彭雨晨

內(nèi)容提要：ESG風險已經(jīng)成為公眾公司當前與未來面臨的重大挑戰(zhàn)。設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)不僅是應(yīng)對ESG風險的重要制度安排，而且契合新時代公司目的的轉(zhuǎn)向，有助于預(yù)防化解重大ESG風險，并能夠彌補其他ESG促進機制的不足，因而具有充分正當性。盡管ESG屬于新興事物，但根據(jù)董事監(jiān)督義務(wù)適用范圍的雙階框架，設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)具有堅實法理基礎(chǔ)。我國應(yīng)在《公司法》等法律法規(guī)中明確設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)，并闡明其內(nèi)涵。具體而言，董事負有ESG風險識別、建立和維護ESG風險信息和報告系統(tǒng)、事后調(diào)查處置ESG風險等義務(wù)。同時我國還應(yīng)對董事ESG監(jiān)督義務(wù)進行體系化構(gòu)建，要求公眾公司分別在董事會、經(jīng)理層、部門、員工、利益相關(guān)者等維度構(gòu)建落實董事ESG監(jiān)督義務(wù)的組織體系。

一、問題的提出

隨著環(huán)境、社會和公司治理(environmental，social and governance，以下簡稱ESG)問題日益嚴峻，ESG風險可能嚴重沖擊公眾公司正常經(jīng)營和盈利能力，甚至極大損害公司聲譽，使公司失去消費者、勞動者、投資者等群體的信任。同時，ESG風險還可能對社會整體造成嚴重影響，不利于經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展。清華大學的研究顯示，如果21世紀末全球升溫3.5度，中國因氣候變化遭受的累計損失將高達189萬億美元。(1)參見滕飛、王天鵬、郭江汶：《碳中和目標與氣候風險》，第2頁，載http：//www.3e.tsinghua.edu.cn/cn/article/130，最后訪問時間：2023年9月8日。鑒于此，敦促公眾公司改善ESG表現(xiàn)已成為社會共識。然而，面對已成為公司治理重要問題的ESG風險，(2)參見郭靂、武鴻儒：《ESG趨向下的公司治理現(xiàn)代化》，載《北京大學學報(哲學社會科學版)》2023年第4期。公司法的回應(yīng)尚有較大缺憾。2018年修訂的《上市公司治理準則》第八章明確要求上市公司維護利益相關(guān)者利益、保護環(huán)境，并履行社會責任。2023年9月全國人大公布的《中華人民共和國公司法(修訂草案三次審議稿)》(以下簡稱《公司法三審稿》)第20條也要求“公司從事經(jīng)營活動，應(yīng)當在遵守法律法規(guī)規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分考慮公司職工、 消費者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境保護等社會公共利益，承擔社會責任”。但相關(guān)條文屬于倡導(dǎo)性規(guī)定，對公眾公司具體行為的指引作用相當有限。如何進一步激勵和約束公眾公司及其董事積極應(yīng)對ESG風險已成為公司法學界在新時代亟需思考的重大理論與實踐問題。

明確設(shè)置公眾公司董事ESG監(jiān)督義務(wù)是構(gòu)建激勵約束機制的必要構(gòu)件。所謂董事ESG監(jiān)督義務(wù)，是指董事負有的通過識別ESG風險，建立、維護內(nèi)部信息和報告系統(tǒng)等方式來督導(dǎo)公司應(yīng)對ESG風險的義務(wù)。(3)參見鄧峰：《領(lǐng)導(dǎo)責任的法律分析——基于董事注意義務(wù)的視角》，載《中國社會科學》2006年第3期。設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)，能夠切實預(yù)防化解重大ESG風險，推動實現(xiàn)公司與社會、股東與其他利益者的多贏目標，并有助于促進中國公司法和公司治理的全面現(xiàn)代化。目前學界對董事監(jiān)督義務(wù)的研究方興未艾，但鮮有深入探討董事ESG監(jiān)督義務(wù)的研究。因此，本研究具有較強理論和實踐價值。在寫作邏輯上，本文首先討論設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)的正當性和解釋路徑，隨后探討董事ESG監(jiān)督義務(wù)的司法適用和應(yīng)然制度構(gòu)造。

二、設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)的正當性理由

隨著現(xiàn)代公司的規(guī)模擴大和分工細化，公眾公司董事會已從傳統(tǒng)戰(zhàn)略管理者演變?yōu)楸O(jiān)督者。(4)參見鄧峰：《中國法上董事會的角色、職能及思想淵源：實證法的考察》，載《中國法學》2013年第3期。當前ESG風險日益顯露、可持續(xù)發(fā)展的社會共識日益堅定，設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)，既契合新時代公司目的的轉(zhuǎn)向，又有助于預(yù)防化解重大ESG風險，并能夠彌補其他ESG促進機制的不足，因而具有充分的正當性。

(一)契合新時代公司目的的轉(zhuǎn)向

從可持續(xù)發(fā)展維度看，股東利益與其他利益相關(guān)者利益、公司利益與社會利益高度一致。這一思潮也引導(dǎo)新時代公司目的從股東利益最大化轉(zhuǎn)向兼顧股東利益與其他利益相關(guān)者利益。設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)則契合這一轉(zhuǎn)型方向。

受股東至上理論影響，公司法學界過去的主流觀點認為，公眾公司存續(xù)的唯一目的是在合法范圍內(nèi)通過提高股票價格來增進股東利益。(5)See Lynn M.LoPucki，The End of Shareholder Wealth Maximization，56 UC Davis Law Review 2017，2017(2022-2023).那為何股東利益成為公司的唯一目的呢？公司契約理論給出的解釋是：股東是公司財產(chǎn)的剩余索取權(quán)人，并承擔著公司的邊際風險，董事只有為股東利益最大化目標工作，才能實現(xiàn)最優(yōu)效率。(6)參見〔美〕弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾：《公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》(中譯本第2版)，羅培新、張建偉譯，北京大學出版社2014年版，第67、91-93頁。而到20世紀初，漢斯曼教授和克拉克曼教授甚至提出“公司法歷史終結(jié)”的觀點，因為其認為股東至上理論已然成為世界許多國家的共識，股東中心模式也成為世界公司法的發(fā)展潮流。(7)See Henry Hansmann &Reinier Kraakman，The End of History for Corporate Law，89 Georgetown Law Journal 439(2000-2001).基于此，股東至上理論主張，董事不應(yīng)考慮消費者、勞動者等非股東群體利益，因為這不利于實現(xiàn)股東利益最大化。而針對公司行為的負外部性，則應(yīng)通過契約、監(jiān)管等外部方式處理。(8)參見前引〔7〕，Henry Hansmann、Reinier Kraakman文，第449頁。

隨著公眾公司行為負外部性嚴重后果的凸顯，股東至上理論受到學界強力批評。利益相關(guān)者理論認為董事應(yīng)同時代表股東利益和其他利益相關(guān)者利益。(9)See E.Merrick Dodd，Jr.，F(xiàn)or Whom Are Corporate Managers Trustees？，45 Harvard Law Review 1145(1931-1932).進步主義公司法學者認為，“公司的終極目的應(yīng)當是為整個社會的利益服務(wù)”，公司有能力通過為股東、雇員和社區(qū)等創(chuàng)造財富來為社會公益作出貢獻。(10)See Kent Greenfield，The Failure of Corporate Law：Fundamental Flaws and Progressive Possibilities，The University of Chicago Press，2006，pp.127-134.公司利益理論主張，股東利益和其他利益相關(guān)者利益共同構(gòu)成公司利益，在整體主義觀和長期利益觀下兩者能夠?qū)崿F(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一。(11)參見華憶昕：《高質(zhì)量發(fā)展中公司長期主義轉(zhuǎn)型的法治保障研究——以董事義務(wù)為視角》，載《北京工業(yè)大學學報(社會科學版)》2022年第4期。可持續(xù)性營利理論認為，公司雖以營利為其基礎(chǔ)目的，但應(yīng)受可持續(xù)性標準的限制，從而兼顧各方主體利益。股東至上理論的思想根源是將個人權(quán)利置于善之上的自由主義，(12)參見曹晟旻：《論優(yōu)先性之爭中權(quán)利與善的辯證統(tǒng)一——基于社群主義與自由主義的分析》，載《內(nèi)蒙古社會科學》2023年第2期。并且假定公眾公司存在于不與社會發(fā)生交互的真空之中。但是現(xiàn)實并非如此，公眾公司嵌入社會中，(13)See Mark Granovetter，Economic Action and Social Structure：The Problem of Embeddedness，91 American Journal of Sociology 481(1985).并對社會影響巨大。追求股東利益最大化若走向極端，將與社會利益最大化相抵牾，這顯然不利于社會長遠發(fā)展。

綜上，不同理論觀點雖然存在差異，但都認識到公眾公司兼具營利性和社會性的本質(zhì)，(14)參見劉俊海：《論公司社會責任的制度創(chuàng)新》，載《比較法研究》2021年第4期。新時代的公司目的絕不能單一考慮股東利益最大化，而應(yīng)兼顧股東利益和其他利益相關(guān)者利益。而這一嶄新的公司目的也成為當前社會對公眾公司的強烈期待。2021年《達沃斯宣言》即指出：“公司的目的是讓所有利益相關(guān)者參與共享和持續(xù)的價值創(chuàng)造。在創(chuàng)造這種價值的過程中，公司不僅為股東服務(wù)，而且為所有利益相關(guān)者服務(wù)?！?15)Klaus Schwab，Davos Manifesto 2020：The Universal Purpose of a Company in the Fourth Industrial Revolution，available at https：//www.weforum.org/agenda/2019/12/davos-manifesto-2020-the-universal-purpose-of-a-company-in-the-fourth-industrial-revolution/，last visited on Sept.8，2023.

設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)，與新時代公司目的的轉(zhuǎn)向相契合。第一，設(shè)置董事ESG義務(wù)，體現(xiàn)了對股東利益至上理論的適度軟化，可以讓公司更好扮演良善公民角色，從而平衡各方利益，減少負外部性，促進社會公益。第二，在股東至上理論的引導(dǎo)下，部分投資者極力追求短期利潤，董事會也被迫秉持短期主義的經(jīng)營原則，然而短期主義卻導(dǎo)致諸多不利后果。(16)參見樓秋然：《股東至上主義批判：兼論控制權(quán)分享型公司法的構(gòu)建》，社會科學文獻出版社2020年版，前言，第2-3頁。設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)則使董事脫離短期主義的“魔咒”，秉持長期主義開展經(jīng)營，從而更有利于股東長期利益和員工、消費者等群體的利益。(17)See Leo E.Strine，Jr.，Who Bleeds When the Wolves Bite？A Flesh-and-Blood Perspective on Hedge Fund Activism and Our Strange Corporate Governance System，126 The Yale Law Journal 1870，1871-1872(2016-2017).總之，設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)，是新時代公司目的從理論倡導(dǎo)到實踐落地的一條關(guān)鍵轉(zhuǎn)化路徑。

(二)預(yù)防化解重大ESG風險

目前氣候變化、污染物排放、消費者與勞動者保護等ESG事務(wù)已成為公眾公司的重要風險來源，同時也給社會造成巨大風險隱患。設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)是公眾公司進行風險管理的有效手段，有助于預(yù)防化解重大ESG風險，并促進股東利益和社會利益實現(xiàn)。

一方面，忽視ESG事務(wù)將給公眾公司經(jīng)營帶來一系列重大風險。如果說ESG過去主要是倫理層面的倡導(dǎo)，那么現(xiàn)在已然成為公眾公司面臨的現(xiàn)實經(jīng)濟威脅。第一，直接業(yè)務(wù)風險。例如，氣候變化導(dǎo)致的物理風險、轉(zhuǎn)型風險和訴訟風險將給各行業(yè)公司帶來深遠影響，其中石油、化工、運輸、房地產(chǎn)、農(nóng)業(yè)、金融等行業(yè)在氣候變化問題上尤為脆弱。(18)See Ellie Mulholland，Sarah Barker，Cynthia Williams &Robert G.Eccles，Climate Change and Directors’ Duties：Closing the Gap Between Legal Obligation and Enforcement Practice，in Richard LeBlanc ed.，The Handbook of Board Governance，John Wiley &Sons，Inc.，Hoboken，F(xiàn)orthcoming，available at SSRN：https：//ssrn.com/abstract=3401795，last visited on Sept.8，2023.公眾公司將因為氣候變化問題面臨短期和長期經(jīng)營風險。第二，融資成本增高風險。從直接融資角度看，隨著ESG投資理念廣泛傳播，全球ESG資產(chǎn)規(guī)模在2021年已達到35萬億美元。(19)參見樓秋然：《ESG信息披露：法理反思與制度建構(gòu)》，載《證券市場導(dǎo)報》2023年第3期。顯然，高ESG評級的公眾公司更易獲得投資者青睞。從間接融資角度看，隨著2022年《銀行業(yè)保險業(yè)綠色金融指引》的出臺，ESG理念已融入貸款業(yè)務(wù)全流程，ESG表現(xiàn)良好的公司有更多機會獲得低成本貸款支持。因此，公司忽視ESG因素，無疑會增高融資成本。第三，聲譽風險。公眾公司忽視消費者利益、勞動者利益等不當行為，可能引發(fā)嚴重聲譽風險，并面臨社會輿論譴責、產(chǎn)品銷售大減、融資能力減弱等嚴重后果。(20)See Roy Shapira，Mission Critical ESG and the Scope of Director Oversight Duties，2022 Columbia Business Law Review 732，734-735(2022).由此可見，公眾公司業(yè)務(wù)經(jīng)營面臨不同類型ESG風險的嚴重威脅。設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)，可以讓董事更重視ESG風險，從而預(yù)防或減輕ESG風險對公司盈利表現(xiàn)的影響，進而實現(xiàn)股東利益最大化，因而踐行ESG理念能夠與股東利益協(xié)調(diào)統(tǒng)一。(21)See Stavros Gadinis &Amelia Miazad，Corporate Law and Social Risk，73 Vanderbilt Law Review 1401，1410(2020).

另一方面，公眾公司不當處理ESG事務(wù)，將給社會帶來重大風險。在當前由公眾公司主導(dǎo)的時代，很多公司規(guī)模龐大，富可敵國，甚至成為全球行業(yè)壟斷者，對社會的負外部性日益凸顯。例如，中國前100家上市公司2021年的碳排放量合計超過全國碳排放總量的40%，(22)參見《中國上市公司雙碳領(lǐng)導(dǎo)力排行榜出爐》，載http：//www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/202209/23/t20220923_38124232.shtml，最后訪問時間：2023年9月8日。對落實碳達峰、碳中和戰(zhàn)略影響巨大。再如，僅滴滴一家公司就曾過度收集1.07億條乘客人臉識別信息，(23)參見《國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室有關(guān)負責人就對滴滴全球股份有限公司依法作出網(wǎng)絡(luò)安全審查相關(guān)行政處罰的決定答記者問》，載http：//www.cac.gov.cn/2022-07/21/c_1660021534364976.htm，最后訪問時間：2023年9月8日。嚴重侵害公眾個人信息權(quán)益。又如，美聯(lián)儲報告指出，氣候變化問題可能影響金融資產(chǎn)準確定價，使金融系統(tǒng)變得脆弱，從而將風險傳導(dǎo)至金融領(lǐng)域。(24)See Board of Governors of the Federal Reserve System，F(xiàn)inancial Stability Report(2020)，pp.58-59，available at https：//www.federalreserve.gov/publications/files/financial-stability-report-20201109.pdf，last visited on Sept.8，2023.金融風險則將直接影響社會穩(wěn)定和公眾財產(chǎn)安全。正如貝克所言，現(xiàn)代社會已經(jīng)成為風險社會，而現(xiàn)代化風險則是工業(yè)化的一種大規(guī)模產(chǎn)品，而且系統(tǒng)地隨著它的全球化而加劇。(25)參見〔德〕烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第18-19頁?？梢?，公眾公司不當ESG行為對社會形成重大威脅。

公司不當ESG行為帶給社會的公共風險往往波及甚廣，損失很難在事后完全彌補，因此，應(yīng)對此類風險的最好方式是在公司內(nèi)部采取事前預(yù)防措施。設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)，有助于實現(xiàn)公司自律，并通過公司治理方式提前預(yù)防、及時發(fā)現(xiàn)不當ESG行為，盡可能消弭風險或控制風險的影響程度。

(三)彌補其他ESG促進機制的不足

設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)并非推動公眾公司改善ESG表現(xiàn)的唯一機制，但其有獨特優(yōu)勢，能夠彌補其他方式的不足，并在與其他機制共同作用下更好地提升公眾公司的ESG表現(xiàn)。

第一，投資者和其他利益相關(guān)者可以借助相應(yīng)渠道推動公司改善其ESG表現(xiàn)。特別是當實施強制性ESG信息披露制度后，(26)有關(guān)強制性ESG信息披露制度的內(nèi)容可參見彭雨晨：《強制性ESG信息披露制度的法理證成和規(guī)則構(gòu)造》，載《東方法學》2023年第4期。投資者和其他利益相關(guān)者均能充分獲悉公司ESG信息。投資者通過與管理層私下溝通、股東提案、投票更換董事、威脅撤回投資等方式督促公司改善其ESG表現(xiàn)。其他利益相關(guān)者可以通過利益相關(guān)者參與機制與公司管理層溝通對話，或是給公司施加社會輿論壓力。但上述方式只能產(chǎn)生間接作用。對投資者而言，股票價格未必能準確反映ESG風險、公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)可能限制投資者的投票影響力。(27)參見前引〔20〕，Roy Shapira文，第796-797頁。同時，公司董事也并不一定需要聽從利益相關(guān)者的訴求。因此，投資者和其他利益相關(guān)者途徑具有局限性。與之相比，設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)則能夠發(fā)揮更為直接的作用。受法律責任驅(qū)使，董事將更積極地識別重大ESG風險，并督導(dǎo)公司采取措施進行應(yīng)對。

第二，監(jiān)管者可以通過制定環(huán)境保護、勞動者保護等領(lǐng)域的監(jiān)管規(guī)則，直接規(guī)范公司ESG行為?；谑袌鍪ъ`、外部性等原因，國家有權(quán)通過監(jiān)管方式直接改變或間接影響公司行為。監(jiān)管規(guī)則具有法律強制性，同時國家設(shè)有專門監(jiān)管部門保障其實施，因而外部監(jiān)管成效較佳。但外部監(jiān)管方式的實施也存在限度：其一，監(jiān)管規(guī)則一般只能設(shè)置底線要求，因而外部監(jiān)管只能涉及有限的ESG事務(wù)；其二，公司法畢竟具有突出的私法屬性，公司治理也主要應(yīng)遵循私人秩序模式，監(jiān)管過多介入公司治理，可能減損效率，也與“限制公權(quán)力”的法治理念不符。相反，設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)則維護了公司自治理念，同時董事不僅會要求公司遵守合規(guī)要求，還會督導(dǎo)公司積極應(yīng)對尚未納入合規(guī)要求的重大ESG風險。

綜上所述，不同ESG促進機制都是改善公司ESG 表現(xiàn)制度工具箱中不可或缺的一部分，而設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)則表現(xiàn)出獨特價值，能夠彌補其他不同方式的缺失。

三、設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)的解釋路徑

設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)雖有充分正當性，但能否將ESG風險妥善納入董事監(jiān)督范圍，還需在董事監(jiān)督義務(wù)適用范圍的理論框架內(nèi)加以考慮。結(jié)合相關(guān)法理的最新發(fā)展，董事監(jiān)督義務(wù)適用范圍已經(jīng)從單純合規(guī)風險擴大至關(guān)鍵商業(yè)風險。以此雙階理論框架作為判斷基礎(chǔ)，則董事應(yīng)負ESG監(jiān)督義務(wù)。

(一)董事監(jiān)督義務(wù)適用范圍的雙階框架

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)沒有明確規(guī)定董事監(jiān)督義務(wù)，學界雖然已有一批探討董事監(jiān)督義務(wù)的研究成果，但對適用范圍的研究尚不深入。美國學者在該領(lǐng)域已經(jīng)有數(shù)十年研究積累，其相關(guān)成果有助于深入認識董事監(jiān)督義務(wù)的適用法理。結(jié)合美國相關(guān)經(jīng)典判例和學界研究成果，本文認為董事監(jiān)督義務(wù)應(yīng)適用于兩類風險：合規(guī)風險和關(guān)鍵商業(yè)風險。

1.合規(guī)風險

學界和法院一致認為，董事監(jiān)督義務(wù)的適用范圍應(yīng)包括公司合規(guī)風險。一起典型的董事監(jiān)督義務(wù)案件往往涉及公司員工實施違法行為導(dǎo)致公司遭受處罰。而且截止到目前，獲得特拉華州法院支持的董事監(jiān)督義務(wù)案件都涉及合規(guī)風險。(28)See Firemen’s Ret.Sys.of St.Louis v.Sorenson，C.A.No.2019-0965-LWW(Del.Ch.Oct.5，2021).

合規(guī)風險成為董事監(jiān)督義務(wù)的主要對象，有著重要理論原因。其一，公司的存在奠基于“公司應(yīng)用合法手段從事合法業(yè)務(wù)”的重要承諾。(29)Leo E.Strine，Jr.，Lawrence A.Hamermesh，R.Franklin Balotti &Jeffrey M.Gorris，Loyalty’s Core Demand：The Defining Role of Good Faith in Corporation Law，98 The Georgetown Law Journal 629，651(2009-2010).該承諾的理論淵源可追溯至特許權(quán)理論和越權(quán)原則。早期公司都經(jīng)由政府頒發(fā)特許令狀而產(chǎn)生，因而公司權(quán)力只能限制在州法律的界限之內(nèi)，如果公司行為超越特許令狀的授權(quán)，其行為會被認為是越權(quán)行為而歸于無效。(30)參見施天濤：《公司法論》(第4版)，法律出版社2018年版，第145頁。當美國各州開始制定公司法時，要求公司合法經(jīng)營的規(guī)則在公司法中得到保留，因此如果作為受托人的董事代表公司實施違法行為，則會被認為違反其信義義務(wù)。(31)See Elizabeth Pollman，Corporate Oversight and Disobedience，72 Vanderbilt Law Review 2013，2019-2020(2019).其二，董事監(jiān)督合規(guī)風險符合股東道德追求。公司員工的行為和決定可能具有重大負外部性，嚴重損害社會利益。合規(guī)要求旨在促進社會福利，鑒于公共利益要遠大于公司利益，作為社會公民的股東，自然也希望公司積極守法合規(guī)。(32)See Claire A.Hill &Brett H.McDonnell，Stone v.Ritter and the Expanding Duty of Loyalty，76 Fordham Law Review 1769，1784-1785(2007-2008).因此，董事承擔合規(guī)風險監(jiān)督義務(wù)與股東道德追求相統(tǒng)一。其三，一旦公司違反合規(guī)要求的行為被發(fā)現(xiàn)，公司往往面臨嚴重處罰，進而減少公司利潤，損害股東經(jīng)濟利益。

2.關(guān)鍵商業(yè)風險

除合規(guī)風險外，董事監(jiān)督義務(wù)是否及于商業(yè)風險？過去司法實踐對此存在爭議，學界主流觀點則長期支持將董事監(jiān)督義務(wù)延伸適用于重大商業(yè)風險。結(jié)合美國最新判例和學者觀點，本文認為董事監(jiān)督義務(wù)應(yīng)包括公司面臨的關(guān)鍵(mission critical)商業(yè)風險。所謂關(guān)鍵商業(yè)風險是指(對公司成功經(jīng)營)極其重要或必不可少的公司事務(wù)所面臨的風險。(33)See Cambridge Dictionary，mission-critical，available at https：//dictionary.cambridge.org/us/dictionary/english/mission-critical，last visited on Sept.8，2023.下文將從兩個層次對此展開論證。(34)此處兩層次論證邏輯是受部分文章啟發(fā)形成。See Roy Shapira，Mission Critical ESG and the Scope of Director Oversight Duties，2022 Columbia Business Law Review 732 (2022)；Andrew W. Winden，Caremark’s Climate Failure，74 Hastings Law Journal 1167 (2022-2023).

一方面，雖然歷史上法院對該問題態(tài)度搖擺，但是自2019年以來法院已明確支持董事監(jiān)督義務(wù)應(yīng)包括“略超合規(guī)要求的關(guān)鍵商業(yè)風險”。從歷史維度看，法院在較早案例中已有意將商業(yè)風險納入董事監(jiān)督義務(wù)范圍。例如，在1996年Caremark案中法院認為董事監(jiān)督義務(wù)應(yīng)包括“公司法律合規(guī)及其業(yè)務(wù)表現(xiàn)”(35)In re Caremark Int’l Inc.Derivative Litig.，698 A.2d 959(Del.Ch.1996). 為簡化引注，后文與本案判決相關(guān)內(nèi)容不再一一標注。。但在2009年Citigroup案中法院態(tài)度明確偏向消極。法院指出，“特拉華州法律規(guī)定的監(jiān)督職責并非旨在讓董事(即使是專家董事)因未能預(yù)測未來，以及正確評估商業(yè)風險而承擔個人責任”，因為公司本就是通過承擔商業(yè)風險換取回報，將商業(yè)風險納入董事監(jiān)督范圍意味著法院需要在事后對公司經(jīng)營決策進行判斷，這與商業(yè)判斷規(guī)則的精神相沖突。(36)In re Citigroup Inc.S’ holder Derivative Litig.，964 A.2d 106(Del.Ch.2009).該案基本案情是：花旗銀行董事會被指未能適當監(jiān)控花旗集團的業(yè)務(wù)風險，特別是其在次級抵押貸款市場的敞口，以致花旗銀行在金融危機中遭受巨額損失。為簡化引注，后文與本案判決相關(guān)內(nèi)容不再一一標注。

不過，2019年后法院觀點再次反轉(zhuǎn)。在2019年Marchand案中，法院首次形成“關(guān)鍵商業(yè)風險”概念。案涉公司是一家只生產(chǎn)冰淇淋的百年企業(yè)，然而其冰淇淋產(chǎn)品卻發(fā)生李斯特菌污染，三名顧客因而死亡。由于公司身處受高度監(jiān)管的食品行業(yè)，并且公司業(yè)績依賴單一產(chǎn)品，法院因此認為食品安全(對該公司成功經(jīng)營)是“極其重要的和關(guān)鍵的”(essential and mission critical)，與之相關(guān)的風險可被稱為“關(guān)鍵商業(yè)風險”。同時，盡管被告聲稱公司行為符合各項監(jiān)管規(guī)則的要求，但法院卻認為公司表面合規(guī)并不意味著董事已經(jīng)善盡監(jiān)督義務(wù)，相反董事應(yīng)當對食品安全這類至關(guān)重要的合規(guī)問題保持高度關(guān)注。(37)See Marchand v.Barnhill，212 A.3d 805(Del.2019). 為簡化引注，后文與本案判決相關(guān)內(nèi)容不再一一標注。在2021年波音案中法院采取了類似觀點。波音公司推出的737 MAX型飛機于2018年10月和2019年3月連續(xù)發(fā)生空難事故，分別造成100多名乘客和機組成員身亡，波音公司的投資者也因此損失數(shù)十億美元。法院指出，“如同Marchand案中的食品安全，飛機安全對波音公司的業(yè)務(wù)是‘極其重要的和關(guān)鍵的’”。盡管Boeing公司生產(chǎn)的飛機符合監(jiān)管部門相關(guān)標準，但是法院再次申明，“公司產(chǎn)品表面上滿足監(jiān)管要求并不意味著董事會履行了防止公司創(chuàng)傷的監(jiān)督義務(wù)”。(38)See In re Boeing Co.Derivative Litig.，C.A.No.2019-0907-MTZ，2021 WL 4059934(Del.Ch.Sept.7，2021). 為簡化引注，后文與本案判決相關(guān)內(nèi)容不再一一標注。

結(jié)合上述兩起案件的判決可知，食品生產(chǎn)、飛機制造具有極強負外部性風險，因而監(jiān)管部門對此類事務(wù)設(shè)置了精細繁復(fù)的合規(guī)要求，許多相關(guān)風險已被監(jiān)管規(guī)則所規(guī)范。但更為重要的是，食品安全、飛機安全是關(guān)系特定公司能否成功經(jīng)營的關(guān)鍵經(jīng)營事務(wù)。對于此類事務(wù)，法院認為僅僅讓公司滿足合規(guī)要求，規(guī)避已納入合規(guī)的風險，不意味著董事已經(jīng)善盡監(jiān)督義務(wù)。合規(guī)標準的制定具有滯后性，而此類事務(wù)對公司經(jīng)營極其重要，因此，董事顯然應(yīng)當積極監(jiān)督、及時處置那些尚未被監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)并納入合規(guī)要求的風險。綜合前述分析可知，法院已明確將與合規(guī)風險相關(guān)的，但“略超合規(guī)要求的關(guān)鍵商業(yè)風險”納入董事監(jiān)督義務(wù)范圍。

另一方面，董事監(jiān)督義務(wù)還應(yīng)包括“合規(guī)要求以外的關(guān)鍵商業(yè)風險”。目前法院并未明確將這一類型風險排除在董事監(jiān)督義務(wù)之外。即使在前述Citigroup案中，法院也承認在某些情形下董事有可能承擔監(jiān)督商業(yè)風險失敗的責任。而在2022年Bingle案中，法院再次表示董事監(jiān)督義務(wù)“是否應(yīng)該適用于商業(yè)風險仍然是一個懸而未決的問題”(39)Constr.Indus.Laborers Pension Fund v.Bingle，C.A.2021-0940-SG(Del.Ch.Sep.6，2022).。

學界主流觀點高度支持將董事監(jiān)督義務(wù)延伸至“合規(guī)要求以外的關(guān)鍵商業(yè)風險”。例如，辛西婭·A. 威廉姆斯(Cynthia A.Williams)教授認為，Marchand案很可能意味著董事監(jiān)督義務(wù)的“范圍擴展至公司經(jīng)營的‘關(guān)鍵’方面”，而不再局限于合規(guī)風險。(40)See Cynthia A.Williams， Fiduciary Duties and Corporate Climate Responsibility，74 Vanderbilt Law Review 1875，1907(2021).從理論層面來看，其一，正如斯蒂芬·M. 班布里奇(Stephen M.Bainbridge)教授所言，沒有理論原因表明合規(guī)風險與商業(yè)風險存在本質(zhì)差異。(41)See Stephen M.Bainbridge，Caremark and Enterprise Risk Management，34 The Journal of Corporation Law 967，968(2008-2009).合規(guī)產(chǎn)生的本質(zhì)原因是公司員工行為的嚴重負外部性，此類行為可能有益于公司，但卻會損害社會利益。絕大多數(shù)此類行為已被監(jiān)管部門所識別，并納入合規(guī)體系中。但風險本質(zhì)不會因為是否被納入合規(guī)范圍而存在區(qū)別。其二，風險的嚴重程度才是判斷是否適用董事監(jiān)督義務(wù)的決定性因素，董事監(jiān)督義務(wù)的適用重點應(yīng)是那些可能對股東和社會造成重大威脅的行為。(42)See Claire A.Hill &Brett H.McDonnell，Reconsidering Board Oversight Duties after the Financial Crisis，2013 University of Illinois Law Review 859，878(2013).而前述案例表明關(guān)鍵商業(yè)風險正屬于此類。其三，從董事監(jiān)督義務(wù)的初衷而言，作為受托人的董事，應(yīng)忠實、謹慎、善意地為公司長期利益提供服務(wù)。如果商業(yè)風險可能會給公司和股東造成巨大損害，董事應(yīng)有義務(wù)防止這種損害的發(fā)生，因而董事也就負有對“合規(guī)要求以外的關(guān)鍵商業(yè)風險”的監(jiān)督義務(wù)。最后，將納入董事監(jiān)督義務(wù)的商業(yè)風險限制在“關(guān)鍵”層面，也就排除了一般性商業(yè)風險，同時董事仍然可以援引商業(yè)判斷規(guī)則作為惡意訴訟的抗辯，因此，法院不必擔心擴張董事監(jiān)督義務(wù)會導(dǎo)致過重責任加強董事避險心理等擔憂。

綜合前述兩方面原因，董事承擔監(jiān)督“略超合規(guī)要求的關(guān)鍵商業(yè)風險”和“合規(guī)要求以外的關(guān)鍵商業(yè)風險”的職責均有堅實依據(jù)。因此，本文主張關(guān)鍵商業(yè)風險應(yīng)屬于董事監(jiān)督義務(wù)適用范圍。需說明的是，關(guān)鍵商業(yè)風險既存在于主營業(yè)務(wù)，也存在于其他事務(wù)。例如，在2023年McDonald案中，McDonald公司被指存在縱容性騷擾和不當行為的企業(yè)文化。法院認為維護員工安全是公司的關(guān)鍵商業(yè)風險，因為員工影響公司價值，作為受托人的董事為了公司長期價值，有必要照顧公司員工。性騷擾行為危害工作場所安全，損害受影響員工利益和公司與其他員工關(guān)系。(43)See In re McDonald’s Corp.S’holder Derivative Litig.，291 A.3d 652(Del.Ch.，2023). 為簡化引注，后文與本案判決相關(guān)內(nèi)容不再一一標注。因而，職場性騷擾事件屬于董事監(jiān)督范圍。此外，對關(guān)鍵商業(yè)風險的認定可借助公司聲譽這一中間變量加以判斷。Marchand案及后續(xù)案件都反映出董事對關(guān)鍵商業(yè)風險的監(jiān)督失敗會給公司聲譽造成極大影響，一旦發(fā)生聲譽風險，公司社會形象將遭受巨大貶損，消費者可能抵制產(chǎn)品、媒體可能持續(xù)批評公司行為、公司股價可能大跌，公司盈利能力也可能受到嚴重影響。(44)參見前引〔34〕，Roy Shapira文，第752-759頁。

(二)雙階框架下董事應(yīng)負ESG監(jiān)督義務(wù)

結(jié)合董事監(jiān)督義務(wù)范圍的理論框架來看，絕大多數(shù)ESG風險可被歸類為合規(guī)風險或關(guān)鍵商業(yè)風險，因此董事應(yīng)負有ESG監(jiān)督義務(wù)。而且全球知名的公司內(nèi)部控制標準“COSO內(nèi)部控制框架”已將ESG風險融入其公司風險管理框架。(45)See COSO，WBCSD，Enterprise Risk Management：Applying Enterprise Risk Management to Environmental，Social and Governance-related Risks，available at https：//docs.wbcsd.org/2018/10/COSO_WBCSD_ESGERM_Guidance.pdf，last visited on Sept.8，2023.當前部分特拉華州前法官也主張董事應(yīng)負有ESG監(jiān)督義務(wù)。(46)See Leo E.Strine，Jr.，Kirby M.Smith &Reilly S.Steel，Caremark and ESG，Perfect Together：A Practical Approach to Implementing an Integrated，Efficient，and Effective Caremark and EESG Strategy，106 Iowa Law Review 1885(2020-2021).因此，當ESG風險已嚴重威脅公司利益和社會福祉時，將其納入董事監(jiān)督義務(wù)范圍并無不妥。

1.董事對已納入合規(guī)要求的ESG事務(wù)負有監(jiān)督義務(wù)

對于已經(jīng)被納入合規(guī)框架的ESG事務(wù)，董事應(yīng)負有監(jiān)督職責。這是董事監(jiān)督義務(wù)的傳統(tǒng)適用范圍。如表1所示，ESG是一系列環(huán)境、社會和公司治理事務(wù)的統(tǒng)稱，其中污染物排放、勞動者職業(yè)安全、產(chǎn)品責任、商業(yè)賄賂、消費者信息保護等多數(shù)ESG事務(wù)已經(jīng)有相關(guān)法律規(guī)定和監(jiān)管規(guī)則，成為公司合規(guī)的重要內(nèi)容。例如，就能源使用事務(wù)來看，我國已經(jīng)設(shè)置強制性能耗限額標準和強制性能效標準，并適用于高耗能企業(yè)。因此，高耗能企業(yè)的董事負有對本公司能源使用情況的監(jiān)督義務(wù)，以確保符合相關(guān)標準。

隨著社會對環(huán)境保護、權(quán)利保護的共識日益增強，ESG事務(wù)進入合規(guī)框架仍處于發(fā)展階段。例如，過去網(wǎng)絡(luò)安全并未被列為合規(guī)事項，但是隨著近年來數(shù)字經(jīng)濟的高速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)安全成為所有領(lǐng)域公司面臨的重大問題，并被納入合規(guī)范疇，甚至相關(guān)監(jiān)管規(guī)則還在不斷細化，因此，網(wǎng)絡(luò)安全已經(jīng)成為董事的重要監(jiān)督對象。

表1 ESG具體事項表(47)該表根據(jù)中國香港地區(qū)港交所《環(huán)境、社會及管治報告指引》制作。

2.董事對具有關(guān)鍵商業(yè)風險特征的ESG事務(wù)負有監(jiān)督義務(wù)

某些ESG事務(wù)雖然未被納入合規(guī)框架，但具有關(guān)鍵商業(yè)風險特征，因而董事對其也負有監(jiān)督義務(wù)。

第一，一些ESG事務(wù)屬于“略超合規(guī)要求的關(guān)鍵商業(yè)風險”，公司已經(jīng)滿足基礎(chǔ)合規(guī)要求，但該類ESG事務(wù)對公司經(jīng)營至關(guān)重要，因而董事應(yīng)對公司行為是否引發(fā)超過合規(guī)要求的重大風險負有監(jiān)督義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)安全、工作安全、反對歧視等事務(wù)是各行業(yè)的公眾公司都會面臨的此類ESG事務(wù)，食品安全、污染物排放、職業(yè)危害等事務(wù)則屬于特定行業(yè)公司面臨的此類ESG事務(wù)。就用戶隱私保護而言，隨著數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模日益增大，快遞、游戲、電商等許多大型公眾公司都有可能廣泛收集用戶隱私信息。目前我國已經(jīng)出臺諸多法律法規(guī)保護用戶隱私信息，例如《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》《中華人民共和國個人信息保護法》《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》等。用戶隱私雖然未必會對公眾公司的主營業(yè)務(wù)產(chǎn)生直接影響，但會給公司帶來顯著聲譽風險，進而嚴重影響公司業(yè)務(wù)經(jīng)營和財務(wù)表現(xiàn)。因此，用戶隱私保護屬于各類公司均會面臨的“略超合規(guī)要求的關(guān)鍵商業(yè)風險”。董事應(yīng)對其負有監(jiān)督義務(wù)。事實上，特拉華州法院在Marriott案中也明確將包括用戶隱私信息的網(wǎng)絡(luò)安全事務(wù)視為關(guān)鍵商業(yè)風險。(48)See Firemen’s Ret.Sys.of St.Louis v.Sorenson，C.A.No.2019-0965-LWW(Del.Ch.Oct.5，2021).

第二，一些ESG事務(wù)屬于“合規(guī)要求以外的關(guān)鍵商業(yè)風險”，因其對公司成功經(jīng)營和長期利益至關(guān)重要，忽視該類事務(wù)不僅將給公司造成重大損失，也將嚴重危害社會，因此，董事對該類ESG事務(wù)應(yīng)負監(jiān)督義務(wù)。氣候變化是該類事務(wù)的典型代表。其一，如前所述，氣候變化問題可能帶來物理風險、轉(zhuǎn)型風險、訴訟風險，煤炭、石油等行業(yè)公眾公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營和盈利表現(xiàn)與氣候變化問題密切相關(guān)。其二，雖然我國暫未制定應(yīng)對氣候變化，特別是減少碳排放的強制性規(guī)范，但目前我國已經(jīng)形成碳達峰、碳中和“1+N”政策體系和具體實施方案。對相關(guān)行業(yè)公司而言，國家碳達峰、碳中和政策也將對公司短、中、長期的財務(wù)表現(xiàn)有著重大影響。忽視氣候變化問題，可能引發(fā)投資者、消費者、社會大眾對這些行業(yè)公司的厭惡，導(dǎo)致公司聲譽嚴重受損。因此，氣候變化問題顯然是這類公司的關(guān)鍵商業(yè)風險，董事應(yīng)當對此進行監(jiān)督，(49)一些學者也支持將氣候變化問題納入董事監(jiān)督義務(wù)范疇。參見前引〔40〕，Cynthia A.Williams文。否則將有悖公司最大利益。

3.董事對極少數(shù)ESG事務(wù)不負監(jiān)督義務(wù)

ESG事務(wù)范圍廣泛，極少數(shù)ESG事務(wù)既不屬于合規(guī)范疇，也不具有關(guān)鍵商業(yè)風險特性，董事對此類ESG事務(wù)不負監(jiān)督義務(wù)。勞動者發(fā)展及培訓(xùn)、供應(yīng)鏈管理、社區(qū)投資等ESG事務(wù)均屬此種類型。

本文之所以主張不將極少數(shù)ESG事務(wù)納入董事監(jiān)督義務(wù)范圍，是因為公眾公司規(guī)模龐大、管理事項千頭萬緒，董事客觀上不可能對大小事務(wù)均實施監(jiān)督，而只能對事關(guān)公司成功經(jīng)營的重要事務(wù)實施監(jiān)督。對于此類ESG事務(wù)，即使公司作出有違宗旨的行為，但該行為既不違法，對公司成功經(jīng)營和聲譽的影響也很有限，因此不必對董事課以監(jiān)督義務(wù)。不過，如果未來社會對勞動者發(fā)展、供應(yīng)鏈管理和社區(qū)投資等領(lǐng)域的關(guān)注大幅提升，監(jiān)管部門甚至制定相應(yīng)合規(guī)要求，則董事將負有監(jiān)督此類ESG事務(wù)的義務(wù)。

四、董事ESG監(jiān)督義務(wù)的司法適用

在證成董事應(yīng)承擔ESG監(jiān)督義務(wù)后，還需進一步辨明董事ESG監(jiān)督義務(wù)的司法適用問題，否則混亂的責任制度將影響董事監(jiān)督ESG事務(wù)的實際成效。而由于ESG事務(wù)的特殊性，在司法適用方面，董事ESG監(jiān)督義務(wù)與董事監(jiān)督義務(wù)雖有共同點，但也存在不同之處。

(一)董事ESG監(jiān)督義務(wù)的判斷標準

美國董事監(jiān)督義務(wù)的經(jīng)典判斷標準經(jīng)過40多年發(fā)展，最終在Stone案中正式成型。董事ESG監(jiān)督義務(wù)的判斷標準亦以此經(jīng)典判斷標準為基礎(chǔ)演變形成。

董事監(jiān)督義務(wù)的早期判斷標準形成于1963年Graham案。案涉公司的部門經(jīng)理與同行業(yè)公司合謀操縱價格，并進行虛假投標，從而違反反壟斷法，法院認為公司董事有權(quán)依靠其下屬的誠實和正直，直到發(fā)生了讓他們懷疑有問題的事件。(50)See Graham v.Allis-Chalmers Mfg.Co.，188 A.2d 125(Del.1963). 為簡化引注，后文與本案判決相關(guān)內(nèi)容不再一一標注。此類事件被稱為“紅旗警報”(Red Flag)。(51)參見前引〔3〕，鄧峰文。如果發(fā)生紅旗警報，而董事因疏忽未加注意——例如忽視員工不法行為的明顯跡象，則董事應(yīng)承擔監(jiān)督失敗責任。由此可知，法院以“性善論”作為判決邏輯起點，董事無需主動探查公司違法行為。因此，早期判斷標準帶有明顯被動性和回應(yīng)性。但隨著時代發(fā)展，早期判斷標準不再能適應(yīng)公司內(nèi)外部需求。其一，公司內(nèi)部權(quán)力發(fā)生框架性變化，經(jīng)營管理權(quán)力不再由董事會享有，而是交由經(jīng)理層集中享有，因而董事較難發(fā)現(xiàn)經(jīng)營中出現(xiàn)的紅旗警報。(52)See Melvin A.Eisenberg，The Board of Directors and Internal Control，19 Cardozo Law Review 237，237(1997-1998)；梁爽：《美、日公司法上的董事合規(guī)、內(nèi)控義務(wù)及其對我國的啟示》，載《中外法學》2022年第2期。其二，法律規(guī)則明確激勵董事開展主動監(jiān)督。1982年美國《反海外腐敗法》第78m(b)(2)條要求公司“設(shè)計和維持一個內(nèi)部會計控制系統(tǒng)”。1991年美國《聯(lián)邦量刑指南》第八章規(guī)定，如果公司實施“為防止和發(fā)現(xiàn)違法行為而有效的程序”，則可以適當降低罰金。有鑒于此，董事僅被動履行監(jiān)督義務(wù)顯然已不合時宜。

隨后，法院重構(gòu)一套由“善意”標準發(fā)展形成的現(xiàn)代判斷標準。(53)參見前引〔52〕，梁爽文。在1996年Caremark案中，案涉公司向醫(yī)生支付經(jīng)濟報酬，以鼓勵醫(yī)生向病人推薦其治療方法，聯(lián)邦政府以支付非法“回扣”為由對案涉公司發(fā)起刑事調(diào)查。最終案涉公司承認其實施通信欺詐犯罪，并支付巨額罰款。法院認為，被動監(jiān)督已不能適應(yīng)現(xiàn)代需求，董事應(yīng)善意地建立一套至少在董事會看來是充分的公司信息和報告系統(tǒng)，從而在知情基礎(chǔ)上判斷公司風險。同時，“董事會只有在實施監(jiān)督方面的持續(xù)或系統(tǒng)性失敗——例如完全未能試圖確保存在合理的信息和報告系統(tǒng)——才會確立缺乏善意”，董事也才能被追究責任。在2006年Stone案中，法院最終形成董事監(jiān)督義務(wù)的經(jīng)典判斷標準。Stone案涉及銀行員工沒有嚴格執(zhí)行聯(lián)邦法律要求的反洗錢申報要求，導(dǎo)致該銀行為一起“龐氏”騙局事件提供存托服務(wù)，隨后聯(lián)邦檢察署等機構(gòu)令案涉銀行承擔巨額刑事罰款和民事罰款。(54)See Stone ex rel.AmSouth Bancorporation v.Ritter，911 A.2d 362(Del.2006). 為簡化引注，后文與本案判決相關(guān)內(nèi)容不再一一標注。在該案中，法院對Caremark案中提出的“信息和報告系統(tǒng)”加以類型化。當出現(xiàn)以下兩種情形時，董事存在“惡意”，并將被追究責任：第一，董事完全沒有建立任何信息和報告系統(tǒng)；第二，董事雖然建立了信息和報告系統(tǒng)，但卻有意識地未能監(jiān)督其運營，從而無法了解需要注意的風險或問題?？梢?，現(xiàn)代判斷標準具有積極性和預(yù)防性，契合時代發(fā)展需求，因而一直沿用至今。

董事ESG監(jiān)督義務(wù)是董事監(jiān)督義務(wù)的特殊類型，因此前述兩要件標準亦適用于董事ESG監(jiān)督義務(wù)。但董事ESG監(jiān)督義務(wù)應(yīng)當增加一項ESG風險識別要件。原因在于，在董事監(jiān)督義務(wù)的經(jīng)典判斷標準形成時期，董事監(jiān)督義務(wù)的適用范圍還僅限于合規(guī)風險。合規(guī)風險事項由法律或監(jiān)管規(guī)則明確列舉，無需董事會事先甄別。但董事ESG監(jiān)督義務(wù)的適用范圍已從與ESG相關(guān)的合規(guī)風險擴大至關(guān)鍵商業(yè)風險，而關(guān)鍵ESG商業(yè)風險并未被明確列出，尚需董事識別。因此，在建立ESG風險信息系統(tǒng)之前，董事還需先查明該公司面臨哪些關(guān)鍵ESG商業(yè)風險，否則董事將難以對此類風險進行切實監(jiān)督。

最后，董事ESG監(jiān)督義務(wù)還應(yīng)當增加事后調(diào)查處置要件。(55)參見王真真：《董事勤勉義務(wù)制度的利益衡量與內(nèi)涵闡釋》，載《財經(jīng)法學》2022年第3期。該要件在前文Graham案中已經(jīng)由法院所提出：如果董事發(fā)現(xiàn)紅旗警報，即應(yīng)加以注意，并采取相應(yīng)措施，否則將有違其監(jiān)督義務(wù)。美國《示范商業(yè)公司法》第8.31條也規(guī)定，董事對于需要特別關(guān)注的異常事實和情況應(yīng)進行調(diào)查詢問。因此，董事如果通過信息和報告系統(tǒng)了解到公司發(fā)生ESG異常事件，即應(yīng)對此展開調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果督導(dǎo)公司采取相應(yīng)處置措施。

綜上所述，董事ESG監(jiān)督義務(wù)的判斷標準應(yīng)由四要件組成：其一，董事應(yīng)識別本公司面臨的特定ESG風險；其二，董事應(yīng)針對ESG風險建立信息和報告系統(tǒng)；其三，董事應(yīng)維持信息和報告系統(tǒng)的良好運行；其四，當發(fā)現(xiàn)紅旗警報事件時，董事應(yīng)督導(dǎo)公司積極調(diào)查處置。倘若無法滿足上述要求，則董事并未盡到ESG監(jiān)督義務(wù)。

(二)明確董事ESG監(jiān)督義務(wù)的注意義務(wù)本質(zhì)

在學理上，關(guān)于董事ESG監(jiān)督義務(wù)的法律屬性存在注意義務(wù)和忠實義務(wù)的爭論。綜合考慮制度原理和我國制度環(huán)境，我國應(yīng)明確董事ESG監(jiān)督義務(wù)的注意義務(wù)本質(zhì)。

董事ESG監(jiān)督義務(wù)的法律屬性爭議源于美國特拉華州特殊的法律環(huán)境。在Stone案之前的案件中，特拉華州法院基本都認為監(jiān)督義務(wù)應(yīng)置于注意義務(wù)體系下。但是特拉華州最高法院在Stone案中卻主張，如果董事“有意識地無視自己的責任，他們就因為沒有善意履行該信義義務(wù)而違反了忠實義務(wù)”。因此，自此案開始董事監(jiān)督義務(wù)就被認為是忠實義務(wù)的一環(huán)。法院調(diào)整監(jiān)督義務(wù)體系的可能原因有兩點：一是因為這種情形下董事責任的證明標準從重大過失提高為故意，董事承擔責任的風險因而降低；二是因為這種情形下董事不再能通過特拉華州《公司法》中的注意義務(wù)豁免規(guī)則逃避責任。(56)See Stephen M.Bainbridge，Star Lopez &Benjamin Oklan， The Convergence of Good Faith and Oversight，55 UCLA Law Review 559，597(2007-2008).但是，法院觀點也受到部分學者的批評。(57)參見前引〔56〕，Stephen M.Bainbridge、Star Lopez、Benjamin Oklan文。同時，美國《示范商業(yè)公司法》第8.30條也認為監(jiān)督義務(wù)屬于注意義務(wù)。

在我國《公司法》語境下，董事ESG監(jiān)督義務(wù)宜定性為注意義務(wù)。其一，我國《公司法》中沒有豁免董事注意義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，因而不必擔心董事責任逃逸問題。其二，從本質(zhì)上來說，董事ESG監(jiān)督義務(wù)更接近注意義務(wù)。(58)參見徐深澄：《董事合規(guī)監(jiān)督義務(wù)的構(gòu)建——以內(nèi)生性合規(guī)為視角展開》，載《商業(yè)經(jīng)濟與管理》2023年第5期。因為董事ESG監(jiān)督義務(wù)旨在讓董事督導(dǎo)公司面臨的ESG風險，這與董事對財務(wù)報告真實性的監(jiān)督在性質(zhì)上沒有本質(zhì)區(qū)別，而我國學者和法院一般認為后者屬于注意義務(wù)范疇。其三，更為重要的是，基于我國現(xiàn)有制度，將董事ESG監(jiān)督義務(wù)定性為注意義務(wù)，才能實現(xiàn)董事激勵與責任的平衡，并激勵董事積極履職監(jiān)督ESG事務(wù)。

詳言之，法律屬性之爭直接影響董事ESG監(jiān)督義務(wù)的責任標準。其中最關(guān)鍵的問題是要使法律給董事施加的激勵和責任實現(xiàn)平衡。追究董事責任的門檻越低，越能激勵董事認真監(jiān)督ESG風險，但是低門檻同時意味著高責任風險，這可能輕則限制董事合理的商業(yè)冒險，重則阻卻有能力者進入董事行業(yè)。(59)參見黃輝：《獨立董事的法律義務(wù)與責任追究：國際經(jīng)驗與中國方案》，載《中外法學》2023年第1期。這一理論風險得到了實踐支持。我國立法提高董事承擔的證券信息虛假陳述責任的做法，曾引發(fā)了獨立董事離職潮。(60)參見閻俠、李云琦：《康美案引發(fā)獨董離職潮？獨董為何不獨立不懂事不積極》，載https：//www.bjnews.com.cn/detail/163773081314897.html，最后訪問時間：2023年9月8日。因此，結(jié)合本國制度環(huán)境，設(shè)置適度的責任風險才能產(chǎn)生“多贏”結(jié)果。

追根溯源，董事責任風險主要由訴訟發(fā)生概率和訴訟成功概率共同決定，前者是指股東提起派生訴訟的難易程度，后者是指證明董事責任的難易程度。“高發(fā)生概率，低成功概率”和“低發(fā)生概率，高成功概率”均能產(chǎn)生合理適度的責任風險，而“高發(fā)生概率，高成功概率”和“低發(fā)生概率，低成功概率”分別會導(dǎo)致董事責任風險過大和過低。以此理論框架觀察我國，由于我國《公司法》為投資者提起訴訟設(shè)置較高持股比例要求，以及投資者之間存在集體行動困境等原因，我國公眾公司投資者很少提起關(guān)于董事監(jiān)督義務(wù)的民事訴訟。(61)參見呂成龍：《上市公司董事監(jiān)督義務(wù)的制度構(gòu)建》，載《環(huán)球法律評論》2021年第2期。為與訴訟“低發(fā)生概率”特征相匹配，我國應(yīng)設(shè)置相對“高成功概率”的責任證明標準，從而更好激勵董事加強ESG監(jiān)督。因此，我國應(yīng)將董事ESG監(jiān)督義務(wù)定性為注意義務(wù)，適度提高董事責任風險，從而更好促進董事勤勉盡責。

五、我國董事ESG監(jiān)督義務(wù)的規(guī)范構(gòu)造

結(jié)合前文討論可知，賦予董事ESG監(jiān)督義務(wù)并追究其責任是維護股東利益、公司利益、乃至社會利益的重要手段。發(fā)揮董事ESG監(jiān)督義務(wù)的作用需要構(gòu)建恰當?shù)闹贫纫?guī)范，目前我國在該領(lǐng)域立法存在較大空白。因此，我國應(yīng)在《公司法》等法律法規(guī)中首先明確董事負有ESG監(jiān)督義務(wù)，并從內(nèi)涵和組織兩個層面構(gòu)建董事ESG監(jiān)督義務(wù)體系。

(一)明確董事負有ESG監(jiān)督義務(wù)

我國現(xiàn)有法律法規(guī)均未明確規(guī)定董事ESG監(jiān)督義務(wù)。首先，我國現(xiàn)行《公司法》所預(yù)設(shè)的董事會定位是經(jīng)營決策機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)，因而我國《公司法》第46條有關(guān)董事會職權(quán)的規(guī)定、第147條有關(guān)董事對公司負有注意義務(wù)的規(guī)定中都沒有董事監(jiān)督義務(wù)，更不用說董事ESG監(jiān)督義務(wù)。其次，《公司法三審稿》第180條雖然明確規(guī)定了董事注意義務(wù)標準，要求董事“執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”，但也未涉及董事ESG監(jiān)督義務(wù)。最后，《上市公司治理準則》《上市公司章程指引》等規(guī)范性文件雖然對董事和董事會的相關(guān)職責作了更為詳細的規(guī)定，但也未明確規(guī)定董事ESG監(jiān)督義務(wù)?？梢?，董事ESG監(jiān)督義務(wù)在我國立法中處于缺失狀態(tài)。

盡管結(jié)合商業(yè)邏輯和文義解釋方法來看，董事職權(quán)天然蘊含著對公司行為的監(jiān)督權(quán)，(62)參見蔣大興：《公司董事會的職權(quán)再造——基于“夾層代理”及現(xiàn)實主義的邏輯》，載《現(xiàn)代法學》2020年第4期。因為決策者對下屬執(zhí)行行為的監(jiān)督是決策真正落地的必要保障。進而董事對屬于合規(guī)風險和關(guān)鍵商業(yè)風險范疇的ESG事務(wù)也負有監(jiān)督義務(wù)。但是，董事ESG監(jiān)督義務(wù)內(nèi)涵仍然缺少法律的體系化構(gòu)建。ESG事務(wù)是我國公眾公司當前和未來一段時期亟須解決的核心問題，這要求《公司法》及相關(guān)規(guī)范進行針對性的制度回應(yīng)。體系化闕如的董事ESG監(jiān)督義務(wù)無助于實現(xiàn)這一目標，也不符合公司法現(xiàn)代化發(fā)展方向。因此，我國有必要對相關(guān)法律加以完善。

在立法技術(shù)上，董事ESG監(jiān)督義務(wù)應(yīng)采用“一般條款+具體條款”的方式予以法律化。具言之，第一，在《公司法》中規(guī)定董事ESG監(jiān)督義務(wù)的一般條款。為突出應(yīng)對ESG風險的重要性，我國應(yīng)借此次《公司法》修法契機，在《公司法三審稿》第180條中新增一款：董事應(yīng)當對公司合規(guī)風險、關(guān)鍵商業(yè)風險的處置情況進行監(jiān)督。董事應(yīng)當特別關(guān)注公司面臨的ESG風險并監(jiān)督其處置情況。第二，結(jié)合下文所述董事ESG監(jiān)督義務(wù)的內(nèi)涵，在《上市公司治理準則》《上市公司章程指引》等規(guī)范性文件中明確規(guī)定董事ESG監(jiān)督義務(wù)的具體內(nèi)容。

此外，監(jiān)事會負有法定監(jiān)督職責，其與董事ESG監(jiān)督義務(wù)之間的關(guān)系有必要加以厘清。《公司法三審稿》明確允許公眾公司不設(shè)監(jiān)事會，在這種情形下董事ESG監(jiān)督義務(wù)自然不會與監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)相沖突。如果公眾公司同時設(shè)立董事會和監(jiān)事會，則應(yīng)明確董事負有ESG監(jiān)督義務(wù)，監(jiān)事會負有監(jiān)督董事是否善盡ESG監(jiān)督義務(wù)的職責。原因在于：第一，無論是將董事會定位為經(jīng)營決策型抑或監(jiān)督型，董事ESG監(jiān)督義務(wù)均不可被豁免。作為經(jīng)營決策型董事會，董事ESG監(jiān)督義務(wù)其實本就融入經(jīng)營決策過程中，是董事會保障公司執(zhí)行其決策成效的必要途徑。作為監(jiān)督型董事會，董事負有ESG監(jiān)督義務(wù)更是應(yīng)有之義。如果僵硬地認為董事只負責執(zhí)行，而監(jiān)事會負責監(jiān)督，那么只會推高公司治理成本。第二，我國《公司法》關(guān)于監(jiān)事會的預(yù)設(shè)定位是針對董事、高級管理人員的監(jiān)督機關(guān)，公司普通員工并非監(jiān)事會的監(jiān)督對象。換言之，監(jiān)事會并不應(yīng)取代董事ESG監(jiān)督義務(wù)，而應(yīng)監(jiān)督董事行為，在發(fā)現(xiàn)董事未善盡ESG監(jiān)督義務(wù)時，督促董事切實履行其ESG監(jiān)督義務(wù)。在德國公司法中，董事會負有風險管理體系的構(gòu)建義務(wù)，而監(jiān)事會則對董事會是否恰當履行該義務(wù)進行監(jiān)督。(63)參見楊大可：《論風險管理體系概念在法律層面的引入——以監(jiān)事會的完善為目標》，載《當代法學》2015年第1期。盡管德國與我國公司治理結(jié)構(gòu)的法律設(shè)計不盡相同，但這種權(quán)力配置亦可印證本文觀點。

(二)董事ESG監(jiān)督義務(wù)的體系化構(gòu)造

結(jié)合前文董事ESG監(jiān)督義務(wù)的判斷標準，董事ESG監(jiān)督義務(wù)的內(nèi)涵應(yīng)包括四項內(nèi)容。同時，為保障董事切實履行其ESG監(jiān)督義務(wù)，公眾公司還需重構(gòu)部分組織體系。

一方面，董事ESG監(jiān)督義務(wù)的內(nèi)涵包括四個方面。其一，ESG風險識別義務(wù)。不同領(lǐng)域公司面臨著不盡相同的ESG風險，因此，公司董事會至少應(yīng)每年召開一次例行會議討論識別公司面臨的ESG合規(guī)風險和關(guān)鍵ESG商業(yè)風險。目前資本市場上已經(jīng)出現(xiàn)一些咨詢機構(gòu)為公司提供ESG風險識別方面的建議，董事會可借助此類服務(wù)識別公司ESG風險。但因為外部咨詢機構(gòu)必定不如董事更了解公司實際情形，董事會并不能完全依賴此類服務(wù)，否則將有違ESG監(jiān)督義務(wù)。此外，ESG風險識別結(jié)果理應(yīng)向投資者披露，因此需納入年度報告“管理層討論與分析”或者專門的ESG報告中。其二，ESG風險信息和報告系統(tǒng)的構(gòu)建義務(wù)。董事應(yīng)在公司內(nèi)部建立ESG合規(guī)風險和關(guān)鍵ESG商業(yè)風險的信息搜集和報告系統(tǒng)，這是董事ESG監(jiān)督義務(wù)的當然組成部分。其三，ESG風險信息和報告系統(tǒng)的維護義務(wù)。為持續(xù)監(jiān)督公司應(yīng)對ESG風險的行為，董事應(yīng)努力維護信息搜集和報告系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)。其四，ESG風險調(diào)查處置義務(wù)。公眾公司的董事并不負有對日常管理行為的監(jiān)督義務(wù)，但若出現(xiàn)與ESG風險有關(guān)的紅旗警報，董事就應(yīng)仔細檢視、密切關(guān)注，督促公司經(jīng)理改善相關(guān)行為。

另一方面，董事踐行ESG監(jiān)督義務(wù)需要構(gòu)建完善的組織體系。公眾公司規(guī)模龐大，董事在履行其監(jiān)督職責時容易遇到信息不對稱等問題，(64)See Veronica Root Martinez，Complex Compliance Investigations，120 Columbia Law Review 249，276(2020).故董事ESG監(jiān)督義務(wù)必須依賴健全的公司內(nèi)部組織體系方得以實現(xiàn)。董事ESG監(jiān)督義務(wù)本就屬于董事監(jiān)督義務(wù)的一環(huán)，因此，可通過完善現(xiàn)有監(jiān)管組織體系實現(xiàn)董事ESG監(jiān)督義務(wù)。其一，在董事會層面設(shè)立單獨的合規(guī)與風險委員會，由其專職負責合規(guī)事務(wù)和關(guān)鍵商業(yè)風險事務(wù)，ESG合規(guī)風險和關(guān)鍵ESG商業(yè)風險亦包含在內(nèi)。雖然《上市公司治理準則》已明確要求上市公司董事會必須設(shè)立審計委員會，但審計委員會的職責主要是財務(wù)審計，財務(wù)審計與ESG事務(wù)等并無過多共同性，審計委員會的專業(yè)性可能使其難以兼顧防范化解ESG風險的責任。(65)參見莫志：《社會風險融入公司治理下的董事合規(guī)義務(wù)——困境、重釋與平衡》，載《海南大學學報(人文社會科學版)》，轉(zhuǎn)引自https：//doi.org/10.15886/j.cnki.hnus.202302.0110，最后訪問時間：2023年9月8日。因此有必要設(shè)立單獨的委員會進行處理。其二，設(shè)立首席ESG事務(wù)官。首席ESG事務(wù)官直接對董事會負責，并領(lǐng)導(dǎo)公司ESG風險的預(yù)防處置事務(wù)。目前部分公眾公司已經(jīng)設(shè)立首席合規(guī)官，也可進一步賦予其ESG風險應(yīng)對職責。其三，應(yīng)調(diào)整現(xiàn)有法律合規(guī)部門的職能?！渡鲜泄局卫頊蕜t》第94條要求設(shè)立專職部門對重要運營行為、合規(guī)事項等進行檢查和監(jiān)督。可對該條進行修改，賦予法律合規(guī)部門預(yù)防化解ESG風險的職能，使其成為董事會信息和報告系統(tǒng)的必要一環(huán)以及公司ESG風險的直接處置者。其四，在公司內(nèi)部建立ESG風險吹哨人制度。可在《上市公司治理準則》第85條增設(shè)一款，要求上市公司設(shè)立內(nèi)部ESG吹哨人制度，獎勵并保護向董事會舉報重要ESG風險的員工，從而更好完善董事信息權(quán)，輔助董事會預(yù)防化解公司面臨的ESG風險。其五，要求公眾公司建立完善的利益相關(guān)者溝通機制。利益相關(guān)者掌握一些董事很難知曉的ESG信息，(66)See Stavros Gadinis &Amelia Miazad，Corporate Law and Social Risk，73 Vanderbilt Law Review 1401，1411(2020).加強董事與利益相關(guān)者的溝通可以擴大董事履行義務(wù)的信息渠道?！渡鲜泄局卫頊蕜t》第83條已經(jīng)要求上市公司“與利益相關(guān)者進行有效的交流與合作”，在此基礎(chǔ)上可以更進一步要求建立利益相關(guān)者溝通機制，特別是鼓勵其及時向董事會通報ESG風險。

六、結(jié) 語

在我國《公司法》及配套制度即將迎來新一輪修訂之際，適時將董事ESG監(jiān)督義務(wù)納入其中具有重要意義。因為設(shè)置董事ESG監(jiān)督義務(wù)契合新時代公司目的的轉(zhuǎn)向，能夠預(yù)防化解重大ESG風險，并彌補其他ESG促進機制的不足。通過將董事監(jiān)督義務(wù)的適用范圍合理擴大至關(guān)鍵商業(yè)風險，絕大多數(shù)ESG事務(wù)可以融洽地納入董事監(jiān)督義務(wù)。就其內(nèi)涵而言，董事ESG監(jiān)督義務(wù)要求董事積極識別ESG風險，建立、維護關(guān)于ESG風險的信息和報告系統(tǒng)，并在事后采取調(diào)查處置措施。同時公眾公司還需建立一整套組織體系，作為董事履行ESG監(jiān)督義務(wù)的信息渠道和執(zhí)行工具，確保ESG監(jiān)督義務(wù)能夠真正落地。面向未來，董事ESG監(jiān)督義務(wù)能夠“為公司受托人提供激勵，使他們采取積極的、預(yù)防性行動，以確保公司符合社會的基本期待”(67)Chris Brummer &Leo E.Strine，Jr.，Duty and Diversity，75 Vanderbilt Law Review 1，75(2022).，這不僅將有助于推動我國《公司法》的現(xiàn)代化發(fā)展，同時也將助力經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展。