傅蕾 邵紅紅

關(guān)鍵詞：利益平衡；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)；必要措施；轉(zhuǎn)通知

引言

當(dāng)前，新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革正加速演進(jìn)，微信小程序、云服務(wù)器租賃、算法推薦、數(shù)字藏品交易等新技術(shù)、新模式、新業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)，新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)知識產(chǎn)權(quán)給社會發(fā)展帶來新機(jī)遇的同時，也向司法裁判提出新挑戰(zhàn)，復(fù)雜技術(shù)案件的事實認(rèn)定和法律適用的難度加大，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認(rèn)定問題往往成為裁判難點。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任界定中，必要措施的判斷則是其中的核心爭議，體現(xiàn)為：若采取了必要措施，則可免于承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任；若未采取必要措施或采取的措施未達(dá)到必要程度，則需要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

然而，在令人眼花繚亂的技術(shù)外衣之下，“必要措施”的判斷標(biāo)準(zhǔn)和適用規(guī)則卻不甚清晰。一方面，“必要性”判斷作為“通知一必要措施”規(guī)則適用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)為新技術(shù)、新模式糾紛的解決提供一般性指引。然而，在關(guān)于必要措施的既有案例中，尤其是針對微信小程序、算法推薦這類新技術(shù)新模式，法院對“必要性”判斷的說理并不充分，導(dǎo)致“必要措施”認(rèn)定的裁判規(guī)則呈現(xiàn)出碎片化特征，共性規(guī)律尚不明顯，規(guī)則之治尚未形成，既無法為新技術(shù)模式下的經(jīng)營者提供明確的行為預(yù)期，又難以為未來新類型糾紛的解決提供明確的裁判指引。另一方面，雖然有部分案例針對新類型糾紛進(jìn)行了“通知一必要措施”的創(chuàng)新性適用，嘗試將轉(zhuǎn)通知、用戶管理、版權(quán)過濾等措施納入必要措施范疇，但與現(xiàn)有法律制度的銜接不暢，造成立法與司法之間的諸多“裂縫”，既不利于法律規(guī)范的準(zhǔn)確統(tǒng)一適用，又不利于樹立知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域的司法權(quán)威和司法公信力。

由此可見，對于“必要措施”的內(nèi)涵界定，既要從學(xué)理層面去探究“必要性判斷”的標(biāo)準(zhǔn)，又要從實踐層面填補(bǔ)立法與司法之間的“裂縫”。本文的主要框架是：首先，從利益平衡的視角分析“必要性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，指出要從權(quán)利人、用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三重維度進(jìn)行考量；其次，對司法實踐中必要措施的范圍問題進(jìn)行回應(yīng)，包括轉(zhuǎn)通知是否應(yīng)當(dāng)作為必要措施，用戶管理措施在何種情形下能夠成為必要措施等；最后，提出司法實踐中“通知一必要措施”規(guī)則的分析框架，為必要措施的司法認(rèn)定提供基本分析思路，進(jìn)而引導(dǎo)新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、新模式在法治軌道上健康有序發(fā)展。

一、問題提出：“通知一必要措施”的司法適用困境

“通知一必要措施”規(guī)則的前身是“通知一刪除”規(guī)則。2006年頒布并實施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）第十五條規(guī)定，對于提供信息存儲空間或搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在接到權(quán)利人的通知書后，應(yīng)當(dāng)立即采取刪除內(nèi)容、斷開鏈接的行為，并進(jìn)行轉(zhuǎn)通知。此后，2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款在《條例》第十五條的基礎(chǔ)上進(jìn)行了升級，形成了“通知一必要措施”的基本框架。具體而言，表現(xiàn)為三點：一是適用范圍的擴(kuò)張，《條例》僅適用于著作權(quán)侵權(quán)行為，且只針對提供信息存儲空間或搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而《侵權(quán)責(zé)任法》將其擴(kuò)張到所有互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為，針對所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型；二是措施由封閉轉(zhuǎn)為開放，《條例》僅要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“刪除、斷開鏈接”，而《侵權(quán)責(zé)任法》要求采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”；三是采取措施的時間變化，《條例》要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后“立即”采取措施，《侵權(quán)責(zé)任法》則調(diào)整為“及時”采取措施。在2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的基礎(chǔ)上，后續(xù)立法對“通知一必要措施”規(guī)則進(jìn)行了豐富和完善。2018年頒布的《電子商務(wù)法》結(jié)合電商領(lǐng)域的實踐需求，在必要措施的列舉中增加“終止交易和服務(wù)”這一類型。2020年頒布的《民法典》第一千一百九十五條在總結(jié)立法和實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施的前提是接到權(quán)利人的合格通知，通知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含“侵權(quán)的初步證據(jù)和權(quán)利人的真實身份信息”，然后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者再根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施。由此，“通知一必要措施”規(guī)則在我國得以全面建立。

從表面來看，從“通知一刪除”到“通知一必要措施”的發(fā)展水到渠成，既為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任界定提供了一般性規(guī)則，又以必要措施的開放性滿足了不同領(lǐng)域發(fā)展的實踐需求。但是，在司法實踐中，從“通知-刪除”到“通知-必要措施”的規(guī)則過渡并不順暢，立法與司法的銜接也遠(yuǎn)非理想。

（一）“必要性”判斷標(biāo)準(zhǔn)不明

在“通知一必要措施”規(guī)則的適用中，必要性的判斷為其核心，但司法實踐往往將說理的重心放在超越“通知一刪除”規(guī)則適用“通知一必要措施”規(guī)則的正當(dāng)性論證上，但對于“何謂必要”這一核心問題的裁判說理卻略顯不足。即使有部分法院關(guān)注到對“必要性”的內(nèi)涵解釋，也尚未形成“必要性”判斷的審理思路。例如，有法院采取多因素考量的思路，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的類型、技術(shù)可行性、成本、侵權(quán)睛節(jié)等因素確定必要措施；有法院采取類型劃分思路，將必要措施分為刪除、斷開鏈接、屏蔽等一般性措施和以轉(zhuǎn)通知為代表的特殊措施；也有法院將必要措施的認(rèn)定分為形式和實質(zhì)兩個要件，認(rèn)為是否采取措施屬于形式要件，是否實現(xiàn)制止或預(yù)防明顯侵權(quán)的目的屬于實質(zhì)要件，在個案中應(yīng)同時滿足兩個要件。

在學(xué)界的討論中，有觀點認(rèn)為，“所謂必要，就是能夠避免侵權(quán)后果，且不限制他人的行為自由”，這種觀點體現(xiàn)了利益平衡的思想。還有觀點將比例原則作為必要性判斷的理論依據(jù)，著眼于分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的措施是否會不合理地?fù)p害用戶的合法權(quán)益。姑且不論比例原則與誠信原則、利益平衡理論之間存在一定的交叉，僅從必要措施判斷的相關(guān)司法實踐來看，網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益是否受到損害也并非采取必要措施的充分條件。例如，從最高人民法院指導(dǎo)案例83號以及“阿里云案”來看，法院對必要措施的判斷秉持謙抑、審慎、合理的態(tài)度，是出于防止權(quán)利人濫用通知權(quán)、保障網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益目的。但是，在涉及短視頻侵權(quán)的治理時，網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益保障并非法院重點關(guān)注的對象，采取何種措施實現(xiàn)對權(quán)利人利益的恰當(dāng)維護(hù)才是法院說理的重心。此外，除了網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益保障和權(quán)利人利益維護(hù)之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也盡力在“必要措施”的開放性空間內(nèi)尋求最大的自治可能、謀取最大的商業(yè)利益，例如，不斷通過算法推薦等新技術(shù)提高內(nèi)容傳播效率、擴(kuò)大內(nèi)容傳播范圍。

（二）司法與立法銜接不暢

必要措施的開放性在賦予法院裁量空間的同時，也造成了司法實踐與法律規(guī)范的諸多“裂縫”。具體而言，體現(xiàn)在三個方面：

1.轉(zhuǎn)通知與必要措施的關(guān)系問題

在最高人民法院83號指導(dǎo)案例中，法院認(rèn)為，在侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛中，將有效的投訴通知材料轉(zhuǎn)達(dá)被投訴人并通知被投訴人屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)采取的必要措施之一。此后，在“阿里云案”中，法院亦援引指導(dǎo)案例83號的裁判規(guī)則，認(rèn)為轉(zhuǎn)通知是為保護(hù)被采取了“必要措施”的服務(wù)對象而設(shè)置的環(huán)節(jié)，并不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)權(quán)利人通知所采取的一項獨立措施，進(jìn)一步提出“轉(zhuǎn)通知”可以成為合格通知場景下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的必要措施。但是，從法律規(guī)定的文本解釋來看，轉(zhuǎn)通知與必要措施之間卻為互相獨立的關(guān)系。立法和司法上的分歧可能引發(fā)兩難困境：一方面，如果延續(xù)目前的司法實踐，將轉(zhuǎn)通知作為必要措施的一種，可能使轉(zhuǎn)通知程序的制度功能被架空；另一方面，即使是按照目前法律制度的文義解釋結(jié)果，將轉(zhuǎn)通知程序獨立于必要措施，法院在面對云服務(wù)租賃器、微信小程序等新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，難以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取恰當(dāng)?shù)谋匾胧?，而僵硬采取刪除、關(guān)停等措施又可能超過必要限度，導(dǎo)致嚴(yán)重的利益失衡。

2.及時性與必要措施的關(guān)系問題

實踐中，部分法院在評判網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的侵權(quán)處置措施是否達(dá)到必要程度時，將及時性作為考量因素。例如，在“算法推薦第一案”中，法院從侵權(quán)內(nèi)容的處理結(jié)果、被告對侵權(quán)內(nèi)容的處理期間和對重復(fù)侵權(quán)用戶的處理三方面分析被告所采取之措施是否達(dá)到必要程度。其中，“對侵權(quán)內(nèi)容的處理期間”涉及對必要措施及時性的判斷，即采取的措施只有符合及時性要求才能成為必要措施。然而《民法典》第一千一百九十五條已規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的通知后應(yīng)當(dāng)及時采取必要措施，也就意味著“是否采取必要措施”與“采取的必要措施是否及時”為兩個相互獨立的要求，將及時性判斷作為必要措施的考量因素之一，不僅不符合立法原意，也會帶來重復(fù)評價的問題。

3.用戶管理措施與必要措施的關(guān)系問題

在司法實踐中，必要措施的范圍不僅限于針對侵權(quán)內(nèi)容采取措施，還針對作為侵權(quán)源頭的網(wǎng)絡(luò)用戶采取措施，以實現(xiàn)事前預(yù)防的目標(biāo)。實踐中涉及最多的是對重復(fù)侵權(quán)用戶的管理措施。例如，在“優(yōu)酷訴百度”案中，法院認(rèn)為，“依法對作為侵權(quán)源頭的用戶，特別是反復(fù)、大量侵權(quán)的用戶限制其使用部分功能甚至停止服務(wù)，也應(yīng)成為百度公司所采取的必要措施之一”。在“數(shù)字藏品侵權(quán)第一案”中，二審法院認(rèn)為，要求用戶就上傳的數(shù)字藏品提供權(quán)屬證明屬于數(shù)字藏品服務(wù)提供者應(yīng)采取的必要措施。在電商領(lǐng)域的實踐中，公開警告、降低信用評級、限制發(fā)布商品信息等用戶管理措施也成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要采取的必要措施。由此帶來的疑問是，用戶管理措施能否被視為必要措施？若是，在何種條件下用戶管理措施能夠被認(rèn)定為必要措施？必要措施范圍界定與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)密切相關(guān)，而制定用戶管理措施往往屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自治范疇，在缺乏明確指引時將會使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無所適從，降低“通知一必要措施”規(guī)則適用的可預(yù)期性。

二、利益平衡：“必要性”判斷的三重維度

《最高人民法院關(guān)于全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》（法發(fā)[ 2020] 11號）指出，要“妥善處理信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展與著作權(quán)、相關(guān)權(quán)利保護(hù)的關(guān)系，統(tǒng)籌兼顧創(chuàng)作者、傳播者、商業(yè)經(jīng)營者和社會公眾的利益，協(xié)調(diào)好激勵創(chuàng)作、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、保障基本文化權(quán)益之間的關(guān)系，促進(jìn)文化創(chuàng)新和業(yè)態(tài)發(fā)展”。因此，在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)快速變革的時代背景下，對必要措施中的“必要性”判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解讀，并非片面關(guān)注權(quán)利人或網(wǎng)絡(luò)用戶的利益是否得到保障，而是需要兼顧權(quán)利人、用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三方主體的利益訴求。換言之，“必要性”的判斷過程是利益衡量的過程。依此，本部分從權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶三方維度分析“必要性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）權(quán)利人維度：制止或預(yù)防明顯侵權(quán)

對于啟動“通知一必要措施”程序的權(quán)利人而言，“必要性”判斷涉及對侵權(quán)處置效果的判斷。侵權(quán)處置效果可以分為兩個層次：第一個層次是“制止侵權(quán)”，第二個層次是“預(yù)防明顯侵權(quán)”。

首先，“制止侵權(quán)”適用于侵權(quán)內(nèi)容知名度不高，同類侵權(quán)行為的發(fā)生頻率低或侵權(quán)行為數(shù)量少的情形。此時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施的目的是達(dá)到“定位清除”效果，采取的措施包括刪除、斷開、屏蔽等制止特定侵權(quán)內(nèi)容的措施。

其次，“預(yù)防明顯侵權(quán)”適用于侵權(quán)內(nèi)容知名度較高，侵權(quán)行為大量、密集、高頻的情形。此時，針對特定侵權(quán)內(nèi)容實施的刪除、斷開、屏蔽等措施，所能處置的侵權(quán)內(nèi)容只占據(jù)全部侵權(quán)內(nèi)容的一少部分，已經(jīng)不足以實現(xiàn)侵權(quán)治理目標(biāo)，反而使得簡單的“通知一刪除”程序淪為“打地鼠”游戲。因此，除了采取刪除、斷開、屏蔽等措施之外，還需要結(jié)合行業(yè)實踐和特定領(lǐng)域的商業(yè)模式采取事前預(yù)防性措施，即“制止侵權(quán)+預(yù)防明顯侵權(quán)”。例如，2012年最高人民法院公報案例第1期中的“衣念（上海）時裝貿(mào)易有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、杜國發(fā)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為“上訴人知道杜國發(fā)利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施商標(biāo)侵權(quán)行為，但僅是被動地根據(jù)權(quán)利人通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權(quán)行為發(fā)生的措施，從而放任、縱容侵權(quán)行為的發(fā)生，其主觀上具有過錯，客觀上幫助了杜國發(fā)實施侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與杜國發(fā)承擔(dān)連帶責(zé)任”。歸納起來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所能采取的預(yù)防性措施包括兩類：第一類是針對明顯侵權(quán)內(nèi)容的預(yù)防性措施，例如在熱播影視作品的短視頻侵權(quán)場景下根據(jù)個案情形采取版權(quán)過濾措施；第二類是針對網(wǎng)絡(luò)用戶的管理措施，例如針對重復(fù)侵權(quán)用戶的處置措施，通過凍結(jié)賬戶、封號等措施阻斷其上傳侵權(quán)內(nèi)容的途徑。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者維度：兼顧自治需求和經(jīng)營成本

《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》將必要措施界定為“足以防止侵權(quán)行為的繼續(xù)和侵害后果的擴(kuò)大并且不會給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成不成比例的損害的措施”，由此可見，“必要性”的判斷不僅要考量采取特定措施對權(quán)利人的影響，還需要關(guān)注其對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的影響。具體而言，判斷某種措施是否屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要采取的必要措施，應(yīng)當(dāng)兼顧網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自治需求和經(jīng)營成本。

首先，應(yīng)當(dāng)允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)自身服務(wù)類型決定采取何種措施。隨著新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型不斷涌現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所能采取的侵權(quán)處置措施范圍也可能隨之變化，法律規(guī)范無法在事前作出“一刀切”的處理，應(yīng)當(dāng)賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者—定的自治空間，根據(jù)實際情況探索符合行業(yè)發(fā)展要求的措施，這也是必要措施范圍開放性的題中之義。需注意的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖有自由選擇的空間，但并不意味著其可以恣意妄為，仍應(yīng)以“制止或者預(yù)防明顯侵權(quán)”為準(zhǔn)繩。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)當(dāng)采取措施“預(yù)防明顯侵權(quán)”是—個個案認(rèn)定的過程，需要在綜合考量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型、信息管理能力等因素的基礎(chǔ)上作出判斷。例如，在需要采取措施預(yù)防明顯侵權(quán)的情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能通過采取制止特定侵權(quán)的措施主張免責(zé)。

其次，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該采取何種措施，不僅要考慮技術(shù)上是否可行，還需要考慮在成本上是否可以接受。尤其是對新技術(shù)、新模式引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，必要措施的界定不僅要保護(hù)權(quán)利人的利益，還要考慮新興行業(yè)發(fā)展需求，不能給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加過重的注意義務(wù)、遏制技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展。例如，版權(quán)過濾是治理大規(guī)模版權(quán)侵權(quán)的有效措施，我國司法實踐已有相應(yīng)探索，在涉及熱播影視作品這類版權(quán)侵權(quán)糾紛中，部分法院開始嘗試將其作為必要措施的一種。但是，這并不意味著采取版權(quán)過濾措施已經(jīng)成為一種普遍的法定義務(wù)，原因在于，并非所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都能承受版權(quán)過濾的成本，在實踐中仍需結(jié)合個案事實作出認(rèn)定。

（三）用戶維度：防止過度干預(yù)行動自由

作為被采取必要措施的對象，網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益同樣是“必要性”判斷的重要考量因素，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的措施審慎、合理，不能給網(wǎng)絡(luò)用戶的行動自由造成過度干預(yù)。從用戶維度判斷措施的“必要性”，包括以下兩種情形：

一是對實施侵權(quán)行為的特定網(wǎng)絡(luò)用戶，采取措施應(yīng)以實現(xiàn)侵權(quán)處置效果為限。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在判斷是否需要采取措施時，需要考慮是否存在對網(wǎng)絡(luò)用戶損害程度更低且能達(dá)到同等侵權(quán)處置效果的措施。根據(jù)對用戶干預(yù)程度的大小不同，可以將對特定用戶所能采取的措施分為三種：第一種是以警告為代表的緩和型措施，對用戶的干預(yù)程度最低。例如，在淘寶電商領(lǐng)域，對于“雙十一”期間的侵權(quán)投訴，除了下架、終止交易和服務(wù)等措施之外，需要考慮是否存在侵害程度更低的替代措施，能夠在滿足權(quán)利人要求的同時實現(xiàn)對被投訴經(jīng)營者利益的更小損害。從這個角度考量，警告、降低信用評級等相較于下架、刪除更為緩和的措施也具備成為必要措施的條件。第二種是以刪除為代表的措施，對用戶的干預(yù)程度較第一種更高，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的某個內(nèi)容因為涉及侵權(quán)而被刪除、下架，其并不會喪失后續(xù)上傳其他內(nèi)容的自由。第三種是以封號為代表的嚴(yán)厲型措施，這種措施與前文的“預(yù)防明顯侵權(quán)”目標(biāo)相匹配，對用戶的干預(yù)程度最高。

二是對不特定網(wǎng)絡(luò)用戶，侵權(quán)處置措施原則上不應(yīng)介入其行動自由的空間。這類情形主要針對的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者缺乏對侵權(quán)內(nèi)容的直接控制時，采取侵權(quán)處置措施造成的結(jié)果不僅涉及對直接侵權(quán)內(nèi)容的處置，還可能殃及無辜，影響其他網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益。例如，對微信小程序中出現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的情形，若采取直接斷開鏈接服務(wù)，除清除侵權(quán)內(nèi)容以外，還會影響其他網(wǎng)絡(luò)用戶正常使用小程序服務(wù)。但是，這并非意味著絕對不能針對不特定網(wǎng)絡(luò)用戶采取措施，當(dāng)某種特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)專為提供、傳播侵權(quán)內(nèi)容而存在時，此時要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取關(guān)停措施則是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

三、裂縫填補(bǔ)：必要措施內(nèi)部若干問題的厘清

在“通知-必要措施”規(guī)則的適用中，除了明確“必要性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還需要結(jié)合目前的司法實踐案例，厘清必要措施內(nèi)部的重要問題，填補(bǔ)法律規(guī)范與司法適用的“裂縫”，以促進(jìn)法律的準(zhǔn)確統(tǒng)一適用，為未來類似案例的裁判提供指引。

（一）轉(zhuǎn)通知可以被視為必要措施

轉(zhuǎn)通知程序是否可以被視為必要措施的一種，需要考察轉(zhuǎn)通知和必要措施的制度功能是否相同?；谇拔膶Α氨匾浴迸袛嗟娜鼐S度分析，可以得出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施的重要功能為制止或預(yù)防明顯侵權(quán)，同時需要兼顧平臺和用戶的利益。因此，問題就轉(zhuǎn)變?yōu)獒槍D(zhuǎn)通知的功能分析，即通過實施轉(zhuǎn)通知，能否實現(xiàn)制止或預(yù)防明顯侵權(quán)的目的。對轉(zhuǎn)通知的功能，目前尚無清晰界定，歸納起來存在五種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為，轉(zhuǎn)通知程序是為了方便權(quán)利人確定被侵權(quán)人；第二種觀點認(rèn)為，轉(zhuǎn)通知程序的功能在于保障網(wǎng)絡(luò)用戶的知情權(quán)；第三種觀點認(rèn)為，轉(zhuǎn)通知是為了實現(xiàn)權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶的利益平衡；o第四種觀點則主張，為了減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)，應(yīng)將轉(zhuǎn)通知作為一種對必要措施的替代，認(rèn)為“對于提供接入、緩存服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其在接到侵權(quán)通知后，應(yīng)當(dāng)在技術(shù)可能做到的范圍內(nèi)采取必要措施，如果采取這些措施會使其違反普遍服務(wù)義務(wù)，在技術(shù)和經(jīng)濟(jì)上增加不合理的負(fù)擔(dān)，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以將侵權(quán)通知轉(zhuǎn)送相應(yīng)網(wǎng)站”；第五種觀點則認(rèn)為，轉(zhuǎn)通知程序既具有保障用戶知情權(quán)的價值，又能夠在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不適合直接采取刪除措施的情形下作為必要措施。

對上述五種觀點進(jìn)一步分析可知，第一種觀點值得商榷，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，權(quán)利人發(fā)送侵權(quán)通知的直接目的往往在于制止或預(yù)防明顯侵權(quán)內(nèi)容的傳播，對于侵權(quán)人身份則在所不問，無須網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送侵權(quán)通知。第二種觀點和第三種觀點具有類似之處，面對權(quán)利人的侵權(quán)指控，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在采取處置措施的同時告知網(wǎng)絡(luò)用戶，以便其采取反通知等措施維護(hù)自身權(quán)益。這既是保障用戶知情權(quán)之舉，也是為了實現(xiàn)權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶之間的利益平衡。第四種觀點最貼近司法實踐中將轉(zhuǎn)通知作為必要措施的做法，但仍然沒有正面論證轉(zhuǎn)通知是否具有制止或預(yù)防明顯侵權(quán)的效果，未能進(jìn)一步論證司法實踐如何與當(dāng)下立法進(jìn)行銜接。

相比而言，第五種觀點更具有兼顧立法解釋和司法適用的平衡，在此基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為轉(zhuǎn)通知程序具備“保障用戶知情權(quán)”和“間接制止侵權(quán)”的雙重功能。首先，轉(zhuǎn)通知程序具有獨立于必要措施的知情權(quán)保障功能，這也就意味著轉(zhuǎn)通知程序是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到合格侵權(quán)通知后所必須采取的措施，并無自由裁量的空間。其次，賦予轉(zhuǎn)通知程序以“間接制止侵權(quán)”的功能，是為了應(yīng)對云服務(wù)租賃器、小程序侵權(quán)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為缺乏直接控制的情形，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠通過轉(zhuǎn)通知程序?qū)崿F(xiàn)此目標(biāo)，則可被視為已盡到注意義務(wù)。例如，對小程序內(nèi)出現(xiàn)的侵權(quán)內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要制止侵權(quán)內(nèi)容只能采取整體刪除的方式，將造成不合理的損害，在此情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若能通過轉(zhuǎn)通知敦促對侵權(quán)內(nèi)容的直接控制者及時清除侵權(quán)內(nèi)容，也能間接達(dá)到制止侵權(quán)行為的目的，此時轉(zhuǎn)通知程序?qū)嶋H上發(fā)揮了“間接制止侵權(quán)”的作用。最后，賦予轉(zhuǎn)通知程序“間接制止侵權(quán)”的功能并不意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在任何情況下都無需采取直接性措施制止侵權(quán)，若侵權(quán)內(nèi)容的直接控制者未能及時采取措施制止特定侵權(quán)內(nèi)容，則會由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)一步采取關(guān)停、終止服務(wù)等更為嚴(yán)厲的措施制止侵權(quán)。如是，通過對轉(zhuǎn)通知程序的雙重功能構(gòu)造，既保證了法律解釋的邏輯順暢性，又兼顧了妥當(dāng)解決糾紛的實踐需求。

（二）“及時性”判斷應(yīng)與“必要措施”判斷獨立

“及時性”判斷是否應(yīng)當(dāng)與“必要措施”相獨立，涉及對兩方面問題的評判：一是從法律解釋的邏輯上，兩者的考量因素是否具有交叉重疊；二是從解決實際糾紛的角度來看，將兩者獨立是否會給司法裁判帶來好處。

從法律解釋來看，“及時性”和“必要措施”的考量因素各有不同。對于“及時性”的判斷，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條，應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利人提交通知的形式，通知的準(zhǔn)確程度，采取措施的難易程度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)，所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度、數(shù)量等因素綜合判斷。對于何謂“必要措施”，目前的法律規(guī)范雖然只進(jìn)行了列舉，未就考量因素做進(jìn)一步規(guī)定，但在審判實踐中已經(jīng)有一定的探索。例如，浙江省高級人民法院2019年發(fā)布的《涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》的第15條和第16條分別對“必要措施”和“及時性”的考量因素作出了認(rèn)定。其中，必要措施的考量因素包括侵權(quán)的可能性、侵權(quán)的嚴(yán)重程度、對被通知人利益造成的影響和電商平臺的技術(shù)條件等；而及時性的認(rèn)定則應(yīng)當(dāng)根據(jù)判斷侵權(quán)成立與否的難易程度、必要措施的具體類型等因素加以綜合判斷。從上述審理指南中不難發(fā)現(xiàn)，必要措施的確定仍然是圍繞被侵權(quán)人、侵權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三方的利益平衡展開，而及時性的考量則是圍繞網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷侵權(quán)通知和采取措施的難易程度展開，二者的關(guān)注點并不相同，有必要分別判斷。

從司法裁判的角度來看，將“及時性”和“必要措施”進(jìn)行獨立判斷，有助于提高司法裁判的效率。在“通知一必要措施”規(guī)則適用的邏輯鏈條上，“及時性”判斷和“必要性”判斷都面臨著極大的不確定性，尤其是在新類型糾紛中，法院需要調(diào)動大量資源、花費大量精力去探索個案中“必要性”與“及時性”的解釋路徑。這種概念上的不確定性在未來也很可能不會消失，仍然需要實踐經(jīng)驗的積累。在此情形下，將“及時性”和“必要性”判斷分開，可以很好地降低問題解決的難度、減輕法院的說理壓力：如果法院已經(jīng)根據(jù)既有案件事實判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所采取的措施未達(dá)到必要程度，就無須進(jìn)入及時性判斷的環(huán)節(jié)。這樣，法院就可以專注于在個案中深入挖掘“必要性”和“及時性”各自的考量因素，以促進(jìn)裁判規(guī)則的發(fā)展和法律適用的統(tǒng)一性。

（三）部分用戶管理措施可以作為必要措施

用戶管理措施往往是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為了實現(xiàn)管理目的而制定，不同類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的用戶管理措施各有不同，即使是相同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在用戶管理措施的制定上也有所差異，屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自治范疇。而在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)治理中，必要措施的范圍與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)息息相關(guān)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時采取必要措施則會被視為未盡合理注意義務(wù)，進(jìn)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，通過司法裁判的方式將用戶管理措施納入必要措施范疇，涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自治和侵權(quán)治理的平衡，需要秉持審慎、合理原則。

本文認(rèn)為，只有為實現(xiàn)“制止或預(yù)防明顯侵權(quán)”目標(biāo)所必需的用戶管理措施才能成為必要措施。需要明確的是，判斷哪些用戶管理措施屬于制止或預(yù)防明顯侵權(quán)所必需的措施，需要結(jié)合個案情形進(jìn)行判斷，即使是同一種用戶管理措施，在不同的場景下能否作為必要措施的答案也會有所不同。以要求用戶提供權(quán)屬證明文件的管理措施為例，一般情形下，第三方用戶上傳內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不會要求用戶提供權(quán)屬證明或作出聲明。在近期的“數(shù)字藏品侵權(quán)第一案”中，二審法院之所以認(rèn)為要求用戶提供權(quán)屬證明屬于數(shù)字藏品服務(wù)提供者所需采取的必要措施，是因為在本案中，僅憑阿里云自動識別技術(shù)與利用百度識圖軟件進(jìn)行人工審核相結(jié)合的方式，仍無法實現(xiàn)對明顯侵權(quán)行為的識別，而基于數(shù)字藏品交易的特性，要求用戶提供權(quán)屬證明文件才能夠有效實現(xiàn)“制止或預(yù)防明顯侵叔”的目的。

結(jié)論

在一個技術(shù)快速變革的時代，必要措施的范圍將會隨著技術(shù)的發(fā)展和商業(yè)模式的更新而動態(tài)調(diào)整，在紛繁蕪雜的技術(shù)表象之下把握住“通知-必要措施”規(guī)則適用的一般邏輯，方能“以不變應(yīng)萬變”?；谇拔膶Α氨匾浴迸袛鄻?biāo)準(zhǔn)的分析，以及對現(xiàn)有司法案例中必要措施相關(guān)疑問的廓清，可以進(jìn)一步歸納出，實踐中必要措施的判斷應(yīng)當(dāng)分三步進(jìn)行：第一步，需要看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否基于權(quán)利人的侵權(quán)通知采取了措施，若未采取任何措施，則其沒有盡到合理注意義務(wù)。需要明確的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施的前提條件是接到權(quán)利人發(fā)送的合格通知，若權(quán)利人發(fā)送的侵權(quán)通知不滿足法定條件，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并無采取措施的法定義務(wù)。第二步，若采取了措施，則需要進(jìn)一步判斷采取的措施是否達(dá)到必要程度，“必要性”的判斷分為“制止侵權(quán)”和“預(yù)防明顯侵權(quán)”兩個層次，并且需要兼顧網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益訴求。第三步，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的措施達(dá)到了必要程度，最后才需進(jìn)行“及時性”判斷，及時性判斷應(yīng)當(dāng)與必要性判斷相獨立。如是，通過前述三步分析法，不僅有助于增強(qiáng)裁判說理的條理性，還可以最大限度吸納整合既有的審判經(jīng)驗，強(qiáng)化“通知一必要措施”規(guī)則適用的邏輯性，為未來新類型糾紛的解決提供裁判指引。

（作者傅蕾系最高人民法院民三庭審判員、三級高級法官、法學(xué)博士；邵紅紅系清華大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)博士研究生）