馮源 曹鐔文

摘 要： 《民法典》規(guī)定了單位對性騷擾行為的預(yù)防義務(wù)，但單位承擔責任的性質(zhì)、類型均不明確。在工作場所中，性騷擾侵害的法益具有公私混合性，既侵害了勞動者一般人格權(quán)，又侵害了勞動者獲得安寧工作環(huán)境與勞動保護的權(quán)利，單位均難辭其咎。在傳統(tǒng)解釋路徑下，雇主替代責任模式與安保義務(wù)人補充責任模式分別對利益交換型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾具有一定的解釋力，但是存在不周延、不精準、不利于充分救濟受害人的弊病。回歸傳統(tǒng)的過錯歸責法是一種有益的思路，在建立復(fù)合權(quán)利視角的前提下，需從無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的大框架結(jié)構(gòu)中理解單位責任，倘若工作場所內(nèi)的性騷擾侵權(quán)成立，則推定單位對性騷擾行為的發(fā)生存在因果關(guān)系，由單位對豁免原因承擔舉證責任。

關(guān)鍵詞： 民法典；性騷擾；單位責任；按份責任；過錯推定

中圖分類號：D922.5? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ?DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2023.02.06

近些年，性騷擾案件頻繁多發(fā)，如河北唐山男子酒后性騷擾、暴力毆打陌生女子案，該問題受到社會的廣泛關(guān)注。對牽動社會情緒的性騷擾案件，《民法典》的禁止態(tài)度相當明確①，這種惡劣行為在形式上損害了自然人的身心健康，也從根本上對以尊嚴、自由、平等為核心的社會基本價值造成極大危害。[1]據(jù)研究顯示，[2]絕大多數(shù)性騷擾發(fā)生于工作場所之內(nèi)，單位對性騷擾行為的忽視與性騷擾的多發(fā)可建立強因果關(guān)系，所以《民法典》進一步規(guī)定單位對性騷擾的預(yù)防、治理責任。即便如此，由于立法語言的模糊性，未對單位責任的具體類型作出說明，勢必會讓施行效果大打折扣，學(xué)者對具體責任的適用規(guī)則也存在較大分歧、莫衷一是。性騷擾行為之單位責任的承擔問題既需要立足于我國的文化土壤，又需要探索規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu)。本文從立法對單位承擔性騷擾責任的規(guī)制現(xiàn)狀出發(fā)，分析在傳統(tǒng)解釋路徑下單位以雇主身份承擔替代責任或單位作為安保義務(wù)人承擔補充責任的不足之處，以期尋找以無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)規(guī)則解釋單位責任的可行性，為確定單位承擔性騷擾責任提供新的思路。

一、單位承擔性騷擾責任的正當性基礎(chǔ)

（一）單位負有性騷擾防治義務(wù)已成共識

性騷擾法律規(guī)制最先出現(xiàn)于美國，密歇根大學(xué)凱瑟林·麥金農(nóng)教授在女權(quán)主義思想的影響下首次提出性騷擾的概念，并將性騷擾視作一種多發(fā)生于工作場所的性別歧視，具體可分為利益交換型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾。[3]麥金農(nóng)的觀點影響了很多國家和地區(qū)的立法，單位在工作場所性騷擾中負有預(yù)防、監(jiān)管義務(wù)逐漸成為共識。在日本，《男女雇用機會均等法》第11條規(guī)定用人單位有義務(wù)防止工作單位內(nèi)發(fā)生的性騷擾，且必須在雇用管理制度方面采取必要的措施。為確保該效果實際發(fā)揮作用，在第29條、第30條、第33條規(guī)定了用人單位的報告義務(wù)。根據(jù)德國《一般平等待遇法》第12條第1項，雇主須采取必要措施（包括預(yù)防性措施）保護雇員以防止或者消除因為種族或者民族、性別、宗教或者世界觀、殘疾、年齡或者性取向的原因產(chǎn)生的歧視。另外，德國《工作場所性騷擾保護法》第2條第1項亦規(guī)定了雇主或機關(guān)首長負有保障其受雇人在工作場中免受性騷擾的義務(wù)。我國臺灣地區(qū)《性別平等工作法》第三章“性騷擾之防治”界定了工作場所性騷擾的類型，明確雇主負有防治工作場所性騷擾義務(wù)，并進一步規(guī)定了雇主與性騷擾侵害人承擔連帶責任。

在我國，性騷擾首次出現(xiàn)于地方性法規(guī)的規(guī)定，如《湖北省實施婦女權(quán)益保障法辦法》第32條②，采取“宜粗不宜細”的立法風(fēng)格，與肖像權(quán)、名譽權(quán)等具體人格權(quán)的保護未加詳細區(qū)分。2005年《婦女權(quán)益保護法》修訂時，第40條規(guī)定，“禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機關(guān)投訴”；2022年再次修訂本法時，第23條進一步明確性騷擾的形式和單位處理方式。此條規(guī)定開啟了單位承擔性騷擾防治義務(wù)的先河，也得到了其它法律法規(guī)的呼應(yīng)：在地方層面，2007年《安徽省實施<婦女權(quán)益保護法>辦法》第34條第2、3款規(guī)定了受害婦女向單位和有關(guān)機關(guān)的投訴權(quán)利，對應(yīng)用人單位和公共場所管理者的預(yù)防制止性騷擾義務(wù)，并且為了突顯對受害婦女的保護，該條第4款對大眾傳播媒介的公開報道行為予以限制。在國家層面，2012年國務(wù)院發(fā)布的《女職工勞動保護特別規(guī)定》，該規(guī)定改變了以往單位在反性騷擾中的被動局面，單位的反性騷擾義務(wù)并非僅限于事后，而是要求其在性騷擾的事前、事中亦要積極履行其義務(wù)。即便如此，以上規(guī)范還是帶有較為濃厚的性別色彩，性騷擾受害人限于女性，對現(xiàn)實中存在的男性受害人欠缺保護?！睹穹ǖ洹芬褜⑿则}擾保護的主體范圍擴展為一般自然人，規(guī)定性騷擾的構(gòu)成要件以及法律后果，同時也再次強調(diào)性騷擾防治的單位責任，對于我國反性騷擾制度建設(shè)具有里程碑式的重要意義。

對比世界上其它地方與我國的相關(guān)規(guī)定，如美國雖在立法上未對單位的反性騷擾義務(wù)予以規(guī)定，但已通過擴大解釋的方法將《民權(quán)法案》第七章中的雇主禁止就業(yè)歧視的不作為義務(wù)適用于工作場所中雇主的預(yù)防、制止性騷擾義務(wù)，[4]進而通過判例的方式形成了性騷擾案件的雇主責任，此種做法與美國自由雇傭背景息息相關(guān)。在自由雇傭背景之下，雇主解雇權(quán)限寬泛，勞動者處于弱勢地位，當其遭受性騷擾時，由于雇主的絕對話語權(quán)地位，勞動者不得已陷入孤立無援的窘境，工作場所性騷擾中的雇主責任對于強化勞動者的權(quán)益救濟和消減性騷擾的負面效應(yīng)有所助益。我國雖規(guī)定了單位的反性騷擾義務(wù)，但就性騷擾的法律規(guī)制而言，往往依賴于“以義務(wù)和懲罰為本位的公法”[5]，例如我國《憲法》《刑法》《治安管理處罰條例》等對侵犯他人人格尊嚴、人格自由的相關(guān)規(guī)定；在地方規(guī)范層面，《安徽省實施<婦女權(quán)益保護法>辦法》《深圳經(jīng)濟特區(qū)性別平等促進條例》《江蘇省婦女權(quán)益保障條例》等分別對性騷擾行為給予行政處罰、追究刑事責任作出規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?010條第2款對單位未盡防止、制止性騷擾義務(wù)如何承擔責任未有具體規(guī)定，屬于不完全法條，應(yīng)該通過解釋進一步明確具體責任。

（二）性騷擾所侵犯復(fù)雜法益與單位有因果關(guān)系

職場性騷擾中，單位存在間接的因果關(guān)系。有學(xué)者從勞動權(quán)的角度對職場性騷擾的解讀另辟蹊徑，勞動的過程體現(xiàn)為實現(xiàn)自我價值與為他人作貢獻的密切結(jié)合；又從履行勞務(wù)之債的角度分析，在債的受領(lǐng)力之下，債權(quán)人有積極配合的義務(wù)。故而在職場性騷擾中，單位很難置身事外。有學(xué)者認為，工作場所性騷擾的實質(zhì)是對勞動者工作環(huán)境權(quán)的侵犯，使得勞動者在安全、健康環(huán)境下進行工作的權(quán)利無法得到保障。[6]還有學(xué)者認為，《民法典》未規(guī)定用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，反性騷擾中受害者的權(quán)益保護應(yīng)由勞動法做出規(guī)定。[4]

從以上分析來看，由于在勞動過程中用人單位一定的參與性，性騷擾侵犯的法益是一種公私復(fù)合法益。一方面，從狹義私益的角度評判，性騷擾行為侵害的法益涉及人格要素，《民法典》在人格權(quán)編中“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”一章對性騷擾予以規(guī)定，各地方性法規(guī)亦在“人身權(quán)利”章規(guī)定性騷擾條款。另一方面，對職場性騷擾的評判應(yīng)該帶有一定的超越視角，人力資源是單位提高生產(chǎn)力或?qū)崿F(xiàn)特定目標的重要要素與保障條件，在職場中的騷擾更凝結(jié)著單位的利益，或者基于勞動者身份所帶來的不特定多數(shù)人的利益，各方對勞動環(huán)境保持安寧有共同的訴求，拒絕性騷擾不再是代表個人純粹私益的權(quán)利。

盡管如此，私益和公益仍存在主次之分，一些學(xué)者認為性騷擾受害人在工作環(huán)境權(quán)、就業(yè)平等權(quán)等方面遭受的損害不具有獨立性，而僅僅是性騷擾行為侵犯某種人身利益的結(jié)果，[7]屬于純粹經(jīng)濟損失的范疇。更多的學(xué)者對性騷擾所保護的私益表現(xiàn)出濃厚的興趣，從人格權(quán)的各個角度尋求合理支撐。代表性觀點有：一是身體權(quán)說。有觀點認為，性騷擾是對受害人身體權(quán)的侵害，《民法典》將免受性騷擾的權(quán)利規(guī)定在人格權(quán)編中的身體權(quán)部分，就性騷擾實施方式，“以言語、文字、圖像的方式”或是“以肢體行為”分別侵害了受害人身體權(quán)中的精神完整權(quán)和形式完整權(quán)；[8]二是隱私權(quán)說。性騷擾侵犯受害人隱私權(quán)的主要方式是違背其意愿采取各種手段如撥打性騷擾電話、發(fā)送性騷擾短信或郵件等侵擾受害人的私人生活安寧和私密空間；三是性自主權(quán)說。有實踐判例，2004年在閆海燕訴齊玉果案中，法院判決明確指出性騷擾行為侵犯的法益為“保持自己與性有關(guān)的精神狀態(tài)愉悅的性權(quán)利”③，通過言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施不受歡迎的性騷擾行為皆是對受害人性自主權(quán)的侵犯；[5]四是一般人格權(quán)說。該說認為性騷擾的法律規(guī)制應(yīng)以“人身自由”“人格尊嚴”為基礎(chǔ)實現(xiàn)對受害者的保護。

本文認為，性騷擾所涉及到的法益可做兩個維度的理解：其一，間接因果關(guān)系所連接的公法益。公法益包括勞動權(quán)范疇的工作環(huán)境權(quán)、就業(yè)平等權(quán)及獲得勞動安全保護的權(quán)利等，用人單位有義務(wù)為勞動者提供一個免受歧視與性騷擾的健康工作環(huán)境；其二，直接因果關(guān)系所連接的私法益。私法益涉及多種人格權(quán)利，身體權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)等復(fù)合權(quán)利均可成為反性騷擾的保護客體，很難單獨融入某種特定人格權(quán)利。發(fā)生學(xué)上，性騷擾行為屬于一種基于性的行為，從根本上侵犯了他人的人格尊嚴、人身自由，礙于工作場所主體人格的承認、發(fā)展和保護。既然性自主權(quán)在我國沒有獨立，以涵射范圍的廣泛性作為主要考慮因素，通過一般人格權(quán)進行解釋、創(chuàng)造、補充功能實現(xiàn)對性騷擾的規(guī)制存在可行性。

（三）勞動法律制度構(gòu)成調(diào)整性騷擾的規(guī)則譜系

除了《民法典》之外，勞動相關(guān)法律制度是調(diào)整性騷擾的法律淵源。用人單位與勞動者之間的不平等關(guān)系決定了要以傾斜性保護的方式消弭由此造成的不利后果。對勞動者而言，良好健康的工作環(huán)境關(guān)涉其基本生存發(fā)展利益，不僅有利于生產(chǎn)力的發(fā)揮，亦會強化其對單位的身份和價值認同?！秳趧臃ā返?條、第54條及《勞動合同法》第28條均系針對工作場所勞動安全衛(wèi)生條件的具體規(guī)定，勞動者享有獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利與用人單位負有的義務(wù)具有一致性。根據(jù)《勞動保障監(jiān)察條例》第21條第1款的規(guī)定：“用人單位違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章，對勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任。勞動者與用人單位就賠償發(fā)生爭議的，依照國家有關(guān)勞動爭議處理的規(guī)定處理?！睋?jù)此，單位違反提供勞動保護、條件義務(wù)，系對法律義務(wù)和保護他人利益的法律的違反，對性騷擾受害人造成損害時應(yīng)承擔違約或者損害賠償責任。[9]

在單位承擔性騷擾責任的規(guī)則譜系中，《民法典》與相關(guān)勞動法律屬于一般法與特別法之間的關(guān)系。相關(guān)勞動法律制度對性騷擾單位責任有明確規(guī)定的依照其規(guī)定，但勞動法律制度在性騷擾案件的適用上存在調(diào)整范圍局限性和救濟方式有限性的弊端，可回歸《民法典》一般規(guī)則，發(fā)揮漏洞補充的作用。若性騷擾受害人要求性騷擾侵害人承擔法律責任，此不屬于勞動爭議范疇，須依法提起民事訴訟。當單位不履行防止、制止性騷擾義務(wù)或者就處理結(jié)果產(chǎn)生爭議，性騷擾受害人要求單位承擔法律責任時，可以向勞動仲裁委員會申請仲裁。單位承擔責任后有權(quán)利追究性騷擾侵害人責任，但若單位并不追究性騷擾侵害人的責任或者僅給予極輕的懲罰，那么性騷擾侵害人將無法受到應(yīng)有的法律制裁。[1]單位為防止、制止性騷擾負有的提供勞動保護、條件義務(wù)，更為明確的體現(xiàn)在《民法典》中規(guī)定的單位反性騷擾義務(wù)。在不違背勞動法的立法目的和基本精神的前提下，單位違反防止、制止性騷擾義務(wù)構(gòu)成的侵權(quán)責任，應(yīng)當由民法進行規(guī)制。

如若單位承擔性騷擾的責任在立法中不夠明確，法條將成為“僵尸條款”：據(jù)不完全調(diào)查，目前的司法實踐中并未出現(xiàn)法院判決單位承擔性騷擾侵權(quán)責任的實例。[10]單位粗糙的責任承擔方式與問題本身的嚴重危害性、隱蔽性和多發(fā)性不相匹配，工作場所性騷擾不僅嚴重侵犯了性騷擾受害人的人格尊嚴，對單位本身的聲譽亦會產(chǎn)生惡劣影響，甚至?xí)斐蓡挝粍趧恿Φ牧魇А挝辉谔幚硇则}擾時多以違反工作紀律為由與性騷擾侵害人解除勞動合同④。但性騷擾行為具有明顯的指向性，即須向特定人實施，因其私密性而導(dǎo)致受害者和單位在性騷擾行為的舉證上存在困難，在沒有充分證據(jù)的支持時認定構(gòu)成性騷擾行為，極易帶來違法解除勞動合同的風(fēng)險。

二、單位承擔性騷擾責任形態(tài)的傳統(tǒng)解釋路徑

（一）雇主替代責任模式

雇主替代責任源于古羅馬法中的準私犯制度，是指雇員作為行為主體，其造成的損害由與之具有特殊關(guān)系的主體即雇主承擔責任。雇主對雇員的行為承擔責任的正當性依據(jù)主要有：一是報償正義理論。雇主承擔責任的基礎(chǔ)在于其因雇員行為獲利，盡管雇員可通過工作獲得相應(yīng)報酬，但相較于雇主從中取得的利潤是微小的，根據(jù)風(fēng)險、收益一致原則，應(yīng)由雇主對雇員遭遇的危險或者損失予以賠償。[11]二是“深口袋”理論。該理論認為由經(jīng)濟實力較強的雇主承擔責任對受害人的救濟更為有利，此時受害人無法獲得賠償?shù)娘L(fēng)險轉(zhuǎn)由雇主承擔。在雇主組織形式的發(fā)展過程中，雇主替代責任由確定雇員的侵權(quán)行為過渡為無須證明具體加害來源存在的企業(yè)組織責任，即當受害人無法舉證證明加害來源，如果該加害來源屬于企業(yè)應(yīng)承擔的風(fēng)險范圍，若企業(yè)違反組織義務(wù)與損害后果之間存在法律上的因果關(guān)系，進而可確定企業(yè)的組織責任。[12]三是社會成本理論。雇主與雇員之間存在的使用、監(jiān)管關(guān)系，使得雇主對雇員在工作場所的行為或活動具有一定的控制能力，單位履行防止、制止性騷擾行為義務(wù)的成本相較于受害人進行事后救濟所涉及的社會資源更為低廉，雇主承擔責任實則是立法者在權(quán)利義務(wù)合理分配和節(jié)約社會成本間取舍的結(jié)果。雇主責任基本遵循從“身份正當性”到“行為正當性”的邏輯，凡是雇員從事職務(wù)活動，無論自損還是損人，雇主都應(yīng)該擔責。從以上三個理論解釋的角度，雇主責任的適當擴大化是一種無法避免的立法趨勢。[13]從身份的角度，認定為勞動關(guān)系的標準變得越來寬松；從職務(wù)活動的角度，因果關(guān)系的強度正在減弱。從雇主承擔性騷擾替代責任的角度出發(fā)，似乎如果不對雇主課以嚴格責任，不僅無法有效降低工作場所性騷擾的發(fā)生概率，亦會增加性騷擾受害人的救濟成本。

雇主在利益交換型性騷擾中承擔替代責任能夠從以下思路中推導(dǎo)得出：雇主與雇員之間存在特定關(guān)系，“權(quán)力”扮演著重要角色，性騷擾行為的發(fā)生往往是因為性騷擾侵害人享有支配、控制其他雇員的特殊權(quán)力，具體可表現(xiàn)為占有雇傭機會、升職降級、工作內(nèi)容等資源，受害人拒絕性騷擾與否對其工作利益造成實質(zhì)性影響，性騷擾侵害人的此種權(quán)力為其實施性騷擾行為提供了便利條件，若沒有此種以雇主授權(quán)或確認為前提的“支配—被支配”關(guān)系的存在，性騷擾侵害人實施性騷擾行為的目的不易被實現(xiàn)，因而其實施性騷擾行為的可能性會被極大的降低。[14]

在雇主替代責任中，法律并未要求性騷擾侵害人最終承擔法律責任，體現(xiàn)為通過賦予雇主追償權(quán)以管束性騷擾侵害人。雇主替代責任在成立上以雇員的性騷擾行為符合一般侵權(quán)責任構(gòu)成要件為前提，雇員應(yīng)承擔侵權(quán)責任亦是雇主行使追償權(quán)的合理依據(jù)。法律規(guī)定雇主承擔替代責任后所享有的追償權(quán)限于侵害人存在故意或重大過失的情形，而在工作場所性騷擾中，性騷擾行為皆為故意行為，用人單位對性騷擾侵害人當然享有追償權(quán)。

（二）安保義務(wù)人補充責任模式

在單位提供的勞動場所中，存在著不確定風(fēng)險的發(fā)生。一方面，風(fēng)險的引入與單位組織生產(chǎn)的過程密切相關(guān)，單位需保證風(fēng)險可控；另一方面，接受、面對風(fēng)險也是勞動者的原因自由行為，勞動者同意進入這樣的場所完成工作任務(wù)。勞動者為單位創(chuàng)造價值的同時，單位對勞動者應(yīng)當承擔相應(yīng)的照顧、安全保護義務(wù)。[15]如果單位對工作場所性騷擾負有安保義務(wù)，則說明單位對“性騷擾發(fā)生”的風(fēng)險承擔前置性的預(yù)防責任，由于對義務(wù)人承擔補充責任的定性，這種預(yù)防責任是一種相對微弱的作為義務(wù)。用人單位防止、制止性騷擾義務(wù)的履行地點限于工作場所，且其履行內(nèi)容僅指向性騷擾行為，屬于特殊的安全保障義務(wù)，單位違反該義務(wù)時，可以類推適用《民法典》中未盡安保義務(wù)的補充責任。[16]

安保義務(wù)人補充責任的模式似乎對敵對環(huán)境性騷擾有一定的解釋力。《民法典》未明確規(guī)定敵對環(huán)境型性騷擾，但第1010條第2款“利用職權(quán)、從屬關(guān)系‘等”中“等”的含義為列舉未盡，敵意環(huán)境型性騷擾可由“等”指代。敵對環(huán)境型性騷擾相較于利益交換型性騷擾不存在利益交換行為，或者受其影響較小，受害人的工作利益并未受到實際損害，但性騷擾行為給單位勞動者造成了有敵意、侵犯性的工作環(huán)境，侵害了勞動者的身心健康人格尊嚴，使其在工作場所感到困擾。[17]在司法實踐中，有法院指出用人單位有義務(wù)為勞動者提供一個沒有性騷擾的工作環(huán)境，應(yīng)當采取措施防止、制止工作場所的性騷擾行為。⑤用人單位未盡安保義務(wù)，將受害人置于充滿脅迫、敵視、羞辱性的危險工作環(huán)境之中，單位的不作為與受害人的損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，應(yīng)當承擔責任。

在敵對環(huán)境型性騷擾中，性騷擾侵害人實施性騷擾行為造成受害人損害時，當然應(yīng)承擔侵權(quán)責任。單位因其未履行防止、制止義務(wù)亦應(yīng)承擔責任，此時單位承擔的責任屬于自己責任，而非替代責任。就安保義務(wù)人（單位）和第三人（性騷擾侵害人）之間的責任形態(tài)，在比較法上，存在連帶責任、按份責任、混合責任和補充責任四種做法。[18]我國《民法典》中規(guī)定違反安保義務(wù)的補充責任極具特色，并不同于連帶責任和按份責任。學(xué)者認為，在敵對環(huán)境型性騷擾中，用人單位和性騷擾侵害人之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，不符合共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，而且也不屬于共同危險行為和聚合因果關(guān)系數(shù)人侵權(quán)的規(guī)制范疇，因此不承擔連帶責任。[19]當性騷擾侵害人無法承擔責任時，單位的補充責任更類似是按份責任的特殊情形，但因法律賦予安保義務(wù)人以追償權(quán)，兩者的法律效果并不相同。

在安保義務(wù)人承擔補充責任之時，侵權(quán)人的責任形態(tài)實則是一種“梯度性”的結(jié)構(gòu)，性騷擾侵害人的侵權(quán)行為與單位不履行安保義務(wù)是兩個互相獨立的法律關(guān)系，補充責任賦予了安保義務(wù)人一項“順序利益”，即第一位的責任人是性騷擾侵害人，單位所承擔的是后位的補充責任。性騷擾侵害人實施侵權(quán)行為滿足一般侵權(quán)的構(gòu)成要件時，應(yīng)當首先承擔侵權(quán)責任。其次，對單位是否承擔補充責任進行法律判斷，具體而言，單位應(yīng)當在合理的范圍內(nèi)降低性騷擾侵害人對勞動者實施性騷擾行為的風(fēng)險或者在性騷擾發(fā)生時減少給受害人造成的損害，例如，單位可以在工作場所安裝攝像頭、張貼禁止性騷擾標語等方式降低性騷擾發(fā)生的風(fēng)險。后位責任事實上使單位取得了對抗性騷擾受害人的法律“盾牌”，若性騷擾侵害人承擔了全部的侵權(quán)責任，那么單位便可從該法律關(guān)系中解脫出來。

（三）傳統(tǒng)解釋路徑存在的問題

雇主替代責任模式不恰當?shù)卦u價了單位在性騷擾致?lián)p過程中的原因力，顛倒主次矛盾，對單位存在過分苛責的嫌疑。在工作場所，雇主替代責任的適用不考慮責任人的主觀過錯，故而適用范圍不宜過寬，以法律有明文規(guī)定為適用原則，盡量避免類推適用。我國《民法典》第1191條對雇主替代責任規(guī)定了以下構(gòu)成要件：一是用人單位與勞動者之間存在用工關(guān)系；二是勞動者須執(zhí)行工作任務(wù)；三是勞動者實施侵權(quán)行為。[20]若在利益交換型性騷擾中引入雇主替代責任，應(yīng)重點關(guān)注性騷擾侵害人實施性騷擾行為是否為“執(zhí)行工作任務(wù)”，我國學(xué)界和司法實務(wù)界對“執(zhí)行工作任務(wù)”的認定標準主要采用客觀說，即以勞動者從事活動的外在表現(xiàn)為準，若勞動者的行為不違背用人單位指示的工作范圍，則屬于執(zhí)行工作任務(wù)。[21]性騷擾行為既非因用人單位所指示而發(fā)生，亦不具有執(zhí)行工作任務(wù)的外在特征，性騷擾侵害人實施性騷擾的動機在于個人私利益的滿足，并非為用人單位的利益進行活動，性騷擾行為與執(zhí)行工作任務(wù)并不具有關(guān)聯(lián)性。從替代責任關(guān)系的角度觀察，將雇主替代責任適用于工作場所性騷擾中的用人單位責任實為類推適用，法律設(shè)置雇主替代責任旨在保障勞動者執(zhí)行工作任務(wù)的行為自由，而工作場所性騷擾中的用人單位責任則是為了保護受害人，難以得出兩者可基于同一法律理由實現(xiàn)類推。另外，實踐中法官的意志在一定程度上成為個案判斷類推與否的主導(dǎo)性因素，類推單位承擔替代責任會增加司法的不確定性，導(dǎo)致同案異判。故而，利益交換型性騷擾中不應(yīng)存在單位替代責任的適用。

安全保障義務(wù)的具體內(nèi)容相對狹窄，救濟具有補充性，與勞動關(guān)系所衍生的廣泛權(quán)利義務(wù)不相匹配。在敵對環(huán)境型性騷擾中，用人單位承擔補充責任具有以下三個方面的弊端：其一，用人單位承擔補充責任不具有法定性，單位的防止、制止性騷擾義務(wù)與經(jīng)營者、管理者或者組織者的安保義務(wù)具有不同的表現(xiàn)內(nèi)容。在工作場所性騷擾中，雖然單位負有的防止、制止義務(wù)與安保義務(wù)相似，但根據(jù)《婦女權(quán)益保障法》第25條的規(guī)定，單位對性騷擾防治有更全面的控制、監(jiān)督、調(diào)查、處理責任，超越安保義務(wù)的一般范圍。工作場所中的性騷擾侵害人亦屬單位的勞動者，此情形與《民法典》第1198條第2款規(guī)定的第三人不同，該第三人并不受單位內(nèi)部處理決定等的拘束；其二，單位承擔補充責任不利于當事人之間利害關(guān)系的平衡。單位證明其已經(jīng)履行安保義務(wù)時無須承擔責任，哪怕單位未盡防止、制止性騷擾義務(wù)，只要性騷擾侵害人承擔全部責任時，單位亦無須承擔責任；再則，法律賦予單位對性騷擾侵害人的追償權(quán)意味著單位并非承擔終局責任，將性騷擾侵害人履行與否作為單位承擔責任的前提，弱化了單位恪盡防止、制止性騷擾義務(wù)的需求，顯然違背公平理念，亦有悖于侵權(quán)法的內(nèi)在邏輯；[22]其三，性騷擾侵害人與單位之間常常發(fā)生責任推諉現(xiàn)象，不利于受害人權(quán)利保護。安保義務(wù)人補充責任模式要求性騷擾受害人先向性騷擾侵害人請求救濟，只有性騷擾侵害人無法承擔責任時，受害人方可突破第一性責任，要求單位直接承擔補充責任。補充責任的適用使得性騷擾的調(diào)查成本主要由受害人負擔，這在一定程度上加重了性騷擾受害人獲得救濟的難度。如若侵害人不具有承擔責任的能力，一味拘泥于要求性騷擾侵害人承擔第一性責任對受害人的救濟并無益處，反而給了安保義務(wù)人拒絕承擔責任的機會，例如以無法查明性騷擾侵害人財產(chǎn)狀況為理由拒絕承擔補充責任。

綜上，無論是雇主替代責任，還是安全保障義務(wù)為基礎(chǔ)的責任，都沒有充分的說服力，還是需要回歸過錯責任的框架去為用人單位承擔工作場所性騷擾法律責任尋求一個合理支撐。工作場所性騷擾是侵害人故意實施的侵害他人人格權(quán)的行為，依自己責任原則，故應(yīng)對自己行為所造成的后果承擔責任。但侵害人實施性騷擾的過程中，用人單位未盡防止、制止性騷擾義務(wù)，即在反性騷擾方面存在過錯，導(dǎo)致性騷擾行為的發(fā)生，在客觀上與損害的發(fā)生具有因果關(guān)系，應(yīng)當依據(jù)侵權(quán)的基本歸責原則確定其責任。[23]如果單獨考察單位的過錯，既不現(xiàn)實，會給單位規(guī)避過錯提供鉆法律漏洞的機會，也無必要，會給受害人增加舉證責任的負擔，單位責任依然會成為“僵尸條款”。事先預(yù)防的過錯，單位會通過已采取宣傳培訓(xùn)或者文件明示勞動紀律等形式主義的方式規(guī)避；事后治理過錯，單位會采取調(diào)離崗位或者解除勞動合同的方式規(guī)避；哪怕是指示過失，也基本不存在適用空間，即使單位選人和授權(quán)范圍不當，受害人也很難證明指示錯誤與侵害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，即很難證明一個人天生存在性騷擾傾向。應(yīng)在多數(shù)人侵權(quán)責任體系中，把單位的預(yù)防、制止性騷擾的義務(wù)看成是造成損害結(jié)果的一個真正原因，等待反駁即可。

三、無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)解釋單位責任的可行路徑

（一）從權(quán)利視角到復(fù)合視角的轉(zhuǎn)換

性騷擾的法律規(guī)制在世界范圍內(nèi)表現(xiàn)出兩種形式：職場保護主義和權(quán)利保護主義。職場保護主義的理論基礎(chǔ)在于反性別歧視理論，認為性騷擾侵犯的是勞動者權(quán)利，應(yīng)當由勞動法規(guī)制以保護勞動者的平等就業(yè)機會，單位在職場性騷擾中應(yīng)當承擔替代責任。權(quán)利保護主義認為性騷擾行為是對個人人格尊嚴、人格自由的侵犯，應(yīng)當由民法規(guī)制，性騷擾侵害人承擔自己責任。由此可見，兩者之間的最大區(qū)別在于其理論基礎(chǔ)與適用范圍上的差異，其代表性國家（組織）分別為美國和歐盟。[19]職場保護主義和權(quán)利保護主義各具有其優(yōu)勢：職場保護主義從性別平等的角度出發(fā)對性騷擾進行規(guī)制，在法律適用上體現(xiàn)出強制性的特點，可以對工作場所性騷擾針對性處理。權(quán)利保護主義更為直接、明確的指出性騷擾侵犯的法益為受害人的人格尊嚴，未將性騷擾規(guī)制限制于工作場所，對一般的性騷擾行為亦可適用。

我國對性騷擾的民法規(guī)制或者勞動法規(guī)制在以往并無明確體現(xiàn)，在司法實踐中，對于性騷擾行為往往是通過保護具體人身權(quán)利的方式進行規(guī)制，如名譽權(quán)⑥，生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)⑦等。《民法典》第1010條將性騷擾明確界定為侵犯受害人人格權(quán)的侵權(quán)行為，體現(xiàn)了我國權(quán)利保護主義的立場。雖然《民法典》規(guī)定了用人單位的防止、制止性騷擾義務(wù)，但僅依靠《民法典》并不足以形成完整的工作場所性騷擾法律規(guī)制體系?！睹穹ǖ洹分械姆乐?、制止性騷擾條款作為規(guī)制性騷擾行為的一般標準，是基礎(chǔ)性規(guī)則。工作場所性騷擾相較于其他一般性騷擾而言以工作場所作為顯著特征，從勞動權(quán)的角度，用人單位未能提供勞動衛(wèi)生安全條件，工作場所性騷擾造成對受害人勞動權(quán)的侵害，受害人以義務(wù)違反尋求勞動權(quán)保護具有正當性，可請求用人單位承擔違法解除、違法調(diào)崗等法律責任。同時，用人單位亦會構(gòu)成對受害人一般人格權(quán)的侵害，工作場所性騷擾具有特殊性，可能存在單位不作為和性騷擾行為兩個侵權(quán)行為，落實到責任層面仍應(yīng)從《民法典》中尋找法律依據(jù)。據(jù)此，便可以《民法典》和勞動法律制度的多角度實現(xiàn)對工作場所性騷擾的體系化法律規(guī)制。

（二）單位承擔按份責任的具體適用

職場性騷擾涉及到性騷擾侵害人作為直接侵權(quán)人與單位作為間接侵權(quán)人的數(shù)人侵權(quán)行為，使得兩者之間的侵權(quán)責任分擔問題更為復(fù)雜。本文認為，工作場所性騷擾屬于廣義的共同侵權(quán)行為，是多因一果的數(shù)人侵權(quán)。根據(jù)我國《民法典》第1 168條至第1 172條的規(guī)定，多因一果的數(shù)人侵權(quán)行為在責任形態(tài)上表現(xiàn)為連帶責任和按份責任兩種類型。

很明顯，單位責任并不具備充分的原因力，這就排除了連帶責任型的適用空間，適用按份責任具有以下優(yōu)勢：按份責任更滿足利益平衡的要求，在無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中，單位在絕大多數(shù)情況下只具有輕過錯。在按份責任中，潛在的侵害人具有主動性，為避免承擔與之不相應(yīng)的責任，某一侵害人尋找其他侵害人及舉證證明其他侵害人的過錯造成損害結(jié)果原因力的大小是可以被期待的，此舉對受害人舉證責任負擔的減輕不可謂無益處。在工作場所性騷擾中，性騷擾行為直接侵害人和單位對受害人的損害均具有確定的原因力，受害人遭受的損害是由性騷擾侵害人的作為行為和單位的不作為行為間接結(jié)合所導(dǎo)致的，存在按份責任適用的空間。單位與性騷擾侵害人之間的結(jié)合關(guān)系，屬于不作為侵權(quán)與作為侵權(quán)的結(jié)合以及被動因果關(guān)系與主動因果關(guān)系的結(jié)合。

假如，受害人所遭受的損害是由性騷擾侵害人實施性騷擾行為所造成的，在此情形下，性騷擾行為的原因力足以造成全部損害，單位未盡防止性騷擾義務(wù)并不足以造成全部損害，兩者是一種原因力疊加的狀態(tài)，但在實際作用時，兩者的互相結(jié)合才給受害人造成了全部損害。[24]這反應(yīng)在因果關(guān)系上則呈現(xiàn)出被動因果關(guān)系和主動因果關(guān)系的結(jié)合。在數(shù)人分別侵權(quán)中，各行為人并不具有共同故意或者共同過失，各行為之間的時空關(guān)聯(lián)性十分薄弱，在本質(zhì)上可以視作數(shù)個單獨侵權(quán)行為的簡單相加。[20]但是工作場所性騷擾中單位不作為與性騷擾行為的時空關(guān)鍵性較為密切，這是源于發(fā)生地點的特定性和固定性。受害人的損害是由性騷擾行為直接導(dǎo)致的，二者之間屬于主動的因果關(guān)系，而單位未盡防止、制止性騷擾義務(wù)與受害人損害之間僅是一種被動的因果關(guān)系。

（三）因果關(guān)系倒置：單位責任的豁免原因

在侵權(quán)法上，為避免干涉人的行為自由，不作為原則上不構(gòu)成侵權(quán)行為?！半m然在實踐中，作為行為導(dǎo)致的侵權(quán)損害最為常見，但此并不意味著不作為行為可歸責性較作為行為低?！盵25]例外情形下，如以法律規(guī)定的作為義務(wù)為前提，不作為亦可構(gòu)成侵權(quán)行為?！睹穹ǖ洹芬?guī)定用人單位負有“在工作場所采取合理的預(yù)防、投訴調(diào)查、處置等措施”的義務(wù)，若單位積極作為則可防止、制止性騷擾結(jié)果的發(fā)生，此時單位的不作為給受害人造成損害的，便可認定單位的不作為與受害人的損害之間具有因果關(guān)系。該原因關(guān)系具有特殊性：在原因上，單位不作為與性騷擾行為的結(jié)合復(fù)雜，在某些案情較為復(fù)雜的工作場所性騷擾中，尤其是在共同原因的因果關(guān)系方面，性騷擾行為與單位不作為均為造成損害的客觀條件，合理劃分兩者對受害人損害的原因力大小是困難的；在結(jié)果上，受害人遭受的損害往往極為嚴重，但由于工作場所性騷擾發(fā)生地點的私密性，受害人將面臨取證難的問題。工作場所性騷擾的受害人負擔對性騷擾侵害人和單位的雙重舉證責任，為使性騷擾受害人獲得更多的求償機會、減輕其舉證負擔，不妨對單位的侵權(quán)行為同受害人損害之間予以因果關(guān)系的推定。只要受害人能夠完成對直接侵害人的舉證，又能夠證明損害發(fā)生于工作場所之內(nèi)，則舉證責任轉(zhuǎn)由單位承擔，由其證明為應(yīng)對性騷擾盡到合理的防止、制止性騷擾義務(wù)，可免于承擔責任。

我國《民法典》規(guī)定用人單位應(yīng)采取“合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施”，但并不具體，結(jié)合新修訂《婦女權(quán)益保障法》第25條的規(guī)定，可進一步拆分為五項重要內(nèi)容。第一，宣示反工作場所性騷擾條款。《勞動法》第4條規(guī)定，“用人單位應(yīng)當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)?！睂Υ?，單位規(guī)章首先應(yīng)當明確反性騷擾條款，呼應(yīng)《民法典》和勞動法律制度中的有關(guān)規(guī)定，進而表明單位對工作場所性騷擾的零容忍態(tài)度，為受害人尋求單位內(nèi)部救濟建立信賴。第二，設(shè)置專門的反性騷擾機構(gòu)。用人單位在其內(nèi)部應(yīng)為防止、制止性騷擾配置專門的反性騷擾機構(gòu)。在機構(gòu)人員組成方面，用人單位根據(jù)單位規(guī)模、勞動者人數(shù)等條件合理確定，可包括單位的管理層、勞動者代表和輔助人員（例如工會、律所等），并且提高勞動者代表所占的人數(shù)比例。該機構(gòu)依據(jù)法律法規(guī)、單位規(guī)章維護受害人的合法權(quán)益，可向用人單位提出具體的防止制止性騷擾建議，展開反性騷擾處理程序。第三，規(guī)范反性騷擾的處理程序。一方面，反性騷擾機構(gòu)在收到受害人申訴或者舉報人舉報時，應(yīng)及時受理并對其信息予以保密，后續(xù)的核實調(diào)查階段在必要時可以公開但應(yīng)以不侵犯其隱私為限度。另一方面，反性騷擾機構(gòu)要以公正、客觀、效率的原則進行調(diào)查，及時準確地收集、固定證據(jù)。在調(diào)查過程中，反性騷擾機構(gòu)應(yīng)尊重當事人的意見，聽取當事人的解釋，為當事人提供解決問題的平臺。在調(diào)查結(jié)束后應(yīng)當將調(diào)查所認定的事實、調(diào)查結(jié)果以及具體的處理決定如實告知當事人，當事人如果對處理決定有異議，可以再次申訴或者依法向法院提起訴訟。[10]第四，開展反性騷擾教育培訓(xùn)或宣傳活動。定期、高質(zhì)量的反性騷擾教育培訓(xùn)、宣傳活動使勞動者知悉相關(guān)法律規(guī)定和信息，可以有效增強勞動者的反性騷擾意識，有助于勞動者掌握、識別性騷擾行為，改變對性騷擾的羞恥態(tài)度并提高應(yīng)對性騷擾行為的能力，從而在單位整體形成反性騷擾的合力，讓意圖實施性騷擾的潛在對象知難而退。第五，明確對性騷擾侵害人的懲罰措施。用人單位在調(diào)查過程中應(yīng)強化對損害的預(yù)防，保障受害人人格權(quán)請求權(quán)的行使，在調(diào)查核實后可依過錯與責任相適應(yīng)的原則對其采取勸誡、警告、調(diào)職、降職、開除、列入黑名單等懲戒措施，以達到懲前毖后的效果。此外，還要在個案中考察用人單位制定的措施是否完備可行以及在防止、制止性騷擾上發(fā)揮的實際效果，方可真正阻斷用人單位與受害人損害間的因果關(guān)系。

四、結(jié)語

性騷擾行為侵犯了受害人的一般人格權(quán)，給受害人留下嚴重的心理陰影，造成極其惡劣的后果。為規(guī)制性騷擾行為，我國在立法上先有地方性法規(guī)后有法律?！睹穹ǖ洹返?010條的規(guī)定是對以往的突破，但就工作場所性騷擾的單位責任未予以明確，此行為是對公私復(fù)合法益的侵犯；在《民法典》之外，相關(guān)勞動法律制度亦是調(diào)整工作場所性騷擾的法律淵源。單位對工作場所性騷擾承擔責任的形態(tài)，存在著雇主替代責任和安保義務(wù)人補充責任兩種觀點。雇主替代責任模式在報償正義理論、“深口袋”理論及社會成本理論的支撐下對利益交換型性騷擾中具有一定的解釋力。不過，雇主替代責任模式未能準確判斷單位對受害人損害的原因力，“執(zhí)行工作任務(wù)”在客觀上無法將實施性騷擾包含在雇主指示的工作范圍之內(nèi)，雇主替代責任存在過度類推適用的質(zhì)疑。安保義務(wù)人補充責任模式強調(diào)單位對性騷擾危險發(fā)生的預(yù)防功能，單位的不作為使勞動者身處充滿敵意和侵犯性的工作環(huán)境，對此應(yīng)承擔責任。單位的防止、制止性騷擾義務(wù)雖與管理者的安保義務(wù)相類似，但其內(nèi)容應(yīng)更為廣泛，而且單位承擔的補充責任屬于后位責任，事實上不利于對受害人的充分救濟。綜合考量，重新整理、回歸傳統(tǒng)的過錯歸責法是一種有益的思路，可通過《民法典》和相關(guān)勞動法律制度的復(fù)合角度形成法律層面的規(guī)制體系。在無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人共同侵權(quán)的解釋框架下，單位不作為與性騷擾行為屬于客觀原因的結(jié)合，單位與性騷擾侵害人各根據(jù)其過錯和造成受害人損害的原因力大小承擔責任，該責任屬于自己責任，不發(fā)生追償權(quán)。為平衡單位與受害人間的利益關(guān)系、減輕性騷擾受害人的舉證負擔，可對單位的不作為與受害人損害之間進行因果關(guān)系的推定，單位可通過證明其盡到防止、制止性騷擾義務(wù)實現(xiàn)責任豁免。

注釋：

①《民法典》第1010條：“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求性騷擾侵害人承擔民事責任。機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾。”

②《湖北省實施婦女權(quán)益保障法辦法》第32條：“婦女的肖像權(quán)、名譽權(quán)和人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗、宣揚隱私等方式損害婦女的名譽和人格。禁止對婦女進行性騷擾。禁止非法搜查婦女的身體?！?/p>

③見（2003）海民初字第4976號。

④見（2021）粵民申9703號；（2021）粵民申3535號；（2020）滬民申347號；（2020）粵民申1961號；（2021）京民申6329號。

⑤見（2015）粵高法民申字第2839號；（2020）京02民終第6633號。

⑥見（2020）陜民申1757號。

⑦見（2016）京民申1860號。

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