李阜蒙，儲陳城

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

一、問題的提出

何為客觀處罰條件，刑法學界對此一直眾說紛壇，莫衷一是。但德日通說一般認為，所謂客觀處罰條件，是指獨立于構成要件該當性、違法性、有責性以外的犯罪成立條件，其不是故意和過失的認識對象[1](P67)。隨著我國刑法的不斷地修訂和完善，一些學者認為我國當前的刑事立法中也有類似于德日刑法中客觀處罰條件的規(guī)定(以下簡稱肯定說)，如刑法第129條中“造成嚴重后果”、刑法第196條中“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”、刑法第201條第4款不予追究刑事責任的規(guī)定等。但是也有觀點認為在我國完全沒有客觀處罰條件或者類似于客觀處罰條件的存在余地(以下簡稱否定說)，上述所謂的“客觀處罰條件”實際上是表明該行為達到了應受到刑罰處罰程度的危險，屬于構成要件內(nèi)容[2](P21)。但是此種觀點就必須回答對于行為人實施行為后所發(fā)生的事實(往往是第三人引起的)，為什么可以成為行為人行為的違法性評價的內(nèi)容，同時這種將行為人以外的第三人實施行為的事實作為構成要件事實看待，要求行為人需要對此存在故意心態(tài)的觀點是否合適，也值得探討。

二、客觀處罰條件爭論之肇始

客觀處罰條件，是德日刑法理論上的一個學術創(chuàng)造，并非我國刑法所發(fā)明。之所以對客觀處罰條件存在著如此多的爭論，其本質(zhì)在于客觀處罰條件自從被創(chuàng)造之日起，其輪廓就帶有很大的模糊性、不清晰性，甚至可以說，在德日刑法教義學當中幾乎沒有一個概念像客觀處罰條件這樣備受爭議，不僅本質(zhì)屬性眾說紛壇，而且其正當性也時常受到質(zhì)疑[3](P78)。而德日對客觀處罰條件的爭論主要是圍繞事前受賄罪和欺詐破產(chǎn)罪而展開的。如日本刑法第197條第2款規(guī)定：將要成為公務人員的人，就其將要擔任的職務，接受請托、收受、索取賄賂或者約定賄賂，在就任公務員的場合，處五年以下有期徒刑。日本刑法理論認為，在行為人就其將要擔任的職務接受請托、收受、索取賄賂或者約定賄賂時，就可以成立犯罪。但是只有當行為人后來被國家機關任命就任公務員時，才能對其進行處罰，因此，行為人收受賄賂后，“就任公務員”就是一種客觀處罰條件。如德國刑法第283條第6款規(guī)定，行為人僅破產(chǎn)的申請駁回時，才能夠受到處罰。也就是說行為符合德國刑法第283條前5款規(guī)定的罪狀時，還不能進行處罰，只有具備“破產(chǎn)申請被駁回時”才能夠進行處罰，而“破產(chǎn)申請被駁回”正是該罪的客觀處罰處罰條件。根據(jù)德日以往通說見解認為，客觀處罰條件是基于一定的刑事政策理由而設定，在不具備客觀處罰條件時，犯罪仍然成立，只是不能處罰而已。因此，處罰條件的存在與否不影響行為性質(zhì)的認定，其本身也不應當是故意的認識內(nèi)容。

基于此，我國刑法學者也提出我國刑法條文中，也應當存在相對應的客觀處罰條件?？隙ㄕf的代表人物主要有陳興良教授、周光權教授、張明楷教授；否定說的代表人物主要有黎宏教授。陳興良教授認為，如刑法第264條盜竊罪中的數(shù)額較大，刑法第397條玩忽職守罪中致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失屬于客觀處罰條件，因為其存在的意義只是為了表明行為對法益侵害性程度，并不能決定行為的性質(zhì)，而構成要件又具有決定行為性質(zhì)的功能。因此，將犯罪的數(shù)量要素納入構成要件的范疇，并不妥當[4](P197)。周光權教授將客觀處罰條件進一步區(qū)分為客觀附加條件和(真正的)客觀處罰條件，前者對構成要件和違法性具有影響，要求行為人對其有所預見。后者是基于刑事政策的考慮，對不法和責任均無影響，不要求行為人對其有認識和預見[5](P269)。張明楷教授也認為，我國刑法分則當中也存在客觀處罰條件。如刑法第196條第2款規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的規(guī)定應理解為客觀處罰條件[6](P662)。但在肯定說的內(nèi)部也存在著不一致的意見，如第129條丟失槍支不報罪中“造成嚴重后果”，張明楷教授認為其屬于客觀的超過要素，屬于構成要件內(nèi)容，但不要求行為人具有認識和預見。即對于客觀構成要件而言，不意味著必須在主觀上存在著完全與之對應的主觀內(nèi)容[7](P37)。而周光權教授將其歸為客觀附加條件，認為“造成嚴重后果”應當也屬于影響違法性的構成要件內(nèi)容，但是對于這一內(nèi)容行為人主觀上需要具有認識。否定說主張的代表人物黎宏教授認為，“從犯罪是應受到刑罰處罰程度的社會危害行為的角度來看，所謂超過的客觀要素以及客觀處罰條件，其實質(zhì)應當是作為和行為人實行行為具有某種關系的結果，是表明行為達到了應受處罰程度的具體體現(xiàn)，應當在行為人的認識之內(nèi)，而不能超出其外”[8](P183)?？梢姡词雇瑢儆诳隙ㄕf的學者，但他們所使用的客觀處罰條件的指向對象、分類標準分別都有著不同的看法和理解，容易造成理解上的偏差和混亂。但黎宏教授在玩忽職守罪追訴時效起算點的理解上，又認為玩忽職守的危害結果應當是“應當被制止的違法狀態(tài)”而并非是“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”[8](P550)，易言之，玩忽職守的公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失不是本罪的危害結果，其與犯罪的成立與否無關，應當將其理解為本罪的客觀處罰條件。由此可見，黎宏教授是一個不徹底的否定論者。

通過上述的梳理，不難發(fā)現(xiàn)有關我國關于客觀處罰條件或者是客觀超過要素的理論爭點無非只有兩個：一是上述所謂類似客觀處罰條件的內(nèi)容，是否屬于我國犯罪構成要件的內(nèi)容。二是如果屬于客觀要件的內(nèi)容，是否要求行為人具有主觀上的犯罪故意或過失。

三、還原客觀處罰條件真實之面貌

下文通過對肯定說學者支持客觀處罰條件的理由進行總結與評述，梳理客觀處罰條件的產(chǎn)生歷史背景、發(fā)展脈絡，旨在為讀者還原出客觀處罰條件的真實面貌，以期能夠撥開諸多學者對這一概念發(fā)明的誤解之迷霧。

縱觀肯定說學者提出堅持客觀處罰條件亦或是創(chuàng)造出客觀超過要素的理由無非有三：(1)使用客觀處罰條件是基于刑事政策上的考慮，能夠實現(xiàn)一般預防和特殊預防的目的[6](P662)。但對主觀上沒有故意和過失的人進行處罰，從長遠的角度來看，會讓人們產(chǎn)生對法律的不信任，不僅難以實現(xiàn)一般預防的初衷，反而會使得被處罰的人受到處罰覺得是因為運氣不好，久而久之也難以實現(xiàn)特殊預防的目的(1)可能會有學者提出，此處中的提到客觀處罰條件應當是犯罪構成以外的內(nèi)容，因此不需要行為人進行認識和預見，正因不需要行為人認識，所以客觀處罰條件也理所當然不屬于構成要件內(nèi)容。但是這種論證方式存在方法論上的錯誤，其在本質(zhì)上提不出區(qū)分構成要件要素和客觀處罰條件的任何實質(zhì)標準，掉進了循環(huán)論證的窠臼。。同時也會造成體系上不恰當，因為當一個行為屬于不法的內(nèi)容時，但卻不需要行為人具有認識和預見，其是違法了近代以來責任原則所主張的規(guī)范責任的最直接的體現(xiàn)，屬于不教而誅。為了解決這一問題，有學者提出了超過的客觀處罰要素這一概念，認為同主觀的超過要素一樣，某些客觀行為不需要主觀上有與之對應的內(nèi)容。以刑法第129丟失槍支不報罪中“造成嚴重后果”為例，其雖屬于構成要件內(nèi)容，但是屬于客觀的超過要素，但是不需要行為人對此具有認識，只需要具有預見可能性，便可以成立認定故意犯罪。在這里有三個問題：a.論者認為只要行為人丟失槍支不進行報告的行為是明知的，對造成嚴重后果只需要具有預見可能性，便可以認定為是犯罪的故意，是否有混淆犯罪的故意和違法的故意之嫌疑？b.論者認為在當行為人丟失槍支不報告之時，這一行為所產(chǎn)生的危險便已達到犯罪的程度，這樣無視刑法條文規(guī)定的結果要件，是否有違反罪刑法定原則之嫌？以及混淆犯罪和一般違法行為的界限c.論者提出這一概念僅僅只是教義學上一種技術處理，難以跳出上述客觀處罰條件有關結果責任的窠臼。(2)使用客觀處罰條件能夠使得處罰范圍明確或限制處罰范圍。持這種觀點的學者似乎對客觀處罰條件的理解存在某種誤解和偏差，其實客觀處罰條件被創(chuàng)造之初是為了擴大處罰而非限制處罰，“利用教義學手段，很難探清這個概念的真實面目，人們只能通過這種概念的產(chǎn)生歷史來認識他。客觀處罰條件是學術界的一個發(fā)明，它是出于刑事政策的原因，而又由于罪責原則成為必要。出于這個原因，實務上接受了這個概念，它的目的在于盡可能多的處罰，事實上是刑法擴張事由或刑法構成事由”[3](P94)。同時對德日刑法當中典型的客觀處罰條件如欺詐破產(chǎn)罪和事前受賄罪中“就任公務員”“破產(chǎn)申請被駁回”其本質(zhì)也是為了擴大處罰而存在的。在國外之所以將“就任公務員”“破產(chǎn)申請被駁回”作為客觀處罰條件來處理，是因為在當時的觀點看來，“就任公務員”和“破產(chǎn)申請被駁回”完全是第三方即政府任命、法院裁決所帶來的結果，而這種第三方介入對于行為人而言是難以預見的，因此學說上創(chuàng)立了客觀處罰條件的概念，為了在理論上更好的說理，以便服務于司法實踐，掃清司法工作人員對行為人進行處罰的障礙(2)有一個不可忽略的前提是：德日刑法的立法采用的“立法定性，司法定量”的立法體例，與我國立法既定性又定量有所不同，所以德日刑法通過創(chuàng)造“客觀處罰條件”這一概念來掃清實務上對行為人進行處罰障礙，在說理上并沒有太大的障礙。這一點在下述還會進行說明。。(3)因為德日刑法當中存在客觀處罰條件，所以我國刑法條文中的有些規(guī)定也可以作此理解[9](P115)。持這一理由的學者認為，我國刑法當中如刑法第129條中“造成嚴重后果”、刑法第196條中“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”、刑法第201條第4款不予追究刑事責任的規(guī)定等都是與行為人行為因果關系不大或者說沒有因果，都屬于來第三方所決定的事實來認定犯罪，是行為人本人難以預見的，因此也應當和德日刑法學當中一樣，引入客觀處罰條件來進行說理。但是這種觀點有兩個不足之處，首先沒有看到我國刑法和德日刑法立法體例上的不同，犯罪認定的不同。其次，即使在現(xiàn)代德日刑法學當中，由于實質(zhì)不法學說的興起和近代以來規(guī)范責任的發(fā)展，對于傳統(tǒng)學說當中客觀處罰條件，應當將其還原為違法要素，成為屬于構成要件內(nèi)容，不再使其游離于犯罪構成之外的要素，同樣受責任原則的支配，應當在行為人的認識與預見的犯罪的之內(nèi)的見解變得日漸有力。

四、不應當使用客觀處罰條件實質(zhì)之所在

(一)定罪模式之不同

有學者指出，在我國當前占據(jù)通說的四要件犯罪論體系并未為客觀處罰條件的存在預留空間，堅持四要件說，就會得出客觀處罰條件不要說，相反堅持三階層的犯罪論體系就會得出客觀處罰條件不要說[5](P269)。但筆者認為，這一觀點值得進行商榷，有“腳痛只醫(yī)腳”，只見其表，不見其里之嫌。采用何種犯罪論體系，只是認定犯罪的路徑、方法有所不同，是刑法理論體系選擇和構建的不同，不能成為否認是否存在客觀處罰條件的的理由[10](P39)。其深層次的原因在于定罪模式的不同，我國刑事立法體例與世界上絕大多數(shù)國家的立法體例都不同，西方社會以刑罰制裁為軸心，將反社會的行為分為重罪、輕罪和違警罪，刑事法網(wǎng)密而不嚴；而我國法制采取刑事手段與行政手段相結合的治理模式，注意區(qū)分一般違法行為和犯罪行為，刑事法網(wǎng)嚴而不密。我國刑事立法采用既采取定性分析又采取定量分析的犯罪模式，不像德日刑法立法只考慮定性分析而司法采取定量分析。如盜竊罪而言，《聯(lián)邦德國刑法典》第242條規(guī)定：“意圖自己不法所有而竊取他人動產(chǎn)者，處……?！?《日本刑法》第235條規(guī)定：“盜竊他人的財物的，是盜竊罪……”。而我國刑法第264條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，處……”，同時我國刑法總則第13條但書條款明確指出，情節(jié)顯著輕微，危害不大的不是犯罪。這就說明，在我國構成犯罪不僅要求行為屬于構成要件當中的行為類型，而且還要滿足構成要件當中規(guī)定的程度要求，即社會危害性達到一定程度才能構成犯罪。但德日刑法總則中有關犯罪的概念就沒有這種關于程度的要求，將社會危害性小的行為排除犯罪之外，同時刑法分則中也不會存在類似于“造成嚴重后果、情節(jié)嚴重”的要求。易言之，盜竊一個蘋果和一張紙的行為，都有可能構成犯罪，但這在我國是不能存在的。因此，對于刑法分則中規(guī)定的“造成嚴重后果”之類的要件，是構成犯罪必不可少的成分，是在認定犯罪過程當中必須需要考慮的，行為沒有“造成嚴重后果”就不夠成犯罪，而不是所謂肯定說的學者所主張的行為沒有“造成嚴重后果”也構成犯罪，只是不處罰而已。

(二)還原為客觀構成要件之可行性

即使在德日三階層的犯罪論體系和立法只定性不定量的犯罪構成模式下，也有不少主張應當將客觀的處罰條件還原至違法階層(3)將客觀處罰條件還原為違法階層要素的先驅是佐伯千仞博士。，摒棄以往將要件要素分為需罰性和可罰性，而客觀處罰條件屬于需罰性，構成要件屬于可罰性的觀點。這是由于當需罰性被加以否定時，可罰性本身也會遭到質(zhì)疑。如在事前受賄的場合，就任公務員之前接受請托、收受、索取賄賂，即使認為發(fā)生了危害法益的危險即影響到職務的公正性，但是這種危險屬于潛在危險，只有當行為人就任公務員時，這一危險才顯現(xiàn)出來即行為人之前的受賄行為與事后擔任公務員的行為兩者相互聯(lián)動從而提高了整體行為的危險性達到了可罰的程度[11](P15-20)。這種見解對于理解我們國刑法條文中的某些規(guī)定的理解具有借鑒意義，如刑法第196條中“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”這一要件，張明楷教授、周光權教授均認為其屬于客觀處罰條件，與犯罪的成立無關。從表面上來看“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”這一后續(xù)條件不能改變對于行為人已然行為性質(zhì)判定，因為客觀事實業(yè)已成型，無法改變。但是這一條實則對于判斷是否屬于“惡意透支”具有重要作用。簡言之，之所以在刑法第196條惡意透支型的信用卡詐騙中規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”這一條件，是因為考慮到這一類型的信用卡詐騙罪中“惡意”難以確認，需要“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”來加以進行實質(zhì)認定，兩者起到相互說明，相互印證的作用。因為惡意透支的信用卡詐騙與一般的詐騙罪不同，其一，它發(fā)生在市場經(jīng)濟交易當中，屬于貸款詐騙的類型，不像一般的詐騙罪那樣多發(fā)，離人們生活較近，非法占有目的容易說明，得出的結論也容易被大家所接受。其二，構成惡意透支的信用卡詐騙罪的主體是合法的持卡人，其使用的是自己的真實身份信息，銀行經(jīng)過審查后才予以放貸。因此，對于構成惡意透支型的詐騙的行為的認定應當慎之又慎，不能直接輕易認定行為人具有“惡意”，具有“非法占有目的”，不能唯結果論，需要“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”來進行判斷(4)這一點也得到了司法解釋的認可，參見最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨礙信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條。。因此，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”這一條件不是所謂客觀處罰條件，而應當屬于犯罪構成要素，只是“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”其本身缺乏獨立的內(nèi)容，和“惡意透支”兩者之間屬于包容與被包容的關系，兩者之間具有相互說明的關系。

(三)對罪責原則的堅守

既然能夠將所謂的“客觀處罰條件”還原為違法的類型，屬于構成要件要素，那么構成要件的故意規(guī)制機能就應當發(fā)揮作用即對于構成要件的客觀事實行為人需要具有認識，換言之，對于所謂的“客觀處罰條件”，行為人應當具有認識。而不是像張明楷教授所主張的“客觀的超過要素”那樣，認為只需要對此具有預見可能性，就能認定(故意)犯罪。我國刑法第14條明確規(guī)定，故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，希望或者放任結果的發(fā)生。但“危害社會的結果”是一個相當抽象，如果僅從字面進行理解，往往會導致客觀歸罪的現(xiàn)象，因此需要對此加以限制。如行為人以盜竊較小財物(100元)的故意，但是由于意外原因盜竊到價值數(shù)額較大財物(5000)的財物，此時如果形式化理解故意的規(guī)定，就會將盜竊100元的財物的認識和盜竊5000元財物的認識都是“危害社會的結果”的認識，就說行為人具有盜竊罪的故意，應當構成盜竊罪，但這種明顯難以讓人認同。之所以出現(xiàn)上述問題，主要是因為“我國現(xiàn)行刑法將犯罪故意中的認識與一般危害行為的認識進行混同，從而將犯罪的故意混同于一般危害行為的故意”[12](P228)。如認為刑法第129條當中“造成嚴重后果”屬于客觀的構成的要件內(nèi)容，但是不需要行為人具有認識，只需要行為人具有預見可能性。換言之，當行為人對丟失槍支不報告的行為具有認識，就可以認定行為人具有丟失槍支不報罪的犯罪故意，但是，此舉明顯混淆了一般違法行為的故意和犯罪行為的故意，只要行為人具有一般違法行為(丟失槍支不報告)的認識就可以認定犯罪(丟失槍支不報告并造成嚴重后果)的故意。長此以往，會導致結果責任、偶然責任，不僅達不到肯定說學者所認為的實現(xiàn)犯罪的一般預防和特殊預防的功能，往往還會背道而馳，讓人們對自己沒有認識和預見的行為承擔責任，就是是對刑法所主張的責任原則的公然破壞。相反，當行為人對構成要件的內(nèi)容(上例中造成嚴重后果)有認識時，才能構成犯罪的觀點，優(yōu)點有三：(1)能夠區(qū)分犯罪的故意和違法的故意；(2)不會導致結果責任，讓人們產(chǎn)生對法律的不信服；(3)維持構成要件的故意的規(guī)制機能。因此，當“客觀處罰條件”能夠歸屬于構成要件的內(nèi)容時，行為人主觀上必須對這種行為和結果具有認識，但這種認識并非意味著是“確定的認識”即明知結果一定會發(fā)生，而是只要達到認識結果可能會發(fā)生就可以了，因為在結果未發(fā)生之前，結果是否發(fā)生、如何發(fā)生僅往往處于一種懸而未決的狀態(tài)，與其說是明知，不如說是一種預測，因此也不會產(chǎn)生強人所難的事實。從形式上看，這兩種思考路徑對案件最后的處理結論，可能不會相差很大。因為上述例中，丟失槍支不報罪的犯罪主體并不是一般的主體而是特殊的主體，即依法被配公務用槍的人。這些人對于槍支的性能、管理和使用是具有充分的了解，對可能引起的嚴重的后果一般說來應當是有認識的。但筆者認為，將客觀處罰條件還原為構成要件的內(nèi)容并要求行為人主觀上具有認識的觀點，也行更加符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定，更符合近代以來所倡導的責任原則，更加合理妥當。

五、結語

當前我國刑法學當中不應當再使用客觀處罰條件這一概念，其一，客觀處罰條件自從德日刑法學界被創(chuàng)造之日起就含糊不清，在日本已有學者主張將其還原為違法階層內(nèi)容，不承認客觀處罰條件。其二，德日理論界創(chuàng)造這一概念的本身是為了服務于司法，是刑法擴大處罰事由或刑罰構成事由，而不是刑罰限制事由，我國刑法學者對此存在理解偏差，從而導致諸多問題。其三，應當注意我國與世界大多數(shù)國家不同的立法體例，我國采取“定性+定量”的立法模式，而其他國家立法僅僅定性而不涉及程度問題，這導致我們國家不存在德日刑法當中客觀處罰條件的存在空間。其四，爭論所認為的“客觀處罰”條件完全可以在我國還原為構成要件要素，在現(xiàn)有理論概念夠用的情況下，無需再去引入一個具有爭議的概念。