黃麗紅，余文清

(福建警察學院 法律系，福建 福州 350007)

一、問題的提出

近些年來，隨著“放管服”改革的推進和營商環(huán)境建設(shè)的全局性推行，營商環(huán)境優(yōu)化已成為激發(fā)市場主體活力和提升經(jīng)濟發(fā)展動力的全國性命題。這一點，可以從2019年《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的頒布，到2022年國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于進一步優(yōu)化營商環(huán)境降低市場主體制度性交易成本的意見》指出優(yōu)化營商環(huán)境、降低制度性交易成本是減輕市場主體負擔、激發(fā)市場活力的重要舉措，再到黨的二十大報告提及“營造市場化、法治化、國際化一流營商環(huán)境”等文件中印證。營商環(huán)境是一個綜合性的生態(tài)系統(tǒng)，它包括企業(yè)在準入、創(chuàng)業(yè)、生產(chǎn)經(jīng)營、投融資、創(chuàng)新等活動中所面臨的外部環(huán)境。[1](P1)不論外部環(huán)境的構(gòu)成是有市場環(huán)境和政務(wù)環(huán)境之分，抑或是有法治環(huán)境與人文環(huán)境之別，其本質(zhì)都在于企業(yè)和政府或說是市場與政府之間的博弈關(guān)系。

從目前的研究來看，對這一關(guān)系的探討多從私法的角度進行：或采宏觀的視角從優(yōu)化營商環(huán)境的制度基礎(chǔ)、經(jīng)濟政策等方面討論；或從產(chǎn)權(quán)、自主經(jīng)營權(quán)等微觀角度探討權(quán)利的保護問題。作為經(jīng)濟軟實力的重要指標，營商環(huán)境的優(yōu)化實際上是政府為市場主體供給“筑暖巢、引鳳棲”的行政舉措，從而創(chuàng)造良好的外部因素和條件。[2](P155)然而，通過對營商環(huán)境有關(guān)糾紛的實證分析，研究結(jié)果表明，行政性權(quán)力的壟斷、不規(guī)范是造成當下營商環(huán)境優(yōu)化困難的根本要因?！胺ㄖ问亲詈玫臓I商環(huán)境”，而行政法治是良好營商環(huán)境的前提。因此，本文以行政法治為契入點，通過對關(guān)涉營商環(huán)境行政訴訟的分析，得出行政法治可作為破解市場與國家、企業(yè)與政府之間矛盾的優(yōu)化路徑之一。

二、研究設(shè)計

(一)樣本選擇與數(shù)據(jù)來源

本文的研究樣本來源于北大法寶數(shù)據(jù)庫，以“營商環(huán)境”為“全文檢索”詞，以“行政案件”為“案件類型”設(shè)置，以“行政”作為“案由”，在不對審理法院、裁判要點、審理程序、發(fā)布日期等進行設(shè)置的情況下，共計檢索出1150個涉及優(yōu)化營商環(huán)境的行政訴訟案例。結(jié)合我國的案例指導制度，對1150個案例作進一步限縮，即將“參照級別”分別限定為“指導性案例”“公報案例”和“典型案例”，發(fā)現(xiàn)無指導性案例和公報案例可供檢索，檢索出54個涉優(yōu)化營商環(huán)境的行政訴訟典型案例，其中最高人民法院發(fā)布有20個，地方人民法院發(fā)布有26個，專門人民法院發(fā)布有5例，其他有3例。典型案例乃是法律實踐與理論溝通的產(chǎn)物，在無指導性案例和公報案例的前提下，以“典型案例”為載體，分析涉優(yōu)化營商環(huán)境的行政訴訟案例，可以統(tǒng)一相關(guān)法律適用，規(guī)范司法裁判標準，從而發(fā)現(xiàn)我國在優(yōu)化營商環(huán)境過程中所面臨的行政法治的困難。故此，本文以這54個典型案例作為分析對象。通過研讀54個案例的判決書、裁定書，綜合分析案件年份、行政管理范圍、行政行為種類、審理結(jié)果和法律適用等因素。54個典型案例的審理時間集中在 2015 年到 2022 年，這也與我國營商環(huán)境發(fā)展歷程相符(見表1)。

表1 涉優(yōu)化營商環(huán)境行政訴訟典型案例的時間分布

按照行政行為種類劃分，54件典型案例的“案由”主要是行政處罰、行政協(xié)議、行政復議、行政裁決、行政登記、行政補償、行政撤銷、行政給付、行政規(guī)劃、行政允諾(見表2)。其中，行政處罰、行政協(xié)議、行政登記居前三，占比分別為 31.5%、20.3% 、12.9%。對位居首位的行政處罰類典型案例的判決書逐一研讀，重點關(guān)注行政機關(guān)行政處罰行為的合法性和合理性。在17個行政處罰類案例中，行政相對人的勝訴率為81%。其中涉訴行政行為主要侵犯了企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)，占比為 65%，違法原因主要在于行政主體作出行政處罰時沒有綜合衡量企業(yè)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)輕重、社會危害程度、主觀過錯和整改情況等因素，導致行政處罰過重，最終被法院撤銷處罰決定。除了財產(chǎn)權(quán)，涉訴行政行為還涉及知識產(chǎn)權(quán)的保護和反不正當競爭秩序的維護。

表2 涉優(yōu)化營商環(huán)境行政訴訟典型案例的案由類型

(二)影響營商環(huán)境的相關(guān)變量及案例

以權(quán)責關(guān)鍵詞“違法”“無效”“可撤銷”對54個行政作為案例作進一步檢索，初步得出違法案例共計51個，有9個案例最終是以法院居中調(diào)解的方式解決。通過閱讀裁判要旨，對資源、工商和城鄉(xiāng)建設(shè)領(lǐng)域案例的違法情況作具體分析，得出“資源”和“城鄉(xiāng)建設(shè)”領(lǐng)域的案例主要發(fā)生于地方政府在招商引資提供優(yōu)惠政策的過程中，絕大多部分行政爭議指向(民營)企業(yè)的國有土地使用權(quán)、公平競爭權(quán)、自主經(jīng)營權(quán)等權(quán)益，違法情形主要包括適用法律錯誤、違反法定程序、事實不清、證據(jù)不足、明顯不當、超越職權(quán)等。從裁判要點看，“信賴利益”“誠信”是 “資源”和“城鄉(xiāng)建設(shè)”領(lǐng)域違法行政案例的高頻詞(見表3)。工商領(lǐng)域的案例主要發(fā)生在市場主體準入、變更等情形中，違法情形主要集中在違反法定程序、缺乏法律依據(jù)、行政行為明顯不當。

三、實證結(jié)果分析

綜上典型案例，我們可以發(fā)現(xiàn)，優(yōu)化營商環(huán)境的行政法律問題上的難點包括兩個方面：內(nèi)生性問題和外在性問題。前者主要表現(xiàn)為政府在誠信建設(shè)方面的不敷及行政執(zhí)法規(guī)范的不足，后者表現(xiàn)為公平向度的失衡。二者皆對營商環(huán)境產(chǎn)生了不利的影響。

(一)內(nèi)生性問題：政府誠信建設(shè)的不敷與行政執(zhí)法規(guī)范的不足

一般而言，內(nèi)生性問題更多指向制度本身，在營商環(huán)境方面，也不外如是。首先，政府在誠信建設(shè)方面的不敷，主要體現(xiàn)在契約信守精神的不足。根據(jù)世行的指標，好的營商環(huán)境包括了對商業(yè)許可、準入及可獲取證照的指數(shù)。為提升營商環(huán)境的指標，各地政府為增加本地招商吸引力，在政策上普遍利好，入駐企業(yè)不僅可對國有土地使用權(quán)無償使用，同時亦可享受稅收減免、貼息等優(yōu)惠措施。政府誠信建設(shè)一直被我們國家所重視：從宏觀上來說，2004年國務(wù)院在《全面推進依法行政實施綱要》明確政府依法行政應(yīng)遵循誠實守信的基本要求，2016 年中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度，依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》，同樣要求各級政府及有關(guān)部門嚴格兌現(xiàn)政策承諾，對招商引資過程中的合同認真履行；從微觀的行政立法上看，我國《行政許可法》的第八條、《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的第三十一條及部門地方性立法都規(guī)定了行政機關(guān)與行政相對人之間產(chǎn)生的行政許可、政策承諾以及依法訂立的各類民商事合同皆應(yīng)認真履行。但在實踐中，政府的失信行為頻發(fā)，主要表現(xiàn)在如下幾個方面：其一，越權(quán)輕諾。越權(quán)體現(xiàn)在政府有時在對市場主體作出承諾時是超越其權(quán)限范疇，這為之后合同的履行埋下“禍端”；輕諾表現(xiàn)為有時政府只以會議紀要、口頭等形式進行磋商會談，隨意對市場主體進行承諾。其二，招商引資的政策或者政府的承諾無法一以貫之。對同一個政府機關(guān)而言，政策或者承諾能否延續(xù)直接關(guān)乎政府的公信力問題。其三，“朝令夕改”，政策隨意性過大，使得市場主體無法獲得有效預(yù)期。如54個典型案例中，因政府在招商引資過程中的履約或單方面的承諾而引發(fā)的行政糾紛就達13個之多。究其根本，政府在誠信建設(shè)方面的不夠重視，可輕易動搖市場主體因政府行政行為而產(chǎn)生的信賴利益。如此以往，營商環(huán)境當然不可能理想。

其次，行政執(zhí)法規(guī)范上的目的與手段并不相稱。行政執(zhí)法是行政法治中最重要的一環(huán)。在建設(shè)營商環(huán)境時，行政機關(guān)的主要職責有三：監(jiān)督管理、查處擾亂市場秩序的行為以及糾紛的調(diào)解。顯然，行政執(zhí)法在營商環(huán)境方面起著重要的作用。從功能的實現(xiàn)上說，當下行政執(zhí)法缺陷體現(xiàn)在如下幾個方面：一是行政執(zhí)法目的的錯位。行政執(zhí)法本應(yīng)對市場主體失范行為有所規(guī)制，但顯然目前的行政機關(guān)更側(cè)重于行政處罰的適用。[3](P29)二是執(zhí)法手段的異化。“一刀切”的執(zhí)法手段使得違法行為無法區(qū)分，不僅增加了執(zhí)法成本，也不利于市場秩序的發(fā)展。三是利益的失調(diào)。行政機關(guān)本應(yīng)對社會公共利益與市場主體個人利益之間進行平衡，當下的行政執(zhí)法偏愛管制的思維，法律賦予的執(zhí)法裁量權(quán)無情地吞噬掉了執(zhí)法者本該具有的法律理性，無疑這種行為不但破壞了執(zhí)法的權(quán)威性，亦有損于市場主體的個人權(quán)益。以濟南的某區(qū)市場監(jiān)督管理局被訴為例，某影城在住所外但在經(jīng)營區(qū)域內(nèi)(大學城內(nèi))的播放行為雖屬“未經(jīng)許可擅自放映”的行為，在評價這一行為應(yīng)充分考慮該行為的公益屬性，是校企文化建設(shè)的一部分，且該影城營業(yè)時間短、利潤低，沒有造成實質(zhì)的危害后果。且在市場監(jiān)督管理局辦理期間，積極主動配合，停止放映行為。市場監(jiān)督管理局的沒收設(shè)備、處20萬元的行政處罰，既罰責不當，又破壞了營商環(huán)境的價值導向。

綜上，行政執(zhí)法本質(zhì)上當然是對政府職能的履行，但我們也須關(guān)注行政執(zhí)法的終極目的、手段與目的相稱、兼顧執(zhí)法公平與效益等問題，防范執(zhí)法的不規(guī)范蠶噬營商環(huán)境的建設(shè)。

(二)外在性問題：公平向度的失衡

2022年世行修改了已實施17年之外的營商環(huán)境評價，由原來的DB改為現(xiàn)行的BEE即“宜商環(huán)境”。促進競爭這個評估指標作為宜商環(huán)境的重要方面，直指政府對于公平競爭的保障問題。目前，行政性壟斷成為影響我國市場公平競爭的最大威脅，表現(xiàn)在如下幾個方面：一是在行政許可時，不合理設(shè)置或增設(shè)針對性的條件以達至排除部分企業(yè)(包括民營企業(yè)、外地企業(yè))的或申請或參與的資格，或繞過招投標、排名等公平競爭的程序，直接授予特定企業(yè)市場準入許可；二是體現(xiàn)在行政規(guī)劃中，政府對首、末批征收及拆遷名單進行區(qū)別對待，對不同企業(yè)差別對待，乃至對部分企業(yè)予以征收或搬遷豁免。三是行政登記中，因地方稅收和經(jīng)濟發(fā)展的考量，一些地方政府或相關(guān)部門變相設(shè)置額外條件，阻撓甚至無限期拖延企業(yè)注冊地跨區(qū)遷移工作；四是市場監(jiān)管中因企施策，對不同企業(yè)采取不同的監(jiān)管標準，或重點扶持、保護與政府保持良好關(guān)系的企業(yè)，或擠兌與政府關(guān)系不佳的企業(yè)；五是在制定產(chǎn)業(yè)、競爭政策時，如市場發(fā)展、稅收及金融等方面，設(shè)置高門檻或障礙，讓本可享受優(yōu)惠政策的市場主體可望而不及。種種現(xiàn)象揭示了市場監(jiān)管體制的不足、監(jiān)管規(guī)則的脆弱性以及監(jiān)管方式的僵化等問題，而公平競爭的取向就在這一系列的過程中消磨殆盡。[4](P28)另一方面，即使從形式上保證了公平的實施，如《反壟斷法》對行政性壟斷行為的規(guī)制，但我國目前對市場主體的實質(zhì)公平仍缺乏有效的保障。公平、開放及透明的市場競爭環(huán)境是保持市場有序、有活力的根本，因此需著力處理好市場與政府的關(guān)系，否則不免挫傷市場主體的經(jīng)濟活力，甚至影響我國營商環(huán)境的整體性改善。

四、路徑的優(yōu)化：回應(yīng)型治理

以前述54個案例為研究起點，堅持問題導向，著眼于回應(yīng)型治理，以內(nèi)部、外部為優(yōu)化路徑，夯實良好營商環(huán)境的基礎(chǔ)。

(一)內(nèi)部的路徑優(yōu)化：政府誠信的建設(shè)與執(zhí)法的規(guī)范化

誠信是政府立政之本，也是營商環(huán)境優(yōu)化的先決要件。當下正處全面深化改革的進程中，政府亦是市場經(jīng)濟活動中不可或缺的一方主體，以行政權(quán)力為依托的行政行為往往牽一發(fā)而動全身，對市場本身以及其他市場主體產(chǎn)生直接的影響。行政行為公定力與法的安定性要求行政行為一經(jīng)作出即當推定其合法有效，行政機關(guān)應(yīng)受其約束，不得隨意撤銷、撤回或改變其已作出的行政行為。相對人因法的指引功能而對行政機關(guān)產(chǎn)生信賴利益的預(yù)期，這在營商環(huán)境建設(shè)中至關(guān)重要，因此行政機關(guān)對其應(yīng)珍之惜之。若因公共利益而須撤銷、撤回或變更已作出的行政行行為，那么補償則是理所應(yīng)當?shù)摹Ｊ枪?，建設(shè)良好的營商環(huán)境，可遵循“觀念—行動—創(chuàng)新”的路徑，首先加強政府的誠信建設(shè)，其次加強執(zhí)法的規(guī)范化要求。

第一，政府誠信理念的強化。作為社會主義道德體系和憲法法律中的共同價值理念，“誠實守信”對政府提出了“誠實不欺”“信守承諾”的要求。[5](P95)誠信理念應(yīng)貫之至各級行政機關(guān)及有關(guān)部門，再將其導入至營商環(huán)境建設(shè)的實踐中，及時諳應(yīng)政府失信以及可能產(chǎn)生失信的行為所帶來的問題。此外，關(guān)于政府誠信建設(shè)方面可制定并落實相關(guān)的政策法規(guī)體系。事實上，已有部分省市制定出了一些優(yōu)化營商環(huán)境的政策法規(guī)，其中還有一些政府誠信建構(gòu)的內(nèi)容和舉動。但法的目的在于實施，僅有政策法規(guī)的空轉(zhuǎn)并無助于營商環(huán)境的營造。是以，一方面可制定具體的實施機制。如對政府許可、承諾以及協(xié)議建立有效的審查制度，避免行政機關(guān)越權(quán)或違法作出承諾；建立政府失信追溯和承擔機制，防范行政機關(guān)隨意承諾等等。另一方面，因政策法規(guī)在相對人中產(chǎn)生的信賴利益(或稱預(yù)期)，是誠信政府理念的邏輯延伸，行政機關(guān)應(yīng)厘清此種預(yù)期的保護路徑，在作出、撤銷、撤回以及變更行政行為時，采取“信賴基礎(chǔ)—信賴行為—正當信賴—利益衡量”的路徑作為衡量相對人利益的判斷標準。

第二，設(shè)計行政執(zhí)法的初衷本不在于處罰，而在于對違法行為的糾偏，從而實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。行政主體在食藥環(huán)、城鄉(xiāng)建設(shè)以及農(nóng)業(yè)等關(guān)乎民生的重要領(lǐng)域強化執(zhí)法力度，同時也應(yīng)關(guān)注執(zhí)法的文明化、規(guī)范化問題。從理論上說，近年新出現(xiàn)的如執(zhí)法金字塔理論、回應(yīng)型監(jiān)管理論以及合作式執(zhí)法理論等新理論為行政執(zhí)法領(lǐng)域提供了思想供給。這些理論不約而同地對執(zhí)法比例進行考量。所謂的執(zhí)法比例意即區(qū)別市場主體的具體違法行為，之后采因人而異的執(zhí)法模式。在規(guī)范之上，各類行政法律法規(guī)陸續(xù)進行修改(訂)中，比如，新《行政處罰法》(2021)分拆了舊《行政處罰法》二十七條的規(guī)定，得出現(xiàn)在《行政處罰法》的第三十二、三十三條的規(guī)定，進而形成行政處罰的基本氣質(zhì)：一是執(zhí)法不僅需要遵循普遍正義，也需根據(jù)個案進行合理的自由裁量，堅持教、懲結(jié)合，督促市場主體守法自覺；二是借“輕微不罰”“首違不罰”等制度，對執(zhí)法的手段與違法行為的性質(zhì)、情節(jié)輕重、社會危害程度、主觀過錯和整改情況，努力達至罰責相當。部分省市人民政府、市場監(jiān)督管理局為進一步優(yōu)化地方營商環(huán)境，出臺了一系列較為寬容的執(zhí)法措施，如上海的免罰清單。因此，為達到營商環(huán)境領(lǐng)域的行政執(zhí)法應(yīng)然效力與執(zhí)法實然效力的統(tǒng)一，行政機關(guān)的執(zhí)法需要謹守比例原則，從“目的—手段—利益衡量”的思路出發(fā)，再對市場主體的經(jīng)營狀況、違法情節(jié)以及社會危害程度等方面加以綜合考量，依法規(guī)范執(zhí)法，文明執(zhí)法。

(二)外部環(huán)境的路徑優(yōu)化：公平市場競爭環(huán)境

行政性壟斷直接威脅到市場機制的正常運行。究其本質(zhì)，仍是政府與市場的矛盾關(guān)系。將這種關(guān)系置于“放管服”的改革中，并不代表著政府對市場的干預(yù)棄之不再“顧”。恰恰相反，政府的監(jiān)管著眼于“以人民為中心”的宗旨，強化對公平競爭市場環(huán)境的監(jiān)督與管理，而這也有助于營造良好的營商環(huán)境。過去，計劃經(jīng)濟傳統(tǒng)的區(qū)別對待、公權(quán)力的不當行使以及產(chǎn)業(yè)政策的實施是導致市場無法公平競爭的肇因。按照行政法治的基本要求，政府可就監(jiān)管的制度、方式以及規(guī)則三個維度，為市場主體創(chuàng)造一個公平、透明的市場競爭環(huán)境，實現(xiàn)市場的靈活有序。

從監(jiān)管制度的維度上，首先需要著眼于全局，把優(yōu)化營商環(huán)境作為一個系統(tǒng)工程，運用譬如大數(shù)據(jù)、云計算等人工智能技術(shù)手段賦予監(jiān)管的廣度和深度，建立一體化的“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”模式，精準實施監(jiān)管；其次對市場主體建立信用監(jiān)管機制，對政府在公開市場主體信用信息的范圍、程序和方式等方面的進行規(guī)范。

再者，建立一個行之有效的行政權(quán)力規(guī)制機制，不但可以強化對政府商事政策法規(guī)的審查力度，也可以通過具體制度如事中決策的調(diào)整、重大政策的跟蹤落實以及事后問責機制等，敦促政府政策保持連貫的穩(wěn)定性。從監(jiān)管的方式上來說，可依托高科技實行非現(xiàn)場、可視化監(jiān)管等方式，提高監(jiān)管效率。從監(jiān)管規(guī)則的角度來看，具備清晰、透明以及統(tǒng)一執(zhí)行標準的監(jiān)管規(guī)則無疑最具執(zhí)行力，可確保市場主體充分及時了解和掌握市場監(jiān)管規(guī)則。

羅馬的建成非一日之功，營商環(huán)境的優(yōu)化也非一蹴而就。在全球經(jīng)濟處變革與調(diào)整的時期，優(yōu)化營商環(huán)境是促進我國經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的“錨定器”。營商環(huán)境的優(yōu)化是項系統(tǒng)的工程，涉及到制度的方方面面。世行已采“宜商環(huán)境”的評估指標體系，但我國官方仍以“營商環(huán)境”為主要表達，除卻經(jīng)濟發(fā)展的不完全同步以及當下我國經(jīng)濟發(fā)展的著力點仍處經(jīng)營為主階段，同樣需要我們對世行的“宜商環(huán)境”的評估體系進行持續(xù)的關(guān)注與跟進。法治是最好的營商環(huán)境，好的法治環(huán)境可為企業(yè)提供主體、心理、行為及監(jiān)督的多重保障，而行政法治化卻也是法治環(huán)境中釋放市場主體經(jīng)濟活力最為關(guān)鍵的一環(huán)，為企業(yè)的經(jīng)營與發(fā)展保駕護航，實現(xiàn)經(jīng)濟高質(zhì)高量發(fā)展。