一定合理性，但是將之運用于本罪卻性質(zhì)不相容。因為本罪的保護法益是生物安全、生物多樣性，而且本罪是預(yù)防性刑法理念的產(chǎn)物[6]，著眼點是對生態(tài)環(huán)境保護進行早期介入。在預(yù)防思想的統(tǒng)攝下，本罪的可罰性必然是行為，而不是結(jié)果。并且，外來物種入侵的實害結(jié)果一旦出現(xiàn)，基本上已不可逆轉(zhuǎn)。本罪只配置了三年有期徒刑的最高法定刑，無法匹配外來物種入侵的嚴重后果，較低的法定刑配置也可反證本罪屬于行為本位而非結(jié)果本位。

我國一直遭受著嚴重的外來物種入侵，生物安全面臨嚴峻威脅。《2019 中國生態(tài)環(huán)境狀況公報》顯示，中國已發(fā)現(xiàn)外來入侵物種660 種，其中215 種已入侵國家級自然保護區(qū)，71 種對自然生態(tài)系統(tǒng)已造成或具有潛在威脅，給本地生物多樣性、經(jīng)濟發(fā)展和人畜健康均帶來負面效應(yīng)。[7]這種背景下，我國才把生物安全納入國家安全體系，制定了《生物安全法》和增設(shè)本罪。近年來釋放、丟棄等不當(dāng)處置外來入侵物種的行為也頻頻見諸報端，足以說明本罪所規(guī)制的非法引進、釋放、丟棄行為并非不存在。如果唯結(jié)果論的導(dǎo)向不變，那么對于諸如放生外來入侵物種等并未造成實害結(jié)果的行為，將難以納入刑法規(guī)制視野，本罪的司法適用就只能高懸、落不了地?？梢姡潞笞坟?zé)模式并不適用于本罪。本罪的價值定位是行為本位，注重實害結(jié)果的評價基準(zhǔn)在本罪會產(chǎn)生除斥效應(yīng)。并且，將結(jié)果導(dǎo)向貫徹到底的話，要么實施不當(dāng)處置行為時缺乏實害結(jié)果，要么出現(xiàn)了外來物種入侵之實害結(jié)果時無法證明因果關(guān)系，這都可能導(dǎo)致本罪被永久虛置。所以，要破除本罪司法活性不足之困局，唯結(jié)果導(dǎo)向的觀念恐怕得先行調(diào)整。

（二）對司法解釋的高度依賴

本罪活性不足與尚未頒布配套司法解釋相關(guān)，具體言之，最高人民法院、最高人民檢察院尚未制定涉及本罪的單獨司法解釋或聯(lián)合司法解釋，同時，最高人民檢察院、公安部目前所制定的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)也未涉及本罪，而且也缺乏本罪的指導(dǎo)性案例。配套司法解釋、立案追訴標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)性案例的共同缺失，導(dǎo)致本罪目前只有《刑法》第三百四十四條之一的孤立規(guī)定，這對于高度依賴司法解釋的刑事司法形成了根本性制約。尤其是刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的闕如，對于只有一檔法定刑的本罪而言，可以說連基本的入罪基準(zhǔn)、辦案航向都未劃定。我國刑法與刑事司法解釋雙軌并舉的局面形成已久[8]，對刑法的解釋權(quán)由“兩高”專享，公安部通過刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的制定也事實上分享著部分解釋權(quán)，這造成了司法解釋數(shù)量的龐大，也導(dǎo)致司法機關(guān)對司法解釋的高度依賴。非經(jīng)司法解釋細化入罪基準(zhǔn)、量刑情節(jié)，刑法也就成了空中樓閣條款，這種狀況在簡單罪狀、空白罪狀的罪名中尤為突出。以至于當(dāng)前呈現(xiàn)出如此格局：發(fā)生率高、適用多的罪名，出臺的配套司法解釋越多，典型的如盜竊罪、非法經(jīng)營罪、危險駕駛罪等；可發(fā)生率低乃至案件數(shù)量極少的罪名，則得不到“兩高”的關(guān)注，配套司法解釋基本屬于空白狀態(tài)，如侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪、重婚罪、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪等。對之反向?qū)徱?，又何嘗不是由于司法解釋的缺乏、入罪量刑基準(zhǔn)的缺失導(dǎo)致實踐個案數(shù)少呢？對司法解釋的過度依賴癥[9]，致使陷入了發(fā)案數(shù)量多的罪名越來越多、發(fā)案數(shù)量少的罪名越來越少、罕見罪名難以發(fā)生的怪圈和惡性循環(huán)。而基于外來入侵物種對環(huán)境侵害的難以把握，司法機關(guān)啟動本罪可以說是一籌莫展、踟躕難前。

（三）法益侵害結(jié)果的認定困難

本罪是在也更為宏觀的層面考慮環(huán)境法益，其法益可結(jié)合《生物安全法》第二條理解：“生物安全，是指國家有效防范和應(yīng)對危險生物因子及相關(guān)因素威脅，生物技術(shù)能夠穩(wěn)定健康發(fā)展，人民生命健康和生態(tài)系統(tǒng)相對處于沒有危險和不受威脅的狀態(tài)，生物領(lǐng)域具備維護國家安全和持續(xù)發(fā)展的能力?！笨梢?，本罪的法益侵害與污染環(huán)境罪的水體、空氣、土壤等直觀環(huán)境破壞不同，也與盜伐林木罪、非法占用農(nóng)用地罪等林木被伐、農(nóng)田被占的可視化結(jié)果有別。傳統(tǒng)環(huán)境犯罪所造成的危害直接給人類的生存環(huán)境帶來消極影響，一般大眾也可感知、判斷。把握傳統(tǒng)環(huán)境犯罪的損害無需價值判斷的融入，但外來物種入侵對生態(tài)環(huán)境的破壞卻并不是直接的，自入侵至造成損害屬于演化發(fā)展的鏈?zhǔn)竭^程，可分為引入階段、定殖與建群階段、擴散與危害階段。[10]此過程所需的時間常常短則數(shù)月長則數(shù)年。那么，在不當(dāng)處置外來入侵物種時，根本不會產(chǎn)生肉眼可見的生態(tài)環(huán)境損害。

若以客觀上的法益損害結(jié)果來注疏“情節(jié)嚴重”，就需證明相應(yīng)行為造成了破壞生物多樣性的環(huán)境侵害結(jié)果?？梢坏Α扒楣?jié)嚴重”秉持此結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，就可能陷入惡性循環(huán)圈。一方面，不當(dāng)引進、釋放、丟棄外來入侵物種的行為實施之初，對于生態(tài)環(huán)境的實害性破壞而言，充其量只是實行行為的著手，只是引發(fā)生態(tài)環(huán)境破壞的危險而已，實害結(jié)果并未發(fā)生。尤其是非法引進外來入侵物種行為，被海關(guān)發(fā)現(xiàn)也就意味著外來入侵物種的沒收、銷毀，根本無法流入我國的生態(tài)環(huán)境。這種不當(dāng)引進行為如果被查獲，行為止于未遂，危害后果無從談起。這就會造成，能夠被查明的非法引進、釋放、丟棄行為，缺乏對應(yīng)的實害結(jié)果。另一方面，當(dāng)客觀上已經(jīng)呈現(xiàn)出外來物種入侵的實害結(jié)果時，按照外來物種入侵的規(guī)律，要清晰對外來物種入侵進行溯源，找出導(dǎo)致物種入侵的源頭，并且再查明源頭行為屬于非法的引進、釋放、丟棄，將面臨源頭行為、因果關(guān)系證明困難兩大難題。更何況，外來物種入侵有自然引入、無意引入、有意引入三種方式，要排除合理懷疑地證明外來物種入侵源于特定的不當(dāng)處置行為，存在相當(dāng)大的困難。

（四）對防范外來物種入侵的重視度不夠

從《生物安全法》的制定到本罪的設(shè)立再到《外來入侵物種管理辦法》的出臺，積極的立法更映襯了不容樂觀的生物安全形勢。本罪并非前瞻式立法，現(xiàn)實中不當(dāng)引進、釋放、丟棄外來入侵物種的行為客觀存在，但已經(jīng)提供的立法供給竟得不到積極執(zhí)法回應(yīng)，著實令人費解。之所以呈現(xiàn)出這種立法高企到司法冷淡的落差，歸根結(jié)底還是地方政府部門對防范外來物種入侵的重視度不夠，這又與當(dāng)前我國缺乏一個常設(shè)性綜合協(xié)調(diào)機構(gòu)、領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)相關(guān)。[11]長期以來運動式執(zhí)法的慣性、對地方政績的追捧，都使得地方政府運作的政策性過強、制度性不足，進而對本罪的司法適用產(chǎn)生了消極影響。雖然外來物種入侵之防治已被上升為國家安全的高度，但這是需要長期投入且無法獲得立桿效果的工作。或許生物安全過于宏大乃至縹緲，相比之下，地方經(jīng)濟發(fā)展則是硬指標(biāo)，習(xí)慣于重視政績工程的地方政府無疑會對外來物種入侵防治工作選擇性漠視。通常只有在中央開展專項運動并逐層下壓時，基層政府才會重視，但也必然是階段式的“一陣風(fēng)”。防范外來物種入侵當(dāng)前屬于多個部門共同負責(zé)，這與治理水污染、空氣污染等工作也有別。除了外來入侵物種進入國境、邊境由海關(guān)清晰負責(zé)外，其余缺乏的明確職責(zé)分工。因而，運動式執(zhí)法的非常規(guī)安排成了主要應(yīng)對形式。公安機關(guān)普遍沒有設(shè)置偵辦環(huán)境犯罪的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，這制約了公安機關(guān)偵辦包括本罪在內(nèi)的環(huán)境犯罪的能力，此類刑事案件只能依靠農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門、環(huán)保等部門移交，但在這些行政部門執(zhí)法消極不力的情況下，產(chǎn)生非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪刑事案件可謂無源之水?？梢哉f，外來物種入侵防治已經(jīng)陷入了不良的機制旋渦中，這或許是本罪設(shè)立至今難尋一宗刑事案件的制度因素。

三、拓寬本罪適用空間的解釋論探索

（一）行政前置法的范圍框定與困境紓解

構(gòu)成本罪的前置條件是“違反國家規(guī)定”，“國家規(guī)定”在刑法語境中具有特定的含義。根據(jù)《刑法》第九十六條，違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！渡锇踩ā窡o疑作為本罪的行政前置法，除此之外，《野生動物保護法》《長江保護法》《動物防疫法》等法律具有外來入侵物種的防范條款，也可成為本罪的行政前置法。這些行政前置法對防范外來入侵物種遵循風(fēng)險預(yù)防、源頭管控、綜合治理、協(xié)同配合、公眾參與的原則，實行引進許可、風(fēng)險評估等制度，因而，行為違背了相應(yīng)規(guī)定即具備行政違法性。存在疑問的是，由農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、自然資源部、生態(tài)環(huán)境部、海關(guān)總署共同頒布的《外來入侵物種管理辦法》能否成為本罪的行政前置法？從《外來入侵物種管理辦法》第一條的宗旨觀之，其與《生物安全法》一脈相承?！锻鈦砣肭治锓N管理辦法》第一條規(guī)定：“為了防范和應(yīng)對外來入侵物種危害，保障農(nóng)林牧漁業(yè)可持續(xù)發(fā)展，保護生物多樣性，根據(jù)《中華人民共和國生物安全法》，制定本辦法?！蓖瑫r《外來入侵物種管理辦法》第二十五條規(guī)定了罰則：“違反本辦法規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自引進、釋放或者丟棄外來物種的，依照《中華人民共和國生物安全法》第八十一條處罰。涉嫌犯罪的，依法移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。”應(yīng)當(dāng)說，它的內(nèi)容設(shè)定是對《生物安全法》中防范外來物種入侵規(guī)定的細化?？筛鶕?jù)《立法法》的規(guī)定，《外來入侵物種管理辦法》的法律位階屬于部門規(guī)章，并不屬于《刑法》第九十六條所列的“國家規(guī)定”，不能作為本罪的行政前置法，充其量只能作為行政處罰的依據(jù)。但是，《生物安全法》對防范外來物種入侵只是原則性規(guī)定，欠缺明確具體規(guī)則，無法單獨為本罪的定罪評價提供充足規(guī)范支持。當(dāng)《外來入侵物種管理辦法》不能作為定罪的“國家規(guī)定”時，實際上會致使本罪的司法適用遭遇障礙。

能否對“國家規(guī)定”拓寬解釋至包括部門規(guī)章呢？畢竟，侵犯公民個人信息罪的罪狀規(guī)定是“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的”。對此，2017 年5 月8 日最高法、最高檢《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條作了明確：“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個人信息保護的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第二百五十三條之一規(guī)定的‘違反國家有關(guān)規(guī)定’。”但“國家規(guī)定”和“國家有關(guān)規(guī)定”存在明確的文義差別，前者具有特定涵義，后者則不受《刑法》第九十六條約束，具有伸縮解釋的空間。雖然當(dāng)前司法解釋只把國家有關(guān)規(guī)定擴展至部門規(guī)章，但其詞語外延完全可以涵蓋其他更寬泛的規(guī)范性文件、行政命令乃至地方性法規(guī)。所以，把“國家規(guī)定”解釋為包括部門規(guī)章已屬突破了罪刑法定的類推解釋，且此種解釋結(jié)論會放大本罪的成立范圍，缺乏妥當(dāng)性。由此，《外來入侵物種管理辦法》不屬于“國家規(guī)定”。

當(dāng)前《生物安全法》只是抽象的原則式規(guī)定，操作性很弱。例如，本罪的適用起碼需要確定哪些屬于外來入侵物種，《生物安全法》并沒有對此做出規(guī)定，只是授權(quán)給農(nóng)業(yè)農(nóng)村部會同其他部門制定外來入侵物種名錄、清單。但下位法制定的名錄、清單，連《生物安全法》的附件都不算。那么，嚴格細究的話，實質(zhì)上《生物安全法》無法對行為入罪與否提供評價支撐，這是亟待妥善解決的硬傷。對此，唯一的解決辦法是制定《外來入侵物種管理法》等法律或者《外來入侵物種管理條例》等行政法規(guī)，為本罪適用提供充足的行政前置法規(guī)范。

（二）以“行為”為中心的情節(jié)要件把握

當(dāng)前刑法學(xué)界不重視對本罪的研究，權(quán)威的刑法學(xué)教科書對本罪是清一色地一筆帶過，研究本罪的學(xué)術(shù)論文也屈指可數(shù)。在整個刑法學(xué)界對本罪缺乏研究熱情的氛圍下，幾乎沒有刑法學(xué)教科書對本罪的“情節(jié)嚴重”展開討論，目前也只有一篇論文對本罪的“情節(jié)嚴重”要件展開了探討。[12]該文列舉了四種“情節(jié)嚴重”情形：（1）非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種達到相應(yīng)的數(shù)量、次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)或者屬于特定物種，會給生物多樣性和生態(tài)安全帶來風(fēng)險。（2）非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種的地點處于自然保護區(qū)、國家公園等自然保護地。（3）非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種造成直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失的數(shù)額。（4）非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種引起了傳染病傳播?？梢?，論者是綜合把握情節(jié)嚴重。誠然，“情節(jié)”具備多義性解釋的可能[13]102-104，囊括行為、結(jié)果等要素對“情節(jié)嚴重”進行實質(zhì)理解也具有整體性?？墒?，這種理解在具體細域?qū)用鎱s值得商榷。因為刑法解釋不僅要關(guān)注邏輯，還要以后果考察為基礎(chǔ)，最終的刑法解釋結(jié)論必須考察解釋適用的實際效果。[14]89就本罪而言，后果考察需要關(guān)切的是：如何解釋“情節(jié)嚴重”才有利于最大限度保護生物安全、生物多樣性。而要實現(xiàn)此價值目標(biāo)，需要對本罪進行實害犯向危險犯的調(diào)適[15]，進而重新建構(gòu)“情節(jié)嚴重”要件。

首先，法益具有構(gòu)成要件的解釋機能，個罪的構(gòu)成要件解釋需緊扣個罪的保護法益展開?！扒楣?jié)嚴重”不是違法要素也不是罪責(zé)要素，而屬于構(gòu)成要件要素，所以關(guān)于“情節(jié)嚴重”的解釋不能脫離本罪的法益。對此，已有觀點做了明確：“情節(jié)嚴重在階層犯罪構(gòu)成體系中，應(yīng)屬于違法性要素，不應(yīng)包括有責(zé)性以及反映特殊預(yù)防必要性大小的預(yù)防刑要素。應(yīng)從個罪所保護的法益、所屬的犯罪類型以及罪刑是否相適應(yīng)等方面，準(zhǔn)確認定情節(jié)嚴重。”[16]本罪的法益是生物安全、生物多樣性，屬于典型的環(huán)境法益。那么，理應(yīng)以是否侵害或威脅了生物安全作為評析“情節(jié)嚴重”的基點。

其次，若以造成的結(jié)果評判“情節(jié)嚴重”，則只應(yīng)考察行為有否造成了侵害生物安全的后果，經(jīng)濟損失、社會影響惡劣等不應(yīng)納入其中。若以行為本身的情狀把握“情節(jié)嚴重”，則應(yīng)著眼于行為本身對生物安全的危險性，因為往往在造成實際生物安全侵害時才會把評價目光投向行為。但是，行為人的動機、意圖、目的與是否累犯、再犯等主觀責(zé)任要素、人身危險性要素不應(yīng)作為考察行為情節(jié)嚴重與否的素材，因為這些無法說明行為的違法性程度。

再次，即使同時從行為與結(jié)果兩個方面把握“情節(jié)嚴重”，也不能將之泛化，必須在生物安全是否受侵害的層面理解。換言之，要在生物安全法益之下限縮理解原本語義寬泛的“情節(jié)嚴重”。由此，前述論者所列的第三種情形，把非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種造成的直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失都作為“情節(jié)嚴重”之體現(xiàn)，明顯背離了生物安全法益，是用完全屬于另一套邏輯的經(jīng)濟指標(biāo)套用在環(huán)境指標(biāo)上，不足為取。

最后，保護生物多樣性不能采取事后補救的治理方式，應(yīng)當(dāng)貫徹預(yù)防原則?！皩τ谏镱I(lǐng)域的犯罪而言，如果待法益侵害后果已然發(fā)生再進行刑事制裁已無實際效果?！盵17]因而只能堅持風(fēng)險預(yù)防原則，側(cè)重源頭防控。本罪“情節(jié)嚴重”應(yīng)當(dāng)與風(fēng)險預(yù)防原則相協(xié)調(diào)，踐行預(yù)防刑法觀，為生物安全法益提供前置化保護，從而實現(xiàn)刑法參與社會治理的最優(yōu)化。[18]24不應(yīng)在已造成外來物種入侵的結(jié)果層面理解“情節(jié)嚴重”，因為這無助于保護法益，只不過是消極的事后譴責(zé)、事后懲罰而已。據(jù)此，規(guī)范民眾的行為，為民眾行為提供適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)，從而構(gòu)筑預(yù)防性保護生物安全的屏障，理應(yīng)被界定為本罪的刑事政策價值定位。本罪的關(guān)注點也就應(yīng)是事前的行為調(diào)節(jié)，而非事后的懲罰，“情節(jié)嚴重”也應(yīng)當(dāng)以“行為”為中心進行詮釋。其實，本罪的輕刑配置也難以承受造成生物安全實害后果之重，其與預(yù)防性保護罪名的定位更為契合。以行為為中心建構(gòu)“情節(jié)嚴重”，則應(yīng)對當(dāng)前的理解展開反思。前述論者所列的第四種情形“引起傳染病傳播”，從外來物種入侵的演化路徑來看，造成傳染病傳播已是相當(dāng)長時間后才出現(xiàn)的后果，前提已是外來物種入侵成功。此時本罪才介入，對于生物安全法益的保護已無裨益，顯然過于滯后。而前述論者提出的第一種、第二種情形的著眼點是行為，相對更為合理。

“生物安全風(fēng)險正在全球范圍內(nèi)以前所未有的速度和頻率不斷涌現(xiàn)，并從偶發(fā)性風(fēng)險向持久性威脅轉(zhuǎn)變?！盵19]本罪立法目的是保護生物安全、生物多樣性，事前保護才更具現(xiàn)實意義，并且需要轉(zhuǎn)向預(yù)防性、全鏈條、體系化的保護。作為本罪入罪基準(zhǔn)的“情節(jié)嚴重”也應(yīng)在預(yù)防刑法觀念下解釋，舍棄以往的整體式把握，把評價重心放在行為層面，以行為為中心展開詮釋。不應(yīng)過多關(guān)注是否產(chǎn)生了外來物種入侵的實害，而應(yīng)向行為是否會產(chǎn)生外來物種入侵危險這個評價重心傾斜。即使要考慮所謂的結(jié)果，也主要應(yīng)在具體危險犯層面考量，實害結(jié)果要進行徹底淡化。只有這樣，才能有效回應(yīng)關(guān)于生物安全的法益保護訴求。

（三）實行行為與主觀要件的規(guī)范解釋

在本罪的規(guī)范語境中，“非法”其實是對“違反國家規(guī)定”的重復(fù)、強調(diào)。[20]539-542由于外來物種入侵對生態(tài)環(huán)境的破壞力，所有與外來入侵物種有關(guān)的處置行為都需經(jīng)過嚴格的風(fēng)險評估及審批。而任何形式的丟棄都無法滿足科學(xué)處置要求，所以所有丟棄都具有非法性。本罪所言的“引進”，是指人為實施的外來入侵物種物理遷移，是把外來入侵物種放置于我國的生態(tài)環(huán)境中，通常指的是從外國引入我國。釋放、丟棄則包括兩種情形，一種是合法引進后對外來入侵物種的不當(dāng)釋放、丟棄，另一種是非法引進后實施的不當(dāng)釋放、丟棄?，F(xiàn)有觀點認為：“引進是指通過走私、攜帶、運輸、郵寄等方式將外來入侵物種非法引入境內(nèi)的行為；釋放與丟棄是兩種非法處置外來入侵物種的行為?！盵21]3360另有觀點對釋放、丟棄做了進一步釋明：“釋放、丟棄是指對外來入侵物種非法放養(yǎng)、放生、拋棄的行為，包括經(jīng)過批準(zhǔn)引進的物種，在進行科學(xué)研究等之后予以非法野外放養(yǎng)或者隨意丟棄的情況。”[22]602先有外來物種的引進，而后才有外來物種的釋放或丟棄，引進屬于源頭。就對生物安全法益的侵害程度而言，“引進”距離生物安全法益的最終侵害相對較遠。釋放或丟棄則是把外來入侵物種置入自然環(huán)境中，對生物安全的侵害程度高，不可控性也更大。

外來物種入侵包括三種方式：有意引入、無意引入、自然擴散。前兩種方式都是對物種傳播的人為干預(yù)，自然擴散則是通過水流、潮水、風(fēng)等自然力實現(xiàn)的物種遷移，并非法律的防治范疇。其中，無意引入的主要方式是貨物貿(mào)易、人員旅游。根據(jù)既有研究，無意引入占據(jù)外來物種入侵途徑的62%，有意引入占據(jù)35%，自然擴散占據(jù)3%。[23]這說明有意引入和無意引入兩種人為干預(yù)都值得法律介入。但刑法理論通常認為本罪懲罰的是有意引入，并把本罪界定為故意犯罪。此種排斥過失的解讀雖然形式上契合刑法謙抑性，但可能會不當(dāng)壓制本罪的司法適用空間，存在可檢視之處。其一，本罪的罪狀是“違反國家規(guī)定，非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴重的”。這種罪狀規(guī)定沒有明確的故意或過失之表達，并不能必然由此得出本罪是故意犯罪的結(jié)論。因為違反國家規(guī)定屬于客觀的行政前置法違反，而且，《刑法》第一百三十三條交通肇事罪的罪狀同樣有“違反交通運輸管理法規(guī)”之規(guī)定，而刑法理論公認交通肇事罪是過失犯罪。比對兩罪的罪狀，可發(fā)現(xiàn)兩者實質(zhì)上相同，這種情況下沒有理由獨斷地把本罪解釋為故意犯。其二，將一個罪名解釋為故意犯、過失犯更多是功能層面的考慮，而非字面的一般化解讀。故意犯要求行為人對客觀事實的明知，本罪的核心事實無疑是犯罪對象“外來入侵物種”，那么，行為人構(gòu)成犯罪就必須對之有明確認識。但是，外來入侵物種并非感性認識即可把握，需要相關(guān)的專業(yè)知識，而且我國的外來入侵物種名錄處于動態(tài)調(diào)整狀態(tài)。如此一來，諸多個案情形恐怕難以滿足明知要求。這由此引發(fā)抽象的事實認識錯誤，通行刑法理論均認為抽象的事實認識錯誤阻卻故意，充其量只成立過失。[24]232-234將本罪界定為故意犯還面臨違法性認識的判斷問題。關(guān)于生物安全的行政前置法數(shù)量多且修改變動的頻率快，若把本罪界定為故意犯，如果完全無視是否對行政前置法存在認知，恐怕也有違責(zé)任主義原則。[25]故意犯在罪責(zé)層面對相關(guān)構(gòu)成要素具有更高要求，這會直接增加本罪的認定難度，而且無罪推定規(guī)則、排除合理懷疑刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)也會徒增犯罪故意的認定門檻。

個案中的行為人并不一定處于故意或過失心態(tài)，還可能處于介于兩者之間的中間狀態(tài)或復(fù)合罪過狀態(tài)。[26]復(fù)合罪過是指同一罪名的犯罪心態(tài)既有故意也有過失的罪過形式，是對“整罪分析模式”之傳統(tǒng)罪過理論的突破，對于法定犯具有更強的適應(yīng)性。[27]因而，只有把本罪解釋為涵蓋過失與故意，才可能充分滿足懲治需求。保護生物安全、生物多樣性需要刑法解釋的能動性發(fā)揮，這是當(dāng)今世界所面臨的嶄新風(fēng)險，要求刑法具有更強的適應(yīng)性。[28]一味固守傳統(tǒng)、先入為主把本罪解釋為故意犯的片面理解，其實不利于對生物安全法益的全方位保護。

（四）因果關(guān)系的規(guī)范詮釋

對本罪“情節(jié)嚴重”以行為為中心建構(gòu)是最理想的模式。只是在實然層面具體把握“情節(jié)嚴重”時，基于司法慣性，仍然會重視結(jié)果的價值，依然會把是否造成了生物安全、生物多樣性侵害結(jié)果作為評判情節(jié)嚴重與否的客觀要素之一，這也就必然會觸及因果關(guān)系考察。那么，為保障理論研究的周延，也需涉及本罪的因果關(guān)系問題。外來物種入侵是需要運用科學(xué)方法調(diào)查論證后才可證成，所以屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素。由此，人們?nèi)庋鬯姷膱鼍安灰欢ㄊ俏锓N入侵，相反人們習(xí)以為常的情況甚至通常感知不到的細小生態(tài)變化反而可能屬于物種入侵。故外來物種入侵的判斷與倫理道德無關(guān)，完全是科學(xué)判斷。這其中存在兩個問題：

第一，實施了非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種行為，雖然可查明行為的存在，但由于距離行為既遂的時間不長，還無法從科學(xué)上判斷是否已造成了外來物種入侵之結(jié)果。這客觀上存在兩種可能，一是由于環(huán)境因素的制約，外來物種入侵失敗，也即生物風(fēng)險不存在；二是外來物種產(chǎn)生了具體的入侵風(fēng)險。外來物種入侵具有時間周期，甄別特定的非法引進、釋放、丟棄行為是否會導(dǎo)致物種入侵結(jié)果，得依靠科學(xué)合理方法對特定的生態(tài)區(qū)域進行觀察。而且，現(xiàn)實中一旦發(fā)現(xiàn)了這類行為，也會對可能造成物種入侵的因素予以最大限度清除，不可能消極等待以驗證是否入侵成功。這種情況下，要么由于及時的外力介入阻卻了外來物種入侵結(jié)果的出現(xiàn)，要么由于缺乏充足素材判定行為存在物種入侵風(fēng)險，總之都缺乏考察行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的適格條件。所以，可罰性基礎(chǔ)也只能從行為本身尋找。即使退一步，認定此種情形下存在危害結(jié)果，也只是對生物安全法益的侵害危險，屬于危險犯意義上的廣義結(jié)果，但這種廣義結(jié)果無需判別因果關(guān)系。[29]91-94

第二，已經(jīng)造成了外來物種入侵結(jié)果的，在同時存在多個原因時，能否對實施了非法引進、釋放、丟棄行為者歸責(zé)，又如何論證其中的歸責(zé)基礎(chǔ)，也需要斟酌。不排除外來物種入侵是自然擴散和人為介入的共同結(jié)果，也完全有可能是人為介入因素中既包含有意引入、無意引入，也涉及無協(xié)同關(guān)系的多人行為。導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的原因常常并非唯一，但不可能把所有的原因都等同看待。那么，確定因果關(guān)系時應(yīng)予細分討論。首先，特定生態(tài)區(qū)域的某一外來物種入侵只有人為因素，沒有自然擴散因素，且只有特定行為者時，可以肯定相當(dāng)因果關(guān)系存在。其次，特定生態(tài)區(qū)域的某一外來物種入侵兼有自然擴散和人為介入雙重因素，原則上要肯定人為介入者的因果歸屬。因為以人為方式把外來入侵物種置入陌生的生態(tài)環(huán)境，破壞了原本歷經(jīng)千百萬年才形成的穩(wěn)定生態(tài)鏈結(jié)構(gòu)[30]，也會導(dǎo)致缺乏天敵的外來入侵物種的肆虐泛濫。在統(tǒng)計學(xué)層面，這種行為具有相當(dāng)大的侵害生物安全危險性。在法規(guī)范層面，這種行為違反了《生物安全法》等行政前置法，創(chuàng)設(shè)了不被允許的風(fēng)險[31]134-138，在風(fēng)險預(yù)防視域下具有當(dāng)罰性。當(dāng)然，在刑事訴訟程序中應(yīng)允許被告人反證，即其若能證明所實施的引進、釋放、丟棄行為未實際造成實害，如已經(jīng)及時進行了徹底消除、追回了逃逸到大自然的物種、數(shù)量確定的外來物種未能存活且無成功的繁殖等，可以評價為犯罪未遂或犯罪中止，但基于風(fēng)險預(yù)防原則的堅持和生物安全觀的強化，不能由此免除責(zé)任。最后，特定生態(tài)區(qū)域的某一外來物種入侵既有自然擴散因素，也有多重人為因素。對此，自然擴散因素的存在不能成為免責(zé)理由，不同行為人也不能以“沒有前者也會有后者”的假設(shè)因果關(guān)系推責(zé)。[32]由于分別實施的行為都對生物安全損害形成了獨立作用力，不會因為相互間的行為而抵消。而外來入侵物種的自然流動，更容易在特定的生態(tài)區(qū)域內(nèi)形成強大的物種優(yōu)勢，從而產(chǎn)生更大的生態(tài)破壞力。此時，可以適當(dāng)運用疫學(xué)的因果關(guān)系完成相關(guān)論證。[33]129-130

當(dāng)然，特定的生態(tài)區(qū)域是針對我國境內(nèi)的生態(tài)地而言，與地方的行政規(guī)劃無關(guān)。由于這些均非經(jīng)驗法則上的因果關(guān)系，而是科學(xué)視界的因果關(guān)系，需要以科學(xué)鑒定意見的證據(jù)形式展現(xiàn)。除非科學(xué)鑒定充分說明特定行為者的引進、釋放、丟棄外來入侵物種行為沒有產(chǎn)生侵害生物安全的任何效果，也未產(chǎn)生實質(zhì)性危險。否則，在科學(xué)鑒定無法排除這類行為的因果力的情況下，應(yīng)當(dāng)對之進行歸責(zé)。

四、激活本罪司法適用的制度路徑

（一）出臺配套司法解釋明確入罪標(biāo)準(zhǔn)

我國早已是進出口貿(mào)易大國，國際旅游人數(shù)眾多，網(wǎng)絡(luò)電商、國際快遞業(yè)也十分發(fā)達，巨量、頻繁的人、貨跨境流動都說明我國時刻面臨著嚴峻的外來物種入侵風(fēng)險。目前，我國已是外來物種入侵最為嚴重的國家之一。而人為因素又是導(dǎo)致我國外來物種入侵的主要原因，這與當(dāng)前本罪司法活性不足的狀況反差過大。況且，立法機關(guān)在設(shè)立本罪前進行了立法必要性論證，也說明本罪具有現(xiàn)實的刑法規(guī)制需求。罪名設(shè)立了卻得不到有效適用，發(fā)揮不出立法期待的規(guī)范功能，這與我國的法律解釋體制相關(guān)。立法解釋、司法解釋是兩種有權(quán)解釋，但它們也是脫離個案的條文化解釋[34]，所作的只是相對具體化解釋，仍然具有抽象性。這免不了有以抽象解釋抽象之嫌，也事實上造成了需對解釋再解釋的局面。[35]更為重要的是，辦理具體案件的司法機關(guān)只具有應(yīng)用法律的權(quán)力，法官在刑事司法解釋體制中不享有解釋權(quán)。[36]可是，只有面對個案才會形成真正的法律解釋需求，而且，“共性的法律規(guī)則與個性案件也不會自動結(jié)合”。[37]121否定具體司法機關(guān)尤其是具體審判者的解釋權(quán)必然會束縛其角色發(fā)揮，甚至淪為機械適用法律的傳聲筒。

對絕大多數(shù)罪名而言，刑法典只是抽象的存在，不具有直接適用的實效，具有實效的其實是司法解釋。司法解釋成了事實上的刑法規(guī)范[38]，缺乏司法解釋，大多數(shù)罪名將淪為空掛條款。對司法解釋的“依賴癥”[39]161，無疑是本罪司法活力不足的根本原因。除本罪以外，同處《刑法》分則第六章第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護罪”的破壞自然保護地罪也同樣由于配套司法解釋的闕如而少有司法適用。原本《立法法》對司法解釋的定位是人民法院、人民檢察院對辦理案件中的具體應(yīng)用法律問題進行解釋。并且，立法與司法協(xié)同控制犯罪規(guī)模的體系也具有憲法和刑法的合法根據(jù)[40]，但現(xiàn)實情況卻有所異化，表現(xiàn)為一旦缺少司法解釋，連個案應(yīng)用的機會都將失去?？梢?，現(xiàn)實司法運行邏輯已經(jīng)改變，不再是應(yīng)然層面的“先有個案經(jīng)驗、發(fā)現(xiàn)問題、制定司法解釋”，而是變成了“制定司法解釋、產(chǎn)生個案、發(fā)現(xiàn)問題、完善司法解釋”?？梢源竽戭A(yù)測，如果配套司法解釋不頒布，本罪的司法冷遇恐怕會一直持續(xù)下去，這種類似于先有雞后有蛋還是先有蛋后有雞的膠著狀態(tài)，基本上也會以先產(chǎn)生司法解釋而告終。為此，最高人民法院、最高人民檢察院分別或聯(lián)合制定本罪的配套司法解釋恐怕在所難免。最起碼，最高人民檢察院、公安部也需先行制定本罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。否則，本罪很難產(chǎn)生司法個案。邁出這一步后，本罪的司法激活才可能正式啟動，刑法保護生物安全、生物多樣性的征程才能啟航。

（二）從專項執(zhí)法行動到制度化運作的良性過渡

當(dāng)前最迫切的是使本罪的司法適用升溫，將其從近似于沉睡狀態(tài)中喚醒。本罪的最高刑為三年有期徒刑，級別管轄歸屬于基層人民法院。那么，包括公檢法在內(nèi)的基層刑事司法機關(guān)需改變以往的慣性思維，打破陳舊觀念，系統(tǒng)提升對生物安全的認知，夯實本罪司法適用的知識儲備。但不能簡單地把司法破冰寄托在基層機關(guān)的生物安全意識提升上，囿于我國實行的是自上而下的科層制，基層機關(guān)的主要職責(zé)是執(zhí)行，規(guī)則制定等屬于國家層面的職責(zé)?？茖又谱鳛槌Ｒ?guī)治理機制,是地方政府組織體系的機體和基礎(chǔ),具有理性、專業(yè)化和高效率等優(yōu)勢,但同時也存在結(jié)構(gòu)僵化、部門割裂等問題,需要非常規(guī)治理機制來彌補。[41]在此種制度語境下，激活本罪需要在國家層面開展一次保護生物安全、生物多樣性和嚴厲打擊不當(dāng)處置外來入侵物種的專項執(zhí)法活動。借此契機，在國家層面明確防范外來物種入侵的部門職責(zé)，推動成立協(xié)調(diào)不同職能部門的協(xié)調(diào)機構(gòu)，并進一步制定關(guān)于防范外來物種入侵的規(guī)范性文件，完善當(dāng)前健全度不足的防范工作機制。自上而下的專項執(zhí)法能夠有力推動各省及其市縣對防范外來物種入侵的重視，可以迅速填補、糾偏基層執(zhí)法機關(guān)關(guān)于生物安全的知識盲點、觀念誤區(qū)?；鶎尤嗣駲z察也需發(fā)揮司法能動性，通過檢察建議等方式積極實施法律監(jiān)督，敦促地方的環(huán)保部門、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門做好外來入侵物種的防范工作，并就行為是否構(gòu)罪提供必要的專業(yè)研判意見。作為新類型環(huán)境犯罪的本罪之激活需要這樣的專項執(zhí)法推動，否則，司法實踐很難在未制定本罪配套司法解釋的情況下出現(xiàn)質(zhì)的改變。只有陸續(xù)出現(xiàn)了個案，才有司法適用經(jīng)驗可提取，才能逐漸地從運動式執(zhí)法過渡至常規(guī)的制度化運作，本罪進階為常態(tài)適用的罪名才有可能。

（三）指導(dǎo)性案例的適時頒布

最高人民法院或最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例對司法實踐具有直接而權(quán)威的指導(dǎo)作用。如學(xué)者所言：“刑事指導(dǎo)性案例兼具判例屬性與解釋屬性,可通過其個案解釋功能對刑法解釋進行功能彌合。”[42]指導(dǎo)性案例在現(xiàn)實中具有“類司法解釋”效力，其從具體個案中提取的法律適用規(guī)則對基層司法機關(guān)影響巨大。對于司法活力不足的本罪，在經(jīng)過全國部署的專項執(zhí)法行動積累了一定數(shù)量的個案后，“兩高”應(yīng)及時從既有案例中遴選出具有代表性的案例。其中，所遴選的案例應(yīng)能夠闡明一項或多項實體法律適用問題，如“違反國家規(guī)定”的行政前置法范圍確定，尤其是《外來入侵物種管理辦法》是否屬于“國家規(guī)定”應(yīng)予重點解決；又如非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種行為的界定，是否存在行為未遂、過失是否構(gòu)成本罪等爭議點都可以通過指導(dǎo)性案例釋明；再如“情節(jié)嚴重”的理解，更需通過指導(dǎo)性案例闡明含義。指導(dǎo)性案例應(yīng)首先解決本罪的實體法疑難問題，其次要聚焦于辦理本罪的刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)問題，因為如果形式化適用《刑事訴訟法》的證據(jù)確實充分、排除合理懷疑之刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，恐怕會人為造成本罪司法辦理的困境。本罪歸屬于公害犯罪，在風(fēng)險社會背景下，刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予適當(dāng)軟化。如果不通過司法解釋或指導(dǎo)性案例的方式明示，基層司法機關(guān)恐怕也只能嚴格適用前述證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，如此一來必然會阻滯本罪的司法適用成功率，損傷本罪的生物安全法益保護機能。

（四）建立健全行政執(zhí)法與刑事司法的生物安全防控機制

保護生物安全、生物多樣性是一項系統(tǒng)工程，并非某一個政府職能部門能夠單獨完成。因而需要進一步健全從中央到地方的多部門協(xié)調(diào)工作機制，明確各個部門的具體職責(zé)，避免出現(xiàn)管理空白。包括農(nóng)業(yè)農(nóng)村、生態(tài)環(huán)境、自然資源、林業(yè)、海關(guān)等部門應(yīng)就防范外來物種入侵形成協(xié)調(diào)聯(lián)動工作機制，共同完善外來入侵物種的名錄、清單，同時對名錄、清單以外的物種也要重點觀察。而且，各執(zhí)法部門要遵循共同的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，尤其是外來入侵物種的風(fēng)險評估評判標(biāo)準(zhǔn)，因為標(biāo)準(zhǔn)不一會提升外來物種入侵風(fēng)險，這需要摒棄狹隘的部門利益、地方利益，以國家整體的生物安全觀為大局。最好由國務(wù)院牽頭設(shè)定統(tǒng)一的外來物種入侵風(fēng)險評估機構(gòu)、確定統(tǒng)一的評估標(biāo)準(zhǔn)[43]，再由地方貫徹執(zhí)行。理順了行政執(zhí)法機制基礎(chǔ)后，還要同時搭建防范外來物種入侵行政執(zhí)法部門與司法部門的行刑銜接機制。只有行政與司法間實現(xiàn)了順暢銜接，海關(guān)、生態(tài)環(huán)境等行政部門才有可能準(zhǔn)確地把涉嫌犯罪的非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種行為移交給公安機關(guān)進而轉(zhuǎn)入刑事司法程序。特別是配套司法解釋未出臺的背景下，非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種行為是否構(gòu)成犯罪更仰賴刑法解釋者的價值判斷，而行政執(zhí)法部門難以對此做出準(zhǔn)確把握，這也凸顯了行政機關(guān)與司法機關(guān)銜接機制的重要性?？梢哉f，這種工作機制的合理構(gòu)建與順暢運行是激活本罪的重要保障。

結(jié) 語

本罪的立法初衷是保護生物安全、生物多樣性，設(shè)立本罪是當(dāng)前我國面臨嚴峻外來物種入侵挑戰(zhàn)的刑法應(yīng)對之策。遺憾的是，本罪設(shè)立以來處于極度不活躍狀態(tài)，并未滿足立法之初的功能期待。這并非現(xiàn)實中沒有發(fā)生非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種的行為，而是受到本罪的簡單罪狀、缺乏配套司法解釋與立案追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)范供給不足的制約，同時還受制于過度依賴司法解釋、執(zhí)法積極性不足、不當(dāng)執(zhí)法慣性等因素的影響，而且在理念上對生物安全、生物多樣性的重要性認識也略顯不足。這些都是掣肘本罪司法適用的結(jié)構(gòu)性因素，因而只有從宏觀的理念、中觀的制度、微觀的罪名適用規(guī)則進行優(yōu)化才能有效化解當(dāng)前本罪司法活力不足的現(xiàn)狀。通過這三個層面的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，加之在防范外來物種入侵層面行政執(zhí)法與司法工作機制的搭建，本罪的激活才會有合理的預(yù)期空間。