王爍宏

“非法鑒定胎兒性別”是指除醫(yī)學(xué)需要的原因外，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或胎兒父母違反國(guó)家法律法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定，采用非法方式對(duì)胎兒性別進(jìn)行判斷的行為。①由于我國(guó)強(qiáng)烈的男孩偏好文化和一些家庭、家族的某些現(xiàn)實(shí)需求，常導(dǎo)致通過胎兒性別鑒定以及人工終止妊娠來選擇出生胎兒性別的現(xiàn)象發(fā)生；這一行為雖被一再禁止，但仍有很多女性胎兒的生命因非法性別鑒定而被胎兒的父母剝奪[1]，致使我國(guó)出生人口性別比不斷升高而嚴(yán)重偏離正常值范圍，出現(xiàn)了人口性別結(jié)構(gòu)的嚴(yán)重失衡[2]。隨著生育政策的逐步調(diào)整，我國(guó)性別結(jié)構(gòu)雖有所改善，但2020 年出生人口性別比仍高達(dá)111.3，形勢(shì)仍然十分嚴(yán)峻。從司法實(shí)務(wù)看，非法鑒定胎兒性別主要有兩種方式，一是利用境內(nèi)醫(yī)療設(shè)備如B超機(jī)為孕婦當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行胎兒性別鑒定；二是通過各種方式將孕婦的血液樣本寄送到境外醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行DNA 檢測(cè)，即所謂的“寄血驗(yàn)子”。

盡管歷經(jīng)數(shù)次“嚴(yán)打”，非法鑒定胎兒性別行為仍屢禁不止，通過檢索“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”已經(jīng)公開的裁判文書資料，僅浙江省2013年至2021年間就有187 例涉及非法鑒定胎兒性別的刑事案件。而且，我國(guó)對(duì)于這類案件的刑事規(guī)制還未統(tǒng)一，對(duì)于非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為是否入罪、認(rèn)定為何種罪名，在理論上均存在著較大分歧?！爸挥挟?dāng)一個(gè)行為的可罰性在該行為實(shí)施前明定于法律時(shí)，該行為始受處罰?！盵3]鑒此，本文擬對(duì)胎兒性別的非法鑒定行為之規(guī)制現(xiàn)狀進(jìn)行討論，并對(duì)未來該行為的規(guī)制路徑進(jìn)行嘗試性研究。

一、非法鑒定胎兒性別行為在我國(guó)入罪之必要性

非法鑒定胎兒性別行為的社會(huì)危害性較大，且單純的行政手段已難以調(diào)整，故其入罪的討論絕非無緣無故，無論是從社會(huì)現(xiàn)實(shí)還是從法理角度，其入罪都是必要的。

（一）非法鑒定胎兒性別入罪之現(xiàn)實(shí)必要

中國(guó)民眾歷來重視胎兒性別，其鑒定方法多、門檻低。西晉《脈經(jīng)》中就有“得太陰脈為男，得太陽脈為女”的記載，即通過孕婦脈象辨別胎兒的性別。此外，民間還有通過肚型、孕婦口味等分辨胎兒性別的經(jīng)驗(yàn)方法。隨著西醫(yī)技術(shù)傳入我國(guó)，更加科學(xué)、準(zhǔn)確的鑒定方法——B超技術(shù)——被廣泛應(yīng)用。盡管有法律規(guī)定，非醫(yī)療機(jī)構(gòu)、非具備特定條件的人員不得購(gòu)買B超機(jī)，但據(jù)調(diào)查，在市場(chǎng)上購(gòu)得B超機(jī)并非難事[4]，通過網(wǎng)購(gòu)方式獲取B 超機(jī)更是便捷；再加上通過境外醫(yī)療機(jī)構(gòu)“寄血驗(yàn)子”方式，便導(dǎo)致非法鑒定胎兒性別這一行為的門檻極低，因而發(fā)生率高。

非法鑒定胎兒性別與有選擇的人工流產(chǎn)是相依相伴的——在胎兒性別鑒定后，社會(huì)和家庭的壓力將直接或間接的影響孕婦選擇流產(chǎn)，例如偏愛男孩的親戚會(huì)把偏愛男孩的觀念傳遞給孕婦，導(dǎo)致孕婦對(duì)男孩產(chǎn)生同樣的偏愛[5]，進(jìn)而選擇人工流產(chǎn)甚至非法人工流產(chǎn)。2013-2021 年間浙江省有13 例案件，在非法胎兒性別鑒定后再由鑒定人為孕婦做引產(chǎn)手術(shù)，如“趙某非法行醫(yī)案”，趙某在未取得醫(yī)師資格的情況下，在普通居室對(duì)袁某抽血進(jìn)行胎兒性別鑒定，又以口服藥物的方式讓袁某選擇終止妊娠活動(dòng)②；在近半數(shù)案件中，孕婦在得知胎兒性別后選擇引產(chǎn)，如“吳某非法行醫(yī)案”，吳某使用B超機(jī)為孕婦邵某、趙某、周某、張某、方某等人進(jìn)行胎兒性別鑒定，最后孕婦周某、張某、方某引產(chǎn)③。同樣地，非法鑒定胎兒性別與其他涉及婦女兒童的犯罪也緊密相關(guān)：如“莊某某幫助李某某將非法鑒定胎兒性別后的男胎約定販賣牟利案”④。隨著大量“盈余”男性步入婚育年齡，以往的出生性別比失衡的人口問題已經(jīng)累積轉(zhuǎn)化為當(dāng)前性別失衡的經(jīng)濟(jì)社會(huì)問題[6]——一方面，婚姻擠壓刺激了拐賣婦女犯罪高發(fā)，出現(xiàn)拐賣、購(gòu)買偏遠(yuǎn)地區(qū)或周邊欠發(fā)達(dá)國(guó)家婦女的現(xiàn)象[7]，如在我國(guó)南部邊境地區(qū)大量存在的“越南新娘”；另一方面，巨量“盈余”男性的就業(yè)問題難以解決，不僅反向擠壓了女性的就業(yè)市場(chǎng)，而且更容易造成社會(huì)隱患。

筆者認(rèn)為，出現(xiàn)這些情況的原因在以下幾點(diǎn)：其一，自古以來，我國(guó)民眾就存在著強(qiáng)烈的男孩偏好，如《韓非子》有言，“產(chǎn)男則相賀，產(chǎn)女則殺之”；而在當(dāng)今社會(huì)男女平等的思想并未全面普及，尤其是傳統(tǒng)的生育文化和家庭制度在農(nóng)村社會(huì)表現(xiàn)得更加明顯。[8]其二，行政治理手段明顯力度不足。我國(guó)對(duì)于大多數(shù)非法鑒定胎兒性別行為的規(guī)制手段主要是對(duì)地方政府的行政追責(zé)，而對(duì)行為人一般僅為警告、處以較小數(shù)額罰款及吊銷執(zhí)照⑤，違法行為人所承受的制裁與其通過違法行為所獲得的不當(dāng)利益并不相當(dāng)[9]，行政處罰難以達(dá)到預(yù)期的矯正目的。其三，刑法相關(guān)規(guī)定仍然處于空白。2005年審議《中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）》時(shí)就曾有“將非法鑒定胎兒性別的行為納入刑法規(guī)制范圍”之建議，但經(jīng)過多方討論最終未能入罪。司法實(shí)務(wù)中有些案件將該行為納入非法行醫(yī)罪，但未在理論界和實(shí)務(wù)界達(dá)成共識(shí)，致使對(duì)該行為沒有明確的刑法適用規(guī)定。其四，境內(nèi)外不同的規(guī)定為“寄血驗(yàn)子”行為提供了機(jī)會(huì)。例如，我國(guó)香港地區(qū)允許非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，客觀上為內(nèi)地公民“寄血驗(yàn)子”或“出境驗(yàn)子”創(chuàng)造了條件。

可見，現(xiàn)有的規(guī)制手段并不足以遏制非法鑒定胎兒性別行為的出現(xiàn)，相反在幾次“嚴(yán)打”之后該類行為反更日益猖獗，低廉的成本和便捷的模式難以控制非法鑒定胎兒性別的行為。鑒此，“將非法鑒定胎兒性別行為入罪”，將能提高行為人所承受的制裁量，為該行為打上明顯的“犯罪”標(biāo)簽，從而能在供給和需求兩端皆遏止該行為的繼續(xù)出現(xiàn)。

（二）非法鑒定胎兒性別行為入罪之法理根基

刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，即為了使法益不受侵害或者威脅而制定刑法。[10]非法胎兒性別鑒定能否入罪，首先要討論該行為是否嚴(yán)重侵害了法益。刑法上的法益，就是刑法所保護(hù)的人的利益，不僅包括個(gè)人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等利益，還包括能夠還原為個(gè)人利益的國(guó)家利益和社會(huì)利益。[11]就非法胎兒性別鑒定而言，其不僅侵害了胎兒的個(gè)人法益，同樣侵害了一定的國(guó)家法益。

討論非法胎兒性別鑒定是否侵害了胎兒的法益，其核心就在于討論是否承認(rèn)胎兒的生命權(quán)。從比較法視角來看，危地馬拉、烏干達(dá)等國(guó)家直接在憲法中規(guī)定了胎兒生命權(quán)受法律保護(hù)，英國(guó)、日本等國(guó)家則通過在刑法中規(guī)定與墮胎有關(guān)的罪名來保護(hù)胎兒生命權(quán)⑥；還有國(guó)家通過民事判例予以規(guī)范，例如澳大利亞的判例認(rèn)為，由致傷孕婦而造成妊娠終止、流產(chǎn)者，不僅侵害了孕婦的健康權(quán)，而且也侵害了胎兒的生命法益，應(yīng)給以賠償[12]。就我國(guó)法律分析，雖然沒有明文規(guī)定胎兒的生命權(quán)，但是從相關(guān)法律中也體現(xiàn)出對(duì)胎兒生命權(quán)的認(rèn)可。⑦但這在刑法學(xué)界仍存在爭(zhēng)議：有學(xué)者認(rèn)為刑法并沒有對(duì)胎兒生命權(quán)加以保護(hù)，關(guān)于人生命開始時(shí)間的主流學(xué)說為“獨(dú)立呼吸說”，因此“他人”是指脫離母體且能夠獨(dú)立呼吸的個(gè)體，而非還處于母體內(nèi)部的胎兒[13]；有學(xué)者則認(rèn)為對(duì)胎兒的傷害所導(dǎo)致的，是對(duì)出生以后的“人”的傷害——嚴(yán)重侵犯了出生以后的“人”的法益[14]；有學(xué)者認(rèn)為胎兒在生物學(xué)意義和社會(huì)學(xué)意義上均是“人”，應(yīng)當(dāng)保護(hù)其生命權(quán)[15]。本文支持最后一種觀點(diǎn)，因?yàn)樾谭ūＷo(hù)胎兒的法益并不違反法律主義，《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)作《刑法》）第四十九條規(guī)定“審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑”，本質(zhì)上是承認(rèn)如果對(duì)孕婦執(zhí)行死刑將出現(xiàn)“一尸兩命”，無辜的胎兒必然受到牽連，所以該條款的重點(diǎn)不是對(duì)孕婦權(quán)利的保障，而在于對(duì)胎兒權(quán)益的保護(hù)。[16]

同時(shí)，非法鑒定胎兒性別行為還侵犯了國(guó)家法益——人口與生育管理秩序。我國(guó)立法對(duì)非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定一向明令禁止，相關(guān)法律法規(guī)中都有禁止該行為的相關(guān)規(guī)定。⑧非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定是對(duì)相關(guān)法律法規(guī)的蔑視和挑戰(zhàn)，也是對(duì)我國(guó)人口與生育管理秩序的沖擊與破壞。有定量研究表明，在做人工流產(chǎn)的孕婦中只要有十分之一的孕婦做過效率為60%及以上的胎兒性別鑒定，就可以完全用胎兒性別鑒定來解釋性別比升高的問題。[17]

總之，不論是從個(gè)人視角還是社會(huì)視角，非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定都具備相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾π?。在胎兒性別鑒定市場(chǎng)龐大無序而相關(guān)規(guī)制手段又稀少乏力的情況下，迫切需要刑法的積極介入。

二、非法鑒定胎兒性別行為的我國(guó)刑事規(guī)制之困境及域外經(jīng)驗(yàn)

刑法一向被視為治國(guó)安邦、實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)治久安的治世工具。[18]法律的穩(wěn)定性是法律的內(nèi)在屬性，是法律之規(guī)范性與權(quán)威性的要求。[19]當(dāng)面臨存在爭(zhēng)議的危害行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先通過刑法解釋之手段將其納入實(shí)定法規(guī)制范圍內(nèi)。但本文認(rèn)為，目前實(shí)定法的規(guī)定無法處理關(guān)于非法鑒定胎兒性別的問題，使刑事規(guī)制陷入了困境。而社會(huì)的變化和刑法學(xué)本身的缺陷要求刑法學(xué)必須順應(yīng)社會(huì)、自我變革[20]，故完善刑法條文便是其應(yīng)有之義。隨著生育率的降低，出生人口性別比上升的現(xiàn)象不僅出現(xiàn)在中國(guó)大陸，而且在東亞、東南亞地區(qū)也出現(xiàn)了類似情況。[21]因?yàn)橄嗨频奈幕尘埃欠ㄨb定胎兒性別行為也曾經(jīng)在這些國(guó)家和地區(qū)頗為猖獗。時(shí)至今日，經(jīng)過綜合治理，這些國(guó)家和地區(qū)的非法鑒定胎兒性別行為大大減少，出生性別比也基本穩(wěn)定下來。因此可以借由比較研究的方法，汲取其他國(guó)家和地區(qū)的有益經(jīng)驗(yàn)。

（一）我國(guó)刑事規(guī)制之意見不一的困境

目前我國(guó)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于適用現(xiàn)有罪名規(guī)制非法胎兒性別鑒定，主要有三種意見：以非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪認(rèn)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪認(rèn)定，或者以非法行醫(yī)罪認(rèn)定。

1.以非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪認(rèn)定。

根據(jù)《刑法》第三百三十六條第二款規(guī)定，將本罪實(shí)行行為類型化為“節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)及摘取宮內(nèi)節(jié)育器”四種。⑨雖然實(shí)務(wù)中存在孕婦在鑒定胎兒性別之后選擇進(jìn)行節(jié)育手術(shù)的情況，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為非法鑒定胎兒性別和進(jìn)行節(jié)育手術(shù)是兩個(gè)獨(dú)立而非統(tǒng)一的行為。不論胎兒性別鑒定的結(jié)果為何、鑒定結(jié)果是否符合實(shí)際，胎兒性別鑒定與節(jié)育手術(shù)之間都沒有必然聯(lián)系——進(jìn)行節(jié)育手術(shù)屬于孕婦的個(gè)人選擇；在行為人非法鑒定胎兒性別后又進(jìn)行節(jié)育手術(shù)的情況下，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰而非認(rèn)定為非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪一罪。

2.以非法經(jīng)營(yíng)罪認(rèn)定。

根據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，非法胎兒性別鑒定并不屬于法條中所列的前三類行為，而只能以兜底條款即“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”加以認(rèn)定。⑩但本文認(rèn)為，以非法經(jīng)營(yíng)罪來認(rèn)定該行為并不合理。

非法經(jīng)營(yíng)罪位于《刑法》第三章第八節(jié)，且其所包含的幾個(gè)罪狀，皆共同指向“擾亂市場(chǎng)秩序”，由此可以說立法者制定該罪的目的在于保護(hù)市場(chǎng)秩序。[22]鑒于非法經(jīng)營(yíng)罪存在口袋化現(xiàn)象，實(shí)務(wù)中需要在把握其客觀方面要件的基礎(chǔ)上，時(shí)刻追問立法目的，通過合目的性來限制本罪的司法擴(kuò)張。[23]而規(guī)制非法鑒定胎兒性別的目的，在于保障胎兒的生命權(quán)和維護(hù)人口與生育管理秩序，其與非法經(jīng)營(yíng)罪的立法目的并不相同。以非法經(jīng)營(yíng)罪認(rèn)定非法胎兒性別鑒定行為，將是對(duì)國(guó)民的行為預(yù)測(cè)可能性的侵蝕。

況且，從近年來不斷推陳出新的非法經(jīng)營(yíng)罪的司法解釋可以看出，立法者并不希望該罪衍變成公眾口中所詬病的所謂“口袋罪”。[24]口袋罪的構(gòu)成要件的最大特點(diǎn)，是包含或者能夠包含諸多異質(zhì)的、不同類型的行為，其難以歸納出犯罪所侵害的法益，而且缺乏具體要件對(duì)成立范圍的限制。[25]貿(mào)然將非法鑒定胎兒性別行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)制范圍，只會(huì)使非法經(jīng)營(yíng)罪的范圍不當(dāng)擴(kuò)大，使該罪最終淪為徹徹底底的口袋罪。

3.以非法行醫(yī)罪認(rèn)定。

以非法行醫(yī)罪認(rèn)定非法鑒定胎兒性別行為是實(shí)務(wù)中的主流做法。一方面是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)在面對(duì)已經(jīng)具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的非法鑒定胎兒性別行為時(shí)，除將其認(rèn)定為非法行醫(yī)罪外別無他法。2012年由浙江省高級(jí)人民法院出臺(tái)的《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》中涉及非法行醫(yī)罪認(rèn)定的部分，將非法鑒定胎兒性別行為認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重的情形”，導(dǎo)致很多檢察院、法院援引該意見的規(guī)定提起公訴、作出判決；雖然目前該意見的相關(guān)規(guī)定已被叫停，但其對(duì)于法院和檢察院司法人員仍有一定的影響。本文不贊同以該罪名來加以認(rèn)定，既往判例實(shí)屬“權(quán)宜之計(jì)”、無奈之舉。

能否以非法行醫(yī)罪來認(rèn)定非法鑒定胎兒性別行為，須捋清幾個(gè)問題：

首先在于如何解釋“醫(yī)療行為”。學(xué)界關(guān)于“醫(yī)療行為”的定義仍存在爭(zhēng)議：有學(xué)者主張廣義的“醫(yī)療行為說”，醫(yī)療行為既包括主導(dǎo)醫(yī)療行為，又包括輔助醫(yī)療行為[26]；有學(xué)者主張狹義的“醫(yī)療行為說”，即在廣義的醫(yī)療行為中只能由醫(yī)師“根據(jù)醫(yī)學(xué)知識(shí)和技能從事診斷、治療、醫(yī)務(wù)護(hù)理工作”的行為[27]；有學(xué)者主張“診療目的說”，即醫(yī)療行為的核心是診療，醫(yī)療行為是為了診療目的實(shí)施的行為[28]；即后又有學(xué)者將診療目的修正為醫(yī)療目的，“醫(yī)療行為”應(yīng)當(dāng)定義為醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)針對(duì)人體所實(shí)施的各項(xiàng)醫(yī)療活動(dòng)[29]。本文主張狹義的“醫(yī)療行為說”，也有學(xué)者稱之為“業(yè)務(wù)行為危險(xiǎn)說”[30]，該學(xué)說著眼于實(shí)施醫(yī)療行為的主體區(qū)分，充分解釋了對(duì)非法行醫(yī)行為定罪設(shè)刑的目的與意義。非法鑒定胎兒性別行為并不會(huì)對(duì)孕婦的身體健康造成侵害或產(chǎn)生危險(xiǎn)，因而非法鑒定胎兒性別行為難以歸入“醫(yī)療行為”的范疇之中。

其次，非法行醫(yī)罪的行為主體是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，如果將非法胎兒性別鑒定行為納入非法行醫(yī)罪中，那么對(duì)于取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，就只能認(rèn)定其為合法，這明顯是不合理的。

最后，結(jié)合《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋，非法鑒定胎兒性別行為只能以司法解釋中的兜底條款“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”來認(rèn)定。這種對(duì)于犯罪方法、手段的概括式規(guī)定無疑屬于入罪式規(guī)定，其必然也是對(duì)罪刑法定原則的明確性要求的一種突破，從而使被告人的人權(quán)面臨著被侵害的危險(xiǎn)。[31]因此必須審慎地使用兜底條款，并且通過法教義學(xué)的解釋克服刑法明確性的不足。[32]但是在目前的司法判例中，并沒有判決書對(duì)此作出過合理的解釋，甚至絕大多數(shù)沒有進(jìn)行解釋。

綜上所述，以法理解釋方法利用既有罪名來認(rèn)定非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定面臨諸多難題。法律不能墨守成規(guī)，在我國(guó)實(shí)定法規(guī)制陷于困境的情況下，理應(yīng)面向世界尋求變通、博采國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，立足中國(guó)國(guó)情，探索解決路徑。

（二）非法鑒定胎兒性別的域外經(jīng)驗(yàn)與啟示

1.非法鑒定胎兒性別的域外治理經(jīng)驗(yàn)。

東亞部分國(guó)家和地區(qū)以法律手段規(guī)制非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為，其懲罰措施主要是罰金和吊銷執(zhí)照。韓國(guó)的法律法規(guī)對(duì)于利用B超做胎兒性別鑒定者，罰以重金并吊銷醫(yī)生執(zhí)照或停止醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)。其刑法典規(guī)定，對(duì)于采用B 超來檢查胎兒性別的醫(yī)生處以3年有期徒刑。[33]在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，醫(yī)院和診所濫用現(xiàn)代生殖技術(shù)進(jìn)行出生性別選擇的，將被吊銷執(zhí)照和處以罰金。[34]南亞國(guó)家也頒布有類似的法令。印度《產(chǎn)前性別診斷技術(shù)法案》規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得任意進(jìn)行胎兒性別鑒定，不得刊登與此相關(guān)的廣告，違規(guī)者處以監(jiān)禁和罰金。在其《孕前和產(chǎn)前診斷技術(shù)法案》中，還規(guī)定了對(duì)產(chǎn)前診斷設(shè)備、包括超聲檢查設(shè)備的統(tǒng)一注冊(cè)，以及對(duì)這些設(shè)備的使用情況的追蹤，并且規(guī)定如果胎兒的父母被確認(rèn)要進(jìn)行生育選擇，將被判處3年有期徒刑。[35]尼泊爾法律同樣規(guī)定為了性別選擇而實(shí)施的胎兒性別鑒定行為是非法的，行為責(zé)任人會(huì)被判處3到6個(gè)月的監(jiān)獄生活；醫(yī)生隨意向父母或者他人泄露B 超結(jié)果中的胎兒性別也是不允許、非法的。[36]韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的治理卓有成效，使出生性別比逐步下降；而印度在上世紀(jì)的治理卻收效甚微，但經(jīng)過不斷調(diào)整，近年來也逐步改善，有報(bào)道稱其2021 年男女嬰兒出生比例從五年前的1000∶919調(diào)整為1000∶929。

2.域外經(jīng)驗(yàn)的啟示。

不同國(guó)家及地區(qū)采用法律手段治理相同問題取得了不同的成效，域外經(jīng)驗(yàn)帶給我們的啟示有以下三點(diǎn)：首先，設(shè)置刑罰不必過重，因?yàn)椤爸匦涛幢赜杏谩?。從上述域外治理的情況來看，處罰方式主要是罰金及吊銷執(zhí)照，也有短期自由刑。其次，立法并非終點(diǎn)，要堅(jiān)持立法、執(zhí)法、司法、守法四位一體的理念。例如，印度在2000年前對(duì)于相關(guān)法令的執(zhí)行貫徹并不徹底，相關(guān)法令實(shí)施后的12 年內(nèi)僅有4 名醫(yī)生被判有罪，司法和執(zhí)法效果仍需強(qiáng)化。最后，應(yīng)謹(jǐn)慎審思行為主體問題。部分國(guó)家和地區(qū)只對(duì)實(shí)施非法胎兒性別鑒定的醫(yī)生以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰，也有對(duì)孕婦科處刑罰的，我們應(yīng)當(dāng)恪守人權(quán)保障理念，結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，審慎思考該問題。

三、非法鑒定胎兒性別的我國(guó)刑事規(guī)制之路徑優(yōu)化

近年來，我國(guó)專注于刑法分則的“大修”[37]，刑事立法進(jìn)入“活性化時(shí)代”，與之相對(duì)應(yīng)的刑法觀則是積極刑法觀。積極刑法觀主張刑法積極介入社會(huì)問題，參與社會(huì)治理?；诜欠ㄌ盒詣e鑒定入罪的必要性，同時(shí)面對(duì)我國(guó)實(shí)定法規(guī)制的困境，刑法也絕不應(yīng)該縮手縮腳，在任何時(shí)候都需要被動(dòng)地等待“其他法律規(guī)范的調(diào)整無效”。[38]對(duì)于非法鑒定胎兒性別行為，貫徹積極刑法觀，增設(shè)新罪，既是回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的要求，又是對(duì)刑法反作用于社會(huì)的體現(xiàn)。一方面，我國(guó)刑法的發(fā)展應(yīng)緊隨時(shí)代發(fā)展，積極回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而設(shè)立新罪正是對(duì)我國(guó)人口性別比失衡問題的有效回應(yīng)。另一方面，這也體現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)重視發(fā)揮刑法對(duì)于社會(huì)和公民行為規(guī)范的指引、評(píng)價(jià)功能。[39]采取積極刑法觀的根本目的在于優(yōu)化社會(huì)治理模式，而以刑法來指引、評(píng)價(jià)公眾的行為無疑是社會(huì)治理的重要手段。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，面臨復(fù)雜的人口發(fā)展問題，其根源在于公眾，破解問題之法門亦在于公眾。以刑法規(guī)范推行“男女平等”觀念，引領(lǐng)公眾生育意愿的轉(zhuǎn)向，不僅是當(dāng)下嚴(yán)峻人口形勢(shì)的必然要求，更是長(zhǎng)期可持續(xù)治理人口問題的應(yīng)有之義。

因此，面對(duì)非法鑒定胎兒性別問題，立法者不可能像金字塔一樣保持沉默，更不可能視而不見。[40]本文認(rèn)為，從刑事立法角度出發(fā)尋求遏制非法鑒定胎兒性別行為的方法，應(yīng)在刑法分則第六章第五節(jié)中設(shè)置“非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定罪”。

（一）非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定罪的犯罪構(gòu)成

1.構(gòu)成要件符合性層面。

關(guān)于犯罪主體的設(shè)計(jì)，本罪的行為主體應(yīng)為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位，且不限于是否具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。提供非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定的一方作為本罪主體自不待言，不論是直接為孕婦做B 超的人，還是“寄血驗(yàn)子”中的為孕婦抽血并將血樣寄往境外的人。同時(shí)本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)否認(rèn)生育主體的犯罪化。首先，雖然現(xiàn)實(shí)中往往是孕婦及其家庭主動(dòng)尋找非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定，以辨明胎兒性別，滿足其性別偏好。將生育主體犯罪化，不論是對(duì)于調(diào)查取證還是關(guān)押監(jiān)禁，這都將給中國(guó)的刑事司法資源造成巨大壓力。其次，生育權(quán)是一項(xiàng)由憲法保護(hù)的基本人權(quán)，即便行使該權(quán)利的的方式存在瑕疵也不應(yīng)追究刑事責(zé)任。最后，從法益保護(hù)的角度看，孕婦尋求胎兒性別鑒定的行為并沒有對(duì)法益造成緊迫的危險(xiǎn)，因此生育主體參與“非法鑒定胎兒性別”“非法選擇性別引流產(chǎn)”僅是行政違法行為，不應(yīng)作為犯罪處理。

本罪的實(shí)行行為可設(shè)計(jì)為“運(yùn)用鑒定技術(shù)鑒定胎兒性別”，并且“將鑒定結(jié)果告知他人”。兩行為缺一不可，只運(yùn)用鑒定技術(shù)鑒定胎兒性別而未告知他人的行為不具備違法性，這不會(huì)對(duì)孕婦是否選擇引產(chǎn)產(chǎn)生任何影響，也就無法侵犯胎兒的生命權(quán)及人口與生育管理秩序；并未運(yùn)用鑒定技術(shù)鑒定胎兒性別，只告知他人胎兒性別的行為本身不會(huì)對(duì)法益產(chǎn)生影響，不應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)制范圍。為了適應(yīng)高速發(fā)展的醫(yī)學(xué)技術(shù)和境內(nèi)外有關(guān)規(guī)定的不同，“運(yùn)用鑒定技術(shù)”應(yīng)當(dāng)包括直接運(yùn)用相關(guān)專業(yè)儀器進(jìn)行鑒定的行為和采血后郵寄至境外鑒定機(jī)構(gòu)的行為，當(dāng)未來出現(xiàn)比DNA產(chǎn)前檢測(cè)技術(shù)更加尖端、精確的鑒定技術(shù)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)將其納入上述條款中。需強(qiáng)調(diào)的是，“鑒定技術(shù)”應(yīng)當(dāng)是科學(xué)的，能夠被醫(yī)學(xué)界普遍承認(rèn)的技術(shù)，通過脈象、肚形等判斷胎兒性別的行為不應(yīng)當(dāng)納入規(guī)制范圍，這些方式的玄學(xué)意味多于醫(yī)學(xué)意味，其準(zhǔn)確度較低，給孕婦的信任感差?！案嬷钡姆绞郊瓤梢允敲魇?，也可以是暗示，現(xiàn)實(shí)中多存在醫(yī)生以手勢(shì)，像爸爸、像媽媽甚至是“建設(shè)銀行”“招商銀行”這樣的形容來暗示孕婦及家屬的情況?！八恕奔瓤梢允窃袐D自己，也可以是其他人，包括孕婦的家屬等可能告知孕婦鑒定結(jié)果的人。本罪的行為結(jié)果應(yīng)是運(yùn)用鑒定技術(shù)鑒定胎兒性別，并且將鑒定結(jié)果告知他人的行為造成了法益侵害。

本罪可設(shè)置為“情節(jié)犯”，即應(yīng)設(shè)置為整體評(píng)價(jià)要素的“情節(jié)嚴(yán)重”。如果前置法規(guī)范足以評(píng)價(jià)某一行為，那么該行為便無需進(jìn)入刑法規(guī)制的范疇。[41]有些條文對(duì)罪狀的描述還沒有使行為的社會(huì)危害性達(dá)到犯罪程度，那么就需要使用“情節(jié)嚴(yán)重”一語。[42]對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以在相關(guān)司法解釋中進(jìn)行釋明，一方面，“情節(jié)嚴(yán)重”這一要求可以限制和縮小刑法的適用范圍，合理劃定刑法調(diào)控社會(huì)矛盾的范圍[43]；另一方面，在司法解釋中加以規(guī)定可以在保障刑法安定性的前提下，更好的適應(yīng)醫(yī)學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展。本文認(rèn)為，本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)主要考察行為人實(shí)施鑒定的例數(shù)，這是行為破壞人口與生育管理秩序法益的主要表現(xiàn)。[44]因?yàn)閷?duì)于非法鑒定胎兒性別行為來講，其取證異常艱難。尤其是查明實(shí)施鑒定行為的例數(shù)，那么可以將犯罪所得數(shù)額也納入“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上降低取證難度。同時(shí)，是否造成孕婦傷亡也是判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。

2.違法性層面。

行為違反相關(guān)國(guó)家規(guī)定或者有關(guān)行政法規(guī)，符合構(gòu)成要件，只是可能具有刑事違法性的“征表”，至于是否真的具有違法性，需要結(jié)合行為的法益侵害性做進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)判斷。[45]因此，上文所述的單純運(yùn)用鑒定技術(shù)鑒定胎兒性別或者告知他人胎兒性別的行為均無法益侵害性，該類行為可以阻卻違法。

構(gòu)成要件符合后僅僅在違反規(guī)范的意義上還不是違法的，只有在沒有介入容許命題（正當(dāng)化事由）的場(chǎng)合才能確定為違法。[46]“醫(yī)學(xué)需要”應(yīng)當(dāng)成為本罪的主觀構(gòu)成要件。根據(jù)相關(guān)規(guī)定[11]，“醫(yī)學(xué)需要”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)有三個(gè)明確列舉的情形[12]，以及一個(gè)兜底規(guī)定[13]。另外，被害人承諾不能成為本罪的違法阻卻事由。因?yàn)樯黧w的承諾僅限于其個(gè)人身體健康權(quán)，母親只是胎兒的載體，無權(quán)就胎兒的生命權(quán)作出承諾，更毋論對(duì)我國(guó)的人口與生育管理秩序進(jìn)行承諾。而且生育主體只是概括的承諾可以對(duì)其腹中胎兒進(jìn)行性別鑒定，但沒有對(duì)可能導(dǎo)致的其身體健康受到影響予以承諾。

3.有責(zé)性層面。

本罪的主觀罪過應(yīng)當(dāng)是故意。既可能是直接故意，也可能是間接故意。一般來說，非醫(yī)務(wù)人員實(shí)施本罪多為直接故意，即認(rèn)識(shí)到利用鑒定技術(shù)進(jìn)行胎兒性別鑒定并且告知他人行為的性質(zhì)并積極追求；醫(yī)務(wù)人員實(shí)施本罪多為間接故意，即認(rèn)識(shí)到自己的行為可能侵害到法益卻放任不管。

本罪不應(yīng)當(dāng)設(shè)置“以營(yíng)利為目的”的責(zé)任要素。首先，胎兒生命權(quán)和人口與生育管理秩序的保護(hù)的關(guān)鍵在于制裁非法鑒定行為，而不是制裁獲取非法利益，二者之間并無必然因果關(guān)系?，F(xiàn)實(shí)中醫(yī)生出于孕婦及其家庭的懇求向其暗示胎兒性別的情況不在少數(shù)。其次，設(shè)置“以營(yíng)利為目的”會(huì)導(dǎo)致刑法與行政法規(guī)出現(xiàn)矛盾。相關(guān)行政法規(guī)中并無關(guān)于“營(yíng)利目的”的要求。最后，這也會(huì)導(dǎo)致刑法條款之間產(chǎn)生矛盾，刑法分則第六章第五節(jié)中如非法組織賣血罪、非法行醫(yī)罪、非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪均未規(guī)定“以營(yíng)利為目的”，若僅規(guī)定本罪須具有營(yíng)利目的，這種對(duì)同類犯罪規(guī)定不同標(biāo)準(zhǔn)的做法令人難以理解，必然會(huì)導(dǎo)致處罰范圍的縮小。

（二）非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定罪的刑罰設(shè)置

本文認(rèn)為，本罪的主刑應(yīng)為3年以下有期徒刑、管制、拘役。首先，刑罰的實(shí)質(zhì)是對(duì)成為處罰對(duì)象的犯罪人的惡害[47]，因此刑罰的嚴(yán)重程度要與法益侵害程度相當(dāng)，堅(jiān)持罪責(zé)刑一致原則。其次，新時(shí)代的犯罪治理，開始把以重罪、重刑為主要特征的懲罰型刑法，逐步改變?yōu)榉缸锶Σ粩鄶U(kuò)大、輕罪和微罪不斷增多的治理型刑法。[48]《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》中新增的罪名也多為輕罪。最后，比照域外立法，印度、尼泊爾以及韓國(guó)都設(shè)置了短期自由刑。本罪的附加刑應(yīng)為罰金刑。大多數(shù)的行為人實(shí)施該行為都是為了獲取利益，而罰金刑正是懲治此類貪利性犯罪較為行之有效的刑罰方法。[49]同時(shí)，隨著生命科學(xué)技術(shù)日新月異與犯罪手段層出不窮，對(duì)于嚴(yán)重?fù)p害孕婦身體健康的和造成孕婦死亡的行為有必要將法定刑升格，分別處以3 年以上10 年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑，并處罰金。

（三）非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定罪的適用

1.“寄血驗(yàn)子”行為的中國(guó)管轄

不同于在當(dāng)?shù)刈鯞超鑒定胎兒性別的方式，“寄血驗(yàn)子”涉及境內(nèi)外法律規(guī)定的不同和管轄權(quán)的沖突。“寄血驗(yàn)子”的鑒定方式更為精確，且隱蔽性更高，滋生了大量的黑中介往返于境內(nèi)外（尤其是香港）之間，逐漸形成了灰色利益鏈。因此，通過我國(guó)《刑法》第六至九條規(guī)定的四項(xiàng)管轄原則，明確非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定罪的適用范圍尤為重要。

根據(jù)屬地管轄原則，凡是在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪，無論是哪國(guó)公民，均適用中國(guó)刑法。犯罪地既可以是犯罪行為地在中國(guó)，也可以是犯罪結(jié)果地在中國(guó)。不論孕婦是否為中國(guó)公民，非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為是否損害了中國(guó)國(guó)家及公民利益，只要犯罪的行為或者結(jié)果發(fā)生于中國(guó)，例如在我國(guó)為孕婦抽血，最終將鑒定結(jié)果告知在內(nèi)地的孕婦或家屬，都應(yīng)當(dāng)由中國(guó)刑法管轄。

根據(jù)屬人管轄原則，中國(guó)公民不論在任何地域犯我國(guó)刑法規(guī)定之罪的，都可以適用我國(guó)刑法。例如具有中國(guó)國(guó)籍的行為人在境外接收血樣、在境外將血樣送檢等等均歸中國(guó)刑法管轄。如果行為并沒有造成孕婦嚴(yán)重身體健康損害或者死亡，就可以不予追究，因?yàn)槠浒葱谭ㄒ?guī)定最高刑為三年以下有期徒刑。但如果是國(guó)家工作人員和軍人在境外犯本罪的，應(yīng)當(dāng)予以追究。

根據(jù)保護(hù)管轄原則，分別討論鑒定所在國(guó)家或地區(qū)的法律是否禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定。在禁止的國(guó)家或地區(qū)，如果行為嚴(yán)重?fù)p害孕婦身體健康或造成孕婦死亡，此時(shí)最低刑為3 年以上有期徒刑，那么就屬于我國(guó)刑法管轄；在不禁止的國(guó)家或地區(qū)，則自然不承擔(dān)刑事責(zé)任。

目前我國(guó)內(nèi)地的刑法并不適用于香港特區(qū)，這屬于對(duì)刑法屬地管轄權(quán)的一種事實(shí)限制。我國(guó)內(nèi)地與香港特區(qū)屬于中國(guó)內(nèi)部法律協(xié)調(diào)問題，對(duì)本罪的適用應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：內(nèi)地居民在香港實(shí)施本罪行為的，不以本罪論處；香港居民在內(nèi)地實(shí)施本罪行為的，以本罪論處；香港居民在香港實(shí)施本罪行為的，不以本罪論處。內(nèi)地要著重與香港地區(qū)建立打擊非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定的聯(lián)動(dòng)協(xié)作機(jī)制，對(duì)于“寄血驗(yàn)子”案件中所涉及到香港方中介、運(yùn)輸血樣者等予以嚴(yán)懲。

2.調(diào)查取證所面臨的困境及其破解。

對(duì)于非法鑒定胎兒性別行為來講，其取證異常艱難。[50]一方面，實(shí)物證據(jù)獲取困難。在當(dāng)?shù)刈鯞超這種模式中，B 超通過多普勒超聲技術(shù)形成超聲影像，繼而由醫(yī)生基于影像加以判斷。單純的影像只能說明做過B 超這一事實(shí)，甚至不能說明是對(duì)胎兒性別的鑒定?！凹难?yàn)子”模式中，采血使用的針管、針頭等只能說明行為人實(shí)施了采血行為，要證明采集血樣的目的是DNA鑒定，還需要其他證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)充?，F(xiàn)實(shí)中非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定的供需雙方一般不會(huì)形成書面合同，而是口頭達(dá)成合意。而“告知他人胎兒性別”的方法非常復(fù)雜，可能是某個(gè)手勢(shì)、某個(gè)動(dòng)作，甚至是雙方提前約定好的一種傳信方式。而且，如果公安機(jī)關(guān)介入不及時(shí)，犯罪嫌疑人可能會(huì)在行政機(jī)關(guān)的醫(yī)療衛(wèi)生監(jiān)督檢查之后銷毀證據(jù)，導(dǎo)致關(guān)鍵證據(jù)滅失。另一方面，言詞證據(jù)容易改變。非法鑒定胎兒性別行為常發(fā)生于熟人之間，一般是受人請(qǐng)托而進(jìn)行。孕婦及其家屬幾乎不會(huì)主動(dòng)檢舉揭發(fā)犯罪嫌疑人，甚至可能會(huì)包庇犯罪嫌疑人。證人證言和犯罪嫌疑人供述可能避重就輕，甚至串通后改變說辭。因此本文認(rèn)為，發(fā)動(dòng)群眾以拓展案件線索來源和誘惑偵查手段在本罪的取證調(diào)查過程中極其重要。

《“十四五”規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》指出：堅(jiān)持專群結(jié)合、群防群治。為破解偵查困境，讓非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定犯罪從黑暗中暴露出來，可以通過微信、微博等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)以及報(bào)紙、廣播、電視等傳統(tǒng)社交媒體建立舉報(bào)平臺(tái)。這既能拓展案件線索來源，又可起到普法的作用。

誘惑偵查是由偵查人員或其協(xié)助者隱蔽身份，采取一定的誘惑手段，提供條件或制造機(jī)會(huì)刺激犯罪的發(fā)生，借此抓獲犯罪嫌疑人或搜集證據(jù)材料的一種秘密偵查手段[51]，誘惑偵查適用的案件范圍應(yīng)當(dāng)限于“采用常規(guī)偵查手段難以獲取犯罪證據(jù)”的案件。[52]非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定罪侵犯重要的國(guó)家法益——人口與生育管理秩序，且隱蔽性較強(qiáng)，符合誘惑偵查的適用條件。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》規(guī)定，誘惑偵查時(shí)“不得誘惑他人犯罪”，即不得以引誘手段導(dǎo)致無犯罪意圖的他人產(chǎn)生犯罪意圖。[53]因此，非醫(yī)學(xué)意圖胎兒性別鑒定罪中誘惑偵查手段的采取，須依法合理進(jìn)行。

四、結(jié)語

出生人口性別比例的不平衡引發(fā)了一系列的人口與社會(huì)問題，是近幾十年來中國(guó)政府、學(xué)者和公眾高度關(guān)注的重大課題。[54]立法應(yīng)著力解決社會(huì)熱點(diǎn)難點(diǎn)，“針對(duì)問題立法，立法解決問題”。在社會(huì)政策、行政手段乏力的情況下，設(shè)立非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定罪勢(shì)在必行。

近年來，我國(guó)二胎、三胎全面放開，但這只是對(duì)計(jì)劃生育政策進(jìn)行調(diào)整和優(yōu)化，計(jì)劃生育的基本國(guó)策并未動(dòng)搖和改變。而且，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)保障體系的完善[55]以及教育水平的提高[56]，城市女性的生育觀念轉(zhuǎn)向少生少孕，農(nóng)村女性“重男輕女現(xiàn)象”仍較嚴(yán)重，導(dǎo)致非法胎兒性別鑒定行為的危害性（性別失衡）不減反增。為此，我國(guó)對(duì)非法鑒定胎兒性別的治理應(yīng)以人口形勢(shì)為指向標(biāo)，以醫(yī)學(xué)技術(shù)為立足點(diǎn)，通過刑法強(qiáng)力推動(dòng)對(duì)非法鑒定胎兒性別行為的治理。

注釋

①全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》的決定。

②浙江省慈溪市人民法院（2021）浙0282刑初636號(hào)。

③浙江省臨海市人民法院（2018）浙1082刑初737號(hào)。

④福建省大田縣人民法院（2020）閩0425刑初193號(hào)。

⑤例：《恩施土家族苗族自治州人口與計(jì)劃生育條例》第四十條規(guī)定：對(duì)有下列行為之一的單位和個(gè)人，由計(jì)劃生育行政主管部門或者衛(wèi)生行政主管部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，給予警告，沒收違法所得；違法所得10000元以上的，處違法所得2倍的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足10000元的，處10000 元的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任：（二）利用超聲技術(shù)和其他手段為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別人工終止妊娠的。

⑥危地馬拉共和國(guó)政治憲法第三條：國(guó)家保障和保護(hù)從孕育起的人的生命、安全和人格的完整；1995 年烏干達(dá)憲法第二十二條：任何人無權(quán)結(jié)束胎兒的生命，除非依法得到批準(zhǔn)；1861年《人身犯罪法案》第五十八條—五十九條、1929年《嬰兒保護(hù)法案》第一節(jié)；日本《刑法典》第二百一十二條：懷孕中的女子使用藥物或者采用其他方法實(shí)施了墮胎時(shí)，處一年以下的懲役。

⑦《中華人民共和國(guó)母嬰保健法》第二十三條、《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》第三十五條。

⑧《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》《中華人民共和國(guó)母嬰保健法》

⑨未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

⑩非法經(jīng)營(yíng)罪是指，違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

[11]《母嬰保健法》第十八條：經(jīng)產(chǎn)前診斷，有下列情形之一的，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見:（一）胎兒患嚴(yán)重遺傳性疾病的；（二）胎兒有嚴(yán)重缺陷的；（三）因患嚴(yán)重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴(yán)重危害孕婦健康的。

《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》第九條：符合法定生育條件，除下列情形外，不得實(shí)施選擇性別人工終止妊娠：（一）胎兒患嚴(yán)重遺傳性疾病的；（二）胎兒有嚴(yán)重缺陷的；（三）因患嚴(yán)重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴(yán)重危害孕婦健康的；（四）法律法規(guī)規(guī)定的或醫(yī)學(xué)上認(rèn)為確有必要終止妊娠的其他情形。

[12]胎兒患嚴(yán)重遺傳性疾病的；胎兒有嚴(yán)重缺陷的；因患嚴(yán)重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴(yán)重危害孕婦健康的。

[13]法律法規(guī)規(guī)定的或醫(yī)學(xué)上認(rèn)為確有必要終止妊娠的其他情形。