何雄偉 陳 波

廣東省人民檢察院，廣東 廣州 510623

近年來，賭博類刑事案件總量呈上升趨勢，尤其是跨境類開設(shè)賭場案件增幅較為明顯。隨著網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用技術(shù)的不斷發(fā)展，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施賭博犯罪更為便捷，在境外賭博集團對我國公民招賭、吸賭和互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域黑灰產(chǎn)業(yè)的疊加影響下，跨境賭博違法犯罪呈高發(fā)多發(fā)態(tài)勢，嚴(yán)重危害經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定，影響國家外部形象。

一、跨境賭博犯罪的形態(tài)和特征

（一）運營平臺從線下向線上轉(zhuǎn)移

以往，賭博犯罪集團組織中國公民參與境外賭博，主要是以商務(wù)活動等名義，與旅行社合作等，吸引中國公民入住賭博集團在境外開設(shè)的酒店，采取游、住、賭一體化經(jīng)營模式拉攏中國公民到其賭場參與賭博活動。有的境外實體賭場通過在境內(nèi)設(shè)置辦事處、招聘工作人員以及發(fā)展“洗碼仔”，推薦、介紹以及組織我國公民出境參與賭博。在互聯(lián)網(wǎng)和4G、5G通信技術(shù)快速發(fā)展的背景下，加之全球新冠病毒感染形勢嚴(yán)峻，線下賭博方式逐漸萎縮，許多涉賭違法犯罪團伙將服務(wù)器設(shè)在未禁賭的國家，通過搭建賭博網(wǎng)站、APP等線上賭博渠道，在境內(nèi)招募代理人發(fā)展參賭會員或下級代理，通過層層發(fā)展下線的“金字塔”模式招賭吸賭。［1］

（二）多點支撐的“金字塔”架構(gòu)運作

不少跨境網(wǎng)絡(luò)賭博案件涉案金額巨大、涉案人員眾多，暴露出跨境網(wǎng)絡(luò)賭博全鏈條犯罪團伙的共同特點——組織結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、分工精細(xì)明確。從總體上看，這些全鏈條犯罪團伙一般都由四大要素構(gòu)成。一是組織發(fā)起人，作為全鏈條犯罪團伙的核心，承擔(dān)提供啟動資金、組織相關(guān)人員、搭建團隊的整體架構(gòu)等工作；二是平臺制作團隊，主要承擔(dān)賭博網(wǎng)站（APP）平臺的搭建、境外服務(wù)器購買或租用、網(wǎng)絡(luò)接入運營、維護等技術(shù)層面工作；三是平臺推廣發(fā)展團隊，負(fù)責(zé)為平臺宣傳推廣、發(fā)展“代理”、招攬賭客等；四是支付結(jié)算團隊，通過搭建運營非法資金支付結(jié)算平臺、地下錢莊等，為網(wǎng)絡(luò)賭博黑產(chǎn)提供非法支付結(jié)算、洗錢等業(yè)務(wù)。上述四大要素相互支撐，形成一套從境外向境內(nèi)、自上而下的組織架構(gòu)，境外組織位于架構(gòu)的頂端，國內(nèi)各級代理作為下線，通過在境內(nèi)招攬或吸引參賭人員層層發(fā)展下線，整個組織架構(gòu)明晰，分工明確，以類傳銷方式運營，內(nèi)部呈現(xiàn)“金字塔”結(jié)構(gòu)，具有較強的滲透性和控制力。網(wǎng)絡(luò)犯罪中的這種產(chǎn)業(yè)化運作的有組織犯罪形式，可以用“犯罪協(xié)作”來概括。［2］

（三）招賭推廣呈“撒網(wǎng)式”滲透

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)突破了時空限制，通過簡單快捷的操作方式和網(wǎng)絡(luò)支付功能使得參賭人員通過網(wǎng)站、手機APP即可在任何時間任何地點參與賭博活動。同時，網(wǎng)絡(luò)賭博平臺通過非法鏈接網(wǎng)頁、機器人發(fā)帖、微博僵尸號留言，以及抖音、快手等短視頻網(wǎng)站養(yǎng)號發(fā)廣告、利用大數(shù)據(jù)算法對用戶精準(zhǔn)推送賭博信息，能夠短時間內(nèi)吸引聚攏更多賭客參與賭博活動。除傳統(tǒng)的“六合彩”“足彩”等跨境賭博形式外，“賽車”“網(wǎng)絡(luò)百家樂”“捕魚游戲”“電競猜猜”等形式更具吸引力、迷惑性的新型賭博方式層出不窮，通過游戲軟件廣告、社交聊天工具、網(wǎng)絡(luò)直播等方式進行宣傳推廣，往往以高額返傭收益為吸引，將境內(nèi)賭客發(fā)展成為賭博網(wǎng)站的推廣代理?？缇迟€博活動借助網(wǎng)絡(luò)科技的進步拓寬渠道，通過網(wǎng)站、手機APP軟件、小程序隨時隨地進行推廣、投注，通過銀行卡、微信、支付寶等方式進行結(jié)算，使得參賭方式更為便捷、門檻降低、擴散范圍更廣，滲透性更強。

（四）資金鏈隱蔽化、體系性流轉(zhuǎn)

資金鏈?zhǔn)钦麄€網(wǎng)絡(luò)賭博生態(tài)的核心環(huán)節(jié)之一，也是打擊跨境賭博的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?？缇迟€博集團對賭資的非法結(jié)算手段從普通轉(zhuǎn)賬到“租碼養(yǎng)號”，或借助電商平臺進行虛假交易，利用“跑分”手法進行資金代收，利用第三方支付平臺或第四方支付平臺充值收取賭資，通過多渠道、多鏈條洗錢，不斷增加贓款的辨識難度，導(dǎo)致對涉案資產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)處置存在障礙，增加了打擊治理難度。由于虛擬貨幣具備高度匿名、隱蔽性強、交易不受時間地域限制等特點，成為近年來犯罪分子轉(zhuǎn)移跨境賭博涉案資金的常用工具。虛擬貨幣交易平臺的服務(wù)器常不在境內(nèi)，導(dǎo)致調(diào)取證據(jù)難度加大，執(zhí)法機關(guān)和監(jiān)管機構(gòu)難以準(zhǔn)確還原資金流向，黑灰產(chǎn)業(yè)可以輕易規(guī)避資金追查，并將資產(chǎn)向境外轉(zhuǎn)移。

（五）與網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)相生相伴

跨境網(wǎng)絡(luò)賭博的全鏈條發(fā)展離不開網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的有力支撐。網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)是在幫助或?qū)嵤┚W(wǎng)絡(luò)違法犯罪過程中形成的地下犯罪產(chǎn)業(yè)，可分為推廣引流、物料支撐、技術(shù)支持、資金支付轉(zhuǎn)移等環(huán)節(jié)。［3］跨境網(wǎng)絡(luò)賭博涉及的網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈具體表現(xiàn)在：1.上游供應(yīng)環(huán)節(jié)。為跨境網(wǎng)絡(luò)賭博提供上游產(chǎn)業(yè)支撐的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈包括賭博網(wǎng)站源代碼開發(fā)和網(wǎng)站搭建，賭博在線客服定制、租用及運維，為境內(nèi)團伙提供境外賭博網(wǎng)站數(shù)據(jù)接口服務(wù)，第四方支付通道等技術(shù)、客服、數(shù)據(jù)、運維、支付等支撐。2.中游作案環(huán)節(jié)?？缇尘W(wǎng)絡(luò)賭博的發(fā)展離不開穩(wěn)定、持續(xù)的客流，部分網(wǎng)站代理則利用直播平臺、短信推送等方式宣傳引誘“客流”進入，通過推薦碼、邀請碼等方式，發(fā)展下線參賭人員，進而參與網(wǎng)站分成牟利。3.下游資金環(huán)節(jié)。跨境網(wǎng)絡(luò)賭博團伙以營利為目的，下游最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)便是資金流處理，主要包括兩部分內(nèi)容：一是通過第三方支付軟件、對公賬戶、“跑分”、虛擬商品或服務(wù)交易、電商“空包”刷單交易等，為賭客們提供支付接口；二是將資金進行層層轉(zhuǎn)移“洗白”后再匯集。

二、相關(guān)法律適用問題探析

2005年以來，立法機關(guān)對賭博類罪名先后出臺兩部刑法修正案，最高人民法院、最高人民檢察院也先后出臺四部司法解釋，由此也說明該類犯罪形勢變化快，面臨的新情況、新問題較多，需要持續(xù)織密法網(wǎng)、厘清辦案難點問題。

（一）關(guān)于開設(shè)網(wǎng)上賭場行為的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)

2010年8月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》）第一條第一款規(guī)定了網(wǎng)上“開設(shè)賭場”行為的四種情形，有的辦案人員據(jù)此認(rèn)為，如果網(wǎng)上開設(shè)賭場行為符合上述情形之一，就無需考慮犯罪數(shù)額和參賭人數(shù)等因素，一律認(rèn)定為犯罪予以追訴；只有“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，才需參照上述意見第一條第二款的規(guī)定，考量數(shù)額或者參賭人數(shù)等。本文認(rèn)為此觀點值得商榷。

第一，從文義解釋的角度來看，《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第一條第一款規(guī)定的四種情形，僅是對網(wǎng)上“開設(shè)賭場”的行為模式的界定，雖然沒有明確各類情形的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但也不宜直接得出上述行為即構(gòu)成犯罪的結(jié)論。第二，從司法解釋的立法初衷來看，最高人民法院2010年12月發(fā)布的《<關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》指出，開設(shè)賭場行為“罪與非罪的界限，應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為客觀方面諸要素，包括抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額、參賭人數(shù)、違法所得數(shù)額和社會影響等，以判斷其妨害社會管理秩序是否達到犯罪的程度”。這段解讀與上述文義解釋相印證，闡明了開設(shè)賭場并非單純的行為犯，而是當(dāng)其社會危害性達到一定程度時才納入刑事規(guī)制范疇。第三，從刑法原則的角度來看，網(wǎng)上開設(shè)賭場行為一律定性為刑事犯罪的做法有違刑法謙抑性原則，也與《刑法》總則第十三條“犯罪情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定不相符，應(yīng)合理運用行政處罰與刑事制裁，形成分層級、多元化規(guī)制體系。

2020年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱《跨境賭博意見》），明確了跨境開設(shè)賭場定罪處罰的數(shù)額和人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，參照了最高人民法院、最高人民檢察院2005年4月印發(fā)的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博案件解釋》）中“聚眾賭博”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。因此，無論是網(wǎng)上開設(shè)賭場還是其他類型開設(shè)賭場行為，辦案中都應(yīng)當(dāng)堅持具有“嚴(yán)重社會危害性”的實質(zhì)性構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，具體而言，參照“聚眾賭博”的數(shù)額和人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)較為符合立法精神和司法實際。

（二）代理的返利提成是否屬于“參與利潤分成”

實踐中，為賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序擔(dān)任代理，具體實施的行為有兩種類型：第一種是擔(dān)任代理并接受投注；第二種是擔(dān)任代理并發(fā)展玩家、會員、下線，不直接接受投注，這也是當(dāng)前G省檢察機關(guān)辦理的跨境賭博案件的主要犯罪類型。

對于第一種犯罪類型，根據(jù)《跨境賭博意見》第二條第二項的規(guī)定，其屬于組織中華人民共和國公民跨境賭博的開設(shè)賭場行為，可認(rèn)為是開設(shè)賭場的實行行為；對于第二種犯罪類型，《跨境賭博意見》將其規(guī)定在第三條“關(guān)于跨境賭博共同犯罪的認(rèn)定”中，以開設(shè)賭場罪的共犯論處。此種犯罪行為與直接接受投注的開設(shè)賭場實行行為不同，是為賭博網(wǎng)站發(fā)展參賭人員的幫助行為，應(yīng)按照共同犯罪的處罰原則，根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用作出認(rèn)定。有觀點認(rèn)為，將這種犯罪行為認(rèn)定為共同犯罪存在法律障礙，因為持牌照開設(shè)賭博網(wǎng)站在一些境外地區(qū)屬于合法行為，故而沒有共同犯罪的實行行為。本文認(rèn)為這種理解存在一定偏差。打擊跨境賭博犯罪并非針對在境外合法建立賭博網(wǎng)站的行為，而是針對境外網(wǎng)站或者利用境外網(wǎng)站組織我國公民參與跨境賭博活動的行為，“建立賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序并接受投注”是開設(shè)賭場的實行行為，相應(yīng)的，這種犯罪形式也存在幫助行為。

（三）僅為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理發(fā)展會員等，未接受投注的，可否認(rèn)定為從犯

本文認(rèn)為，此情形可認(rèn)為是幫助行為，但并非一律認(rèn)定為從犯，可區(qū)分為以下情形：1.為賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序擔(dān)任代理，同時參與利潤分成或運營、管理的，應(yīng)認(rèn)定為主犯；2.長期擔(dān)任代理或以賭博網(wǎng)站代理為業(yè)，發(fā)展參賭人數(shù)或抽頭漁利、賭資數(shù)額大的，一般認(rèn)定為主犯；3.僅發(fā)送賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序廣告鏈接，沒有發(fā)展下線推廣，抽頭漁利、賭資、參賭人數(shù)較少的，應(yīng)認(rèn)定為從犯。

（四）代理自己參賭的金額是否需要扣除

司法實踐中，有的代理除發(fā)展下線、玩家、會員外，利用賭博網(wǎng)站的返利提成規(guī)則，通過注冊“小號”等方式，成為自己的下線玩家，然后使用“小號”參賭，既參與了賭博，同時還可以返利提成。上述情形中，行為人因使用“小號”參賭而產(chǎn)生的獲利、賭資數(shù)額、參賭人頭，可否計算在行為人的開設(shè)賭場數(shù)額或人數(shù)中？這需要從開設(shè)賭場行為危害性本質(zhì)的角度分析。自己參與賭博的行為，在我國只是違法而非犯罪，開設(shè)賭場上升為刑法評價范疇，主要在于招攬、組織他人參與賭博，并從這種招攬、組織行為中不當(dāng)獲利。自代理的行為，并沒有發(fā)展他人參賭，其獲利返成是“羊毛出在羊身上”，僅是利用網(wǎng)站規(guī)則減少自己參與賭博損失的方式，總體上仍屬于本人參賭的范疇。

（五）關(guān)于賭資數(shù)額的計算

首先要明確的是，打擊跨境賭博犯罪的重點是打擊發(fā)展“人頭”的行為；賭資數(shù)額的意義主要在于體現(xiàn)主犯的開設(shè)賭場規(guī)模，具體到對代理的行為危害性認(rèn)定，則要看返利模式。如返利的錢與贏取的錢掛鉤，則賭資意義不大，除非返利的錢與賭資多少直接掛鉤。賭資數(shù)額是根據(jù)賭客的充值數(shù)還是投注流水?dāng)?shù)來認(rèn)定，在司法實踐中存在爭議。本文認(rèn)為，根據(jù)2008年6月最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第四十三條等相關(guān)規(guī)定，一般情況下，用作賭注的款物應(yīng)按照每次投注的金額來累計計算；換取籌碼的款物應(yīng)按照換取時的實際金額累計計算；通過賭博贏取的款物應(yīng)按照每次贏取的金額累計計算。但需要注意的是，對于一些特殊情形的賭博網(wǎng)站計算的賭資，如投注一次自動多次累計的，要著重審查充值數(shù)是否達到賭資數(shù)額起點標(biāo)準(zhǔn)。這種情形下網(wǎng)站自動累計出的投注數(shù)額，與參賭人員每次投注額的累計不同，不能體現(xiàn)出參賭人員的參賭次數(shù)，因此，辦案實踐中應(yīng)審慎把握罪與非罪、罪重與罪輕的標(biāo)準(zhǔn)。