印 波

(中國政法大學 刑事司法學院,北京 100088)

團隊計酬式傳銷(可簡稱“團隊計酬”)雖是市場流通領域常見商業(yè)模式,但卻是2005年國務院出臺的《禁止傳銷條例》所禁止的形態(tài)。2009年《刑法修正案(七)》第4條增設組織、領導傳銷活動罪,規(guī)制的犯罪行為形態(tài)為“拉人頭+收取入門費”,但不包括團隊計酬。然而,司法實踐中對團隊計酬刑事立案查處情形屢見不鮮。2013年兩高一部發(fā)布《關于辦理組織、領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(簡稱《意見》),但基于涵攝內容嚴謹性欠缺,團隊計酬除罪乏力,入罪反而有據(jù)可循。

隨著百億帝國——權健自然醫(yī)學科技發(fā)展有限公司法定代表人束昱輝被判處組織、領導傳銷活動罪,(1)參見李英鋒:《宣判權健案給我們的啟示》,載《中國消費者報》2020年1月10日,第1版。傳銷犯罪的預防與打處政策力度日漸升級。團隊計酬非罪化目標漸行漸遠,已經成為阻礙直銷業(yè)發(fā)展的桎梏。(2)例如,筆者有幸參加國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)展研究中心于2022年7月13日舉辦的“新經濟時代直銷與禁止傳銷法律政策研究與對策研討會”、于9月5日舉辦的“新經濟時代直銷與禁止傳銷監(jiān)管政策研究工作座談會”,中國人民大學法學院于2022年7月31日、10月15日舉辦的“直銷監(jiān)管立法修訂研討會”等會議。與會的市場監(jiān)督管理機關、公安經偵部門負責人、直銷與禁止傳銷領域專家學者、直銷業(yè)代表等均不同程度認可團隊計酬入罪化是制約當前直銷業(yè)發(fā)展重要因素。近年來,多地市場監(jiān)督管理部門或認定張庭、林瑞陽明星夫婦的上海達爾威貿易有限公司利用網(wǎng)絡從事傳銷活動,或對其涉嫌傳銷進行調查與聽證,TST微商獎金模式所涉團隊計酬是否構成傳銷犯罪又成為熱議話題。(3)參見劉青青、石丹:《張庭夫婦“微商帝國”崩塌始末》,載《商學院》2022年第Z1期。

本文認為,嚴懲傳銷犯罪的同時,也要避免刑法淪為社會控制工具。(4)參見劉艷紅:《中國反腐敗立法的戰(zhàn)略轉型及其體系化構建》,載《中國法學》2016年第4期。有必要揭示《意見》規(guī)定的偏誤并分析團隊計酬入罪的潛在依據(jù)與動因,論證團隊計酬非罪化原理,并從司法、立法、政策的綜合維度提出系統(tǒng)的非犯罪化措施。

一、團隊計酬式傳銷的厘析

要論證團隊計酬非犯罪化,應從犯罪學視角分析發(fā)因與規(guī)律,將之與犯罪化的金字塔騙局相區(qū)分。

(一)團隊計酬與金字塔騙局的區(qū)別

1.從直銷到團隊計酬的演變。上世紀中期的美國,制造業(yè)蓬勃發(fā)展,傳統(tǒng)產品產能過剩,新型產品得不到市場及時認可。受到原子核裂變的啟發(fā),專營維他命的紐崔萊公司開創(chuàng)以顧客使用產品感受為交流媒介、由工廠直接銷售到終端的直銷商業(yè)模式。(5)參見印波:《美國多層次直銷行政監(jiān)管模式及對我國的啟示》,載《華東政法大學學報》2022年第2期?；谥变N依賴客戶傳播,如傳教士布道一般開展銷售,剛移植到我國就被稱傳銷。直銷減少廣告宣傳成本,增加營銷者自身消費成分,具有絕對競爭力。

傳統(tǒng)直銷銷售人員相互之間缺少分工協(xié)作,靠銷售產品獲得提成。為提升銷售、培訓動力,降低銷售人員流動率,提高顧客忠誠度,以安利為代表的企業(yè)引入多層次利潤分配模式,規(guī)定營銷商招募和培訓職責,并增加個人與發(fā)展團隊之間利益關聯(lián)。(6)參見William W. Keep, Peter J. Vander Nat. Multilevel Marketing and Pyramid Schemes in the United States: An Historical Analysis, Journal of Historical Research in Marketing 2014(6).團隊計酬即指經營者通過不斷發(fā)展人員組成層級,以下線銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬的傳銷行為。有學者認為其是社會化大生產發(fā)展產物,體現(xiàn)新型營銷哲學,是市場營銷史上的一場革命。(7)參見盧致新:《論傳銷在中國的發(fā)展——從市場營銷史上的革命談起》,載《暨南學報(哲學社會科學版)》1995年第4期。

2.團隊計酬與金字塔騙局的關系。營銷者除了銷售產品取得提成,還可基于直接、間接下線的銷售業(yè)績獲利。不斷發(fā)展團隊、增加層級成為團隊計酬邏輯使然。團隊計酬類型極為豐富,有太陽線極差制、雙軌制、矩陣制、趨勢90制等,還不斷涌現(xiàn)出五花八門的混合模式。(8)參見印波:《傳銷犯罪的司法限縮與立法完善》,載《中國法學》2020年第5期。盡管上下線之間利益分配結果有所差異,從公平競爭角度容易受質疑,但其基本符合市場資源配置、按貢獻取酬的商業(yè)運作規(guī)律。只要利潤分配機制設計合理,經銷商都會努力幫助下線更好銷售和培養(yǎng)新人,產品銷量也呈現(xiàn)幾何級數(shù)增長,創(chuàng)造諸多商業(yè)奇跡。

倍增效應也易被逐利者所操縱。在監(jiān)管不嚴、經營者利欲熏心情況下,多層級模式容易偏離銷售產品初衷,流變?yōu)闆]有實體產品、傳而不銷或借助以假亂真、以次充好的道具產品為載體,以按層級拉人頭、收取入門費為目的的金字塔騙局。

團隊計酬與金字塔騙局均利用口口相傳模式和幾何級數(shù)擴張效應,上下級之間均有利益關聯(lián)。但兩者有著明顯區(qū)別:一是團隊計酬以銷售產品為目的,而金字塔騙局以非法抽取人頭費、入門費為目的;二是團隊計酬有實實在在、物有所值產品,而金字塔騙局沒有產品,僅有虛擬產品或價格虛高道具產品;三是團隊計酬有相對較高退出自由并在合理期間內可退貨,而金字塔騙局則通過限制人身或虛高入門費、要求囤貨、難以退貨等方式深度套牢參與者;四是團隊計酬具有市場經營性質,即使有一定民事欺詐成分,仍屬市場營銷行為,而金字塔騙局則是通過層壓模式的詐騙行為。

(二)團隊計酬與非犯罪化的關聯(lián)

非犯罪化是刑事一體化理念下的綜合命題。如同法治化、現(xiàn)代化一樣,非犯罪化并非變易不居,需要在具體語境中厘析。既包括立法上非犯罪化,也包括司法上非犯罪化;既包括實體法上非犯罪化,也包括程序法上非犯罪化;既包括刑事法上非犯罪化,也包括刑事政策上非犯罪化。(9)參見賈學勝:《非犯罪化研究》,法律出版社2011年版,第4-10頁。基于轉軌時期的監(jiān)管漏洞,我國經濟刑法領域往往強調犯罪化,而忽視在謙抑維度同等重要的非犯罪化。

團隊計酬與非犯罪化有如下關聯(lián):一是合理的團隊計酬具有相對平衡的利潤分配機制,不合理的團隊計酬仍是市場自發(fā)經營行為而非侵犯財產權行為;二是基于違規(guī)人際鎖鏈效應,團隊計酬可能構成不正當競爭行為。只有團隊計酬變質為金字塔騙局,才可能構成危害社會經濟秩序的刑事違法行為;三是一些復雜的混合型傳銷既有以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)成分,又有拉人頭、收取入門費成分,應判斷是否可以單獨切割團隊計酬部分。若為“拉人頭+收取入門費”傳染而成立整體上傳銷詐騙,但可切割團隊計酬部分,仍應僅認定行政違法。(10)參見印波:《網(wǎng)絡傳銷犯罪的司法認定邏輯及其修正》,載《比較法研究》2022年第1期。

二、團隊計酬式傳銷的立法出罪與司法入罪

團隊計酬規(guī)制呈現(xiàn)出立法出罪與司法入罪兩種反向矛盾態(tài)勢,折射出立法者自由刑法觀與司法實務界安全刑法觀的齟齬。(11)參見劉艷紅:《中國刑法的發(fā)展方向:安全刑法抑或自由刑法》,載《政法論壇》2023年第2期。

(一)團隊計酬的立法出罪

立法上對于團隊計酬規(guī)制經歷出入罪不明、非法經營罪規(guī)制、徹底出罪三個階段?；谌蚍秶鷥戎变N模式迅速傳播,1997年國家工商總局出臺《傳銷管理辦法》(已廢止,以下簡稱《辦法》)。根據(jù)其第2條規(guī)定,傳銷是由招募傳銷員直接向終端消費者給付產品的合法經銷方式。傳銷監(jiān)管沒有起到普遍合規(guī)效果,傳銷經營者魚龍混雜,抬高產品價格、推銷假冒偽劣產品、偷稅漏稅、走私販私、經營者卷款潛逃等時有發(fā)生。1998年國務院應急發(fā)布《關于禁止傳銷經營活動的通知》,傳銷(包括團隊計酬)徹底淪為行政違法行為。無論是合法經銷方式的例外禁限,還是一律停止的嚴格禁令,均未明確刑事責任。

根據(jù)入世承諾,我國政府需解決原有經營傳銷活動外商企業(yè)轉型問題。1998年國家工商行政管理局、對外貿易合作部和國內貿易局發(fā)布《關于外商投資傳銷企業(yè)轉變銷售方式有關問題的通知》,規(guī)定外商企業(yè)必須符合經審批的單層次直銷模式——推銷人員只能將產品直接推銷給最終銷售者,且只能按直接銷售產品金額計酬。自此,直銷等同于單層次計酬直接銷售到終端,而多層次團隊計酬統(tǒng)一歸入違法傳銷。傳銷與直銷二元分立的折中方案最終為2005年出臺的《禁止傳銷條例》與《直銷管理條例》所確認:一方面,我國市場發(fā)育程度低,群眾消費心理不成熟,面對傳銷經營活動危害無所適從,只能一概禁止;另一方面,必須兌現(xiàn)加入WTO后三年內取消對“無固定地點的批發(fā)或零售服務”限制的承諾。(12)參見《服務貿易具體承諾減讓表》第2條最惠國豁免清單第二部分“具體承諾”的第4類“分銷服務”第E項承諾。

全國人大常委會于2009年通過的《刑法修正案(七)》第4條增設組織、領導傳銷活動罪?；隍_取財物的要件設定,本罪更為準確的命名應是傳銷詐騙罪。其行為較《禁止傳銷條例》第7條的非法傳銷行為范圍明顯更窄,并非針對帶有市場經營性質的團隊計酬,而是打擊脫離經營性質——以經營活動為名,拉人頭且收取入門費的詐騙型傳銷。

(二)團隊計酬的司法入罪

2013年兩高一部的《意見》是迄今以來指導傳銷犯罪刑事規(guī)制最為全面的司法解釋性文件?！皢渭兊摹畧F隊計酬’式傳銷活動”“形式上采取‘團隊計酬’,實質上按照人員數(shù)量計酬或返利的傳銷活動”“騙取財物”等概念的涵攝闡釋欠妥,實證層面并未完全鞏固團隊計酬立法出罪成果,反而容易順應刑事認定物化傾向,(13)參見劉艷紅:《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》,載《中國社會科學》2020年第4期。造成團隊計酬復歸入罪現(xiàn)象。以下對入罪裁判理由加以檢討:

1.不單純的團隊計酬式傳銷活動。若將“單純”與“銷售商品為目的”“銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)”疊加,易產生對商品的過高臆想。以二叉樹/雙區(qū)制罪例為例,(14)參見江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院初審的權某某等14人組織、領導傳銷活動案,(2017)蘇0311刑初34號刑事判決書。不具有直銷牌照的某專業(yè)線化妝品公司銷售委托代加工系列化妝品,原材料成本不足市場銷售價格5%,但產品使用效果尚可。為擴大銷量,增加產品影響力,組織招商會和培訓會,邀請美容院和美發(fā)院經營者通過購買一定數(shù)量貨物獲得準入資格加盟。各類化妝品及贈品搭配按單購買,分1、3、7、13單四個檔次,首次購買分別需要12500、37500、57500、102500元。推薦人可獲取一次性技術服務費5000元,需提供駐店服務、培訓并幫助賣貨。重復購買則不含有該筆5000元。每個經營者只能發(fā)展兩個客戶,形成兩條線,按照計單順序從左向右不斷下掛,形成兩個區(qū),按周計算業(yè)績,業(yè)績多的是大區(qū),業(yè)績少的是小區(qū),小區(qū)業(yè)績按照每單600元、85單封頂提成。小區(qū)計算過的業(yè)績歸零,大區(qū)業(yè)績依然保留,只算小區(qū)業(yè)績獎。每人根據(jù)自身購買原始單數(shù),從公司獲得直推加盟商自身小區(qū)獎10%、20%、40%、60%作為管理獎。公司還從利潤中拿出少部分資金設立單獨獎勵支持業(yè)績突出的經銷商。

上述模式常被執(zhí)法機關徑直認定傳銷犯罪,明示或默示裁判理由是團隊計酬不單純。(15)少數(shù)裁判文書將團隊計酬無罪抗辯否定理由予以釋明,以實現(xiàn)心證公開。而絕大多數(shù)否定抗辯要么不予置評,要么不予采信以避之,需要通過庭內外反復交涉才能探明潛在認定理由。從刑事司法學觀之,不僅要關注文義性裁判理由,還應在具備汲取實務經驗條件下關注觀念性裁判理由。有必要結合滲透到違法性判斷的市場營銷智識,推敲據(jù)以入罪的實證因素:

(1)直銷牌照欠缺。裁判理由常以之否定團隊計酬單純性。商務部公示90余家取得直銷牌照企業(yè),相當比例依舊變相實施團隊計酬。一些企業(yè)明目張膽以牌照為擋箭牌拉下線,推行多層次獎金,一些企業(yè)則敦促團隊壯大的個人成立公司并以各種補貼規(guī)避禁限。(16)參見徐春梅:《“多層次”已成直銷企業(yè)潛規(guī)則》,載《中國經營報》2012年5月28日,第E01版。直銷理論界有觀點認為單純的團隊計酬僅針對拿牌直銷企業(yè);未獲牌團隊計酬必須作為犯罪處理。(17)參見邵貞、鄭兆利:《議傳銷行為的罪名適用》,載《政法學刊》2016年第5期。但本罪并非規(guī)制無牌經營行為,而是傳銷詐騙行為。高門檻直銷準入資格使大量實力不足的中小團隊計酬企業(yè)轉入地下,懷著法不責眾心態(tài)繼續(xù)經營。(18)參見葉文慶:《我國直銷立法回顧及前景展望》,載《企業(yè)家天地》2007年第10期。若因未獲行政許可就追究刑事責任,無以計數(shù)無牌企業(yè)及經營者、管理者可能獲罪。(19)申請成為直銷企業(yè)必須在連續(xù)五年沒有重大違法經營記錄,實繳注冊資本不低于人民幣8000萬元,在指定銀行足額繳納保證金2000萬元,建立信息報備和披露制度。所銷售產品必須為該公司或母公司或控股子公司生產的產品,產品范圍局限于化妝品等六大類,且符合國家認證、許可、質檢或強制性標準。參見《直銷管理條例》第7條、第8條。

(2)產品自營性欠缺。裁判理由常對商品作嚴苛要求,即具有自主知識產權的自營產品,產品原材料必須具有相當成本,不可牟取過高利潤,否則認定為道具產品。這些理由看似符合《意見》第1條“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”,并與《辦法》第6條第3項“銷售本企業(yè)在中國境內生產的產品”相吻合。尤其貼牌經營者宣傳品牌自主性,易被認定以虛假宣傳手段騙取他人財物。但從市場經營視角,貼牌生產有助于資源優(yōu)化配置,是社會化協(xié)作必由之路。若商家夸大宣傳品牌自主性,宜追究廣告宣傳不實責任,不應徑直認定團隊計酬不單純。

(3)產品成本低廉。裁判理由常以之認定道具產品。產品成本不僅有原材料直接成本,還包含人員工資、銷售、運輸、存儲、財務、知識產權等間接成本及產品自身損耗,根據(jù)綜合成本才能計算出利潤率?？赏ㄟ^上市公司年報公開數(shù)據(jù)計算有代表性同類型產品成本和利潤。價格形成是復雜而非僵化的,專業(yè)線化妝品品牌價值、特有配方均應體現(xiàn)在價格中。若經營者確實提供真實、可用、現(xiàn)存、市場有需求產品,綜合成本并不顯著低于同類型產品,并有完善的退換貨機制,就足以表明企業(yè)以銷售產品為導向,不應認定團隊計酬不單純。

(4)收取入門費。裁判理由常推導出參加者不得繳納任何數(shù)額資格費用或認購任何數(shù)量的產品,否則團隊計酬不單純。四個等級貨物認購在司法實踐中不被允許,與《辦法》第15條“經批準的傳銷企業(yè)不得以繳付入會費、保證金或者認購一定數(shù)量的產品等作為參加傳銷的條件;不得向傳銷員收取培訓費、手續(xù)費等各種名目的費用,不得強制傳銷員購買有關資料”不謀而合。有實務工作者也認為,團隊計酬不應存在任何交入門費情況。(20)參見王濤:《“團隊計酬”式傳銷的前世今生》,載《犯罪研究》2014年第2期。但低額入會費具有履約保證金性質,是確保參與人投入精力并合規(guī)經營的必要手段,在傳統(tǒng)模式也較常見。作為一種體驗式銷售,團隊計酬加盟者也會適度自我消費,幾乎所有團隊計酬都無法消除自我購買成分。應對入門費所占利潤來源比重及對銷售驅動力作全面認定,才可判斷團隊計酬是否單純。

(5)按人頭計酬。即便是以賣產品為主,只要有按人頭計酬成分,裁判就可認定團隊計酬不單純。與《辦法》第17條“傳銷企業(yè)不得強制安排傳銷員發(fā)展下線人數(shù),或者根據(jù)發(fā)展下線的人數(shù)計算報酬”相契合。既然發(fā)展人加盟會獲得直推獎5000元,那么直推獎總額必然與人頭數(shù)成比例;若有證據(jù)證明推薦人有其他如技法操作教授、導購等對等服務提供并有成本支出,不宜簡單認定為“拉人頭”。應審查直推獎是否系經銷者主要收入來源。若僅是較少部分,則不宜認定團隊計酬不單純。無論是掛單制,還是掛人制,都應根據(jù)獎金增長邏輯判斷。若獎金數(shù)量與團隊銷售產品業(yè)績成比例,難以認定團隊計酬不單純。

團隊計酬單純度評價涉及多重維度,若稍作偏頗認定,就可能滑入傳銷犯罪?！督箓麂N條例》《直銷管理條例》未直接設定單純度標準。盡管《辦法》有所涉及,但作為出入罪依據(jù)仍待進一步明確。市場經營具有復雜性,利潤形成因素往往參差交錯、界限模糊。市場經營行為很難單純,又何況蘊含復雜利益關系的團隊計酬呢?即便是單純的團隊計酬,也必然有人際計提因素:不僅為擴大產品銷量,也為對沖個體經營風險、降低機會成本。

2.形式上采取“團隊計酬”,實質上按照人員數(shù)量計酬或返利的傳銷活動?！靶问缴稀薄皩嵸|上”之類映襯限定如同“單純的”一樣抽象,難為適用者減負,仍留予較大解釋續(xù)造空間。形式上團隊計酬入罪條款適用概率遠高于單純團隊計酬脫罪,原因是前者順應執(zhí)法利導傾向及案件進入刑事司法程序后的慣性定罪思維。

拉人頭取費式傳銷收入與所發(fā)展人員數(shù)量成正相關,而與銷售產品數(shù)量無關;團隊計酬收入僅與下線銷售產品業(yè)績相關,而與人的數(shù)量無關。但兩者均具有通過人員層級關系取利特征,銷售層級與人數(shù)與產品銷量一般同步增加,導致單純的團隊計酬常按照形式上團隊計酬入罪。兩者區(qū)分仍需落腳到是否以銷售商品為目的,是否成立傳銷詐騙。形式上的團隊計酬脫離產品銷售,是通過人頭層級抽取財物行為,而真正的團隊計酬雖要發(fā)展人,但主要基于銷售產品業(yè)績計算和給付報酬。拉10個人賣10單貨和拉1個人賣10單貨在個體提成方面不應有較大差別。單個客戶需求量往往不會虛高,通過發(fā)展人員推高產品銷售業(yè)績具有一定合理性。只要確實旨在賣貨且貨有所值,主要按照產品銷量計酬或返利,即便需招募發(fā)展人員購買,也不應認定形式上的團隊計酬。相對客觀的判斷依據(jù)可以是后臺所顯示的銷售狀況,若主要是二次銷售(即復銷)且有合理退貨記錄,則一般排除形式上的團隊計酬;若均系首次銷售而有很多未實際消費,則有形式上的團隊計酬嫌疑。

本款與前款單純的團隊計酬脫罪難以無縫銜接。若團隊計酬不單純,但尚未徹底淪為拉人頭,則無法適用《意見》處理?！兑庖姟穼⒁环N常態(tài)情形留白,在缺乏周延規(guī)制情況下,擔負打擊犯罪之責的執(zhí)法機關自然愿意適用《意見》第5條第2款,將稍有發(fā)展人取利成分模式涵攝入傳銷犯罪。

3.騙取財物。較《禁止傳銷條例》中的“牟取非法利益”,“騙取財物”體現(xiàn)出更為明顯的社會危害性。如果忽視“實施《刑法》第224條之一規(guī)定的行為”后綴,《意見》第3條的騙取財物更像表面構成要件要素。(21)參見張明楷:《傳銷犯罪的基本問題》,載《政治與法律》2009年第9期。執(zhí)法機關在掌握傳銷犯罪規(guī)律時,也多關注前端手段闡釋:

(1)編造、歪曲國家政策。主要針對與國家政策牽強關聯(lián)、南轅北轍或虛構國家投資項目的傳銷。例如,北海1040陽光工程傳銷參與者經常宣傳,國家雖然表面上打擊傳銷,但是實際上暗地里扶持資本運作模式,以籌集資金振興北部灣經濟。更有甚者捏造領導講話、會議精神、媒體報道或移花接木、斷章取義,論證其經營合法性。(22)參見印波:《團隊計酬式商業(yè)模式,是犯罪化還是規(guī)范化》,載《民主與法制周刊》2017年第43期。

(2)虛構、夸大經營、投資、服務項目及盈利前景。此系列行為是騙取財物的工具行為,但是“夸大”應視項目及盈利前景是否現(xiàn)實可行,是否會造成資金鏈斷裂。例如,投入3800元,按層級設置發(fā)展一定數(shù)量及層級下線,兩年后回報381萬元。投入36800元回報700多萬元,投入69800元回報1040萬元。(23)參見《中國防偽報道》2017年第11期刊載的《南京開展集中打擊行動 搗毀傳銷窩點200余個涉案金額7000萬元》一文。五級三晉制模式只有基于零損耗層壓才可能實現(xiàn)預期回報,忽視導致金字塔坍塌的變量,系明顯違反經營規(guī)律的傳銷詐騙。但在介紹他人購買產品利潤幅度內撥出一部分給經銷商,整體符合投入產出平衡規(guī)律,即便對項目或盈利前景略有夸大,也不宜認定騙取財物。

(3)掩飾計酬、返利真實來源?；趥麂N企業(yè)往往不愿對外透露其計酬、返利模式,以遮蔽暗箱操作的拉人頭取費。進銷存財全面智能化、數(shù)據(jù)接口秘密性等使得傳銷日趨技術化、隱蔽化。在很多網(wǎng)絡傳銷查處中,若執(zhí)法機關沒有及時掌控后臺操作系統(tǒng),就無法獲取精確獎金計算邏輯。但掩飾計酬、返利真實來源未必意味著騙取財物。若依靠層級獲取利潤有限,沒有擊鼓傳花、逐級打款、層層抽水特征,不宜認定騙取財物。

(4)其他欺詐手段。《意見》第3條還使用“或者其他欺詐手段”的兜底性描述,無疑將本罪適用范圍由詐騙型傳銷拓寬至欺詐型傳銷。執(zhí)法機關常將對產品作一定包裝、渲染的虛假宣傳認定為騙取手段。但根據(jù)《反不正當競爭法》第8條,經營者對其產品性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳,欺騙、誤導消費者,構成不正當競爭行為。產品本身確有實際功效的虛假商業(yè)宣傳僅成立民事欺詐,尚不構成刑法上騙取財物。

另外,價格虛高也會被認定為其他欺詐手段。以次充好、引誘發(fā)展人員高價認購產品明顯違背市場規(guī)律,產品本身自然淪為道具。但價格虛高也應有量度。團隊計酬商品價格一般略高于同類型:一則是運用模式銷售的商品多具專有性和特殊性,例如,前述專業(yè)線化妝品基于獨特配方形成一定溢價;二則即便商品不具專有性和特殊性,自營人際購銷網(wǎng)絡建構需要耗費精力,商品價格中增加勞動力成本,故可能略高于批量零售的同類型商品。例舉商業(yè)模式存在增單打折并獲較高獎金的消費誘導,可能會造成資源浪費。但若化妝品具有相當功效,與同類產品差價在市場正常波動范圍內,不應認定價格虛高。

基于追訴利益推動,執(zhí)法機關可能進一步誤讀既有模糊條款。傳銷犯罪案件一般涉案金額大、人數(shù)眾多,就案件跨地域特點較易行使異地管轄,絕大多數(shù)下線投資人的被害人地位不明而無法實現(xiàn)救濟,地方經偵部門也便于完成罰沒款績效指標,(24)參見印波:《績效考核指標對刑事程序法治的沖擊與反制》,載《法學論壇》2021年第2期。查封、扣押、凍結的監(jiān)管也易存在諸多漏洞。所呈現(xiàn)的法律工具化認知與物本邏輯,(25)參見劉艷紅:《民刑共治:中國式現(xiàn)代犯罪治理新模式》,載《中國法學》2022年第6期。難免成為團隊計酬進一步犯罪化的動因。

三、團隊計酬式傳銷非犯罪化的基本原理

團隊計酬非犯罪化不僅符合罪刑法定和謙抑主義具體要求,也是應用實質出罪立場和目的限縮解釋方法的必然結果?；驹砣缦?

(一)形式上不符合組織、領導傳銷活動罪的構成要件

《刑法》第224條之一規(guī)定的構成要件可拆分為金字塔式的組織結構要件,直接或間接以人頭計利的利益汲取要件,“收取入門費+拉人頭”復合型的傳銷方法要件和“騙取財物”的行為目的要件。(26)參見袁彬:《我國治理傳銷犯罪的基本邏輯及其展開》,載《經貿法律評論》2020年第3期。具言之:

第一,組織結構要件是按一定順序組成層級,并根據(jù)上下線關系呈現(xiàn)出金字塔形態(tài)。本罪是通過金字塔組織結構,透過底部龐大基數(shù)不斷向上抽取利益的活動?！督箓麂N條例》對團隊計酬界定雖未直接敘明金字塔形態(tài),但由于不斷發(fā)展人員的前行為方式,自然呈現(xiàn)金字塔組織結構。

第二,利益汲取要件是直接或間接以發(fā)展人員數(shù)量作為計酬或返利依據(jù),通過上下線關系直接或間接抽取人頭利益。團隊計酬以下線銷售業(yè)績作為計酬或返利依據(jù),似在間接取利模式涵攝范圍,但依據(jù)不是人頭利益,而是商品銷售利益。本罪應適度限縮解釋利益汲取要件,規(guī)制單向度轉嫁費用、利益鏈無法維系、金字塔結構必然坍塌的傳人傳銷,而非符合市場價格規(guī)律、以商品或服務為基礎的團隊計酬。

第三,傳銷方式要件是“收取入門費+拉人頭”,即《禁止傳銷條例》第7條前兩項的復合型傳銷。刑法有意識將兩種罪狀要求兼具,輔之以“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”,完整刻畫出侵犯財產權行徑。團隊計酬也闡釋一定人身依附關系,但計酬或返利依據(jù)主要是真實銷售的商品或服務,無法從中推導出財產權侵犯。

第四,行為目的要件是騙取財物?；趫F隊計酬與金字塔騙局的分野,騙取財物顯然應是本罪獨立構成要件要素,(27)參見陳興良:《組織、領導傳銷活動罪:性質與界限》,載《政法論壇》2016年第2期。不僅要有被告人欺騙行為,而且包含被害人因欺騙而產生認識錯誤及交付財物。將本罪置于第224條合同詐騙罪之后,而非原先第225條非法經營罪之后,明確本罪是詐騙行為,而非經營行為,從而有利于刑法體系內部自洽。從立法經過來看,原本擬定的“組織、領導傳銷組織罪”被修改為“組織、領導傳銷活動罪”,并增補“騙取財物”要件,還原傳銷詐騙罪本來面目,排除經營性團隊計酬。

綜上,盡管團隊計酬符合本罪的組織結構要件,但并不符合其利益汲取、傳銷方法和行為目的要件。僅憑金字塔結構就將其作為金字塔騙局入罪無疑于理不合。

(二)實質上沒有侵犯刑法規(guī)定組織、領導傳銷活動罪所保護的法益

懲罰犯罪以行為侵害刑法規(guī)范法益為前提。(28)參見陳燦平、溫新宇:《金融性幫助行為評價為洗錢罪的法經濟闡釋》,載《法學論壇》2022年第5期。要完成團隊計酬非犯罪化溯源追問,仍需運用法益侵犯性原理批判分析:

1.《刑法》規(guī)定組織、領導傳銷活動罪所保護的法益?！膀_取財物,擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的”的要求至少體現(xiàn)兩項法益:公民個人財產權益、經濟社會秩序。個人法益與集體法益二分法存在一定弊端:其一,盡管二者有一定強弱次序,但兩者之間核心與附隨地位并不明確;其二,二者法益內涵不夠清晰,直接影響構成要件解釋適正程度;其三,經濟社會秩序究竟偏重經濟秩序還是社會秩序,理論上存疑。經濟刑法所保護的集體法益具有高度抽象性和模糊性,可能使得本罪淪為干預經濟生活、加強社會管控的借口,有必要更加精密地分析不同層次法益及之間關系。

基于金字塔騙局規(guī)制初衷考慮,本罪首先侵犯公民個人財產權益。以銷售商品為名應擴大解釋,即運用所有經營載體獲利都是以銷售商品為名。即便確有實體產品,也淪為拉人詐騙道具,變相入門費并未進入生產、交換、分配和消費等經營環(huán)節(jié)。其傳銷模式不以市場經營為依托,脫離商品流通的正常軌道。

個人法益說也面臨無法邏輯自洽和解決現(xiàn)實沖突的諸多詰問。實然狀態(tài)下傳銷犯罪侵犯復合法益,即在財產侵害之外還造成其他經濟社會惡果。傳銷組織設立和運行是為占有財產,涉案贓款來源于龐大受害者群體。手段行為必然具有市場運營假象,投資理財、經營項目、銷售商品、提供勞務等雖為騙局陷阱,但都基于涉眾性而擾亂金融、工程、流通、服務等領域市場秩序,達到劣幣、偽幣驅逐良幣之惡果。為實現(xiàn)人頭費逐級抽取利益,傳銷次生暴力現(xiàn)象涌現(xiàn),洗腦手段花樣翻新,涉眾群體事件頻發(fā),進而擾亂社會公共秩序。

《刑法》第224條之一規(guī)定的經濟社會秩序究竟偏向市場經濟秩序還是社會公共秩序一直頗有爭論。市場經濟秩序說認為作為經濟邪教的傳銷犯罪擾亂健康的市場經營。組織、領導傳銷活動罪被置于分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”也印證市場經濟秩序法益侵犯性。也有觀點認為傳銷活動對社會公共秩序破壞更為嚴重。傳銷嚴重腐蝕社會誠信體系和倫理體系,衍生諸多暴力犯罪。傳銷犯罪作用原理與賭博犯罪相似,均利用人性投機弱點。若將社會公共秩序作為優(yōu)先保護法益,可加大打擊力度,滿足人民群眾懲治吁求。(29)參見賈宇:《論組織、領導傳銷活動罪》,載《人民檢察》2010年第5期。

將三種法益平鋪直敘難免失之簡單,籠統(tǒng)區(qū)分容易導致所侵犯復合法益內部斷裂。較為科學做法應是建立個人法益與集體法益的關系,認為侵犯市場經濟秩序與社會公共秩序法益是侵害海量個人法益的衍生結果?？山梃b經濟刑法領域流行的二元法益論,主張對個人法益與秩序法益進行同心化、位階化處理。(30)參見涂龍科、鄭力凡:《經濟刑法法益二元“雙環(huán)結構”之證成、判斷與展開》,載《國家檢察官學院學報》2020年第6期。個人財產法益無疑是核心法益,市場經濟秩序是個人法益外圍的溯源性超個人法益,社會公共秩序則是市場經濟秩序外圍的獨立性超個人法益:其一,本罪保護的個人法益是公民財產權利,騙取財物既是主觀目的,又是客觀結果。法益保護的目的與《憲法》第13條、《刑法》第13條對私有財產保護相契合。本罪與詐騙罪規(guī)定之間是法條競合關系,按照特別法優(yōu)于一般法原則,優(yōu)先適用組織、領導傳銷活動罪。

其二,海量個人法益侵犯產生量變聚合,形成溯源性超個人法益侵犯。很多具體權益受損,被害人本身也成為傳人工具,形成以騙養(yǎng)騙傳銷組織和承繼式共犯狀態(tài),損害不特定多數(shù)人市場信賴利益,破壞市場交易安全與穩(wěn)定。相反,擾亂市場經濟秩序的后果歸咎于層壓式傳播行騙。故抽象超個人法益侵害可還原至無數(shù)具體個人法益受損。(31)參見時方:《我國經濟犯罪超個人法益屬性辨析、類型劃分及評述》,載《當代法學》2018年第2期。層級與人數(shù)體現(xiàn)財產侵犯波及面,表征市場經濟秩序擾亂程度。例如,《意見》第1條的“……騙取財物,擾亂經濟社會秩序的傳銷組織,其組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的,應當對組織者、領導者追究刑事責任?！钡?條情節(jié)嚴重認定標準首先是“組織、領導的參與傳銷活動人員累計達一百二十人以上的”。

其三,傳銷侵財模式往往伴隨著聚眾、洗腦、威脅、恫嚇、暴力、滋事、限制人身自由等物理越軌方式。控制方式并非本罪必要條件,但卻具備高度的附著可能性。圍繞著核心圈層個人財產法益與溯源性超個人法益,社會公共秩序法益具有一定獨立性,到達一定程度可單獨歸罪?！兑庖姟返?條第2款明確規(guī)定,“犯組織、領導傳銷活動罪,并實施故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、妨害公務、聚眾擾亂社會秩序、聚眾沖擊國家機關、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序等行為,構成犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”

總之,設置組織、領導傳銷活動罪以保護個人財產法益為主,保護市場活動參與者交易安全、信賴利益秩序的溯源性超個人法益為輔,兼及與涉眾性、封閉性、控制性對應的社會公共秩序的獨立性超個人法益。個人財產法益與市場經濟秩序法益侵犯性具有必然性,而社會公共秩序法益則具有不必然的附隨性。本罪認定復雜性遠高于其他財產犯罪和經濟犯罪。一些經濟行為倫理判斷處于動態(tài)變化,若僅基于短期秩序沖擊而將其入罪,可能會將一些代表市場發(fā)展方向的引領行為作為犯罪處理。(32)參見蔡道通:《經濟犯罪“兜底條款”的限制解釋》,載《國家檢察官學院學報》2016年第3期。刑事司法應充分發(fā)揮法益概念調適與除罪功能,防止不當處罰束縛經濟活動的自由與活力。

2.團隊計酬不具有法益侵犯性的主張與論證。與前述結構性分析相貼合,非犯罪化關鍵在于個人法益侵犯性論證。若沒有個人財產法益侵犯累積,也就不可能產生溯源性超個人法益——市場經濟秩序的侵犯,更不可能出現(xiàn)獨立性超個人法益——社會公共秩序的侵犯。

第一,團隊計酬具有明顯經營性,不會造成參與者財產權侵犯。團隊計酬基本符合按貢獻計酬的市場收入分配規(guī)律。刑法規(guī)制的詐騙型傳銷則是通過新成員繳納入門費而牟利,是不具有經營性的空耗,即便有道具產品,也沒有實現(xiàn)流通價值實質增量。團隊計酬經銷商通過供貨經營網(wǎng)絡,從銷售產品差價中獲取利潤,并借助培育團隊銷售商品獲取績效獎金,基本符合現(xiàn)代市場營銷運作法則,沒有違反商業(yè)倫理共識,此即能夠深入人心并普遍推廣的秘訣。傳統(tǒng)逐級分銷代理模式利潤來源具有類似二元性?；趨⑴c經銷人員必要人力成本,且團隊計酬產品往往具有專屬性和特殊性,適當高于市價可以理解。

第二,對個人財產法益不受團隊計酬侵犯也意味著其不可能侵犯市場經濟秩序的溯源性超個人法益。一則,在財產侵權不能成立情況下,也就不會形成法益侵犯聚合,損害依托個人利益的交易安全、信賴利益,最終擾亂市場經濟競爭秩序。二則,團隊計酬在商品質量、技術培訓、風險告知、退換貨制度等方面均有所保障,商業(yè)模式運行本身不足以違反公平競爭法與消費者權益保護法。三則,團隊計酬倡導正常風險分攤,提供優(yōu)質產品,滿足經營者合法創(chuàng)造財富理念。以商品銷售為紐帶意味著上線無法將風險故意轉給承擔風險能力更弱的下線,也就不可能造成大面積經營秩序動蕩。

第三,基于實際經營,團隊計酬沒有必要附隨危害社會公共秩序法益的輔助手段。加入、退出一般為真實表示所決定,不會且沒有必要采取物理越軌方式限制。參加者秉持真實自主經營意愿加入、獲取經營產品銷售資格,也可遵循組織規(guī)章退費退出。經營者以下線銷售業(yè)績作為計酬或返利依據(jù),意味著其不存在人頭費用羈絆、盲目囤貨,沒有高額沉沒成本也就沒有物理越軌風險。

第四,根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理,(33)參見陳惜珍:《法秩序統(tǒng)一性視域下的違法性判斷——以刑民交叉案件為切入點》,載《法學論壇》2022年第6期。團隊計酬完全符合民事法律行為限定,僅為行政違法行為。首先,團隊計酬系平等民事主體之間真實意思表示,體現(xiàn)意思自治和交易正義,故符合《民法典》代理與合同編之規(guī)定?？v使刑事規(guī)制具有足夠穿透力,團隊計酬具有民法規(guī)范符合性征表,不可能造成財產權法益侵犯。其次,團隊計酬僅為違反單項條例的行政違法行為。盡管《禁止傳銷條例》第24條規(guī)定“構成犯罪的,依法追究刑事責任”,但刑法中并沒有團隊計酬規(guī)制表述。如果將《禁止傳銷條例》置于公平競爭法范疇作實質性檢視,團隊計酬相對合法傳統(tǒng)模式更具競爭力,可能擾亂市場競爭秩序,而構成不正當競爭行為。

第五,如果將團隊計酬非罪化與犯罪化利益加以權衡,不必將其作為刑事違法行為對待。法益權衡說是通過實質解釋論判斷違法性的樸素而直觀的方式。團隊計酬有助于加速商品流通,激發(fā)個人銷售潛能,刺激商品消費,優(yōu)化人力資源結構,維護消費者的利益。(34)參加盧致新:《論傳銷在中國的發(fā)展——從市場營銷史上的革命說起》,載《暨南學報(哲學社會科學版)》1995年第4期。在當今勞動力冗余環(huán)境下,團隊計酬消化大量閑散勞動力并使其價值有所體現(xiàn),促進社會穩(wěn)定。對有益行為進行刑事處罰無疑違反刑法適正性,違背國民意愿。我國直銷業(yè)臻于完善,國民逐漸認可團隊計酬利潤分配方式合理性,直銷界普遍認為應將團隊計酬合法化情勢下,更沒必要對其做犯罪化處理。從現(xiàn)實利弊觀之,將團隊計酬入罪所得效益要遠小于其消極作用,盡管入罪可以威懾行政違法,但企業(yè)破產和大量人員失業(yè)代價更為昂貴。

四、實現(xiàn)團隊計酬式傳銷非犯罪化的若干舉措

中國式法治現(xiàn)代化轉型追求的是實質法治理念,發(fā)展目標是邁向良法善治新境界。(35)參見周佑勇:《中國行政基本法典的精神氣質》,載《政法論壇》2022年第3期。在持續(xù)打造市場化、法治化、國際化一流營商環(huán)境情勢下,提倡團隊計酬非罪化有著積極意義?；谛淌滤痉ㄕw考察,有必要從司法、立法和政策方面對團隊計酬提出更為系統(tǒng)的非罪化處理建議。

(一)調整司法解釋性文件,使之與刑法規(guī)定相一致

司法解釋性文件應忠于刑法,不應隨意突破條文原意對團隊計酬入罪。可對解釋作一定調整:

一是明確團隊計酬經營屬性和銷售商品目的。將《意見》第5條第1款的“傳銷活動的組織者或領導者”修改為“組織者或經營者”,從而與《禁止傳銷條例》第7條第3項保持一致,表征團隊計酬經營性質。之后應增加“以銷售商品為目的”,并將“銷售業(yè)績”修改為“銷售商品、服務的業(yè)績”,從而消除外界對團隊計酬目的的誤讀。

二是對真正的團隊計酬一律作非罪化處理。團隊計酬先天就應以銷售商品為目的,并且主要以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù),沒有必要再強調其目的和計酬依據(jù)。應尊重《刑法》第224條之一的規(guī)定,可將《意見》第5條第2款出罪規(guī)定修改為“真正的‘團隊計酬’式傳銷活動,不作為犯罪處理”。

三是刪除形式上的團隊計酬入罪規(guī)定,回歸《刑法》第224條之一的構成要件。可將《意見》第5條第2款入罪規(guī)定修改為“以‘團隊計酬’為掩蓋,但本質上仍屬于《刑法》第224條之一所規(guī)定的,騙取財物,擾亂市場秩序的傳銷活動的,應當以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰?！蓖癸@實踐中存在貌似團隊計酬的傳銷詐騙行為,重申《刑法》第224條之一的構成要件,使解釋與刑法保持統(tǒng)一,并且刪除是否以人頭數(shù)為計酬依據(jù)闡述,從而減少因“形式”“實質”所產生的理解和適用爭議。

四是對“騙取財物”作進一步限縮。非法占有目的與侵犯財產權構成詐騙犯罪的主客觀方面,只有兩者相統(tǒng)一并具有傳銷的行為特征,才能構成本罪,否則易將具有輕微欺詐性質的團隊計酬行為入罪。在《意見》第5條中,可要求組織者、領導者具有非法占有目的,并將“欺詐”修改為“詐騙”,使之與《刑法》第224條的合同詐騙罪等對“騙取財物”界定相一致,并實現(xiàn)對“夸大經營、投資、服務項目及盈利前景”“掩飾計酬、返利真實來源”等手段的目的限縮。

(二)在解釋中融入認定金字塔型騙局轉化的裁量型因素

團隊計酬的銷售員不僅通過直接銷售產品獲得利潤,還可通過推薦新人、發(fā)展下線、建立銷售網(wǎng)絡,進一步銷售產品,獲取更多收益?？赡苡腥祟^費或入門費因素及基于層級加盟的人頭利潤累計,存在轉化為詐騙型傳銷的誘因。若弱化銷售環(huán)節(jié)產品要素,強化拉人成分,團隊計酬可能會變質為金字塔騙局?，F(xiàn)有解釋范式是法定主義靜態(tài)切割,采用“單純”“形式”和“實質”等抽象限定詞匯區(qū)分出入罪情形。結合利導型執(zhí)法現(xiàn)實,組織、領導傳銷活動罪更容易不適當?shù)厍治g乃至吞并團隊計酬。

從比較法觀之,美國聯(lián)邦貿易委員會(簡稱FTC)訴安利案便是通過產品性狀、營銷、計酬方式、門檻情況、退出、回購機制等各種裁量性因素區(qū)分團隊計酬與金字塔騙局的經典案例。(36)參見FTC v Amway Corp.93 FTC 618 (1979)。鑒于市場營銷活動復雜性與經濟性,可拋棄絕對法定主義解釋模式,而基于轉化犯罪動態(tài)性,設置更多裁量性參考因素,以茲綜合判斷認定轉化的節(jié)點。

可在《意見》第5條中設置第3款:“在區(qū)分真正的團隊計酬與以‘團隊計酬’為掩蓋的傳銷詐騙時,應當考慮以下因素:(1)是否存在真實消費、物有所值的商品或服務;(2)是否存在高額的門檻費或者強制購買的經銷資格要求;(3)是否以兜售盈利模式為主要經營導向;(4)是否存在過高的獎金撥比率;(5)是否符合按貢獻取酬的利潤分配原則;(6)是否具有合適的退出機制與回購機制;(7)是否具有成熟的退換貨制度;(8)是否存在為擴大層級、網(wǎng)絡及人員數(shù)量而實施的控制精神、限制自由等手段;(9)其他需要考慮的因素?！?/p>

(三)明確市場監(jiān)督管理部門對涉罪傳銷模式的參與會商研判程序

市場監(jiān)督管理部門已建立健全“線上檢測、線下實證、多錯處置、穩(wěn)妥善后”的打擊整治傳銷工作機制,研判團隊計酬等傳銷模式時具有絕對專業(yè)優(yōu)勢。(37)參見國家市場監(jiān)督管理總局《關于進一步加強打擊傳銷工作的意見》(國市監(jiān)競爭[2018]7號)。兩高一部主導的司法解釋性文件應將國家市場監(jiān)督管理總局納入聯(lián)合出臺主體,明確傳銷犯罪行刑雙向銜接機制,規(guī)定市場監(jiān)督管理部門對涉罪傳銷模式的會商研判程序?；诠珯z法主要關注詐騙型傳銷模式,引入市監(jiān)部門會商研判有助于消除部門壁壘,阻卻團隊計酬刑事追究,從程序上實現(xiàn)團隊計酬非罪化。

基于各地傳銷模式認定標準不一,參與會商的市場監(jiān)督管理部門應將模式建議結論層報國家市場監(jiān)督管理總局規(guī)范直銷與打擊傳銷辦公室備查;公安經偵辦案部門應將模式認定結論層報公安部經偵局備查。通過階層化報送體系,盡可能實現(xiàn)傳銷模式認定標準和尺度統(tǒng)一性,實現(xiàn)對高度復雜化、智能化傳銷模式精準歸類。會商研判與層報等制度運用并非越俎代庖、推諉卸責,而是實現(xiàn)模式認定一致性,防止地方執(zhí)法機關不恰當?shù)貙F隊計酬行為認定傳銷犯罪。

(四)在立法上對情節(jié)輕微的轉化型傳銷犯罪作行政處罰前置處理

即使對潛藏風險的團隊計酬,也宜優(yōu)先采用適格行政規(guī)制手段,根據(jù)比例原則循序漸進加重處罰力度,把握好行政處罰與刑事處罰位階性,保持刑罰系統(tǒng)“最小比”。(38)參見劉艷紅:《網(wǎng)絡時代社會治理的消極刑法觀之提倡》,載《清華法學》2022年第2期?；诒容^法視角和市場風險充分考量,需要審慎、綜合評定團隊計酬向組織、領導傳銷活動罪轉化變量,很難依據(jù)某一項因素認定傳銷犯罪轉化。一則,傳銷犯罪轉化需要過程,往往在監(jiān)管不力、運營失控情況下,風險才會擴大。商業(yè)模式能否具有可持續(xù)性,資金鏈是否會斷裂也需要一定周期才能判斷;二則,商業(yè)模式并非一成不變,而是伴隨著市場投訴/監(jiān)督、工商約談/處罰而不斷調整。對團隊計酬變異的處罰也應具有一定階段性和層次性,不宜直接作犯罪化處理,而應盡可能先行適用更為緩和的行政規(guī)制模式,通過行政疏導、監(jiān)管、處罰等循序漸進方式防止其向傳銷犯罪異化。

基于團隊計酬在相當范圍的普遍性,需要以法不責眾的立法態(tài)度對待?？蓞⒖肌缎谭ā返?01條第4款對逃稅罪處罰阻卻事由的規(guī)定,建議《刑法》上增設轉化型犯罪的行政處罰前置程序,以體現(xiàn)刑法的寬容性、補充性和克制性,有效避免刑法淪為“在先的管理法”。(39)參見劉艷紅:《刑法的根基與信仰》,載《法制與社會發(fā)展》2021年第2期。若團隊計酬式企業(yè)出現(xiàn)拉人頭、收取入門費的輕微違規(guī)情況,可先由市場監(jiān)督管理部門對其行政處罰,并要求對相關商業(yè)模式限期整改。對那些受過行政處罰又二次違規(guī)經營的,再予追究刑事責任。

因此,建議在《刑法》224條之一增設第2款:“公司、企業(yè)通過發(fā)展人員,要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入,形成上下線關系,并以下線的銷售商品、服務的業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬的經營活動中出現(xiàn)第一款行為,情節(jié)輕微的,經市場監(jiān)督管理部門查處,整改商業(yè)模式,已受行政處罰的,對其組織者、領導者可以不追究刑事責任;但是,五年內因傳銷活動受過刑事處罰或者被市場監(jiān)督管理部門給予二次以上行政處罰的除外?！彪m然公司、企業(yè)不以具有直銷經營許可為限,但不可以實施違法犯罪活動而設立,也不可在設立后以實施犯罪為主要活動。(40)參見孫國祥:《刑事合規(guī)激勵對象的理論反思》,載《政法論壇》2022年第5期。

(五)在政策上充分適用商業(yè)模式合規(guī)處理團隊計酬及轉化型傳銷犯罪

除了司法與立法上的努力,還可通過行政處罰政策與刑事政策實現(xiàn)對犯罪化傾向的矯正或阻滯,迫使刑罰成為迫不得已的最后選擇。當前如火如荼的合規(guī)激勵政策是在“命令—控制”監(jiān)管框架下引入的協(xié)商式規(guī)制模式。對于商業(yè)模式違反《禁止傳銷條例》的團隊計酬型企業(yè),可通過更具有回旋余地的商業(yè)模式專項合規(guī)實現(xiàn)治理結構調整和法秩序恢復。(41)參見陳瑞華:《企業(yè)合規(guī)整改中的專項合規(guī)計劃》,載《政法論壇》2023年第1期。

商業(yè)模式合規(guī)在域外一些行政、司法、行業(yè)實踐操作中已趨于常態(tài)。美國FTC常采取行政合規(guī)與和解程序對變異團隊計酬實施監(jiān)管,從而預防其向金字塔騙局演化。(42)參見Debra A. Valentine, Pyramid Schemes, International Monetary Funds Seminar on Current Legal Issues Affecting Central Banks. https://www.ftc.gov/es/public-statements/1998/05/pyramid-scheme.近期顯著案例是2016年直銷巨頭康寶萊與FTC達成調整商業(yè)模式并支付2億美元罰金的行政和解協(xié)議。(43)參見FTC v. Herbalife International of America, Inc., et al. https://www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/142-3037/herbalife-international-america-inc-et-al.世界直銷協(xié)會聯(lián)盟制定的《世界直銷商德約法》是很多直銷公司會員及直銷人員的商業(yè)模式合規(guī)遵循。(44)參見婁鈺:《直銷法規(guī)中外比較及借鑒》,載《商業(yè)時代》2007年第13期。

鑒于我國合規(guī)激勵機制尚未立法化,(45)參見劉艷紅:《刑事實體法的合規(guī)激勵立法研究》,載《法學》2023年第1期?？稍谡咄菩羞^程中探索適用商業(yè)模式專項合規(guī)。引入具有協(xié)商成分的合規(guī)機制便于改變既有監(jiān)管的職權主義模式,給予企業(yè)抗辯與整改機會,減少行政違法行為刑事誤傷的可能。對那些加強自身運營審查職責,積極整改商業(yè)模式,破除團隊計酬特征的企業(yè),可不追究或減輕行政處罰責任。轉化型傳銷犯罪企業(yè)積極開展刑事合規(guī)計劃,完成商業(yè)模式去詐騙化合規(guī)整改的,也可對企業(yè)負責人不起訴或者給予寬緩刑罰。相較于其他領域,法人與其負責人在商業(yè)模式合規(guī)責任層面具有高度的同一性,原因在于商業(yè)模式一般完全由組織者、領導者確定,商業(yè)模式整改也意味著組織者、領導者犯意的消解。商業(yè)模式合規(guī)計劃實施可成為企業(yè)負責人附條件免責事由,從而進一步確保團隊計酬的非犯罪化處理。