張素華 尹曉坤

內(nèi)容提要：基于未成年人獨(dú)立發(fā)展以及未成年人個(gè)人信息自決權(quán)行使之需要，未成年人在個(gè)人信息處理活動(dòng)中應(yīng)具備獨(dú)立的同意能力。同意能力具有不同于行為能力的獨(dú)立價(jià)值，其僅涉及對(duì)信息主體自身權(quán)益的防御性處分與讓渡，不涉及交易安全價(jià)值的維護(hù)，對(duì)意思能力的要求更低。同意的性質(zhì)并不影響同意能力的獨(dú)立價(jià)值。實(shí)踐中同意能力與行為能力的混同源于對(duì)個(gè)人信息處理行為與基礎(chǔ)的服務(wù)合同關(guān)系的混淆。在同意能力的判定上，應(yīng)突破年齡標(biāo)準(zhǔn)的局限性，結(jié)合個(gè)人信息類型、處理目的及處理方式等因素綜合判定。8周歲至14周歲之間的未成年人接受符合其認(rèn)知的在線學(xué)習(xí)、網(wǎng)絡(luò)社交、在線影音等基本功能服務(wù)，個(gè)人信息處理者以非共享方式處理滿足最小化原則的非敏感個(gè)人信息時(shí)，不滿14周歲的未成年人可獨(dú)立同意；在個(gè)性化服務(wù)場(chǎng)景以及未成年人敏感個(gè)人信息處理場(chǎng)景下，即使已滿14周歲的未成年人仍不具備相應(yīng)的同意能力。

一、問(wèn)題的提出

《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱《個(gè)保法》)第31條針對(duì)不滿14周歲的未成年人(1)本文所指“未成年人”與“兒童”同義，均指18歲以下的自然人，除非對(duì)其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲。確立了監(jiān)護(hù)人同意規(guī)則。依反對(duì)解釋，該條文為已滿14周歲的未成年人對(duì)其個(gè)人信息處理進(jìn)行獨(dú)立同意提供了法律依據(jù)。但14周歲的年齡標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中的適用卻頗為困惑，實(shí)踐中絕大部分互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)在處理未成年人個(gè)人信息前，均要求要在監(jiān)護(hù)人的指導(dǎo)下閱讀隱私政策并征得監(jiān)護(hù)人同意，并未區(qū)分未成年人是否已滿14周歲。(2)比如《抖音隱私政策》在“6.1未成年人通用條款”章節(jié)中表明：“若你是未成年人，在使用抖音及相關(guān)服務(wù)前，應(yīng)在你的父母或其他監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)、指導(dǎo)下共同閱讀并同意本隱私政策?！眳⒁?jiàn)《抖音隱私政策(2023年10月5日生效版)》，載https：//www.douyin.com/draft/douyin_agreement/douyin_agreement_privacy.html？id=6773901168964798477，最后訪問(wèn)時(shí)間：2023年10月18日。上述情形意味著，實(shí)踐中未成年人事實(shí)上難以獨(dú)立對(duì)其個(gè)人信息作出同意，《個(gè)保法》中14周歲的年齡標(biāo)準(zhǔn)處于難以適用之窘境。

究其根本，立法與實(shí)踐的脫節(jié)源于個(gè)人信息處理活動(dòng)中未成年人個(gè)人信息“同意能力”這一概念的模糊。下列事項(xiàng)仍有待理論的澄清與檢討。其一，現(xiàn)有對(duì)個(gè)人信息同意理論的研究多是將同意主體假定為具有完全辨識(shí)能力的理性人，鮮有從未成年人這一特殊主體的角度出發(fā)對(duì)其獨(dú)立同意能力加以闡釋，使得同意能力的概念及內(nèi)容在個(gè)人信息同意理論的研究中并未形成共識(shí)。其二，《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)將8周歲與18周歲作為民事行為能力區(qū)分的年齡標(biāo)準(zhǔn)，與《個(gè)保法》中的14周歲年齡標(biāo)準(zhǔn)形成立法縫隙，那么，在民事行為能力體系下，此種立法縫隙是否意味著同意能力有脫離行為能力制度而獨(dú)立存在之空間？其與行為能力是否又存在某種體系上的關(guān)聯(lián)？同意能力與行為能力及意思能力三者之關(guān)系在理論上應(yīng)如何界定？其三，即使將同意能力作為未成年人個(gè)人信息同意的有效要件，那么未成年人是否具備同意能力應(yīng)如何判定？在14周歲年齡標(biāo)準(zhǔn)之外是否存在其他考量因素？因此，本文將從《個(gè)保法》第31條第1款出發(fā)，對(duì)未成年人同意能力在理論層面予以證成，著重闡釋在行為能力體系下同意能力獨(dú)立存在的必要性，進(jìn)而提出同意能力的判定標(biāo)準(zhǔn)及方法，并結(jié)合未成年人個(gè)人信息處理實(shí)踐，探討其同意能力的合理邊界。

二、未成年人個(gè)人信息同意能力之理論證成

大數(shù)據(jù)時(shí)代，未成年人個(gè)人信息保護(hù)面臨著“賦權(quán)”與“保護(hù)”的平衡，(3)參見(jiàn)付新華：《大數(shù)據(jù)時(shí)代兒童數(shù)據(jù)法律保護(hù)的困境及其應(yīng)對(duì)——兼評(píng)歐盟〈一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例〉的相關(guān)規(guī)定》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第12期。這一平衡在以“監(jiān)護(hù)人同意”規(guī)則為核心的未成年人個(gè)人信息同意制度中體現(xiàn)得尤為明顯。而未成年人個(gè)人信息同意能力作為“賦權(quán)”與“保護(hù)”之橋梁，對(duì)于矯正未成年人個(gè)人信息保護(hù)的立法理念、強(qiáng)化未成年人個(gè)人信息賦權(quán)具有不可替代之作用。

(一)未成年人獨(dú)立發(fā)展之需要

作為一類特殊群體，未成年人往往被貼上認(rèn)知膚淺、經(jīng)驗(yàn)匱乏、辨別能力薄弱等標(biāo)簽。而這種“理性瑕疵”使得未成年人在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)無(wú)法真正作為權(quán)利的享有者，其獨(dú)立發(fā)展的權(quán)利一度受到法律及社會(huì)觀念的制約。追溯至羅馬法時(shí)期，羅馬法將父權(quán)視為一種支配權(quán)，家子處于家父幾乎不受限制的支配之下。(4)參見(jiàn)〔德〕馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第639頁(yè)。受制于此種支配權(quán)的存在，在19世紀(jì)以前，未成年人被更多地作為一種純粹的私人財(cái)產(chǎn)看待；隨著歐洲兒童自由運(yùn)動(dòng)的不斷興起，兒童才開(kāi)始從成年人的權(quán)利中解放出來(lái)。(5)See Clark Butler，Children’s Rights：An Historical and Conceptual Analysis， in Clark Butler ed.，Child Rights：the Movement，International Law，and Opposition，Purdue University Press，2012，p.14.直到19世紀(jì)，法律才最終確認(rèn)兒童達(dá)到法定成年年齡得以自動(dòng)脫離父權(quán)的掌控。(6)參見(jiàn)朱廣新：《未成年人保護(hù)的民法問(wèn)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第5頁(yè)。1924年國(guó)際聯(lián)盟《兒童權(quán)利宣言》(Declaration of the Rights of the Child)首次在國(guó)際法律文件中提出“兒童權(quán)利”的概念，在兒童的物質(zhì)、精神及社會(huì)福利層面提出一系列倡議。此后，聯(lián)合國(guó)以此為藍(lán)本在1959年通過(guò)更新版的《兒童權(quán)利宣言》。但在此期間，該宣言之核心仍是強(qiáng)調(diào)兒童福利以及對(duì)兒童施加保護(hù)，兒童獨(dú)立發(fā)展及自治的需要并未在宣言中予以認(rèn)可。1989年，《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)確立了兒童“不斷發(fā)展的能力”的概念，即承認(rèn)未成年人屬于具有“漸進(jìn)自治性”(progressive autonomy)的權(quán)利享有者，其獨(dú)立行使權(quán)利需要經(jīng)歷監(jiān)護(hù)人合理控制、引導(dǎo)的階段，但在此過(guò)程中，監(jiān)護(hù)人的介入與未成年人獨(dú)立發(fā)展存在一種此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，其介入之范圍伴隨著未成年人理解力和成熟度的提升而不斷限縮；《公約》第12條又原則性地規(guī)定了兒童的參與權(quán)，強(qiáng)調(diào)有主見(jiàn)能力的兒童有權(quán)對(duì)影響到其本人的一切事項(xiàng)自由發(fā)表自己的意見(jiàn)，兒童的意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其年齡以及成熟程度被給予充分的尊重和保護(hù)。(7)參見(jiàn)前引〔6〕，朱廣新書(shū)，第11-14頁(yè)；劉雄：《兒童參與權(quán)研究》，光明日?qǐng)?bào)出版社2020年版，第80-81頁(yè)?！豆s》的批準(zhǔn)使得兒童獨(dú)立發(fā)展的權(quán)利開(kāi)始得到承認(rèn)及普遍遵循。隨著《公約》在我國(guó)批準(zhǔn)生效，國(guó)內(nèi)相關(guān)立法也將兒童的參與權(quán)納入立法原則中加以規(guī)定。如《未成年人保護(hù)法》第3條規(guī)定：“國(guó)家保障未成年人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利?！?/p>

由此觀之，未成年人獨(dú)立發(fā)展之權(quán)利經(jīng)歷了從無(wú)到有的歷史演變，逐步成為世界各國(guó)的理論共識(shí)，而這種演變歷程實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)了未成年人從消極被動(dòng)的受保護(hù)者地位向積極主動(dòng)的權(quán)利享有者地位的轉(zhuǎn)變，這其中以參與權(quán)的確立最為典型。但我國(guó)未成年人個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域之立法理念卻與尊重未成年人獨(dú)立發(fā)展這一理論共識(shí)背道而馳。在紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)空間中，未成年人由于心智尚未成熟，對(duì)于部分復(fù)雜的個(gè)人信息處理行為缺乏足夠的理解與辨識(shí)能力。因此，立法者在未成年人個(gè)人信息的監(jiān)護(hù)人同意立法中往往預(yù)設(shè)了未成年人難以理性且成熟地作出處理自己個(gè)人信息的決定這一前提。(8)參見(jiàn)王苑：《中國(guó)未成年人網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息保護(hù)的立法進(jìn)路——對(duì)“監(jiān)護(hù)人或家長(zhǎng)同意”機(jī)制的反思》，載《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2019年第6期。而我國(guó)又長(zhǎng)期處于父權(quán)家長(zhǎng)制下兒童觀的影響之下，這使得我國(guó)兒童個(gè)人信息保護(hù)之立法表現(xiàn)出重“保護(hù)”輕“賦權(quán)”的價(jià)值取向。其中，就有學(xué)者指出《個(gè)保法》第31條第1款是“建立在對(duì)未成年人保護(hù)而非賦權(quán)的理念基礎(chǔ)上的”(9)江必新、郭鋒：《〈中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第294頁(yè)。，即該條款所確立的監(jiān)護(hù)人同意規(guī)則更加強(qiáng)調(diào)限制未成年人自主同意、保護(hù)其不受損害的消極功能，而忽略了具備一定成熟度的未成年人可獨(dú)立進(jìn)行個(gè)人信息處理的同意這一積極效能。(10)參見(jiàn)李永軍、張?zhí)m蘭：《未成年人信息同意能力的雙重功能及其法律實(shí)現(xiàn)》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2022年第4期。此種立法理念不僅會(huì)使兒童作為權(quán)利主體之地位受到抑制，也不利于兒童健全人格的發(fā)展。

同意能力的確立，順應(yīng)了兒童獨(dú)立發(fā)展的理論趨勢(shì)，使得適用范圍遍及“所有影響兒童的事項(xiàng)”的參與權(quán)得以延伸至兒童個(gè)人信息處理活動(dòng)中，肯定了兒童在其個(gè)人信息處理活動(dòng)中的主體資格與地位。兒童不再僅僅只是“崇高的目的”(noble causes)，而且是“有價(jià)值的公民”(worthy citizens)。(11)See Katherine Covell，The Case for the Convention on the Rights of the Child from the Perspective of Child Psychology，in Clark Butler ed.，Child Rights：the Movement，International Law，and Opposition，Purdue University Press，2012，p.38.同意能力的確立也有助于未成年人在網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的決策參與中不斷發(fā)展，在發(fā)展中不斷健全其認(rèn)知能力，進(jìn)而形成良性循環(huán)。第十一次中國(guó)未成年人互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)用狀況調(diào)查結(jié)果顯示，參與調(diào)查的未成年人互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到99.9%，未成年人網(wǎng)絡(luò)普及度基本趨于飽和。(12)參見(jiàn)方勇、季為民、沈杰、楊斌艷、季琳、葉俊主編：《中國(guó)未成年人互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)用報(bào)告(2022)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2022年版，第3-4頁(yè)。而在線學(xué)習(xí)、休閑娛樂(lè)等互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的興起也使得互聯(lián)網(wǎng)線上活動(dòng)在兒童成長(zhǎng)的道路上不可或缺。隨著互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)與個(gè)人信息處理深度綁定，兒童在使用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的過(guò)程中也必然伴隨著個(gè)人信息的處理活動(dòng)，兒童對(duì)互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息處理活動(dòng)獨(dú)立同意，也將成為兒童自我決策、自我發(fā)展的驅(qū)動(dòng)力。兒童通過(guò)不斷參與網(wǎng)絡(luò)及信息處理活動(dòng)，積極決策，增進(jìn)對(duì)其自身有影響事項(xiàng)的認(rèn)知，進(jìn)而在發(fā)展中不斷成長(zhǎng)為能夠獨(dú)立思考的成年人。

(二)未成年人個(gè)人信息自決權(quán)之行使

同意能力在廣泛意義上對(duì)未成年人主體地位的承認(rèn)與尊重起到不可替代之作用，而聚焦至個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域，確立未成年人信息同意能力，也是個(gè)人信息自決權(quán)行使之必然。首先，從兒童參與權(quán)的權(quán)利內(nèi)容來(lái)看，“能夠形成自己的看法”“能夠自由表達(dá)這些看法”等表述表明，參與權(quán)實(shí)質(zhì)上具有一種自我決定的屬性，(13)參見(jiàn)前引〔6〕，朱廣新書(shū)，第14頁(yè)。這與個(gè)人信息領(lǐng)域的個(gè)人信息自決權(quán)理論不謀而合，是兒童參與權(quán)在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的延伸?！皞€(gè)人信息自決權(quán)”的概念被德國(guó)學(xué)者施泰姆勒(Steinmüller)率先提出，并在1984年德國(guó)聯(lián)邦法院著名的“人口普查案”判決后逐漸被學(xué)界所熟知和推崇。(14)參見(jiàn)楊芳：《個(gè)人信息自決權(quán)理論及其檢討——兼論個(gè)人信息保護(hù)法之保護(hù)客體》，載《比較法研究》2015年第6期。個(gè)人信息自決權(quán)強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)其信息的自我控制，其核心要義在于信息主體得以獨(dú)立決定是否向他人披露以及是否允許他人使用自己的個(gè)人信息。(15)Vgl.BVerfG NJW 1984，419(422)．而這種自我決定權(quán)并不限定享有該權(quán)利的主體類型，即使信息主體為未成年人，仍應(yīng)有其自決之空間。其次，從個(gè)人信息自決權(quán)的內(nèi)容來(lái)看，盡管個(gè)人信息主體在信息處理活動(dòng)中的各種權(quán)利，如查閱復(fù)制權(quán)、刪除權(quán)以及信息可攜權(quán)等，均屬?gòu)V義上信息自決權(quán)之范疇，但知情同意規(guī)則仍是個(gè)人信息自決權(quán)的核心。“知情”是個(gè)人信息控制權(quán)的基礎(chǔ)，而“同意”則是信息主體在判斷信息處理活動(dòng)中各種可能性的基礎(chǔ)上做出對(duì)應(yīng)選擇的自由意志表達(dá)，對(duì)應(yīng)了“決定權(quán)”的根本屬性。(16)參見(jiàn)高志宏：《大數(shù)據(jù)時(shí)代“知情——同意”機(jī)制的實(shí)踐困境與制度優(yōu)化》，載《法學(xué)評(píng)論》2023年第2期。知情同意規(guī)則設(shè)置之目的在于從程序上保證個(gè)人信息處理活動(dòng)的透明度，進(jìn)而確保個(gè)人信息自決權(quán)的實(shí)現(xiàn)，順應(yīng)人的主體地位及人格自由發(fā)展之需要。由此，同意能力之于個(gè)人信息自決權(quán)，相當(dāng)于行為能力之于權(quán)利能力，即對(duì)于未成年人這一法律主體而言，個(gè)人信息自決權(quán)何時(shí)能夠行使、如何得以行使，有賴于同意能力之確立。當(dāng)然，由于個(gè)人信息處理活動(dòng)的復(fù)雜性，未成年人參與個(gè)人信息處理活動(dòng)的認(rèn)識(shí)、辨別能力存在一定的“理性瑕疵”。但這些“理性瑕疵”僅僅關(guān)涉在法秩序?qū)用媪⒎ㄕ邞?yīng)當(dāng)在保護(hù)性規(guī)范中確立未成年人可獨(dú)立自決的范圍，而不是“一刀切”式否定未成年人獨(dú)立有效之同意。而這也恰恰是同意能力理論提出之動(dòng)因——確立未成年人可獨(dú)立做出有效同意之臨界節(jié)點(diǎn)，并結(jié)合未成年人個(gè)人信息保護(hù)實(shí)踐明確其獨(dú)立同意之邊界。

此外，個(gè)人信息自決權(quán)的行使強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人信息的有效控制。未成年人的個(gè)人信息不同于一般主體的個(gè)人信息：一方面，未成年人的生活環(huán)境相較于成年人而言更為單一，這使得未成年人個(gè)人信息碎片化程度更低，更易進(jìn)行身份識(shí)別，從而增加信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，未成年人數(shù)據(jù)具有更高的成長(zhǎng)性。未成年人觸網(wǎng)低齡化使得個(gè)人信息處理者不僅會(huì)獲取未成年人的實(shí)時(shí)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，也包括其成長(zhǎng)歷程數(shù)據(jù)。(17)參見(jiàn)前引〔3〕，付新華文。在數(shù)字技術(shù)的輔助下，將會(huì)形成對(duì)未成年人的行為偏好、性格特質(zhì)等的精準(zhǔn)分析和預(yù)測(cè)，從而完成對(duì)未成年人數(shù)字人格的深度塑造。根據(jù)角色理論，數(shù)字人格極有可能反哺兒童自我人格之成長(zhǎng)與實(shí)現(xiàn)。(18)角色理論主張人格的塑造與個(gè)人的自我行動(dòng)以及社會(huì)對(duì)此的反應(yīng)有關(guān)，每個(gè)人都會(huì)根據(jù)角色的不同需要采取不同的行為方式?；诖?，這種有效控制不僅強(qiáng)調(diào)具備一定成熟度的未成年人可自主控制其信息，也強(qiáng)調(diào)對(duì)不具備辨識(shí)能力的未成年人，通過(guò)監(jiān)護(hù)人的介入輔助其有效控制，進(jìn)而達(dá)到真正的符合其利益取向的“信息自決”。而這正是引入同意能力理論所意欲實(shí)現(xiàn)的雙重功能——除了劃定未成年人自我控制的邊界外，基于兒童主體的特殊性，對(duì)需要監(jiān)護(hù)人介入以達(dá)到信息的有效控制這一命題提供“解題思路”。

(三)同意能力、行為能力與意思能力之區(qū)分

綜合現(xiàn)有研究及合規(guī)實(shí)踐來(lái)看，同意作為民事行為的一種，在其能力判定上仍受到行為能力理論的影響。(19)實(shí)踐中大部分APP均提示不滿十八周歲的未成年人仍需就隱私政策獲取監(jiān)護(hù)人同意。參見(jiàn)《作業(yè)幫用戶隱私政策》(2023年3月7日生效版)、《王者榮耀隱私保護(hù)指引》(2023年1月3日生效版)等。理論層面的探討參見(jiàn)馮愷：《個(gè)人信息處理中“兒童同意”的年齡標(biāo)準(zhǔn)》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2021年第8期。我國(guó)民法學(xué)界在闡述行為能力時(shí)也往往訴諸意思能力，并將其作為行為能力之基礎(chǔ)。(20)參見(jiàn)王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第190頁(yè)；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2021年版，第56頁(yè)。因而，即使同意能力在未成年人個(gè)人信息處理中有存在之必要，但其能否脫離現(xiàn)有行為能力理論而獨(dú)立存在，仍有賴于辨明同意能力、意思能力以及行為能力概念之關(guān)系。

意思能力一詞在日本民法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)中被長(zhǎng)期使用。《日本民法典》于2017年修訂時(shí)增加了關(guān)于意思能力的規(guī)定。(21)參見(jiàn)《日本民法典2017年大修改》，劉士國(guó)、牟憲魁、楊瑞賀譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第3頁(yè)。意思能力是一種一般人所具備的意思決定能力，指向?qū)⒆陨淼囊馑紝?duì)外傳達(dá)給他人以形成一定的法律關(guān)系這一場(chǎng)景。(22)參見(jiàn)〔日〕池田真朗：《民法的精義》，朱大明、陳宇、金安妮、王梓譯，清華大學(xué)出版社2020年版，第12-13頁(yè)。從構(gòu)成要素上來(lái)看，意思能力首先需具備理解能力，即正確認(rèn)識(shí)自己的行為，同時(shí)需能夠按照該認(rèn)識(shí)控制自己的行為，即自主決定能力。(23)新井誠(chéng)「権利能力、意思能力、行為能力、不法行為能力」法學(xué)教室144號(hào)(1999年)16頁(yè)參照。由于意思能力往往取決于人的心智、經(jīng)驗(yàn)等因素，多強(qiáng)調(diào)人的主觀意思，在實(shí)務(wù)中需要就個(gè)案情況予以考察。這種個(gè)案審查的方法，一方面使當(dāng)事人的舉證極為困難，甚至需要花費(fèi)大量的成本(如司法鑒定)才得以判定主體之意思能力；另一方面，意思能力的個(gè)案判斷依賴法院裁判，這種后置的判定方式使當(dāng)事人雙方在前置的交易過(guò)程中均處于一種法律不確定性之中，難以兼顧交易安全。(24)參見(jiàn)前引〔6〕，朱廣新書(shū)，第31頁(yè)。因此，行為能力制度實(shí)際上是意思能力外在表現(xiàn)的特定化與類型化，通過(guò)采用標(biāo)準(zhǔn)的行為能力概括具體的意思能力判定，進(jìn)而達(dá)到穩(wěn)定交易者預(yù)期、降低交易成本之目的。(25)參見(jiàn)常鵬翱：《意思能力、行為能力與意思自治》，載《法學(xué)》2019年第3期。這一觀點(diǎn)也被其他國(guó)家民法學(xué)說(shuō)或判例采納。如德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，行為能力本質(zhì)上是一種“理智地形成意思的能力”(26)〔德〕迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第409頁(yè)。，即行為能力的判定有賴于具體個(gè)案中意思形成能力的判定，但法律交往會(huì)因此面臨不確定性的困擾，這不符合交易便捷性和安全性的考慮，因而德國(guó)民法的地位原則(Statusprinzip)得到普遍貫徹，通過(guò)無(wú)行為能力和限制行為能力的規(guī)定使行為能力有了類型化、標(biāo)準(zhǔn)化的法律判定依據(jù)。(27)參見(jiàn)〔德〕維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第214-215頁(yè)?！度鹗棵穹ǖ洹穭t在第13條及以下規(guī)定：“成年且有判斷能力者有行為能力?！边@里的“判斷能力”的概念意涵與意思能力別無(wú)二致，均以智力因素與意志因素為構(gòu)成要素。(28)參見(jiàn)前引〔10〕，李永軍、張?zhí)m蘭文。而我國(guó)《民法典》也將“辨認(rèn)能力”作為除年齡以外判定行為能力的基準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上也肯定了“行為人的意思能力決定其行為能力，以固化的行為能力標(biāo)準(zhǔn)覆蓋大概率具備意思能力的場(chǎng)景，進(jìn)而減少交易成本”這一觀點(diǎn)。(29)參見(jiàn)前引〔25〕，常鵬翱文。

綜上，行為能力實(shí)質(zhì)上是意思能力的類型化表達(dá)，其目的在于通過(guò)年齡等客觀標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)法律之安定性，維護(hù)交易安全。但行為能力的核心仍是判斷行為人的理解能力及自主決定能力，而形式標(biāo)準(zhǔn)往往存在“一刀切”、忽略個(gè)體或情景差異的問(wèn)題。(30)參見(jiàn)朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第242-243頁(yè)。因而，當(dāng)僵化的行為能力制度在個(gè)案中無(wú)法確保當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)意思自治時(shí)(如心理發(fā)育障礙者的意思能力評(píng)價(jià))，“年齡主義+有條件的個(gè)案審查”成為一種較為理想的模式。(31)參見(jiàn)張俊浩主編：《民法學(xué)原理》(上冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第109頁(yè)；

同意能力系指根據(jù)法律制度的評(píng)價(jià)，自然人可獨(dú)立且有效同意某種對(duì)其自身干預(yù)的能力。(32)Vgl.Ansgar Ohly，Volenti non fit iniuria-Die Einwilligung im Privatrecht，1.Aufl.，2002，S．293-295．這種同意能力既要求信息主體能夠意識(shí)到自己所同意的范圍、自身的行為性質(zhì)及后果，也要求信息主體能夠具備支配上述認(rèn)識(shí)意思的能力，(33)參見(jiàn)黃芬：《侵權(quán)責(zé)任法中的受害人同意能力》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第2期。這與意思能力所要求的理解能力和自主決定能力相契合。因而，無(wú)論是行為能力或是同意能力，均以主觀上具備一定的意思能力為前提，這種意思能力包括基于理解行為性質(zhì)、內(nèi)容及目的的智力因素以及基于控制自我行為的意志因素，這也是部分觀點(diǎn)將同意能力與行為能力混同的原因之一。但同意能力對(duì)意思能力的要求往往比行為能力更低。首先，行為能力制度的設(shè)立更多是基于交易成本和交易安全的考慮。而在交易行為中，當(dāng)事人除了需要對(duì)交易雙方的行為和后果有相應(yīng)的認(rèn)知外，還需要有交往關(guān)系中平衡和合理計(jì)算利益的智慧，因而交易活動(dòng)以更高的效果意思為要素，此時(shí)主體需具備更高的意思能力才能取得其意欲發(fā)生的法律效果。(34)參見(jiàn)龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第218-219頁(yè)。而在個(gè)人信息處理場(chǎng)景中，根據(jù)《民法典》及《個(gè)保法》之規(guī)定，個(gè)人信息處理活動(dòng)包括收集、存儲(chǔ)、加工、使用、提供等事實(shí)行為，對(duì)該些行為的同意僅意味著同意他人在授予的權(quán)限內(nèi)從事某項(xiàng)事實(shí)行為，僅涉及個(gè)人信息主體對(duì)其自身權(quán)益的防御性讓渡，并不涉及雙方交易中的取舍與權(quán)衡；且該同意行為的法律效果也并非完全是信息主體“意欲”發(fā)生，因?yàn)槠湓趯?shí)現(xiàn)對(duì)應(yīng)的服務(wù)場(chǎng)景外一般并不具備更多對(duì)信息主體來(lái)說(shuō)可真實(shí)獲益的處理目的。(35)參見(jiàn)萬(wàn)芳：《個(gè)人信息處理中的“同意”與“同意撤回”》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第1期。因而，即使是未成年人作為信息主體，也僅需要具備認(rèn)知到這一單方處分行為的性質(zhì)和后果，并能夠根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)及利益作出是否接受的同意表示的意思能力即可。可以說(shuō)，信息同意能力對(duì)意思能力的要求僅及于建立在認(rèn)知基礎(chǔ)之上的判斷能力層次；而民事行為能力則將意思能力推及更高的在運(yùn)用認(rèn)知判斷的基礎(chǔ)上形成的推理能力層次。(36)參見(jiàn)李慶海：《論民事行為能力與民事責(zé)任能力》，載《法商研究》1999年第1期。其次，《中國(guó)未成年人互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)用狀況報(bào)告(2022)》調(diào)查結(jié)果顯示，參與調(diào)查的未成年人中，10歲前首次接觸互聯(lián)網(wǎng)的比例高達(dá)44.6%。(37)參見(jiàn)前引〔12〕，方勇、季為民、沈杰、楊斌艷、季琳、葉俊主編書(shū)，第4頁(yè)。首次觸網(wǎng)的低齡化意味著未成年人在網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息處理環(huán)境中的意思能力顯然與限制行為能力制度所劃定的年齡界限(8～18周歲)存在較大的出入，過(guò)高的行為能力要求反而會(huì)阻礙未成年人除個(gè)人信息保護(hù)外其他利益的實(shí)現(xiàn)(如社交利益、社會(huì)參與權(quán)等)，不符合有利于未成年人利益推定的基本原則。從比較法視角觀之，同意能力與行為能力的區(qū)分論也逐漸成為主流觀點(diǎn)。比如德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判例認(rèn)為，如果考察一名未成年人內(nèi)在的成熟程度，發(fā)現(xiàn)其能夠?qū)η趾π袨橐约巴庠摲N侵害的后果進(jìn)行理解并衡量，那么該未成年人可獨(dú)立進(jìn)行同意。(38)參見(jiàn)前引〔26〕，迪特爾·梅迪庫(kù)斯書(shū)，第162頁(yè)。美國(guó)判例中亦承認(rèn)未成年人在其發(fā)展的不同階段獲得了同意不同種類的入侵和行為的能力，如果一個(gè)未成年人能夠理解同意的事項(xiàng)、程度及可能的后果，則其就可以作出有效同意。(39)See Cardwell v.Bechtol 724 S.W.2d 739.這也能夠說(shuō)明《個(gè)保法》第31條所規(guī)定的14周歲標(biāo)準(zhǔn)，與民事行為能力制度所規(guī)定的18周歲產(chǎn)生一定程度背離之原因。

再者，同意能力具備與否決定了未成年人是否能夠獨(dú)立進(jìn)行同意，行為能力具備與否則決定了行為主體能否獨(dú)立實(shí)施法律行為。因而，有學(xué)者試圖由上述關(guān)系推論出，同意行為的性質(zhì)認(rèn)定決定了同意能力與行為能力之間的關(guān)系。(40)參見(jiàn)前引〔19〕，馮愷文。如果同意是一種意思表示，則同意能力當(dāng)然為行為能力所涵括，反之則存在一定的獨(dú)立價(jià)值。但本文認(rèn)為，同意行為的法律定性并不能成為同意能力獨(dú)立性論證的決定性因素，此種論證陷入了一種“非黑即白”的邏輯誤區(qū)。個(gè)人信息同意的性質(zhì)認(rèn)定在學(xué)理上存在爭(zhēng)議，大體上分為意思表示肯定說(shuō)與否定說(shuō)兩類。(41)支持“意思表示肯定說(shuō)”的觀點(diǎn)參見(jiàn)前引〔10〕，李永軍、張?zhí)m蘭文；陸青：《個(gè)人信息保護(hù)中同意規(guī)則的規(guī)范構(gòu)造》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2019年第5期；鄭佳寧：《知情同意原則在信息采集中的適用與規(guī)則構(gòu)建》，載《東方法學(xué)》2020年第2期。支持“意思表示否定說(shuō)”的觀點(diǎn)參見(jiàn)程嘯：《論個(gè)人信息處理中的個(gè)人同意》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2021年第6期；王琳琳：《個(gè)人信息處理“同意”行為解析及規(guī)則完善》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2022年第2期；張新寶：《個(gè)人信息保護(hù)法的基礎(chǔ)理論與制度安排》，載https：//www.civillaw.com.cn/gg/t/？id=38270#，最后訪問(wèn)時(shí)間：2023年7月9日。支持“意思表示否定說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，同意行為的法律效果在于阻卻個(gè)人信息處理活動(dòng)的違法性，這種法律效果經(jīng)由《個(gè)保法》第13條所確立，而非依據(jù)信息主體的意愿所確立，其是一種準(zhǔn)法律行為。(42)參見(jiàn)前引〔41〕，程嘯文。但從學(xué)理角度而言，準(zhǔn)法律行為在實(shí)定法中甚少著墨，在法律適用時(shí)原則上需類推適用法律行為相關(guān)規(guī)定，而法效意思的缺失勢(shì)必會(huì)使得同意所需之意思能力顯著降低，徑行適用行為能力相關(guān)規(guī)定極有可能導(dǎo)致具備意思能力的未成年人的發(fā)展權(quán)及自決權(quán)受損。而在“意思表示肯定說(shuō)”的陣營(yíng)之中，多數(shù)學(xué)者也難以解釋意思表示相關(guān)規(guī)則(如意思表示撤銷與撤回)在個(gè)人信息同意中的適用困境，認(rèn)為同意即使是一種意思表示，也屬于一種“非典型意思表示”，與傳統(tǒng)的意思表示并不完全契合，只有在《個(gè)保法》無(wú)特殊規(guī)定之情形下，才適用意思表示相關(guān)法律規(guī)則。(43)參見(jiàn)于海防：《個(gè)人信息處理同意的性質(zhì)與有效條件》，載《法學(xué)》2022年第8期。此時(shí)，即使同意屬于意思表示的一種，但同意能力仍具備獨(dú)立價(jià)值。由此來(lái)看，無(wú)論如何定性同意行為，實(shí)際上均不影響同意能力區(qū)別于行為能力而獨(dú)立存在。況且，基于個(gè)人信息所具備的人格權(quán)益屬性，同意確有阻卻不法之功能，但同意作為意思自決的一種外化表達(dá)，也難以脫離作為私法自治工具的法律行為之束縛，同意之效果完全法定的結(jié)論亦與常識(shí)相悖。而此種非典型性的同意行為亦需通過(guò)同意能力體系之建構(gòu)，跳脫法教義學(xué)視角之桎梏，為未成年人參與個(gè)人信息處理活動(dòng)決策提供最佳保護(hù)。

實(shí)踐中之所以出現(xiàn)以行為能力的年齡標(biāo)準(zhǔn)判定未成年人是否可獨(dú)立同意的情形，是因?yàn)榛煜藗€(gè)人信息處理行為與基礎(chǔ)的服務(wù)合同關(guān)系，進(jìn)而將民事行為能力下的效力判定規(guī)則錯(cuò)誤地適用于個(gè)人信息處理活動(dòng)中。盡管實(shí)踐中的個(gè)人信息處理活動(dòng)通常會(huì)基于一定的服務(wù)場(chǎng)景，但這并不意味著基礎(chǔ)的服務(wù)合同與個(gè)人信息處理行為為同一法律關(guān)系。首先，我國(guó)《個(gè)保法》第16條規(guī)定個(gè)人不同意處理信息或撤回同意，個(gè)人信息處理者不應(yīng)拒絕提供服務(wù)，這表明個(gè)人信息的提供與否并不必然影響基礎(chǔ)服務(wù)的合同成立。(44)參見(jiàn)林洹民：《個(gè)人數(shù)據(jù)交易的雙重法律構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2022年第5期。個(gè)人信息處理中的同意僅能作為對(duì)外提供個(gè)人信息的合法性依據(jù)，其因缺乏主給付義務(wù)而難以上升至債務(wù)合同意義上的合同同意。(45)Vgl．Patricia Maria Rogosch，Die Einwilligung im Datenschutzrecht，1.Aufl.，2013，S．45f．歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)監(jiān)督員(European Data Protection Supervisor)在2017年3月發(fā)布的《關(guān)于數(shù)字內(nèi)容供應(yīng)合同某些方面的指令提案的第4/2017號(hào)意見(jiàn)》中，亦否定個(gè)人信息可被作為對(duì)價(jià)換取數(shù)字內(nèi)容服務(wù)這一觀點(diǎn)，認(rèn)為其不符合《歐盟基本權(quán)利憲章》第8條將個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)作為一項(xiàng)涉及人格利益的基本權(quán)利的規(guī)范目的。(46)See European Data Protection Supervisor，Opinion 4/2017 on the Proposal for a Directive on Certain Aspects concerning Contracts for the Supply of Digital Content， 14 March 2017.其次，盡管《個(gè)保法》第13條將履行合同所必需作為個(gè)人信息處理活動(dòng)的合法性基礎(chǔ)之一，但這并不意味著立法者將個(gè)人信息處理活動(dòng)本身作為合同之標(biāo)的。歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)委員會(huì)(European Data Protection Board)曾在其2019年發(fā)布的指南中明確指出，在線服務(wù)合同的簽署并不等同于個(gè)人信息的同意，這是兩種不同的合法性基礎(chǔ)，而“履行合同所必需”這一合法性基礎(chǔ)僅指向個(gè)人信息處理活動(dòng)構(gòu)成服務(wù)重要組成部分的情形，比如線上購(gòu)買(mǎi)合同中獲取信用卡支付信息及收貨地址信息。(47)See European Data Protection Board，Guidelines 2/2019 on the Processing of Personal Data under Article 6 (1) (b)GDPR in the Context of the Provision of Online Services to Data Subjects， Version2.0，8 October 2019 ．在此情境下，提供個(gè)人信息的行為僅僅是作為一種輔助履行合同的情形，而非直接構(gòu)成合同之標(biāo)的。

三、未成年人個(gè)人信息同意能力之判定

前文在應(yīng)然層面論證了未成年人在個(gè)人信息處理中同意能力的獨(dú)立價(jià)值，在實(shí)然層面則需關(guān)注如何為同意能力的判定提供細(xì)化之依據(jù)。盡管《個(gè)保法》第31條似乎是將14周歲作為確定未成年人同意能力的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但就同意能力的內(nèi)涵而言，同意能力以具備一定的意思能力為前提，本應(yīng)進(jìn)行個(gè)案實(shí)質(zhì)判斷?？紤]到個(gè)案判斷勢(shì)必會(huì)影響法律安定性，立法者采取固化年齡標(biāo)準(zhǔn)這一立法技術(shù)，強(qiáng)制將符合同一年齡條件的自然人同等對(duì)待，降低法律運(yùn)行的不確定性。(48)參見(jiàn)戴津偉：《年齡立法的原理與技術(shù)研究》，載《學(xué)術(shù)交流》2016年第12期。由此，固化的年齡標(biāo)準(zhǔn)雖可以節(jié)約判斷成本，但仍難以涵括同一年齡的兒童在其行為和思想層面的現(xiàn)實(shí)差異。(49)參見(jiàn)前引〔19〕，馮愷文。隨著未成年人不斷成長(zhǎng)發(fā)育，其易變性也將隨著年齡增長(zhǎng)而不斷增大，尤其是進(jìn)入義務(wù)教育階段之時(shí)，兒童開(kāi)始深度參與社會(huì)生活，其意思能力也會(huì)發(fā)生躍進(jìn)式突變。(50)參見(jiàn)朱廣新：《民事行為能力制度的體系性解讀》，載《中外法學(xué)》2017年第3期。此時(shí)，兒童意思能力與年齡標(biāo)準(zhǔn)之間的鴻溝將愈加明顯。因此，為最大限度地平衡法律穩(wěn)定性與個(gè)案的實(shí)質(zhì)公平，同意能力之判定在以14周歲為原則的基礎(chǔ)上，仍需適度擴(kuò)張其裁量因素，以彌補(bǔ)年齡標(biāo)準(zhǔn)的局限性。

(一)未成年人個(gè)人信息同意能力判定的裁量因素

本文認(rèn)為，應(yīng)將個(gè)人信息類型、個(gè)人信息處理目的及個(gè)人信息處理方式納入未成年人同意能力判定的考量范圍。首先，同意能力是主體對(duì)其所作決定的性質(zhì)、程度以及后果的理解能力，(51)參見(jiàn)前引〔41〕，程嘯文。這種理解能力關(guān)涉未成年人主觀上對(duì)事物認(rèn)知的成熟程度。當(dāng)然，因主觀心理內(nèi)在的不易顯現(xiàn)，法律主體主觀意思能力的判定在實(shí)務(wù)中面臨一定的困難。同為主觀狀態(tài)之判定，侵權(quán)法領(lǐng)域的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定也一度面臨此種難題。在侵權(quán)法領(lǐng)域的過(guò)錯(cuò)理論中，主觀過(guò)失理論曾一度占據(jù)主導(dǎo)地位，該理論認(rèn)為對(duì)于行為人過(guò)錯(cuò)的判斷應(yīng)采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，即考察行為人的心理狀態(tài)。但心理狀態(tài)難以證明，且在新型危險(xiǎn)事故中難以有效保護(hù)受害人之利益，為矯此弊，現(xiàn)代侵權(quán)法開(kāi)始轉(zhuǎn)向過(guò)錯(cuò)客觀化的認(rèn)定方式，根據(jù)社會(huì)生活共同需要，提出以客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷行為人之過(guò)錯(cuò)，并在此基礎(chǔ)上形成“善良管理人”等客觀化的判定標(biāo)準(zhǔn)。(52)參見(jiàn)程嘯、張發(fā)靖：《現(xiàn)代侵權(quán)行為法中過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的發(fā)展》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第1期。這種客觀化的判定路徑可為同樣以未成年人主觀意思能力為基準(zhǔn)的同意能力的判定所借鑒。未成年人的同意能力本質(zhì)上是考察未成年人對(duì)個(gè)人信息處理行為的性質(zhì)、內(nèi)容及后果等事項(xiàng)同意之能力，因此，當(dāng)此種主觀意思轉(zhuǎn)化為客觀化認(rèn)定時(shí)，必然需要將同意在客觀上所指向的對(duì)象，即其所同意事項(xiàng)的客觀標(biāo)準(zhǔn)納入同意能力之考量范圍。這在比較法上同樣有跡可循，比如日本《個(gè)人信息保護(hù)指南》將需法定代理人代為同意的未成年人年齡限定在12周歲至15周歲的彈性區(qū)間內(nèi)，并通過(guò)處理個(gè)人信息所涉事項(xiàng)的性質(zhì)單獨(dú)確定個(gè)案中未成年人可獨(dú)立同意的具體年齡。(53)個(gè)人情報(bào)保護(hù)委員會(huì)「「?jìng)€(gè)人情報(bào)の保護(hù)に関する法律についてのガイドライン」に関するQ&A」，平成29年2月16日(令和5年5月25日更新)，Q1—62，16頁(yè)參照。

而個(gè)人信息處理行為的性質(zhì)、內(nèi)容及后果這一同意事項(xiàng)在客觀上可拆解為個(gè)人信息類型、處理目的及處理方式這三大核心要素。其一，個(gè)人信息處理活動(dòng)均可以簡(jiǎn)化為“個(gè)人信息處理者因何種目的而處理信息主體(未成年人)的何種個(gè)人信息，該主體會(huì)獲取何種服務(wù)之便利”這一基本構(gòu)成。比如，工業(yè)和信息化部曾在2021年開(kāi)啟“信息通信服務(wù)感知提升行動(dòng)”的監(jiān)管活動(dòng)，要求互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)建立個(gè)人信息保護(hù)“雙清單”，即已收集個(gè)人信息清單和與第三方共享個(gè)人信息清單，“雙清單”簡(jiǎn)明扼要地將信息主體最為關(guān)注的信息處理規(guī)則內(nèi)容予以展示，但“雙清單”的告知內(nèi)容仍未脫離信息種類、使用目的、使用場(chǎng)景及共享方式等核心要素。(54)參見(jiàn)工業(yè)和信息化部《關(guān)于開(kāi)展信息通信服務(wù)感知提升行動(dòng)的通知》(工信部信管函〔2021〕292號(hào))。實(shí)踐中絕大部分互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的隱私政策中最核心的個(gè)人信息處理規(guī)則，也均表現(xiàn)為上述三大要素，比如《微博隱私政策》(2022年3月3日生效版)在“我們?nèi)绾问占褪褂媚膫€(gè)人信息”一章中，對(duì)注冊(cè)和登錄賬號(hào)這一功能所涉及的個(gè)人信息處理活動(dòng)表述為“在您注冊(cè)微博賬號(hào)或使用賬號(hào)管理功能添加其他賬號(hào)時(shí)，我們會(huì)通過(guò)注冊(cè)和登錄流程收集您的賬戶昵稱、密碼、密碼保護(hù)選項(xiàng)、電子郵箱、手機(jī)號(hào)碼”。其二，《個(gè)保法》第14條第2款規(guī)定，在個(gè)人信息種類、處理目的及處理方式發(fā)生變更時(shí)應(yīng)重新獲取信息主體的同意。該條款表明，立法者將個(gè)人信息種類、處理目的及處理方式作為對(duì)個(gè)人信息權(quán)益影響最大的三個(gè)要素。(55)參見(jiàn)周漢華：《個(gè)人信息保護(hù)法條文精解與適用指引》，法律出版社2022年版，第120頁(yè)?！秱€(gè)保法》第6條要求針對(duì)個(gè)人信息的處理應(yīng)與處理目的直接相關(guān)，這使處理目的成為個(gè)人信息處理活動(dòng)中最基礎(chǔ)之要素，即處理目的決定了個(gè)人信息的類型以及以何種方式來(lái)處理。當(dāng)處理目的變更時(shí)，個(gè)人信息處理的范圍也會(huì)隨之變化。而處理方式的變更，也會(huì)對(duì)信息主體產(chǎn)生重大影響。在此基礎(chǔ)上，未成年人個(gè)人信息的身份易識(shí)別性使得個(gè)人信息種類、處理目的及處理方式對(duì)未成年人個(gè)人權(quán)益的影響愈加突出。因此，個(gè)人信息類型、處理目的及處理方式應(yīng)納入同意能力判定的裁量范圍。

其次，如文義解釋無(wú)法揭示條文的真實(shí)含義，則應(yīng)考慮以法律條文在體系上的關(guān)聯(lián)性來(lái)探求其含義。(56)參見(jiàn)王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論：以民法為視角》(第3版)，法律出版社2021年版，第287頁(yè)。“不滿14周歲未成年人個(gè)人信息”的表述使《個(gè)保法》第31條與第28條建立起體系上的關(guān)聯(lián)?！秱€(gè)保法》第28條將不滿14周歲的未成年人個(gè)人信息納入敏感個(gè)人信息予以保護(hù)，這是因?yàn)槲闯赡耆藢?duì)其個(gè)人信息的控制力較弱，極易在難以辨認(rèn)個(gè)人信息處理活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上隨意授權(quán)，且又深度參與網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)，信息暴露程度高，更易面臨信息泄露所帶來(lái)的權(quán)益侵害風(fēng)險(xiǎn)。(57)參見(jiàn)寧園：《敏感個(gè)人信息的法律基準(zhǔn)與范疇界定——以〈個(gè)人信息保護(hù)法〉第28條第1款為中心》，載《比較法研究》2021年第5期。上述未成年人的特質(zhì)也是監(jiān)護(hù)人同意規(guī)則設(shè)立的根本原因。從敏感個(gè)人信息的界定來(lái)看，盡管《個(gè)保法》第28條通過(guò)列舉的方式將部分個(gè)人信息類型納入敏感個(gè)人信息予以規(guī)定，但已被列舉的信息類型的敏感度并非一成不變。通說(shuō)認(rèn)為，個(gè)人信息敏感性應(yīng)結(jié)合“場(chǎng)景要素”進(jìn)行綜合判定。(58)參見(jiàn)王利明：《敏感個(gè)人信息保護(hù)的基本問(wèn)題——以〈民法典〉和〈個(gè)人信息保護(hù)法〉的解釋為背景》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022年第1期；張勇：《敏感個(gè)人信息的公私法一體化保護(hù)》，載《東方法學(xué)》2022年第1期；孫清白：《敏感個(gè)人信息保護(hù)的特殊制度邏輯及其規(guī)制策略》，載《行政法學(xué)研究》2022年第1期；前引〔58〕，寧園文。如若個(gè)人信息的敏感度不足以達(dá)到“一旦泄露或者非法使用，容易導(dǎo)致自然人的人格尊嚴(yán)受到侵害或者人身、財(cái)產(chǎn)安全受到危害”的程度，已被明確列舉的敏感個(gè)人信息類型也可在滿足一定場(chǎng)景要素的前提下被擇出。由此推論，不滿14周歲未成年人的個(gè)人信息這一“敏感個(gè)人信息”也可因場(chǎng)景因素之影響而脫離權(quán)益侵害高風(fēng)險(xiǎn)的敏感度要求，從而不具備適用監(jiān)護(hù)人同意規(guī)則之前提(隨意授權(quán)帶來(lái)的權(quán)益侵害高風(fēng)險(xiǎn))，進(jìn)而具備同意能力。而對(duì)于場(chǎng)景要素的提取，尼森鮑姆教授將影響信息敏感度的場(chǎng)景變量歸結(jié)為信息主體、信息性質(zhì)、信息傳輸原則、信息發(fā)送者以及信息接收者五項(xiàng)。(59)See Helen Nisenbaum，Privacy in Context：Technology，Policy，and the Integrity of Social Life，Stanford University Press，2010，pp.140-147．有學(xué)者考慮將處理目的、處理?xiàng)l件、信息控制者和潛在的信息接收者之利益、處理后果等作為場(chǎng)景因素。(60)See Spiros Simitis，Revisiting Sensitive Data (1999)，Review of the Answers to the Questionnaire of the Consultative Committee of the Convention for the Protection of Individuals with Regard to Automatic Processing of Personal Data (ETS 108)(Strasbourg，24-26 November 1999)，available at http：//rm．coe．int/09000016806845af，last visited on Jul.9，2023.有國(guó)內(nèi)學(xué)者進(jìn)一步結(jié)合學(xué)說(shuō)及立法，將場(chǎng)景要素區(qū)分為信息主體、信息處理者、第三方主體、信息性質(zhì)及處理目的五類。(61)參見(jiàn)王苑：《敏感個(gè)人信息的概念界定與要素判斷——以〈個(gè)人信息保護(hù)法〉第28條為中心》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2022年第2期。但無(wú)論采取何種要素提取之方式，個(gè)人信息類型、處理目的及處理方式這三大要素均包含在場(chǎng)景要素中，對(duì)此已形成一定程度的共識(shí)。(62)部分學(xué)者所提及的信息性質(zhì)實(shí)質(zhì)上等同于信息類型，第三方主體、信息接收方等表述實(shí)際指向信息共享等處理方式。這也在我國(guó)立法上有所體現(xiàn)，比如《個(gè)保法》第26條從信息類型(個(gè)人圖像、身份識(shí)別信息)、處理目的(維護(hù)公共安全)、處理方式(維護(hù)公共安全的組織采集或識(shí)別)等條件限定出發(fā)，排除了屬于生物識(shí)別信息類別的人臉信息在上述場(chǎng)景中的敏感性。由此，即使依照個(gè)人信息主體之特殊性，將不滿14周歲的未成年人個(gè)人信息納入敏感個(gè)人信息之范疇，但如若信息的類型、處理目的以及涉及信息處理者和第三方共享等處理方式上并未表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)拿舾卸?，則仍可以將此場(chǎng)景從敏感個(gè)人信息中擇出，判斷其具備獨(dú)立同意之能力。

(二)未成年人個(gè)人信息同意能力裁量因素之具體適用

在將個(gè)人信息類型、處理目的及處理方式納入同意能力判定的裁量因素后，未成年人個(gè)人信息同意能力將會(huì)以14周歲為分界，形成一定的例外性規(guī)范，即不滿14周歲的未成年人在一定情形下仍具備辨識(shí)自己行為及后果的能力，進(jìn)而得以判定其具有同意能力；相反，即使是已滿14周歲的未成年人，仍可能存在不具備同意能力之例外情形。為防止個(gè)案判斷的隨意性，以下將通過(guò)同意能力判定裁量因素的具體適用，結(jié)合個(gè)人信息保護(hù)實(shí)踐就例外性場(chǎng)景予以細(xì)化。

1.不滿14周歲未成年人同意能力判定中的具體適用

盡管不滿14周歲的未成年人在一定情形下仍具備同意能力，但由于在未滿14周歲的成長(zhǎng)階段，未成年人的心智發(fā)展程度仍存在較大的“理性瑕疵”，在結(jié)合個(gè)人信息類型、處理目的及處理方式等裁量因素對(duì)未成年人同意能力進(jìn)行判定時(shí)，仍應(yīng)依循未成年人最大利益原則對(duì)未成年人進(jìn)行充分保護(hù)，以達(dá)到“賦權(quán)”與“保護(hù)”之平衡。因此，在對(duì)不滿14周歲未成年人同意能力進(jìn)行判定時(shí)，個(gè)人信息類型、處理目的及處理方式應(yīng)為其必要條件，在具體適用時(shí)予以嚴(yán)格限制，只有同時(shí)滿足下列條件方可認(rèn)定未成年人具備獨(dú)立同意能力。

(1)信息主體年齡：8周歲至14周歲。前述已論及，同意能力與行為能力因意思能力而相互關(guān)聯(lián)又相互區(qū)分。同意作為廣義上民事行為的一種，在其能力判定中仍需考慮與行為能力制度銜接的問(wèn)題，以防止出現(xiàn)新的法律適用困境。盡管在《民法典》編纂期間，是否下調(diào)限制行為能力的年齡下限以及如何下調(diào)的問(wèn)題引起了廣泛的爭(zhēng)議，但最終立法者按照“積極又穩(wěn)妥的要求”，將限制民事行為能力人的年齡下限修改為8周歲。(63)參見(jiàn)《第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法總則(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》，載http：//www.npc.gov.cn/npc/c12435/201703/23e1fcfe184d401597d3b03a796e5705.shtml，最后訪問(wèn)時(shí)間：2023年7月9日。8周歲作為取舍權(quán)衡后的年齡劃分基準(zhǔn)，表明8周歲以下兒童的意思能力難以支持其在個(gè)人信息處理活動(dòng)中理性地形成同意。同時(shí)，《中國(guó)未成年人互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)用狀況報(bào)告(2021)》調(diào)查結(jié)果顯示，未成年人首次觸網(wǎng)年齡集中在6～10歲。(64)參見(jiàn)季為民、沈杰、楊斌艷、季琳主編：《中國(guó)未成年人互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)用報(bào)告(2021)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2021年版，第4頁(yè)。因而將不滿14周歲但可獨(dú)立同意的兒童限制在8周歲以上，既符合互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)實(shí)踐，又能夠與行為能力制度相銜接。

(2)處理目的：與未成年人認(rèn)知相匹配的學(xué)習(xí)、生活、社交、娛樂(lè)等基本功能服務(wù)。實(shí)踐中，基于最小必要原則的要求，個(gè)人信息處理活動(dòng)往往伴隨一定的處理目的，而多種處理目的構(gòu)成了某一類產(chǎn)品或服務(wù)下的不同功能。2022年發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，在未成年網(wǎng)民中使用占比較高(占比40%以上)的互聯(lián)網(wǎng)活動(dòng)主要集中于在線學(xué)習(xí)、聽(tīng)音樂(lè)、玩游戲、聊天、看短視頻以及搜索信息，除此之外，社交網(wǎng)站、看視頻、看動(dòng)漫及直播等活動(dòng)未成年人也可能涉獵。(65)參見(jiàn)共青團(tuán)中央維護(hù)青少年權(quán)益部、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：《2021年全國(guó)未成年人互聯(lián)網(wǎng)使用情況研究報(bào)告》，載http：//news.cyol.com/gb/articles/2022-11/30/content_Q4V0qztjZm.html ，最后訪問(wèn)時(shí)間：2023年7月9日。從其他數(shù)據(jù)源來(lái)看，未成年人所集中高頻使用的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)類型也大致相同，在線學(xué)習(xí)、網(wǎng)絡(luò)游戲、聊天、視頻音樂(lè)等活動(dòng)占比仍名列前茅。(66)參見(jiàn)前引〔12〕，方勇、季為民、沈杰、楊斌艷、季琳、葉俊主編書(shū)，第41頁(yè)。這表明，學(xué)習(xí)教育類、在線影音類、即時(shí)通信類、網(wǎng)絡(luò)社區(qū)類等以學(xué)習(xí)、生活、社交、娛樂(lè)為目的的服務(wù)，因與未成年人成長(zhǎng)生活息息相關(guān)，被使用的頻率較高?；痉?wù)往往限定在大眾所能理解的與互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)品類直接相關(guān)的服務(wù)，如學(xué)習(xí)教育類的基本服務(wù)為“在線輔導(dǎo)、網(wǎng)絡(luò)課堂等”，(67)參見(jiàn)《常見(jiàn)類型移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序必要個(gè)人信息范圍規(guī)定》中關(guān)于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)基本功能的分類標(biāo)準(zhǔn)。課程購(gòu)買(mǎi)、個(gè)性化廣告等場(chǎng)景則不在基本服務(wù)之列，未成年人對(duì)于基本服務(wù)的理解也達(dá)到了相當(dāng)程度的認(rèn)知水平。國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等四部門(mén)聯(lián)合發(fā)布的《常見(jiàn)類型移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序必要個(gè)人信息范圍規(guī)定》也根據(jù)實(shí)踐的需要，將常見(jiàn)的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的基本服務(wù)與其所需的個(gè)人信息必要范圍予以界定，能夠?yàn)椤芭c未成年人認(rèn)知相匹配的學(xué)習(xí)、生活、社交、娛樂(lè)等基本功能服務(wù)”的處理目的認(rèn)定提供實(shí)踐指引。因而在此類場(chǎng)景下，應(yīng)存在不滿14周歲的未成年人獨(dú)立同意之空間。

值得注意的是，盡管網(wǎng)絡(luò)游戲也是未成年人娛樂(lè)的主要方式，但網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域是未成年人網(wǎng)絡(luò)防沉迷監(jiān)管的重點(diǎn)領(lǐng)域，存在諸多監(jiān)管限制，且網(wǎng)絡(luò)游戲往往具有一定的誘導(dǎo)性，未成年人會(huì)因網(wǎng)絡(luò)游戲界面的絢麗以及玩法的多樣而忽略其中的信息泄露風(fēng)險(xiǎn)。因而，未成年人網(wǎng)絡(luò)游戲類服務(wù)不應(yīng)被納入獨(dú)立同意能力判定的考量范圍內(nèi)。

(3)信息類型：實(shí)現(xiàn)基本服務(wù)所必需的非敏感個(gè)人信息。在前述處理目的限制的前提下，對(duì)于該些處理目的所需要獲取的未成年人個(gè)人信息，理應(yīng)符合《個(gè)保法》所確立的信息最小化原則，包括收集的個(gè)人信息類型應(yīng)與實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品或服務(wù)的業(yè)務(wù)功能直接相關(guān)，以及在自動(dòng)化采集的條件下應(yīng)滿足最小化頻率之要求。(68)參見(jiàn)龍衛(wèi)球：《〈中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法〉釋義》，中國(guó)法制出版社2021年版，第25頁(yè)。只有與處理目的直接相關(guān)的信息，才能夠?yàn)槲闯赡耆怂斫?。如在線學(xué)習(xí)功能下，所必要的個(gè)人信息僅為注冊(cè)用戶移動(dòng)電話號(hào)碼及必要的學(xué)習(xí)記錄，用于在服務(wù)內(nèi)展示。至于為何將信息類型限定在非敏感個(gè)人信息，將在已滿14周歲未成年人同意能力判定的適用中具體闡述。

(4)處理方式：排除信息共享等可能加劇信息泄露風(fēng)險(xiǎn)之方式。數(shù)據(jù)共享是數(shù)據(jù)從數(shù)據(jù)控制者到數(shù)據(jù)使用者之間的流動(dòng)。(69)參見(jiàn)高富平：《數(shù)據(jù)流通理論——數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)》，載《中外法學(xué)》2019年第6期。一方面，在個(gè)人信息領(lǐng)域，信息共享往往意味著在個(gè)人信息處理活動(dòng)中存在多個(gè)信息處理主體，尤其是信息主體為不滿14周歲的未成年人時(shí)，信息處理鏈條越長(zhǎng)，參與主體越多，他們往往越難以從表象判斷被共享主體的數(shù)據(jù)安全保障能力及承責(zé)能力；另一方面，這種流動(dòng)會(huì)進(jìn)一步削弱未成年人對(duì)其個(gè)人信息的控制，進(jìn)而使得個(gè)人信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)更高。因而，出于對(duì)不滿14周歲的未成年人的保護(hù)，如存在信息共享的處理方式，則難以確認(rèn)其具備獨(dú)立同意之能力。

2.已滿14周歲未成年人同意能力判定中的具體適用

已滿14周歲的未成年人即使已具備一定的識(shí)別能力，但基于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的黑箱問(wèn)題、誘導(dǎo)問(wèn)題等現(xiàn)狀，仍有可能被判定為不具備相應(yīng)的同意能力。需注意的是，否定已滿14周歲未成年人的同意能力，是基于對(duì)未成年人實(shí)施特殊保護(hù)這一理念，將“賦權(quán)”劣后于“保護(hù)”。因此，只要某一處理場(chǎng)景(無(wú)論是否涉及全部的裁量因素)所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)難以為已滿14周歲的未成年人所識(shí)別，其風(fēng)險(xiǎn)足以危及未成年人特殊保護(hù)這一根本目標(biāo)，仍可直接否定其同意能力。也即，裁量因素將會(huì)是已滿14周歲未成年人同意能力判定的充分條件，只要具備下列其一即可判定其不具備相應(yīng)的同意能力。

(1)處理目的：個(gè)性化推送服務(wù)

個(gè)性化推送服務(wù)的基本運(yùn)行邏輯在于通過(guò)算法分析從各種渠道獲取的用戶個(gè)人信息，預(yù)測(cè)用戶的偏好、行為習(xí)慣等特征，并進(jìn)行精準(zhǔn)信息推送或廣告觸達(dá)。(70)參見(jiàn)林洹民：《個(gè)性化推薦算法的多維治理》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2022年第4期。個(gè)性化推送服務(wù)雖在一定程度上可以助益未成年人的成長(zhǎng)，比如部分在線學(xué)習(xí)應(yīng)用會(huì)根據(jù)未成年人不同年齡推薦課程內(nèi)容，但個(gè)性化推送服務(wù)的終極目標(biāo)在于吸引、誘導(dǎo)用戶進(jìn)而增加其用戶黏性，擴(kuò)大其線上營(yíng)銷收入，這表現(xiàn)為個(gè)性化推送服務(wù)的按鈕在APP內(nèi)往往極為隱秘且默認(rèn)開(kāi)啟，如抖音(軟件版本號(hào)為version24.5.0)將個(gè)性化內(nèi)容推送開(kāi)關(guān)的管理頁(yè)面置于冗長(zhǎng)的完整版隱私政策正文的超鏈接中，且完整版隱私政策的查看也需要通過(guò)點(diǎn)擊簡(jiǎn)明版隱私政策正文中的超鏈接實(shí)現(xiàn)。這對(duì)缺乏自制力的未成年人來(lái)說(shuō)會(huì)加劇其沉迷網(wǎng)絡(luò)的風(fēng)險(xiǎn)。英國(guó)信息委員會(huì)在2019年的報(bào)告中也指出，兒童會(huì)受到擅長(zhǎng)“輕推”技術(shù)的應(yīng)用程序的誘導(dǎo)，在網(wǎng)絡(luò)上花費(fèi)越來(lái)越多的時(shí)間。(71)See Information Commissioner’s Office，Age Appropriate Design：A Code of Practice for Online Services，available at https：//ico.org.uk/for-organisations/uk-gdpr-guidance-and-resources/childrens-information/childrens-code-guidance-and-resources/age-appropriate-design-a-code-of-practice-for-online-services，last visited on Sept.30，2023.

更為關(guān)鍵的是，個(gè)性化推送服務(wù)所涉及的個(gè)人信息處理活動(dòng)，其內(nèi)容與后果均遠(yuǎn)超未成年人的理解能力范圍。首先，個(gè)性化推送服務(wù)本質(zhì)上是基于用戶畫(huà)像的服務(wù)，其運(yùn)行機(jī)制的核心在于通過(guò)大量的個(gè)人信息投喂，以算法模型訓(xùn)練的方式達(dá)到固化用戶畫(huà)像標(biāo)簽的目的。對(duì)于未成年人而言，獲取的個(gè)人信息越多，其畫(huà)像標(biāo)簽越具體，個(gè)性化推送的機(jī)制則會(huì)越依賴于畫(huà)像標(biāo)簽投放未成年人偏好的內(nèi)容，所形成的瀏覽記錄等信息則會(huì)重新進(jìn)入畫(huà)像標(biāo)簽訓(xùn)練的模型之中進(jìn)一步修正其畫(huà)像偏好，形成“信息—畫(huà)像”的循環(huán)。一方面，這種模式會(huì)根據(jù)未成年人的偏好變化修正其畫(huà)像標(biāo)簽的精準(zhǔn)度，使得未成年人對(duì)平臺(tái)所推送的內(nèi)容難以拒絕，增加沉迷網(wǎng)絡(luò)的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，個(gè)性化推送服務(wù)作為一種信息自動(dòng)過(guò)濾和分發(fā)工具，依據(jù)此種畫(huà)像機(jī)制所推送的內(nèi)容將會(huì)越來(lái)越集中于未成年人所偏好的內(nèi)容，進(jìn)而帶來(lái)“信息繭房”以及“過(guò)濾泡泡”(Filter Bubble)(72)See Eli Pariser，The Filter Bubble：How the New Personalized Web Is Changing What We Read and How We Think，Penguin Books，2011，p.5.等弊端，限縮其認(rèn)識(shí)世界的視野，這對(duì)正處于成長(zhǎng)中需要廣泛接收信息以形成正確人生觀的未成年人是極為不利的。其次，未成年人的個(gè)人信息相較于成年人而言具有一定的成長(zhǎng)性，這種成長(zhǎng)性意味著，一旦未成年人個(gè)人信息進(jìn)入用戶畫(huà)像機(jī)制中，將難以有效刪除，長(zhǎng)此以往，這種差異化的預(yù)測(cè)分析可能會(huì)加劇未成年人的身份歧視，而這種歧視往往難以評(píng)估后果，致使事后追責(zé)也極為困難。(73)參見(jiàn)孟曉麗：《數(shù)字時(shí)代父母對(duì)未成年子女信息權(quán)益的法律保護(hù)研究》，載https：//doi.org/10.13624/j.cnki.jgupss. 20221209.002，最后訪問(wèn)時(shí)間：2023年7月9日。此外，算法的不可解釋性和“算法黑箱”的問(wèn)題會(huì)加劇個(gè)性化推送所涉及的信息處理活動(dòng)的復(fù)雜度，當(dāng)數(shù)據(jù)的輸入及畫(huà)像標(biāo)簽的輸出均需要通過(guò)算法模型進(jìn)行時(shí)，未成年人往往難以理解相關(guān)處理活動(dòng)的運(yùn)算邏輯。即使算法服務(wù)提供方對(duì)外披露其個(gè)性化推薦算法運(yùn)行機(jī)制，但在對(duì)外披露的表述上，平臺(tái)往往會(huì)弱化甚至忽略可能造成的后果，(74)比如小紅書(shū)(軟件版本號(hào)為v7.77)僅在算法說(shuō)明界面說(shuō)明可能會(huì)處理“設(shè)備信息、地理位置信息、瀏覽記錄和點(diǎn)擊操作記錄”，在處理方式上僅強(qiáng)調(diào)“會(huì)使用計(jì)算機(jī)算法對(duì)上述信息進(jìn)行自動(dòng)計(jì)算和分析，以此來(lái)提取您的個(gè)性化特征，并向您推薦您可能感興趣的內(nèi)容”，并未說(shuō)明算法的運(yùn)行機(jī)制及可能對(duì)個(gè)人尤其是未成年人產(chǎn)生的影響。使得未成年人難以對(duì)個(gè)性化推送的負(fù)面影響形成有效認(rèn)知。綜上，在個(gè)性化推送服務(wù)場(chǎng)景下，因未成年人無(wú)法準(zhǔn)確判斷信息處理的內(nèi)容及可能對(duì)其帶來(lái)的后果，應(yīng)認(rèn)定其不具備同意能力。

(2)個(gè)人信息類型：未成年人敏感個(gè)人信息處理

《個(gè)保法》第28條將信息主體客觀上所面臨的權(quán)益侵害風(fēng)險(xiǎn)作為敏感個(gè)人信息界定的法律基準(zhǔn)，(75)參見(jiàn)前引〔57〕，寧園文。這意味著被界定為敏感個(gè)人信息的信息類型，無(wú)論該信息是否為未成年人的個(gè)人信息，均面臨相當(dāng)程度的權(quán)益侵害風(fēng)險(xiǎn)。而未成年人相較于成年信息主體信息控制能力更弱，且由于其在網(wǎng)絡(luò)世界的活躍度較高，個(gè)人信息暴露程度更高，因此，未成年人的敏感個(gè)人信息的處理所面臨的權(quán)益侵害風(fēng)險(xiǎn)實(shí)則比一般敏感個(gè)人信息要更為嚴(yán)峻，換言之，未成年人敏感個(gè)人信息的處理是一種“風(fēng)險(xiǎn)疊加”式的個(gè)人信息處理活動(dòng)。比如就行蹤軌跡而言，目前市面上的兒童電話手表為讓父母實(shí)時(shí)掌握孩子的行蹤，均在出廠時(shí)自帶精準(zhǔn)定位功能，部分品牌型號(hào)的電話手表甚至宣傳能夠精準(zhǔn)定位孩子所在的具體樓層，(76)如小天才z8少年版電話手表在其宣傳頁(yè)說(shuō)明該款手表可以定位至所在樓層，且能夠通過(guò)定位系統(tǒng)獲取未成年人實(shí)時(shí)軌跡，詳見(jiàn)https：//www.okii.com/html/pc/products/z8.html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2023年7月9日。但此項(xiàng)行蹤軌跡信息如被泄露或不當(dāng)使用，將會(huì)使未成年人的人身安全面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn)，未成年人本人及其家庭均難以承受此種損害后果的發(fā)生。因而，此種個(gè)人信息處理活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)是未成年人自身難以獨(dú)立做出權(quán)益讓渡的。在一般敏感個(gè)人信息的處理中，針對(duì)成年且有判斷能力的信息主體，《個(gè)保法》仍在知情同意環(huán)節(jié)設(shè)置了“單獨(dú)同意”的要求，以補(bǔ)強(qiáng)信息主體對(duì)敏感個(gè)人信息權(quán)益侵害風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知及判斷，舉輕以明重，當(dāng)面對(duì)未成年人敏感個(gè)人信息的處理活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在“單獨(dú)同意”之外，納入其他降低風(fēng)險(xiǎn)之措施。比如針對(duì)上述舉例，國(guó)外對(duì)針對(duì)未成年人獲取精確地理位置信息或軌跡追蹤服務(wù)也設(shè)定了特殊保護(hù)義務(wù)，英國(guó)《適齡設(shè)計(jì)規(guī)范》(Age Appropriate Design Code)要求默認(rèn)情況下在線服務(wù)應(yīng)關(guān)閉地理位置選項(xiàng)，且當(dāng)位置跟蹤選項(xiàng)處于持續(xù)開(kāi)啟狀態(tài)時(shí)，要以顯著的標(biāo)志提示兒童，并在每次服務(wù)后自動(dòng)關(guān)閉跟蹤。(77)參見(jiàn)前引〔71〕。而在我國(guó)，可結(jié)合敏感個(gè)人信息的類型，認(rèn)定在此場(chǎng)景下未成年人不具有單獨(dú)同意的能力，在知情同意階段納入監(jiān)護(hù)人介入同意的額外環(huán)節(jié)，以對(duì)信息處理風(fēng)險(xiǎn)予以告知與控制。

四、結(jié) 語(yǔ)

“賦權(quán)”與“保護(hù)”始終是未成年人個(gè)人信息保護(hù)所面臨的重大課題。賦予未成年人在個(gè)人信息處理中獨(dú)立的同意能力，不僅順應(yīng)了未成年人獨(dú)立成長(zhǎng)、獨(dú)立發(fā)展之需要，也是個(gè)人信息自決權(quán)在未成年人這一特殊主體上的延伸。同意能力不等同于行為能力，其并不涉及交易安全保障之價(jià)值目標(biāo)，所需具備的意思能力的要求更低，這也是同意能力獨(dú)立價(jià)值之所在。而在同意能力的判定上，應(yīng)突破年齡標(biāo)準(zhǔn)的局限性，考慮個(gè)人信息類型、處理目的以及處理方式等因素進(jìn)行綜合判定。本文也以此裁量因素為藍(lán)本進(jìn)行同意能力判定的具體適用，提出了同意能力判定中的例外性規(guī)范場(chǎng)景。當(dāng)8周歲至14周歲之間的未成年人接受符合其認(rèn)知的在線學(xué)習(xí)、網(wǎng)絡(luò)社交、在線影音等基本功能服務(wù)，個(gè)人信息處理者以非共享方式處理非敏感個(gè)人信息時(shí)，不滿14周歲的未成年人可獨(dú)立同意；當(dāng)在個(gè)性化服務(wù)場(chǎng)景以及未成年人敏感個(gè)人信息處理場(chǎng)景下，即使已滿14周歲的未成年人仍不具備相應(yīng)的同意能力。