施余兵

內(nèi)容提要:國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性(BBNJ)的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用問題的國際談判已經(jīng)進(jìn)入關(guān)鍵階段。在2022年8月結(jié)束的第五次政府間談判中，各國代表團(tuán)開始就一些議題進(jìn)行妥協(xié)，談判呈現(xiàn)一些新的特點(diǎn)。盡管各方仍在諸多議題上存在分歧，但多數(shù)國家對這些分歧持靈活態(tài)度，真正難以協(xié)調(diào)的實(shí)質(zhì)性分歧事項(xiàng)在減少。與中國國家利益密切相關(guān)，且可能會影響下一次談判能否順利達(dá)成協(xié)定的分歧，主要包括海洋遺傳資源的貨幣化惠益分享、劃區(qū)管理工具的識別與爭議海域、決策機(jī)制以及爭端解決程序等四大議題。對于中國來說，目前BBNJ國際協(xié)定案文草案中的部分條款尚不能有效地兼顧我國國家利益，下一次談判還面臨很大的壓力。

2014年中共十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》首次指出，我們要“運(yùn)用法律手段維護(hù)我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益”。2016年制定的《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃綱要》提出，中國要“積極參與網(wǎng)絡(luò)、深海、極地、空天等新領(lǐng)域國際規(guī)則制定”。2022年10月，習(xí)近平在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上的報(bào)告重申，我們要“發(fā)展海洋經(jīng)濟(jì)，保護(hù)海洋生態(tài)環(huán)境，加快建設(shè)海洋強(qiáng)國”，并提出我國要強(qiáng)化生物、海洋等安全保障體系建設(shè)，要堅(jiān)決維護(hù)海洋權(quán)益。(1)參見習(xí)近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家而團(tuán)結(jié)奮斗——在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上的報(bào)告》，《人民日報(bào)》2022年10月26日，第3、4版。這表明，我國已將積極參與制定“新疆域”國際規(guī)則作為加快建設(shè)海洋強(qiáng)國、維護(hù)我國海洋權(quán)益的一項(xiàng)重要工作。(2)參見施余兵：《國家管轄外區(qū)域海洋生物多樣性談判的挑戰(zhàn)與中國方案──以海洋命運(yùn)共同體為研究視角》，《亞太安全與海洋研究》2022年第1期，第38—39頁。一般認(rèn)為，“新疆域”是指深海、極地、網(wǎng)絡(luò)和外太空這四大全球公域。

國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性(以下簡稱BBNJ)的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用問題的國際談判，旨在制定《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)框架下的具有法律拘束力的第三份執(zhí)行協(xié)定，以解決目前在國家管轄外區(qū)域(以下簡稱ABNJ)海洋生物多樣性大量喪失的問題。作為目前國際海洋法領(lǐng)域最為重要的立法進(jìn)程之一，BBNJ國際協(xié)定談判吸引了世界各國的廣泛關(guān)注和積極參與。2022年8月，各國代表團(tuán)在紐約聯(lián)合國總部召開了BBNJ第五次政府間談判。在這次談判中，各國代表團(tuán)開始就一些議題進(jìn)行妥協(xié)，談判呈現(xiàn)出一些新的特點(diǎn)。

那么，BBNJ第五次政府間談判取得了哪些最新發(fā)展？各國還存在哪些核心分歧？應(yīng)該如何看待這些分歧？2023年2月20日至3月3日，BBNJ第五次政府間續(xù)會談判(resumed negotiation)將在紐約聯(lián)合國總部召開，在各方普遍預(yù)期該次談判將取得突破、目前離達(dá)成BBNJ國際協(xié)定僅有“一步之遙”的背景下，對上述問題進(jìn)行研究具有重要意義。

一、BBNJ國際協(xié)定談判歷程

BBNJ養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用問題，涉及科技、法律和政治等多方面因素。隨著海洋科技的發(fā)展，人類利用海洋的能力顯著增強(qiáng)，對公海漁業(yè)資源的過度捕撈、海運(yùn)業(yè)溫室氣體排放，以及海底勘探等活動(dòng)的開展，導(dǎo)致ABNJ海洋生物多樣性的大量喪失。(3)James Harrison, Saving the Oceans through Law: The International Legal Framework for the Protection of the Marine Environment, Oxford University Press, 2017, p.43.同時(shí)，包括《海洋法公約》和《生物多樣性公約》在內(nèi)的國際法律體系并沒有規(guī)制或解決這一問題，國際海事組織、聯(lián)合國糧農(nóng)組織、國際海底管理局等國際組織出臺的劃區(qū)管理工具之間缺乏協(xié)調(diào)，在歐洲和南極設(shè)立公海保護(hù)區(qū)的區(qū)域?qū)嵺`亦存在適用范圍有限、選劃標(biāo)準(zhǔn)不一致和不平衡等問題。(4)Elizabeth M. De Santoz, “Implementation Challenges of Area-Based Management Tools (ABMTs) for Biodiversity beyond National Jurisdiction (BBNJ),” Marine Policy, Vol. 97, 2018, pp.34-43.在這樣的背景下，歐洲國家首先產(chǎn)生了通過構(gòu)建并擴(kuò)大公海保護(hù)區(qū)的范圍來規(guī)制BBNJ問題的政治意愿，并與一些非政府組織共同推動(dòng)了關(guān)于這一問題的國際立法進(jìn)程。(5)參見施余兵：《國家管轄外區(qū)域海洋生物多樣性談判的挑戰(zhàn)與中國方案──以海洋命運(yùn)共同體為研究視角》，《亞太安全與海洋研究》2022年第1期，第36頁。迄今為止，國際社會關(guān)于BBNJ國際立法的談判經(jīng)歷了不限成員名額特設(shè)工作組(2004—2015年)、籌備委員會(2016—2017年)和政府間談判(2018年至今)三個(gè)階段。

第一階段的談判開始于2004年，其時(shí)聯(lián)合國大會(以下簡稱“聯(lián)大”)通過第59/24號決議成立了“研究關(guān)于國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用問題的不限成員名額特設(shè)工作組”(以下簡稱“特設(shè)工作組”)。(6)“Resolution Adopted by the General Assembly on 17 November 2004,”UN Doc. A/RES/59/24, 4 February 2005, para. 73.經(jīng)過11年的研究和商討，特設(shè)工作組建議國際社會通過在《海洋法公約》框架下締結(jié)一份BBNJ國際多邊協(xié)定的方式來解決這一問題，并且提出了該國際協(xié)定應(yīng)該處理海洋遺傳資源及其惠益分享問題、包括海洋保護(hù)區(qū)在內(nèi)的劃區(qū)管理工具、環(huán)境影響評價(jià)、能力建設(shè)和海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓等四大議題的“一攬子交易”(a package deal)。2015年，聯(lián)大根據(jù)特設(shè)工作組提出的建議，通過第69/292號決議決定成立一個(gè)籌備委員會，供各方就BBNJ國際協(xié)定的草案要素開展商討并向聯(lián)大提出實(shí)質(zhì)性建議。

第二階段的談判主要包括籌備委員會自2016年至2017年期間召開的四次會議，主要成果是2017年7月發(fā)布的籌備委員會報(bào)告。該報(bào)告建議聯(lián)大審議其A節(jié)和B節(jié)中所載要點(diǎn)的建議，并根據(jù)《海洋法公約》的規(guī)定擬定具有法律拘束力的BBNJ國際協(xié)定案文。(7)該報(bào)告中A節(jié)和B節(jié)的內(nèi)容并非各方均已達(dá)成的共識，其中，A節(jié)包括多數(shù)代表團(tuán)意見一致的非排他性要點(diǎn)，B節(jié)則重點(diǎn)突出各方存在較大分歧的一些問題。參見：“Report of the Preparatory Committee Established by General Assembly Resolution 69/292: Development of an International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction,” UN Doc. A/AC.287/2017/PC.4/2 (“PrepCom Report”), 31 July 2017, para. 38。同年12月，聯(lián)大通過第72/249號決議決定自2018年至2020年上半年召開四次政府間會議，各方就籌備委員會報(bào)告中建議的要素進(jìn)行談判，并在《海洋法公約》框架下擬定一份BBNJ國際協(xié)定的案文。(8)“Resolution Adopted by the General Assembly on 24 December 2017,” UN Doc.A/RES/72/249, 19 January 2018, paras. 1,3.BBNJ國際協(xié)定談判由此進(jìn)入第三階段，即目前正在進(jìn)行的政府間談判階段。

經(jīng)聯(lián)大授權(quán)，目前第三階段已經(jīng)完成了五次BBNJ政府間談判。其中，第一次政府間談判于2018年9月舉行，談判主要圍繞大會主席發(fā)布的《主席對討論的協(xié)助》(President’s Aid to Discussions)文件進(jìn)行，由各國代表團(tuán)根據(jù)文件列出的問題,回答本國就談判所涉具體議題的立場。第二次政府間談判于2019年3—4月進(jìn)行，談判各方依據(jù)大會主席發(fā)布的《主席協(xié)助談判文件》(President’s Aid to Negotiations)，就該文件列出的具體選項(xiàng)做出本國的選擇并說明理據(jù)。第三次政府間談判于2019年8月進(jìn)行，各國代表團(tuán)依據(jù)大會主席發(fā)布的《零案文草案》(Draft Text of an Agreement under UNCLOS on the Conservation and Sustainable Use of BBNJ, “Zero Draft”)，就具體案文的措辭及未決事項(xiàng)進(jìn)行磋商。第四次政府間談判于2022年3月進(jìn)行，談判各方依據(jù)大會主席在2019年11月發(fā)布的《BBNJ國際協(xié)定案文二稿》(Revised Draft Text of an Agreement under the UNCLOS on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction)進(jìn)行磋商。本次談判各代表團(tuán)進(jìn)一步增加了共識，減少了分歧。

第五次政府間談判于2022年8月進(jìn)行，各國代表團(tuán)依據(jù)大會主席在會前發(fā)布的《BBNJ國際協(xié)定案文三稿》(Further Revised Draft Text of an Agreement under the UNCLOS on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction)展開了艱苦的談判。各國代表團(tuán)為了本次談判能夠達(dá)成協(xié)定付出了很大的努力，并于兩周內(nèi)先后達(dá)成了兩個(gè)版本的BBNJ案文草案，分別為2022年8月21日通過的《BBNJ國際協(xié)定案文四稿》(Refreshed Draft Text of an Agreement under the UNCLOS on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction)和2022年8月26日通過的《BBNJ國際協(xié)定案文五稿》(Further Refreshed Draft Text of an Agreement under the UNCLOS on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction)。

總體而言，BBNJ國際協(xié)定談判自2004年開始，經(jīng)過國際社會18年的共同努力，各國代表團(tuán)已經(jīng)就ABNJ內(nèi)海洋生物多樣性養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用的科學(xué)和法律問題取得了諸多共識，就如何規(guī)制相關(guān)具體條款進(jìn)一步減少了分歧。為了表示在下一次談判中達(dá)成協(xié)定的決心，各方同意將計(jì)劃在2023年2—3月進(jìn)行的BBNJ事實(shí)上的第六次政府間談判命名為第五次政府間談判的續(xù)會談判。因此，對第五次政府間談判進(jìn)行系統(tǒng)梳理，將有利于續(xù)會談判的推進(jìn)。

二、BBNJ第五次政府間談判的最新發(fā)展

為期兩周的BBNJ第五次政府間談判，是BBNJ國際立法進(jìn)程進(jìn)入第三階段，即政府間談判階段以來最為艱難的一次談判。各國代表團(tuán)在充分顧及本國潛在利益的前提下，為平衡各國意見以有效推動(dòng)談判進(jìn)程均付出了很大的努力。雖然本次談判最終未能達(dá)成協(xié)定，但也取得了顯著的進(jìn)展，為下一次談判奠定了良好的基礎(chǔ)。

第一，世界主要國家均就不同議題作出了不同程度的妥協(xié)和讓步，各方均對本國立場進(jìn)行了微調(diào)，談判取得了一定的進(jìn)展。在BBNJ第五次政府間談判開幕全會上，大會主席李瑞娜(Rena Lee)強(qiáng)調(diào)，談判磋商要在方向上確定，但在細(xì)節(jié)上要靈活，才能有助于迅速達(dá)成協(xié)定。多個(gè)代表團(tuán)表示愿意就各議題展示靈活性以推進(jìn)談判的進(jìn)展。在平行會議談判中，歐盟等談判參與方一改之前反對ABNJ海洋遺傳資源貨幣化惠益分享的立場，開始探討貨幣化惠益分享的可行性與具體方案。日本、韓國等國也不再堅(jiān)持其針對戰(zhàn)略環(huán)境影響評價(jià)等議題的反對立場。中國代表團(tuán)針對海洋遺傳資源的異地獲取是否包括數(shù)字序列信息、戰(zhàn)略環(huán)境評價(jià)是否應(yīng)納入?yún)f(xié)定等議題的立場也進(jìn)行了微調(diào)。此外，各國在劃區(qū)管理工具議題上表現(xiàn)出較強(qiáng)的靈活性，許多國家在相關(guān)案文的措辭、不同案文在具體條款中的位置和排序(如不同目標(biāo)之間的排序等)等問題上均持開放態(tài)度；各國對于協(xié)定草案第六部分中秘書處職能履行的規(guī)定上，也表現(xiàn)出很強(qiáng)的靈活性。在這樣的大背景下，談判各方在劃區(qū)管理工具和跨領(lǐng)域問題等議題上進(jìn)一步縮小了分歧，取得了一定的進(jìn)展。

第二，各方的分歧仍然存在，但日益聚焦至海洋遺傳資源議題，距離達(dá)成協(xié)定又前進(jìn)了一步。在本次談判中，各項(xiàng)談判議題的推進(jìn)仍然不均衡，各方在某些議題上依然存在重大分歧。例如，各方在海洋遺傳資源惠益分享議題上，特別是貨幣化惠益分享，以及海洋遺傳資源的原地收集、異地獲取和利用是否需要進(jìn)行全過程監(jiān)管等問題上，存在尖銳的矛盾。在某種程度上可以說，正是由于發(fā)達(dá)國家不愿意就上述問題做出讓步，才導(dǎo)致本次協(xié)定談判無法達(dá)成全面共識，發(fā)達(dá)國家應(yīng)該對此次談判的失敗負(fù)主要責(zé)任。此外，各方就劃區(qū)管理工具是否應(yīng)該涵蓋爭議海域、環(huán)境影響評價(jià)是否應(yīng)該為現(xiàn)有的文書框架和機(jī)構(gòu)設(shè)立“最低標(biāo)準(zhǔn)”、決策機(jī)制是否應(yīng)該協(xié)商一致、爭端解決機(jī)制是否應(yīng)該“比照適用”《海洋法公約》第十五部分等議題，也存在較大分歧。

第三，談判節(jié)奏明顯加快，工作方式更加多樣，歐盟等談判方急于達(dá)成協(xié)定，但同時(shí)這種工作方式也引發(fā)了多國的抗議。在工作方式上，本次會議采用了全體會議、非正式磋商平行會議、團(tuán)長閉門會、小型工作組會等多種形式，并且通過夜間談判和周末談判等方法變相延長了談判時(shí)間。由大會主席任命的各主要議題的協(xié)調(diào)員(facilitators)注重提煉各方共識，并通過將小型工作組的建議直接納入案文草案等方式，在本次談判中先后發(fā)布了兩版案文，快速推進(jìn)了談判的進(jìn)展。

然而，由于多數(shù)代表團(tuán)人數(shù)有限，且小型工作組磋商的時(shí)間大多與主要談判時(shí)間重疊，導(dǎo)致各國對小型工作組的實(shí)質(zhì)參與有限，主席在談判中間發(fā)布的案文草案難以體現(xiàn)各國共識。同時(shí)，頻繁的超時(shí)談判使得很多磋商是在沒有同聲傳譯的情況下進(jìn)行的，這種工作方式也遭到多國的抗議?！澳峒永鲜录奔词且焕?。在環(huán)境影響評價(jià)議題的平行談判中，由于人力資源的不足，某日下午的談判出現(xiàn)沒有同聲傳譯的情形，尼加拉瓜代表就此提出異議，但協(xié)調(diào)員竟宣布中止談判，等到下午6時(shí)同聲傳譯下班的時(shí)間來臨后再繼續(xù)沒有同傳的談判。(9)根據(jù)聯(lián)大的規(guī)定，僅在工作日上班時(shí)間(即10∶00-13∶00、 15∶00-18∶00)的正式談判提供六種官方語言的同聲傳譯，其他時(shí)間的談判通常用英語作為工作語言，不提供同傳服務(wù)。在協(xié)商未果的情形下，尼加拉瓜代表憤而離席。在8月26日舉行的BBNJ第五次政府間談判的閉幕式上，包括中國和拉丁美洲國家在內(nèi)的多國代表團(tuán)就本次談判的工作方式問題進(jìn)行發(fā)言，對這種工作方式下匆匆推出的案文草案的代表性提出質(zhì)疑，并要求在下次談判中改進(jìn)這種工作方式。

第四，一些西方國家在談判初期布設(shè)的“陷阱”逐漸“圖窮匕見”，露出真實(shí)意圖，受到相關(guān)國家的質(zhì)疑。同時(shí)，以歐盟為代表的西方談判方在立場和理據(jù)論述上出現(xiàn)前后不一的情形，其秉承的道義制高點(diǎn)受到發(fā)展中國家廣泛質(zhì)疑。例如，由新西蘭就未來協(xié)定締約方會議可采取臨時(shí)或緊急措施所提議設(shè)立的條款，在BBNJ第五次政府間談判前被置于案文草案第六部分“體制安排”第48條，卻在本次會議上經(jīng)英國提議被移至BBNJ案文草案第三部分“包括海洋保護(hù)區(qū)在內(nèi)的劃區(qū)管理工具等措施”第20條之前，這一提議得到歐盟等代表團(tuán)支持，但受到俄羅斯和中國等代表團(tuán)的質(zhì)疑。這是因?yàn)?，該條款原本設(shè)計(jì)的緊急措施是為了應(yīng)對氣候變化或海底火山噴發(fā)等問題，其設(shè)計(jì)意圖亦涉及海洋遺傳資源相關(guān)措施而非僅限于劃區(qū)管理工具。但新西蘭和英國等國并沒有對該改動(dòng)提供有說服力的解釋，也沒有解釋為何締約方會議可采取的緊急措施不能適用于海洋遺傳資源等事項(xiàng)。眾所周知，包括海洋保護(hù)區(qū)在內(nèi)的劃區(qū)管理工具議題是歐盟為代表的西方國家在BBNJ談判中的核心利益，該條款的動(dòng)議難免會讓一些國家認(rèn)為這是這些國家在談判初期即精心布局的陷阱。

此外，歐盟在談判中一方面積極主張?jiān)谌蛲茝V公海保護(hù)區(qū)，以保護(hù)海洋環(huán)境，另一方面卻在環(huán)境影響評價(jià)事項(xiàng)上強(qiáng)調(diào)國家主導(dǎo)，反對BBNJ國際協(xié)定為全球設(shè)定最低環(huán)評標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，包括歐盟在內(nèi)，西方國家在聲稱要積極維護(hù)發(fā)展中國家利益，卻拒絕對發(fā)展中國家承擔(dān)貨幣化惠益分享義務(wù)或提供實(shí)質(zhì)性能力建設(shè)援助及海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓。歐盟等在上述問題持有的不一致立場，使得其秉承的道義制高點(diǎn)受到發(fā)展中國家的廣泛質(zhì)疑。

第五，中國作為負(fù)責(zé)任的海上活動(dòng)大國，在本次談判中秉承人類命運(yùn)共同體理念，繼續(xù)為談判的推進(jìn)發(fā)揮重大作用。中國代表團(tuán)繼續(xù)堅(jiān)持各大談判議題應(yīng)平衡推進(jìn)，堅(jiān)持維護(hù)發(fā)展中國家的合法權(quán)益，反對倉促設(shè)立起草委員會。(10)在BBNJ第五次政府間談判中，有國家代表在各方就各大議題尚存在較大爭議的情況下即提出應(yīng)該設(shè)立起草委員會，以便促進(jìn)BBNJ國際協(xié)定的達(dá)成。對此提議，中國代表團(tuán)明確表示反對。中國代表團(tuán)就海洋遺傳資源惠益分享、劃區(qū)管理工具、能力建設(shè)和海洋技術(shù)轉(zhuǎn)讓等議題繼續(xù)遞交提案并陳述相關(guān)理據(jù)，得到了參會各方的支持和認(rèn)同，并對部分議題的推進(jìn)作出了重大貢獻(xiàn)。

三、重點(diǎn)法律議題的談判與評析

在BBNJ第五次政府間談判中，盡管各方仍在諸多議題上存在分歧，但多數(shù)國家對這些分歧持靈活態(tài)度，真正難以協(xié)調(diào)的實(shí)質(zhì)性分歧事項(xiàng)在減少。筆者認(rèn)為，與中國國家利益密切相關(guān)，且可能會影響下一次談判能否順利達(dá)成協(xié)定的分歧，主要包括以下四個(gè)方面。

(一)海洋遺傳資源的貨幣化惠益分享

各方在ABNJ開展的與海洋遺傳資源有關(guān)的活動(dòng)所產(chǎn)生的惠益是否應(yīng)該進(jìn)行貨幣化分享，仍然是BBNJ第五次政府間談判中的最核心分歧。以歐盟、美國、日本為代表的西方發(fā)達(dá)國家陣營主張不進(jìn)行貨幣化惠益分享，理由包括從ABNJ海洋遺傳資源的收集獲益缺乏實(shí)踐支撐、不具備可行性，ABNJ海洋遺傳資源的收集需要花費(fèi)大量的時(shí)間和成本并且并不能一直獲益，貨幣化惠益分享弊大于利等。而以七十七國集團(tuán)和中國為代表的發(fā)展中國家陣營堅(jiān)持對海洋遺傳資源的收益進(jìn)行貨幣化分享，理由包括：ABNJ的海洋遺傳資源在性質(zhì)上屬于人類共同繼承財(cái)產(chǎn)，理應(yīng)比照“區(qū)域”法律制度進(jìn)行貨幣化惠益分享；(11)根據(jù)1982年《海洋法公約》第1條，“區(qū)域”是指國家管轄外的海床和洋底及其底土；第136條指出，“區(qū)域”及其資源是人類的共同繼承財(cái)產(chǎn)；第140條則指出，國際海底管理局應(yīng)公平分配從“區(qū)域”內(nèi)活動(dòng)取得的財(cái)政及其他經(jīng)濟(jì)利益?；菀娣窒矸蠂H社會的整體利益；貨幣化惠益分享是基于現(xiàn)有可獲得信息基礎(chǔ)之上的理性和適當(dāng)?shù)陌才?；目前已存在企業(yè)利用ABNJ獲取的海洋遺傳資源盈利的實(shí)踐；貨幣化惠益分享是必要的和可行的，等等。

在發(fā)展中國家特別是中國代表團(tuán)的大力推動(dòng)下，歐盟等最終開始妥協(xié)，并愿意與相關(guān)國家探討貨幣化惠益分享的具體方式和規(guī)定。雖然各方在BBNJ第五次政府間談判中并未就海洋遺傳資源的貨幣化惠益分享議題取得共識，但西方陣營在該議題上的立場出現(xiàn)了一些松動(dòng)，個(gè)別西方國家甚至提議下一次BBNJ政府間談判僅討論海洋遺傳資源的惠益分享問題。由于該議題是目前談判中各方分歧最大的、最核心的議題，將會影響到下次談判能否成功。

筆者認(rèn)為，基于法理和實(shí)踐的考量，ABNJ海洋遺傳資源應(yīng)該而且完全可能采取貨幣化惠益分享。

首先，將ABNJ海洋遺傳資源界定為人類共同繼承財(cái)產(chǎn)不存在法律上的障礙。1982年《海洋法公約》第136條規(guī)定“區(qū)域”及其資源為人類共同繼承財(cái)產(chǎn)，但對于“區(qū)域”的海洋遺傳資源并未定性。(12)參見1982年《海洋法公約》，第133條、第136條。同時(shí)，《海洋法公約》第87條規(guī)定的公海自由涵蓋捕魚自由等六大自由，但捕魚自由并不能等同于海洋遺傳資源的獲取自由?？紤]到BBNJ談判各方均認(rèn)可屬于商品的魚類，以及在相關(guān)國際法規(guī)制下的捕魚和漁業(yè)活動(dòng)不應(yīng)該受到BBNJ國際協(xié)定的規(guī)制(13)“Further Refreshed Draft Text of an Agreement under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction” (26 August 2022), UN Doc. A/CONF.232/CRP.13/Add.1, Article 8.，未來BBNJ國際協(xié)定規(guī)制的主要對象，是在ABNJ與海洋遺傳資源有關(guān)的活動(dòng)，這類活動(dòng)并不屬于《海洋法公約》第87條規(guī)定的公海自由?？梢?，ABNJ海洋遺傳資源能否被界定為人類共同繼承財(cái)產(chǎn)，法律上不存在障礙，主要取決于各國的政治意愿。

其次，ABNJ海洋遺傳資源的獲取與利用可以獲得惠益已被實(shí)踐所佐證，貨幣化惠益分享可以通過對海洋遺傳資源的原地收集、異地獲取和利用，進(jìn)行全過程監(jiān)管而得到保證。一方面，盡管ABNJ海洋遺傳資源的獲取和利用周期長、投入大、收益存在不確定性，但能夠產(chǎn)生利潤這一點(diǎn)已經(jīng)得到了國內(nèi)外實(shí)踐的驗(yàn)證；另一方面，通過對ABNJ海洋遺傳資源的獲取和利用進(jìn)行全鏈條監(jiān)管亦被實(shí)踐證實(shí)了可行性。就具體規(guī)則的設(shè)計(jì)而言，可以考慮在收集、獲取、利用階段，要求各方向信息交換機(jī)制進(jìn)行通知，并對原地收集或異地獲取頒發(fā)標(biāo)識符；在惠益分享方面，將原地收集、異地獲取和利用海洋遺傳資源產(chǎn)生的惠益均規(guī)定為分享對象，包括貨幣和非貨幣化惠益。

再次，不能以能力建設(shè)部分的特別基金取代貨幣化惠益分享，貨幣化惠益分享不得與ABNJ海洋遺傳資源的利用脫鉤。在談判中，有國家提出的以特別基金取代貨幣化惠益分享的提議,違反了海洋遺傳資源惠益分享的法理基礎(chǔ)。如前文所述，貨幣化惠益分享是基于ABNJ海洋遺傳資源屬于人類共同繼承財(cái)產(chǎn)原則的法律定性，一旦貨幣化惠益分享與海洋遺傳資源的利用脫鉤，該惠益分享將不再具備法理基礎(chǔ)。特別基金與貨幣化惠益分享在資金的目的、來源和用途等方面,均存在本質(zhì)的區(qū)別，不可混淆。

(二)劃區(qū)管理工具的識別與爭議海域

關(guān)于包括海洋保護(hù)區(qū)在內(nèi)的劃區(qū)管理工具的設(shè)定是否應(yīng)該涵蓋爭議海域,是在BBNJ第五次政府間談判中首次出現(xiàn)的分歧。2022年8月18日，中國代表團(tuán)提交了關(guān)于劃區(qū)管理工具的提案中“不得涉及任何陸地或海洋爭端”的提案。(14)China, “Article 17 Proposals” (18 August 2022), https://www.un.org/bbnj/igc-5th-proposals [2022-12-15].該提案認(rèn)為，“4. Proposals shall include the following key elements: (a) A geographic or spatial description of the area that is the subject of the proposal. Such area shall not be involved in any kind of land or maritime disputes”。經(jīng)過平行會議討論后，大會主席在8月21日發(fā)布的BBNJ案文草案(即《BBNJ國際協(xié)定案文四稿》)中將中國的提案納入第17bis(4)(a)條，即，“提案應(yīng)該包括下列要素：(a)提案主體所涉[無爭議]區(qū)域的地理或空間描述”(15)該款英文表述為：“4. Proposals shall include the following key elements: (a) A geographic or spatial description of the area that is the subject of the proposal [without any disputed portion]”。參見：“Refreshed Draft Text of an Agreement under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction” (21 August 2022), UN Doc. A/CONF.232/2022/CRP.12, Article 17bis(4)(a)。。 然而，經(jīng)過第二周的談判，包括歐盟在內(nèi)的部分西方國家反對中方的這一提案，認(rèn)為將爭議海域排除劃區(qū)管理工具，將不利于對ABNJ生物多樣性的養(yǎng)護(hù)。最終，大會主席在8月26日發(fā)布的案文草案(即《BBNJ國際協(xié)定案文五稿》)中，刪除了有關(guān)劃區(qū)管理工具不得涵蓋爭議海域的表述。(16)《BBNJ國際協(xié)定案文五稿》中，第17bis條第4款第a項(xiàng)被改為:“4. Proposals with regard to the identified areas shall include the following key elements: (a) A geographic or spatial description of the area that is the subject of the proposal by reference to one or more of the indicative criteria specified in annex I”。

筆者認(rèn)為，BBNJ國際協(xié)定中劃區(qū)管理工具的設(shè)立不應(yīng)該涵蓋爭議海域，這一論斷具有堅(jiān)實(shí)的法理和實(shí)踐依據(jù)。

第一，劃區(qū)管理工具的設(shè)立應(yīng)該符合BBNJ國際協(xié)定以及該協(xié)定劃區(qū)管理工具部分規(guī)定的目標(biāo)。根據(jù)《BBNJ國際協(xié)定案文四稿》，BBNJ國際協(xié)定以及該協(xié)定劃區(qū)管理工具部分均旨在確保BBNJ“養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用的平衡”。(17)《BBNJ國際協(xié)定案文五稿》，第2條、第14(a)條。如果說將爭議海域納入劃區(qū)管理工具體現(xiàn)的是養(yǎng)護(hù)優(yōu)先的話，將爭議海域排除出劃區(qū)管理工具則很好地體現(xiàn)了公平和衡平的理念，彰顯了養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用必須保持平衡的要求。

第二，劃區(qū)管理工具的設(shè)立應(yīng)該符合《海洋法公約》和其他相關(guān)法律文書中所體現(xiàn)的成本效益性原則。“成本效益性”(cost-effectiveness)是用來對開展某項(xiàng)活動(dòng)相關(guān)的成本與效能之間的關(guān)系進(jìn)行評估的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)或工具。1994年通過的聯(lián)合國大會決議第48/263號《關(guān)于執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉第十一部分的協(xié)定》(以下簡稱《1994年執(zhí)行協(xié)定》)附件二第一節(jié)第2條規(guī)定：“為盡量減少各締約國的費(fèi)用，根據(jù)《公約》和本協(xié)定所設(shè)立的所有機(jī)關(guān)和附屬機(jī)構(gòu)都應(yīng)具有成本效益?！笨梢姡俺杀拘б嫘浴笔恰逗Ｑ蠓üs》及其《1994年執(zhí)行協(xié)定》應(yīng)遵循的原則之一。BBNJ國際協(xié)定被認(rèn)為是《海洋法公約》的第三個(gè)執(zhí)行協(xié)定，且根據(jù)聯(lián)大第72/249號決議必須完全符合《海洋法公約》的規(guī)定，因此該協(xié)定項(xiàng)下的劃區(qū)管理工具的設(shè)立也應(yīng)該遵循《海洋法公約》及其《1994年執(zhí)行協(xié)定》所規(guī)定的成本效益原則。(18)參見施余兵：《BBNJ國際協(xié)定下的爭端解決機(jī)制問題探析》，《太平洋學(xué)報(bào)》2020年第6期，第17頁。如果劃區(qū)管理工具的設(shè)立可以涵蓋爭議海域，由于涉及爭端，在劃區(qū)管理工具的設(shè)立、管理和爭端解決等環(huán)節(jié)都難以推動(dòng)相關(guān)當(dāng)事國的合作和協(xié)調(diào)，從而無法實(shí)現(xiàn)成本效益性。

第三，劃區(qū)管理工具的設(shè)立不得與授權(quán)開展BBNJ談判的聯(lián)大決議和《海洋法公約》相沖突。2017年12月24日授權(quán)開展BBNJ政府間談判的聯(lián)大第72/249號決議“重申會議的工作和成果應(yīng)完全符合《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定”。(19)“Resolution Adopted by the General Assembly on 24 December 2017,” UN Doc. A/RES/72/249, 9 January 2018, paras.6-7.《海洋法公約》第74條和第83條則規(guī)定，在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架劃界協(xié)議達(dá)成之前，有關(guān)各國盡一切努力作出的實(shí)際性的臨時(shí)安排不得妨害最后界限的劃定。(20)1982年《海洋法公約》，第74(3)條、第83(3)條。在ABNJ設(shè)立劃區(qū)管理工具時(shí)，如果涵蓋爭議海域，其效果類似于臨時(shí)安排，但這種安排由于沒有得到相關(guān)當(dāng)事方的合意，必然不利于最后界限的劃定。換言之，這種做法將違反《海洋法公約》規(guī)定，并繼而違反授權(quán)開展BBNJ談判的第72/249號聯(lián)大決議。

第四，劃區(qū)管理工具的設(shè)立應(yīng)該與現(xiàn)有的涉及爭議海域的劃區(qū)管理工具的國際實(shí)踐保持一致。在這方面，最典型的例子就是大陸架界限委員會《議事規(guī)則》附件I第5(a)項(xiàng)規(guī)定的“有爭議、不審議”原則，即如果當(dāng)事國提交的申請涉及未決的陸地或海洋爭端的話，大陸架界限委員會對該申請將不予審理。(21)CLCS, “Rules of Procedure of the Commission on the Limits of the Continental Shelf,” Annex I, 5(a).此外，國際水文組織(IHO)海底命名分委員會通過的《職權(quán)范圍與議事規(guī)則》第2.10條規(guī)定：“該分委員會不考慮涉及政治敏感性的水下地物命名提案。”(22)IHO, “GEBCO Sub-Committee on Undersea Feature Names (SCUFN): Terms of Reference and Rules of Procedure” (2018), https://iho.int/mtg_docs/com_wg/TOR/SCUFN_TOR.pdf[2022-12-15].在實(shí)踐中，“政治敏感性”被認(rèn)定為包括涉及主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的爭議。2005年12月1日，國際海事組織通過的《關(guān)于特別敏感海域的認(rèn)定和指定修訂版指南》第3.1條也指出，如果一國提交的劃定特別敏感海域的申請與另一國的利益沖突，涉及爭端，國際海事組織對該申請案將不予審議。(23)IMO, “Revised Guidelines for the Identification and Designation of Particularly Sensitive Sea Areas,” adopted on 1 December 2005.由于上述實(shí)踐均涉及爭議海域，BBNJ國際協(xié)定下劃區(qū)管理工具的設(shè)立理應(yīng)與這些“有爭議、不審議”的現(xiàn)有實(shí)踐保持一致。

(三)決策機(jī)制

在BBNJ第五次政府間談判中，各國就締約方大會的一般決策機(jī)制以及劃區(qū)管理工具部分的決策機(jī)制問題產(chǎn)生了分歧。根據(jù)《BBNJ國際協(xié)定案文五稿》第48條“締約方會議”的規(guī)定，一般表決規(guī)則采用協(xié)商一致方式，如無法達(dá)成協(xié)商一致，對于實(shí)體事項(xiàng)，采用2/3多數(shù)票決制；對于程序事項(xiàng)，采用1/2多數(shù)票決制。而根據(jù)劃區(qū)管理工具部分第19bis條的規(guī)定，一般規(guī)則采用協(xié)商一致方式，如無法達(dá)成協(xié)商一致，采用3/4多數(shù)票決制；對于判定是否已窮盡協(xié)商一致努力，則須經(jīng)2/3多數(shù)投票決定。上述規(guī)定基本體現(xiàn)了歐盟、美國、日本等的立場，而以中國為代表的部分國家則堅(jiān)持協(xié)商一致，特別是在劃區(qū)管理工具部分，認(rèn)為應(yīng)該通過協(xié)商一致來就這一重要議題作出決策。

筆者認(rèn)為，BBNJ國際協(xié)定的決策機(jī)制應(yīng)以協(xié)商一致為原則，以多數(shù)票決制為例外，其中涉及劃區(qū)管理工具的內(nèi)容應(yīng)該堅(jiān)持協(xié)商一致。

首先，從協(xié)商一致決策機(jī)制的起源看，協(xié)商一致的決策機(jī)制最初起源于教會實(shí)踐，并在土著居民社區(qū)廣泛應(yīng)用，其理念基于人類活動(dòng)的本質(zhì)是合作而非競爭。一般認(rèn)為，涉及人類重大利益的活動(dòng)比較適合采取協(xié)商一致的決策機(jī)制。(24)Rhizome Network, “A Brief History of Consensus Decision-Making”(18 June 2011), https://rhizomenetwork.wordpress.com/2011/06/18/a-brief-history-of-consenus-decision-making[2022-12-15].基于協(xié)商一致機(jī)制的這一特點(diǎn)，包括海洋保護(hù)區(qū)在內(nèi)的劃區(qū)管理工具由于涉及在ABNJ這一國際公域開展的航行自由、捕魚、海洋科學(xué)研究等活動(dòng)，理應(yīng)采取協(xié)商一致的決策機(jī)制，方可確保人類社會的整體利益得到尊重和保護(hù)。

其次，協(xié)商一致機(jī)制有利于規(guī)則的后續(xù)實(shí)施和履行，且具有成功的國際實(shí)踐。協(xié)商一致的議事方式由于在規(guī)則通過之前就得到了各方的同意，所以有利于減少規(guī)則后續(xù)實(shí)施的阻力。目前，規(guī)定了協(xié)商一致的決策機(jī)制且在實(shí)施中較為成功的例子包括：《中北冰洋不管制公海漁業(yè)協(xié)定》第6條(25)Agreement to Prevent Unregulated High Seas Fisheries in the Central Arctic Ocean (2018), art 6(2) and (3). 該協(xié)議規(guī)定：“Decisions of the Parties on questions of substance shall be taken by consensus. A question shall be deemed to be of substance if any Party considers it to be of substance.”、《南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)公約》第12條、《關(guān)于加強(qiáng)美利堅(jiān)合眾國與哥斯達(dá)黎加共和國1949年公約設(shè)立的美洲間熱帶金槍魚委員會的公約》第9條、《中白令海狹鱈資源養(yǎng)護(hù)與管理公約》第5條等。

(四)爭端解決程序

在BBNJ第五次政府間談判中，各方針對爭端解決程序的分歧主要在于BBNJ的爭端解決程序應(yīng)“比照適用”(mutatis mutandis)《海洋法公約》第十五部分的爭端解決程序(方案一)，抑或應(yīng)在談判協(xié)商的基礎(chǔ)上適用強(qiáng)制調(diào)解程序(方案二)?？傮w上，西方發(fā)達(dá)國家和一些發(fā)展中國家支持方案一，而中國和一些《海洋法公約》非締約國則支持方案二。經(jīng)過談判，中方表明了“比照適用”這一表述存在的含義不確定性以及相關(guān)國際裁判實(shí)踐的缺乏。隨后，大會主席在發(fā)布的《BBNJ國際協(xié)定案文五稿》第55條方案一中刪除了“比照適用”這一術(shù)語，并授予《海洋法公約》非締約方在適用該公約第十五部分相關(guān)程序時(shí)的選擇權(quán)。同時(shí)，方案一新增了第7款，該款特別規(guī)定，任何爭端，如涉及有關(guān)陸地或島嶼領(lǐng)土主權(quán)或協(xié)定締約方主張的此類未決爭端，本協(xié)定的任何條款不得被解釋為就此類爭端授予任何法庭或仲裁庭管轄權(quán)。(26)《BBNJ國際協(xié)定案文五稿》第55條，方案一第7款。該款規(guī)定：“Nothing in this Agreement shall be interpreted as conferring jurisdiction upon a court or tribunal over any dispute that necessarily involves the concurrent consideration of any unsettled dispute concerning sovereignty or other rights over continental or insular land territory or a claim thereto of a Party to this Agreement.”該新增條款在“比照適用”的表述被刪除后，意在將《海洋法公約》第298條中有關(guān)締約方可以通過聲明排除管轄權(quán)的部分事項(xiàng)納入方案一，從而增加方案一的吸引力。案文同時(shí)保留了方案二，但以方框標(biāo)出，以表示存在分歧。目前，各方尚未就修訂后的爭端解決程序進(jìn)行談判。

筆者認(rèn)為，判定BBNJ國際協(xié)定下爭端解決機(jī)制方案優(yōu)劣的主要標(biāo)準(zhǔn)，在于該程序是否遵循國際法上的國家同意原則，能否確保解決爭端的“成本效益性”，“不損害”現(xiàn)有的文書、框架和機(jī)構(gòu)，以及維持相關(guān)國家之間利益的平衡。(27)參見施余兵：《BBNJ國際協(xié)定下的爭端解決機(jī)制問題探析》，《太平洋學(xué)報(bào)》2020年第6期，第16—20頁。在這一基礎(chǔ)上，目前《BBNJ國際協(xié)定案文五稿》的方案二或者經(jīng)過修訂后的方案一都可以成為有效的爭端解決程序，而對方案一的修訂關(guān)鍵在于如何使“國家同意”原則切實(shí)得到體現(xiàn)。

具體來說，《海洋法公約》第十五部分第二節(jié)規(guī)定的強(qiáng)制仲裁程序(即《海洋法公約》附件七仲裁)在國際裁判實(shí)踐中暴露出來的缺陷和不足必須在BBNJ國際協(xié)定下予以規(guī)避。至于《BBNJ國際協(xié)定案文五稿》第55條方案一中新增的第7款，該款并不能滿足方案二支持國家的重要關(guān)切。一方面，第7款僅僅將領(lǐng)土主權(quán)有關(guān)的爭端排除出BBNJ國際協(xié)定下的強(qiáng)制爭端解決程序，法庭或仲裁庭管轄權(quán)排除的范圍要小于《海洋法公約》第298條；另一方面，該款排除的爭端類型為“未決爭端”(unsettled dispute)，但并未界定何為“未決爭端”，這種表述不利于未來與BBNJ國際協(xié)定的解釋和適用有關(guān)的爭端得到妥善解決。

四、前景展望

經(jīng)歷了BBNJ第五次政府間談判的艱難考驗(yàn)，各國有理由對第五次政府間續(xù)會談判表示謹(jǐn)慎的樂觀。談判各方除了在海洋遺傳資源的貨幣化惠益分享議題上尚存在實(shí)質(zhì)性重要分歧外，其他議題上的分歧大多可以通過妥協(xié)予以解決。換言之，續(xù)會談判的成功與否，將在很大程度上取決于包括歐盟在內(nèi)的西方談判方是否愿意在貨幣化惠益分享議題上予以更多的讓步。

在海洋遺傳資源議題上，續(xù)會談判將面臨兩大挑戰(zhàn)：一是各國代表團(tuán)是否同意將“人類共同繼承財(cái)產(chǎn)原則”納入BBNJ國際協(xié)定第5條；二是各國代表團(tuán)能否在海洋遺傳資源的貨幣化惠益分享方案上達(dá)成共識。就第一項(xiàng)挑戰(zhàn)而言，盡管人類共同繼承財(cái)產(chǎn)原則目前加方框放在協(xié)定的總論部分第5條，換言之，該條擬作為貫穿整個(gè)BBNJ國際協(xié)定的一項(xiàng)重要原則，但各方對此尚無共識。實(shí)際上，該原則最重要的作用在于為海洋遺傳資源的惠益分享提供法理依據(jù)。從目前的談判形勢看，發(fā)達(dá)國家陣營和發(fā)展中國家陣營對該原則的立場是對立且難以調(diào)和的，各國代表團(tuán)自2004年以來未能解決的問題也很難在下次談判中得到解決。就第二項(xiàng)挑戰(zhàn)而言，BBNJ第五次政府間談判在海洋遺傳資源的貨幣化惠益分享議題上取得了突破，這也預(yù)示著發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在該議題上的分歧存在彌合的可能性。筆者認(rèn)為，發(fā)達(dá)國家應(yīng)該就此議題做出讓步，這既是ABNJ海洋遺傳資源在法律屬性上屬于人類共同繼承財(cái)產(chǎn)的體現(xiàn)，也是踐行“海洋命運(yùn)共同體”理念的應(yīng)有之義。(28)參見施余兵：《國家管轄外區(qū)域海洋生物多樣性談判的挑戰(zhàn)與中國方案──以海洋命運(yùn)共同體為研究視角》，《亞太安全與海洋研究》2022年第1期，第46頁。

綜合上述兩大挑戰(zhàn)不難看出，第一項(xiàng)挑戰(zhàn)涉及理念和原則之爭，第二項(xiàng)挑戰(zhàn)則涉及具體的經(jīng)濟(jì)利益之爭。對于廣大發(fā)展中國家來說，經(jīng)濟(jì)利益是其參與BBNJ談判的重要推動(dòng)力。如果這兩項(xiàng)挑戰(zhàn)難以同時(shí)解決的話，在將海洋遺傳資源的貨幣化惠益分享制度予以規(guī)定的前提下，人類共同繼承財(cái)產(chǎn)原則已經(jīng)實(shí)際上得到了體現(xiàn)，是否在第5條明確規(guī)定人類共同繼承財(cái)產(chǎn)原則并不涉及發(fā)展中國家的核心利益，各方對該方案的可接受程度相對就會高一些。

與海洋遺傳資源的貨幣化惠益分享議題相比，談判各方對于劃區(qū)管理工具的設(shè)立是否應(yīng)該涵蓋爭議海域存在較大分歧，然而，由于這是一個(gè)新出現(xiàn)的問題，相當(dāng)數(shù)量的國家尚未就此議題表明立場?？紤]到該議題涉及我國核心海洋權(quán)益，而且劃區(qū)管理工具的設(shè)立不應(yīng)該涵蓋爭議海域的論斷具有堅(jiān)實(shí)的法理和實(shí)踐依據(jù)，因此也是我國在下次談判中理應(yīng)爭取的重要議題。

筆者認(rèn)為，劃區(qū)管理工具不應(yīng)該涵蓋爭議海域這一論斷,既可以在《BBNJ國際協(xié)定案文五稿》第17條中予以規(guī)定，也可以規(guī)定在案文草案的附件一“海域識別的指向性標(biāo)準(zhǔn)”中?！禕BNJ國際協(xié)定案文五稿》第17條“提案”第4款規(guī)定了提案所涉及的選址應(yīng)該包括的具體要素，其中第一項(xiàng)要素可以規(guī)定為“提案主體所涉無爭議區(qū)域的地理或空間描述”。這種規(guī)定方式可以直觀地強(qiáng)調(diào)劃區(qū)管理工具在選址上必須確保“無爭議”。另一種規(guī)定方式是在BBNJ國際協(xié)定案文草案附件一“海域識別的指向性標(biāo)準(zhǔn)”中新增一項(xiàng)“(w)不涉及任何爭議”。這種規(guī)制方式將“無爭議”作為劃區(qū)管理工具設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)之一，在操作層面將由締約方會議予以認(rèn)定。然而，根據(jù)目前的談判形勢，要實(shí)現(xiàn)這一談判主張還需要更多代表團(tuán)的支持，存在一定的不確定性。

決策機(jī)制議題也是我國較為關(guān)注的談判議題。如前文所述，通過協(xié)商一致的方式就重大議題進(jìn)行決策，既有利于規(guī)則的后續(xù)實(shí)施和履行，又具有成功的國際實(shí)踐，而且也與該機(jī)制比較契合涉及人類重大利益的活動(dòng)的歷史起源相一致。然而，西方發(fā)達(dá)國家高舉海洋環(huán)境保護(hù)的大旗，聲稱協(xié)商一致不利于對海洋生物多樣性的養(yǎng)護(hù)，并獲得了相當(dāng)數(shù)量國家的支持。針對部分國家提出的協(xié)商一致的決策機(jī)制在南極的成功實(shí)踐，部分西方國家則認(rèn)為，正是因?yàn)槟蠘O條約體系中采取了協(xié)商一致的議事規(guī)則，才導(dǎo)致南極資源利用和環(huán)境保護(hù)的實(shí)踐受到部分國家的掣肘而進(jìn)展緩慢。根據(jù)目前形勢，在續(xù)會談判中實(shí)現(xiàn)協(xié)商一致的議事機(jī)制可能性較小。

爭端解決程序是我國在談判中較為關(guān)注的核心議題之一。經(jīng)歷了“南海仲裁案”所謂裁決的沖擊，國際社會對《海洋法公約》第十五部分的爭端解決程序，特別是附件七強(qiáng)制仲裁程序在實(shí)踐中所暴露出來的諸多缺陷有了更為深刻的認(rèn)識。(29)參見施余兵、董世杰：《“南海仲裁案”裁決的后續(xù)國際裁判實(shí)踐述評》，《中國海商法研究》2022年第2期，第43頁。相應(yīng)地，如何在BBNJ國際協(xié)定下的爭端解決程序中更好地貫徹國家同意原則，就成了包括我國以及《海洋法公約》非締約方在內(nèi)的國家在BBNJ談判中關(guān)注的重要問題。根據(jù)目前的談判形勢，《BBNJ國際協(xié)定案文五稿》第55條方案二能夠獲得各方支持的難度很大，而對該條方案一進(jìn)行修訂以更好地體現(xiàn)國家同意原則，則是可能獲得更多國家支持的可行方案。

筆者認(rèn)為，《BBNJ國際協(xié)定案文五稿》第55條“爭端解決程序”方案一至少應(yīng)做兩項(xiàng)調(diào)整：一是要賦予BBNJ國際協(xié)定的締約方自由選擇是否“比照適用”《海洋法公約》第十五部分規(guī)定的爭端解決程序的權(quán)利。這既是國家同意原則的體現(xiàn)，也是《海洋法公約》第十五部分爭端解決程序中所蘊(yùn)含的精神和原則。二是需要調(diào)整《海洋法公約》第十五部分第二節(jié)規(guī)定的作為默認(rèn)爭端解決機(jī)制的附件七仲裁作為BBNJ國際協(xié)定下的默認(rèn)爭端解決機(jī)制。根據(jù)各國代表團(tuán)在談判中的發(fā)言，附件七仲裁由于其成本較高、解決爭端的效果不佳等原因而受到非洲集團(tuán)和太平洋小島嶼發(fā)展中國家集團(tuán)等發(fā)展中國家陣營的反對。(30)參見施余兵：《BBNJ國際協(xié)定下的爭端解決機(jī)制問題探析》，《太平洋學(xué)報(bào)》2020年第6期，第21頁。

一些國家建議用國際海洋法法庭取代《海洋法公約》附件七仲裁作為BBNJ國際協(xié)定下默認(rèn)的強(qiáng)制爭端解決機(jī)制。筆者認(rèn)為，根據(jù)目前談判的進(jìn)展，強(qiáng)制調(diào)解亦可以作為取代《海洋法公約》附件七仲裁作為默認(rèn)強(qiáng)制爭端解決機(jī)制的選項(xiàng)。這是因?yàn)閺?qiáng)制調(diào)解已經(jīng)規(guī)定在《BBNJ國際協(xié)定案文五稿》第55條方案二之中，且已經(jīng)獲得了包括中國和《海洋法公約》非締約方在內(nèi)的一定數(shù)量國家的支持。在續(xù)會談判中，包括中國和《海洋法公約》非締約方在內(nèi)的各國的努力將在一定程度上決定著BBNJ國際協(xié)定爭端解決程序談判的走向。

五、結(jié) 語

隨著BBNJ第五次政府間續(xù)會談判將于2023年2—3月在紐約聯(lián)合國總部召開，國際社會離達(dá)成期待已久的BBNJ國際協(xié)定僅有“一步之遙”，大會主席是否會在下次談判中改進(jìn)工作方式，談判各方能否依照授權(quán)開展BBNJ談判的聯(lián)大決議的要求、通過協(xié)商一致的方式達(dá)成協(xié)定，成為各方關(guān)注的焦點(diǎn)。

與匆匆達(dá)成協(xié)定相比，通過協(xié)商一致的方式就“一攬子事項(xiàng)”達(dá)成協(xié)定更為重要。一方面，談判的工作方式要能夠兼顧談判各方的合理關(guān)切，能夠確保各方均有參與各項(xiàng)條款談判和表達(dá)各方關(guān)切的機(jī)會；另一方面，協(xié)定的內(nèi)容和通過必須符合聯(lián)大第72/249號決議的授權(quán)范圍。只有這樣，未來達(dá)成的BBNJ國際協(xié)定才能夠得到多數(shù)談判方的批準(zhǔn)和加入，其履行和實(shí)施才有保障，進(jìn)而真正實(shí)現(xiàn)對BBNJ的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用。對于中國來說，目前BBNJ案文草案中的部分條款尚不能有效地兼顧我國國家利益，下一次談判還面臨很大的壓力。