陳煜鵬

(華東政法大學 中國法治戰(zhàn)略研究院,上海 201620)

新冠疫情被宣布為“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”(以下簡稱“PHEIC”)已逾三年,其對全球衛(wèi)生系統(tǒng)造成的陰霾仍未消散,這充分暴露了當前世界衛(wèi)生組織(以下簡稱“世衛(wèi)組織”)以《國際衛(wèi)生條例(2005)》為核心的大流行病防控機制缺乏具有實效的法律手段的現(xiàn)實。在此背景下,國際社會開始探索制定新的國際文書,以防范和應對當前以及之后可能出現(xiàn)的大流行病。2021年12月,世界衛(wèi)生大會第二屆特別會議決定設立一個向所有會員國和準會員開放的政府間談判機構,由該機構負責起草和談判一項世衛(wèi)組織預防、防范和應對大流行公約、協(xié)定或其他國際文書(A WHO Convention, Agreement or other International Instrument on Pandemic Prevention, Preparedness and Response,英文縮寫為“WHO CAII / WHO CA+”,以下統(tǒng)稱“大流行公約”)。截至2023年5月,該政府間談判機構已舉行五次會議,并于2022年7月形成了WHO CAII工作草案、2023年2月形成了WHO CA+預稿等國際文件。與WHO CAII工作草案相比,WHO CA+預稿在治理機制方面有了顯著進步。后者不僅細化了治理機構的設置和職能,完善了決策方式的有關規(guī)定,而且提出增設協(xié)商機構,為締約方會議的決策進程提供建議和技術咨詢,但不參與任何決策。如何構建一個廣泛參與、反應迅速、科學有效、公正合理的決策機制,應當成為大流行公約的治理機制立法關注的重點,也是大流行公約得以超越《國際衛(wèi)生條例(2005)》,更好地整合而不是分散國際衛(wèi)生資源的必要保障之一。

一、《國際衛(wèi)生條例(2005)》中決策機制的缺陷

大流行公約之所以應當將決策機制作為立法重點之一,是因為現(xiàn)行的《國際衛(wèi)生條例(2005)》在決策機制方面的規(guī)定存在缺陷,這些缺陷正是導致此次新冠疫情長期未能得到妥善處置的關鍵因素。對《國際衛(wèi)生條例(2005)》在決策機制方面規(guī)定的缺陷的分析,既是大流行公約能夠切實有效地填補治理空缺的前提,也有助于明確大流行公約與《國際衛(wèi)生條例(2005)》之間的適用關系。

(一)決策權力的集中對世衛(wèi)組織公信力的挑戰(zhàn)

在《國際衛(wèi)生條例(2005)》中決策事項主要包括兩個方面:一是PHEIC;二是建議,包括臨時建議和長期建議,旨在預防、監(jiān)測和應對正在發(fā)生的或者可能發(fā)生的PHEIC。其中,PHEIC以及相應的臨時建議的決策權都由世衛(wèi)組織總干事(以下簡稱“總干事”)行使。因此,總干事可謂處于整個規(guī)章權力的中心。PHEIC制度構成了《國際衛(wèi)生條例(2005)》的基石。(1)參見Annelies Wilder-Smith, Sarah Osman, Public health emergencies of international concern: a historic overview, Journal of Travel Medicine, 2020, Vol. 27, p.1.作為《國際衛(wèi)生條例(2005)》的首創(chuàng),它打破了1851年《國際公共衛(wèi)生條例》和《國際衛(wèi)生條例(1969)》中僅以檢疫傳染病,包括鼠疫、霍亂、黃熱病、天花、斑疹傷寒和回歸熱等為規(guī)制對象的列舉模式,繼而采取了以實質(zhì)性公共衛(wèi)生風險為主、特定疾病為輔的“全危害方式”的規(guī)制模式。確定特定疾病是否構成需要由該規(guī)章調(diào)整的“公共衛(wèi)生風險”,屬于總干事的權力范圍。在確認PHEIC的過程中,總干事有權要求締約國分享與風險評估、對響應計劃的必要調(diào)整以及實施由突發(fā)事件委員會提議的臨時建議等方面的關鍵信息。(2)參見Johan Giesecke, et al., The truth about PHEICs, Lancet, 2019, Vol. S0140, p.31566.不僅如此,總干事還有權獲取和使用非官方信息來進行全球流行病學監(jiān)測,這就意味著在制度邏輯上總干事可以合法地在締約國未向世衛(wèi)組織核實有關信息或者與總干事就是否構成PHEIC達成一致的狀態(tài)下,宣布發(fā)生在該國的突發(fā)事件構成PHEIC。一旦如此行為,勢必對一國衛(wèi)生、經(jīng)貿(mào)、交通等造成巨大影響。(3)參見Gabriel Blouin Genest, World Health Organization and disease surveillance: Jeopardizing global public health?, Health, 2015, Vol. 19, p.598.當然,總干事在行使決策權的過程中的確會受到一定程度的制約。根據(jù)《國際衛(wèi)生條例(2005)》第12條、第49條等規(guī)定,總干事在作出是否構成PHEIC的認定之前,應當斟酌突發(fā)事件委員會的意見;根據(jù)該規(guī)章第15條、第49條等規(guī)定,總干事在發(fā)布、修改、延續(xù)、撤銷臨時建議之前,也應當聽取突發(fā)事件委員會的意見。在實踐中,總干事通常不會作出與突發(fā)事件委員會不一致的決定,然而這種做法并非出自法律制度的明確要求,僅僅是一種慣例,總干事完全有權否決突發(fā)事件委員會的意見,因為該規(guī)章第49條第5款規(guī)定“總干事應對此作出最終決定”。換言之,這些規(guī)定對于總干事決策權力的行使只能產(chǎn)生證據(jù)法上的制約,卻不構成對決策權的實質(zhì)性限制。

隨之而來的,就是對世衛(wèi)組織、尤其是對總干事濫用權力的質(zhì)疑。例如,在2009年甲型H1N1大流行中,《英國醫(yī)學雜志》專家以及英國新聞調(diào)查局記者曾撰文批評總干事對此次事件構成PHEIC的決定。他們認為,從結(jié)果角度來看,總干事的決定引發(fā)了搶購疫苗和抗病毒藥物的熱潮,而這場疫情最終卻沒有如同世衛(wèi)組織預測的那樣造成嚴重的損害后果,其中以波蘭為代表的拒絕大量購買藥品的國家并未因疫情遭受重大損失,反倒是像英國和法國這樣大量購買的國家直到疫情結(jié)束還在忙于解除合同、出售未使用的藥品,因而產(chǎn)生了浪費。另一方面,制藥企業(yè)卻在這場PHEIC中賺取了高額的利潤。(4)參見Fiona Godlee, Conflicts of interest and pandemic flu, British Medical Journal, 2010, Vol. 340, p.c2947.由此甚至導致了關于世衛(wèi)組織決策過程的“陰謀論”。質(zhì)疑者認為,世衛(wèi)組織在利益沖突的管理上存在巨大漏洞。首先,在世衛(wèi)組織聽取意見的專家名錄中,有些專家與制藥企業(yè)存在經(jīng)濟和研究方面的聯(lián)系,這些聯(lián)系應當是需要申報的。其次,在參與世衛(wèi)組織指南編寫的專家中,有流感方面的專家接受過抗病毒藥物奧司他韋生產(chǎn)制造商羅氏(Roche)公司以及抗病毒藥物扎那米韋生產(chǎn)制造商葛蘭素史克(GlaxoSmithKline)公司提供的其他工作報酬。最后,突發(fā)事件委員會成員名單僅對內(nèi)部人員開放,并不對外公開,而這一委員會的意見則是總干事作出決定的參考信息的直接來源。(5)參見Deborah Cohen, Philip Carter, Conflicts of interest. WHO and the pandemic flu "conspiracies", British Medical Journal, 2010, Vol. 340, p.c2912.為此,時任總干事陳馮富珍就《英國醫(yī)學雜志》提出的問題和建議作了回應?？偢墒聫娬{(diào),在任何一個機構包括世衛(wèi)組織中,存在潛在的沖突利益是不可避免的。但是總干事的決定中并沒有考慮任何商業(yè)利益,并且這些決策文件也通過了審查委員會的審查。(6)參見Margaret Chan, WHO Director-General replies to the BMJ, British Medical Journal, 2010, Vol. 340, p.c3463.公正性是世衛(wèi)組織正常行使職能的生命線,沒有適當?shù)某绦蛞?guī)范,世衛(wèi)組織的決定和建議就難以獲得國家的普遍尊重和遵守。

(二)決策程序的技術化對利益沖突的遮蔽

世衛(wèi)組織的決策程序面臨著兩方面的技術化。一是世衛(wèi)組織對自身定位的技術化。誠然,《世界衛(wèi)生組織組織法》不僅授予世衛(wèi)組織技術性的職權,例如第2條第4項規(guī)定的技術協(xié)助等,也授予世衛(wèi)組織規(guī)范性的職權,例如第19條通過國際公約和協(xié)定的權力、第21條通過規(guī)章的權力等。但遺憾的是,世衛(wèi)組織從1948年成立至2022年,所制定的國際公約僅1部,即2003年《世界衛(wèi)生組織煙草控制框架公約》;所制定的規(guī)章僅2部,其中《國際衛(wèi)生條例(1969)》(即《國際衛(wèi)生條例(2005)》)的前身可以追溯到1892年第七屆國際衛(wèi)生大會達成的《國際公共衛(wèi)生公約》(International Sanitary Convention),(7)參見Norman Howard-Jones, The Scientific Background of the International Sanitary Conferences, 1851-1938, World Health Organization, 1975, p.65.屬于國際衛(wèi)生合作歷來受到各國關注的重點領域;另一部《關于疾病和死因的命名規(guī)則》,主要內(nèi)容是要求各會員國使用國際疾病分類(ICD)的當前版本,旨在保障各國統(tǒng)計數(shù)據(jù)的可比性,因此雖然行使了規(guī)范性權力,但就內(nèi)容來看還是技術性為主的。世衛(wèi)組織試圖保持技術性組織的中立形象,而在制定和適用具有約束力的規(guī)范方面進展緩慢且態(tài)度保守,這種做法引起了諸多學者的不滿。有學者指出,盡管世衛(wèi)組織“人人享有健康”等非規(guī)范性戰(zhàn)略的推進取得了一些積極成果,然而對于法律措施的顯而易見的文化性厭惡對保護和促進健康權卻也產(chǎn)生了負面影響。(8)參見Allyn Lise Taylor, Making the world health organization work: legal framework for universal access to the conditions for health, American Journal of Law &Medicine, 1992, Vol. 18, p.345-346.還有學者主張,世衛(wèi)組織應當更加認真地對待國際法,發(fā)展出一套關于國際法如何影響著全球健康關切的意見,并將運用國際法作為一種戰(zhàn)略,以便為世衛(wèi)組織推動人類健康的指令提供支持。(9)參見David p.Fidler, The future of the world health organization: what role for international law, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1998, Vol. 31, p.1081.即便承認世衛(wèi)組織通過缺乏約束力的軟性手段在政治上和法律上更容易達成,有助于節(jié)省資源、形成新的共識,也不得不承認軟性手段在很大程度上被藐視,以及很少有國家愿意為遵守相應措施而投入資源的事實。(10)參見[美]戈斯廷:《全球衛(wèi)生法》,翟宏麗、張立新主譯,中國政法大學出版社2016年版,第58-59頁。

二是世衛(wèi)組織對PHEIC和建議決策依據(jù)和過程的技術化。從決策依據(jù)來看,世衛(wèi)組織對事實問題的考慮遠甚于價值問題,并且對前者的考慮是充分的、系統(tǒng)的,對后者的考慮則過分簡化,且缺少說理。以PHEIC的確定為例,總干事考慮的事項包括5項:第一,締約國提供的信息;第二,附件2所含的決策文件;第三,突發(fā)事件委員會的建議;第四,科學原理(11)盡管中文作準文本將其表述為“科學原則”,然而從定義來看,“它通過科學方法了解的公認基本自然法則和事實”,再參照英文作準文本的“scientific principles”。“principle”既可以譯為原則,又可以譯為原理。因為“原則”是范導性的,“原理”是建構性的?？茖W的對象是事實問題,而非價值問題。故使用“科學原理”一詞更加合適。以及現(xiàn)有的科學依據(jù)和其他有關信息;第五,對人類健康危險度、疾病國際傳播風險和對國際交通干擾危險度的評估。這五項內(nèi)容幾乎都是技術性的考量。第4、5項明顯是事實性的內(nèi)容,自不待言。即便第1、2、3項,也缺少價值判斷。第1項所謂的“信息”,按照《國際衛(wèi)生條例(2005)》第6條等規(guī)定,是指公共衛(wèi)生信息,包括“病例定義、實驗室檢測結(jié)果、風險的來源和類型、病例數(shù)和死亡數(shù)、影響疾病傳播的情況及所采取的衛(wèi)生措施”。盡管衛(wèi)生措施在采取該措施的締約國國內(nèi)法上是經(jīng)歷了價值判斷的,即在自由和安全之間進行了均衡,然而對于世衛(wèi)組織而言,其只關注衛(wèi)生措施的客觀部分,例如對國際交通產(chǎn)生的實際效果,并不將主觀部分一并作為自己決策的依據(jù)。再看第2項提到的“附件2”,在該文件的表述中,所有評價標準都只涉及“是/否”的選擇,而不涉及“應當/可以/不得”的判斷,由此可見這些標準均屬客觀標準。最后,突發(fā)事件委員會的建議也主要是從事實角度出發(fā)。根據(jù)《國際衛(wèi)生條例(2005)》第47條的規(guī)定,專家名冊成員主要來自衛(wèi)生領域,對其他領域的,例如“有關政府間組織和區(qū)域經(jīng)濟一體化組織建議的專家”僅僅是“酌情任命”。在價值判斷方面,《國際衛(wèi)生條例(2005)》雖然不是完全不予考慮,但該規(guī)章作了簡化處理,即“避免對國際交通和貿(mào)易造成不必要干擾”。在實際制度運行中,總干事往往在均衡性存疑的情形下選擇偏向于否定采取干擾性措施的必要性。然而這種傾向性并非“不必要”的唯一合理解釋,也未必符合締約國的普遍共識。正如前文所言,這種技術化的處理方式只是掩蓋了利益沖突與價值衡量的重要性,并沒有使世衛(wèi)組織免受相應的質(zhì)疑。

(三)決策期間的無限制與及時性判斷標準的缺失

PHEIC在時間上的典型特征在于“突發(fā)”(emergency)。這就意味著,如果世衛(wèi)組織的決策不具有及時性,那么其決策不僅可能是無效的,不利于損害的防止,甚至可能延誤應對傳染病的國際共同行動,造成損害的擴大。《國際衛(wèi)生條例(2005)》對于締約國義務的及時性要求是較為充分和具體的。在范圍上看,對締約國義務有及時性要求的事項包括監(jiān)測和應對(附件1)、本國領土內(nèi)發(fā)生事件的評估和通報(第6條、附件1)、通報后公共衛(wèi)生信息的持續(xù)報告(第6條)、本國領土外發(fā)生事件證據(jù)的報告(第9條)、其他報告的核實(第10條)以及額外衛(wèi)生措施的報告(第43條)等。這些事項的及時性要求大都是非常具體的。例如,當締約國發(fā)生了可能構成PHEIC的事件、意外或者不尋常的公共衛(wèi)生事件時,按照《國際衛(wèi)生條例(2005)》的有關規(guī)定,其國家層面應當在48小時內(nèi)評估所有突發(fā)事件的報告,并且在24小時內(nèi),以現(xiàn)有最有效的通訊方式向世衛(wèi)組織通報。這就意味著如果不計入基層和中層發(fā)現(xiàn)、報告、確認以及評估突發(fā)事件的時間,那么從締約國政府認定突發(fā)事件到世衛(wèi)組織收到相應信息的時間僅為72小時。相較于只針對特定病種的《國際衛(wèi)生條例(1969)》,現(xiàn)行規(guī)定無疑對締約國監(jiān)測和應對的核心能力提出了更高的要求。

各國國內(nèi)法對于突發(fā)公共衛(wèi)生事件防范和應對,通常都規(guī)定了時間方面的限制。以我國法為例,《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》第7條第2、3款要求“突發(fā)事件發(fā)生后,發(fā)生地縣級人民政府應當立即采取措施控制事態(tài)發(fā)展”;對于沒有能力處理的,“應當及時向上級人民政府報告”?！锻话l(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第5條更是把“反應及時”規(guī)定為突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急工作的基本原則之一。這些法律法規(guī)對“立即”“及時”的強調(diào),都表明應急工作的開展應當是有期限的,否則便可能構成違法行政行為,屬于不履行或者拖延履行法定職責的情形。再如,在美國法上,《羅伯特T.斯塔福德救災和緊急援助法》授權美國總統(tǒng)宣布聯(lián)邦公共衛(wèi)生緊急狀態(tài),其中多處對“及時性”提出了要求,例如第202條規(guī)定的災害預警、第203條規(guī)定的災前防害移民、第428條規(guī)定的公共援助項目可選程序、第503條規(guī)定的援助量等。不僅如此,宣布程序還受到《美國聯(lián)邦法規(guī)》第44章第206節(jié)對請求和對請求的處理等方面的程序和時間等規(guī)定的限制。

與之形成鮮明對比的是,世衛(wèi)組織PHEIC確認程序的期間在《國際衛(wèi)生條例(2005)》中卻是缺少規(guī)定的,不僅僅是具體的時間沒有任何限制,甚至連原則性的表述也完全沒有提及。這種期間規(guī)范的缺乏也的確造成了一些負面效果。例如,2014年西非埃博拉疫情暴發(fā),世衛(wèi)組織因為身陷資金削減困局,對PHEIC的宣布一拖再拖,甚至比非政府組織“無國界醫(yī)生”派遣救援人員的時間晚了近5個月,直至當年8月9日才作出確認,而彼時疫情早已在英美等國的國際援助下初步得到了控制。(12)參見敖雙紅、孫嬋:《“一帶一路”背景下中國參與全球衛(wèi)生治理機制研究》,載《法學論壇》2019年第3期。不僅如此,在及時性要求缺乏的規(guī)章制度之下,突發(fā)事件委員會的態(tài)度也存在過于保守的問題。在2019年剛果民主共和國埃博拉疫情中,總干事曾于2018年10月、2019年4月、2019年6月和2019年7月先后四次召集突發(fā)事件委員會,在這個過程中,突發(fā)事件委員會先是對“國際傳播風險”作了縮小解釋,認為一國領土內(nèi)的傳染病暴發(fā)不符合這一標準,又在疾病傳播到該國大城市時作出了截然相反的認定,并且對宣布PHEIC能夠促進國際共同努力、減少非必要的貿(mào)易和旅行限制表現(xiàn)出悲觀主義傾向。(13)參見David p.Fidler, To declare or not to declare: the controversy over declaring public health emergency of international concern for the Ebola outbreak in the democratic republic of the Congo, Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy, 2019, Vol. 14, p.320-323.這就導致世衛(wèi)組織更加難以在疫情暴發(fā)的早期采取切實有效的干預行動,將大流行的威脅扼殺在搖籃里。在此次新冠疫情大流行中,總干事PHEIC的確定和臨時建議的作出程序中再次表現(xiàn)出決斷力的缺乏與事件發(fā)展的迅猛態(tài)勢不相適應?！读~刀》新冠疫情委員會的一份報告指出,世衛(wèi)組織在新冠疫情暴發(fā)后對無癥狀的人際傳播的承認、對PHEIC的宣布、對旅行的預防方式的建議、佩戴口罩的建議以及對新冠病毒重要的空氣傳播途徑的承認等5個方面的反應過于緩慢。(14)參見Jeffrey D. Sachs, et al., The Lancet Commission on lessons for the future from the COVID-19 pandemic, Lancet, 2022, Vol. 400, p.1234-1235.

二、大流行公約中決策機制構建的基本原則

大流行公約與《國際衛(wèi)生條例》在實質(zhì)內(nèi)容方面有許多相似之處。從客體來看,二者都是圍繞著達到某種程度的傳染病展開,不過前者是“大流行病”,而后者是PHEIC。在權利義務方面,二者都是圍繞著預防、防范和應對措施,只是前者的具體措施更加豐富,需要締約國承擔的義務較重,后者的具體措施范圍更窄,在國際合作方面重監(jiān)測和通報等預防、防范措施,輕技術轉(zhuǎn)讓、惠益共享等應對措施和對發(fā)展中國家的援助義務。依筆者之見,這些不同僅僅是“量”上的差別。造成《國際衛(wèi)生條例》前述局限性的,恰恰是其決策機制本身的問題,只有在大流行公約中重構決策機制,才能實現(xiàn)“質(zhì)”的轉(zhuǎn)變,才有可能逐步走出全球健康治理困局。

結(jié)合WHO CA+預稿來看,除了成員加入和退出、締約方與利益攸關方的關系和確定例會的時間、地點、特別會議的召開以及議事規(guī)則等僅涉及組織法和程序法問題的內(nèi)容,實體性的決策事項應當主要包含三個方面:第一,制定新法。WHO CA+預稿第29條規(guī)定了公約的修正、第30條規(guī)定了公約附件的通過和修正、第31條規(guī)定了公約議定書的制定,這些都是應當由締約方會議作出決策的事項。第二,解釋公約。WHO CA+預稿第36條對于公約解釋的規(guī)定延續(xù)了《世界衛(wèi)生組織組織法》第75條的做法,將解釋權留給各締約國,僅在當事國解釋發(fā)生爭端時通過爭端解決機制予以干預。但解釋可能不止一種結(jié)論,不發(fā)揮決策機制在公約解釋上的積極功能,而期待爭端解決機制嗣后予以補救,從以往世衛(wèi)組織機制的實踐經(jīng)驗來看可行性極差,僅憑管轄權和爭端存在與否等問題就足以阻止很多具有解釋價值的問題進入爭端解決機制的視野,從而造成實質(zhì)性爭議得不到解決。(15)參見凌兵:《國際組織的爭端解決機制——對國際法院管轄權的考察》,載《中國法律評論》2020年第4期。因此,即便不像《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第9條第2款那樣將解釋權規(guī)定為“專有權力”,也應當認可締約方會議有權作出解釋并且在其解釋與其他解釋不一致時,締約方會議的解釋應當優(yōu)于締約國的解釋。第三,適用公約。WHO CA+預稿規(guī)定了大量需要具體執(zhí)行的措施,例如第6條提出“設立世衛(wèi)組織全球大流行供應鏈和物流網(wǎng)絡”。本文所討論的決策機制主要集中在實體性事項。

為彌補前述《國際衛(wèi)生條例》決策機制的不足,大流行公約中的決策機制應當在擴大決策范圍的同時,規(guī)范和約束決策權的行使,使之不再集中于某個人或者少數(shù)人手中,從而避免裁量權的濫用;區(qū)分事實問題和利益問題,保障締約國在更加坦誠的對話中增進互信、達成共識;完善啟動程序制度,促進締約國以及其他利益攸關方的合理訴求及時轉(zhuǎn)化為決策決定。因此,應當將正當程序原則、共商共建共享原則以及風險預防原則確立為大流行公約決策機制的基本原則。

(一)正當程序原則

正當程序原則是起源于英美法,(16)參見[英]丹寧:《法律的正當程序》,李克強等譯,法律出版社2015年版,第1頁。又見[美]伯納德·施瓦茨:《美國法律史》,王軍等譯,中國政法大學出版社1990年版,第36頁。并受到大陸法系國家以及我國法(17)參見何海波:《司法判決中的正當程序原則》,載《法學研究》2009年第1期。廣泛接受的一項一般法律原則。正當程序原則之所以有可能適用于大流行公約中的決策行為,是因為決策行為與正當程序原則所規(guī)范的行政行為在結(jié)構上具有一致性。一般而言,國際組織的決策按照內(nèi)容和性質(zhì)可以分為7類:代表型決策、象征型決策、涉外型決策、程序型決策、規(guī)則制定型決策、規(guī)則監(jiān)督型決策和操作型決策。(18)參見Roert Cox and Harold K. Jacobson: “The Framework for Enquiry”, in Paul F. Diehl, The Politics of Global Governance, Lynn Rienner publisher, 1997, p.75-90.大流行公約的實體性決策系規(guī)則制定型決策和操作型決策。締約方會議作為決策者,雖然是由締約國組成,但是其意志卻不同于個別締約國意志的總和,而應當作為一個整體。對于締約國而言,締約方會議的決定將以單方意思表示的形式為締約國設定權利義務,即便其約束力弱于國內(nèi)法上的約束力,但仍不失為具有法律約束力的決定。一方面,民主法治國家的行政行為也僅僅是以國家暴力為后盾,但更多情況下依靠對行政行為的自愿服從,不能過分夸大國家暴力在行政行為中的作用,更不能將其視為行政行為的本質(zhì)。另一方面,決策行為中存在一種“知識—權力”結(jié)構,締約國相對于具有知識權威的締約方會議而言同樣處于相對弱勢地位,并且締約國對決策結(jié)果的不遵守即便不會直接引起懲罰,也可能構成國際不法行為,進而引起一系列國際法上的不利后果。正當程序原則有兩方面的功能:一是授權功能,它意味著一個行政行為如果是以符合正當程序原則的方式作出的,就應當對相對人發(fā)生法律效力;二是限權功能,也就是從反面來看,如果行政行為違反了正當程序原則,就會導致它的效力瑕疵。正如前文所述,《國際衛(wèi)生條例(2005)》的一大缺憾,就是偏重于對總干事的授權,而對于前述主體限權的規(guī)定是不足的、甚至是失靈的。因此,大流行公約的決策機制中應當確立正當程序原則,以增強決策的正當性與可接受性。

決策機制的正當程序原則同樣可以分為三項子原則,即避免偏私原則、決策參與原則和決策公開原則。(19)參見周佑勇:《行政法的正當程序原則》,載《中國社會科學》2004年第4期。首先,避免偏私原則是指決策者與決策事項沒有利益牽連且沒有個人偏見。避免偏私原則在其機制中有一定的體現(xiàn)。例如,《與非國家行為者交往的框架》要求世衛(wèi)組織對非政府組織、慈善基金會或?qū)W術機構等進行盡職調(diào)查和風險評估,并進行持續(xù)的風險管理,避免世衛(wèi)組織與非國家行為者之間的利益沖突和其他交往風險,以保持世衛(wèi)組織工作的獨立性和公正性。在大流行公約的決策機制中建立利益沖突管理制度,對于避免決策與公約目的相悖仍然是十分必要的。其中主要包括兩個方面需要管理的潛在利益沖突:一是衛(wèi)生資源優(yōu)勢國與發(fā)展中國家的利益沖突。WHO CA+預稿第4條第8款規(guī)定了大流行公約下的“共同但有區(qū)別的責任(CBDR)原則”。國際衛(wèi)生法中的CBDR原則與國際環(huán)境法既有相似之處,又因二者性質(zhì)差異而有所不同。(20)參見王勇:《構建人類衛(wèi)生健康共同體的國際法合法性問題》,載《世界經(jīng)濟與政治》2021年第5期。WHO CA+預稿在義務主體方面并未采用“發(fā)達國家”標準,而是要求“在大流行方面擁有更多資源,包括擁有大流行相關產(chǎn)品和生產(chǎn)能力的國家”承擔相應的義務。同時,在發(fā)展中國家中又界定了三類脆弱發(fā)展中國家締約方。二是締約國與相關產(chǎn)品生產(chǎn)商等私營部門實體的利益沖突。根據(jù)WHO CA+預稿的有關規(guī)定,生產(chǎn)商在保障全球供應鏈和物流網(wǎng)絡、促進生產(chǎn)的可持續(xù)性和平均分布以及技術和專門技能的轉(zhuǎn)讓等事務中發(fā)揮著重要作用。一方面,私營部門實體有自己的私人利益訴求,這樣的訴求受到財產(chǎn)權制度的確認和保護。另一方面,這些產(chǎn)品和服務又是全球公共產(chǎn)品的主要來源,因而具有社會性。WHO CA+預稿將“公平”作為指導原則之一,強調(diào)“國家之間”的公平,并提出“包容性”原則的主張,要求各級所有相關利益攸關方及合作伙伴的積極參與應當符合包括與利益沖突有關的準則、規(guī)則和條例在內(nèi)的國際法和國內(nèi)法。因此,在決策機制中強調(diào)程序公正,是大流行公約的應有之義。

其次,決策參與原則是指受決策結(jié)果影響的利害關系人有權參與決策過程,表達自己的意見,并對決策結(jié)果的作出有效發(fā)揮作用。決策參與原則在《國際衛(wèi)生條例(2005)》中的制度安排是零散的。如果說《國際衛(wèi)生條例》未能貫徹決策參與原則尚因世衛(wèi)組織建議沒有法律約束力而具有可接受性的話,那么在大流行公約中不通過具體的、完整的制度安排保障當事國和非當事國的程序性權利,就不再合理。WHO CA+預稿中將“團結(jié)”規(guī)定為原則之一,(21)參見武文揚:《論“國際團結(jié)”原則的發(fā)展與中國貢獻》,載《人權》2020年第3期。提出“有效預防、防范和應對大流行需要國家、國際、多邊、雙邊和多部門協(xié)作、協(xié)調(diào)與合作”。強化參與是實現(xiàn)團結(jié)的前提。以WHO CA+預稿第10條規(guī)定的“世衛(wèi)組織病原體獲取與惠益分享系統(tǒng)”為例,這一制度緣起于2007年,印度尼西亞在H5N1疫情期間因利益分配不均而中止向世衛(wèi)組織下的國際實驗室繼續(xù)提供病原體樣本。中止合作的理由主要有二:一是《國際衛(wèi)生條例(2005)》要求國家報告的內(nèi)容是“公共衛(wèi)生信息”,并沒有明確要求將生物樣本也作為強制報告的對象;二是根據(jù)《生物多樣性公約》第3條規(guī)定,各國對于其遺傳物質(zhì)、遺傳資源(22)盡管有一些世衛(wèi)組織會員國認為,“微生物”一詞被認為僅包括那些對人類健康不構成威脅的微生物,然而大多數(shù)會員國同意《生物多樣性公約》對“遺傳物質(zhì)”或“遺傳資源”的定義中隱含地包括病原體。參見世界衛(wèi)生組織:《關于與流感有關的國家立法和監(jiān)管措施的匯總報告:總干事的報告草案》,世界衛(wèi)生組織2020年版,第8頁。等享有主權權利。(23)參見Endang R. Sedyaningsih, Siti Isfandari, Triono Soendoro, Siti Fadilah Supari, Towards mutual trust, transparency and equity in virus sharing mechanism: the avian influenza case of Indonesia, 37 Annals of the Academy of Medicine 482, 485 (2008).由于國際條約缺少有關共享義務的明確規(guī)定,加之在專利法傾斜性保護智力成果而病毒材料取得與使用等法律制度闕如的情形下,發(fā)達國家與發(fā)展中國家在國際法上的分配正義無法得到應有的保障,繼而導致了國際合作的破裂。(24)參見龔向前:《病毒共享的國際法思考》,載《政法論叢》2010年第5期。2011年,世衛(wèi)組織通過了《共享流感病毒以及獲得疫苗和其他利益的大流行性流感防范框架》(以下簡稱《大流感防范框架》),其主要調(diào)整由通常是公共衛(wèi)生條件較差的發(fā)展中國家和欠發(fā)達國家的來源會員國提供大流行性流感防范生物材料,以交換疫苗生產(chǎn)和研發(fā)能力先進的轉(zhuǎn)型國家和發(fā)達國家的接受方在疫苗方面權益的法律關系。(25)參見李一丁:《世界衛(wèi)生組織〈大流行性流感防范框架〉及我國能力建設應對策略》,載《南京醫(yī)科大學學報(社會科學版)》2016年第4期。WHO CA+預稿嘗試將這一“軟法”(26)參見翟珮玉、葉子燕:《病毒主權及其惠益共享問題研究》,載《中國衛(wèi)生法制》2021年第5期。轉(zhuǎn)化為“硬法”規(guī)范,承認主權包括國家對其生物資源的權利,并要求公平公正地分享因便利獲取病原體而產(chǎn)生的惠益。WHO CA+預稿列舉的惠益分享方案包括三種,每種方案對于當事國和非當事國以及其他利益攸關方的利害效果和程度不盡相同。因此,大流行公約的決策機制應當明確不同主體的參與權和參與方式,以實現(xiàn)其規(guī)定的價值目標。

最后,決策公開原則是指決策應當以公開為原則,以滿足國際社會各行為體的知情權,便利其對決策者的監(jiān)督和問責。世衛(wèi)組織在信息公開方面做出了很大程度的努力。盡管《國際衛(wèi)生條例(2005)》僅僅在第11條規(guī)定了突發(fā)事件信息的公開,然而世衛(wèi)組織還是通過世界衛(wèi)生大會以及執(zhí)行委員會報告等機制,公開了大量與PHEIC有關的信息。例如世衛(wèi)組織在PHEIC應對過程中的記錄、《國際衛(wèi)生條例(2005)》實施效果的評估等。但是由于缺少相應規(guī)定,關于PHEIC決策的關鍵信息,世衛(wèi)組織既沒有公開的義務,也沒有公開的先例。WHO CA+預稿所規(guī)定的“透明度”原則要求“透明、公開和及時地分享、獲取和披露可能出現(xiàn)的準確信息、數(shù)據(jù)和其他相關要素”。雖然目前規(guī)定的透明度要求的義務主體是締約國,但是從增進互信的角度來看,透明度也同樣應當適用于締約方會議和締約方主席團等治理機構的活動,要求締約方主席團向締約方會議報告工作,并要求締約方會議將決策的事實理由、法律依據(jù)、表決情況以及決策決定等內(nèi)容以適當?shù)男问较蚓喖s國、非締約國以及其他利益攸關方公開。藉此決策的科學性與合法性才能獲得保證,即決策將建立在可查找、可訪問、可互操作和可重復使用的數(shù)據(jù)之上,并且其是否不違反尊重人權原則和健康權的國際法義務將受到監(jiān)督。

(二)共商共建共享原則

共商共建共享作為人類命運共同體理念的國際法基石,也是構建人類衛(wèi)生健康共同體必須遵守的原則。(27)參見肖永平:《論推動構建人類衛(wèi)生健康共同體的法治方法》,載《東方法學》2022年第4期?！秶H衛(wèi)生條例(2005)》中存在的一大悖論就是:一方面,總干事應當代表全人類的共同利益來作出決策,而不是某一國家的國家利益或者某些國家的集體利益;另一方面,被代表利益的廣大國家卻缺少決策機制的參與權,只有當事國以及少數(shù)掌握有關突發(fā)事件信息的國家享有有限的參與機會。如此一來,世衛(wèi)組織不得不采用“建議”這種沒有法律約束力的處理方式,盡可能避免與國家產(chǎn)生矛盾沖突;而不認同世衛(wèi)組織建議的國家則可以采取“額外衛(wèi)生措施”,不接受或者不完全接受世衛(wèi)組織的建議。其結(jié)果就是,團結(jié)與否完全建立在每個國家的任意之上,世衛(wèi)組織和各國各行其是。這恰恰與《世界衛(wèi)生組織組織法》中所謂的“以求彼此及與其他方面之合作,共同促進及保護各民族之健康”背道而馳。

共商原則在大流行公約決策機制的語境下,應當表現(xiàn)為對于預防、防范和應對大流行病的重大決策,不是由某個或者某些國家決定,而是在聽取國際社會各行為體意見和建議的基礎上,由全體成員基于共識作出共同決定。共商的核心在于所有利害關系人都能有效參與到?jīng)Q策中來,在其中每一種合法的觀點都應當受到尊重和保護,其中合理的部分應當成為最終決定的依據(jù),即便不合理的內(nèi)容也應當獲得及時、適當?shù)幕貞?以爭取最大范圍與最大程度上的團結(jié)。WHO CA+預稿中規(guī)定了許多需要多方國家共同履行積極義務的制度,例如病原體獲取與惠益分享、研究和開發(fā)的公共資金支持以及發(fā)現(xiàn)與成果分享、技術和專門技能的轉(zhuǎn)讓等。前述印度尼西亞“病毒主權”事件充分證明,如果不能通過對話的方式實現(xiàn)合作,那么不僅努力構建中的人類衛(wèi)生健康共同體會陷入停滯,而且已經(jīng)建立的機制也極有可能因細節(jié)上的分歧退回對立狀態(tài)。(28)參見[美]戈斯廷:《全球衛(wèi)生法》,翟宏麗、張立新主譯,中國政法大學出版社2016年版,第315頁。大流行公約要想取得成功,除了應當具備《大流感防范框架》這種建議性質(zhì)的國際文件所不具有的法律約束力,更重要的是應當將對話、磋商和公開辯論等方式置入決策機制,對風險容忍度、提供全球公共產(chǎn)品的意愿等問題進行充分協(xié)商,以保障國際標準能夠得到確立,并且實現(xiàn)國際標準與國內(nèi)標準的協(xié)調(diào)。

共建原則應當表現(xiàn)為各行為體以合理的方式參與到?jīng)Q策機制的建制中來。共建在現(xiàn)行世衛(wèi)組織機制下也有所體現(xiàn)。如前所述,《國際衛(wèi)生條例(2005)》中明確規(guī)定了締約國(包括當事國與非當事國)的參與方式。此外,《與非國家行為者交往的框架》規(guī)定:“在應對《國際衛(wèi)生條例(2005)》中述及的緊急公共衛(wèi)生事件或其它具有健康后果的突發(fā)事件時,總干事將根據(jù)世衛(wèi)組織《組織法》和本框架載明的原則來應用本框架?！笔聦嵣?世衛(wèi)組織在PHEIC的應對中也充分調(diào)動了非國家行為者的積極性,從全球疫情警報和反應網(wǎng)絡(GOARN),(29)參見陳偉師:《全球疫情警報和反應網(wǎng)絡簡介》,載《華南預防醫(yī)學》2011年第5期。到新冠病毒疫苗全球獲取機制(COVAX),(30)參見張麗英、段佳葆:《COVAX機制的解讀——新冠疫苗公平分配的國際機制》,載《中國食品藥品監(jiān)管》2022年第4期。世衛(wèi)組織都與非國家行為者在技術合作、藥物捐贈以及資金捐助等方面取得了不可忽視的成績。在大流行公約中應當進一步擴大各行為體的參與機會,加深其參與程度。當然,對于不同的行為體,應當設置不同的參與途徑,分配不同的參與權限。就締約國而言,應當完善大流行公約治理機制,構建締約方會議的決策啟動、決策商議、決策表決、事后評估與調(diào)整的完整程序,明確提案權以及議程的確定程序,并對締約方主席團的執(zhí)行決策進行監(jiān)督,以保障其結(jié)果能夠反映全體締約國共同意志。就非締約國和非國家行為者而言,應當通過列席締約方會議以及組織聽證會等形式影響決策的形成過程,但與締約國相比,非國家行為者享有有限的程序性權利,經(jīng)締約方會議同意可以參與商議、發(fā)表觀點,但不享有表決權。

共享原則應當表現(xiàn)為決策機制考慮利益平衡,以保障最終決定符合締約國共同利益,并且不違反全人類共同利益。共商原則和共建原則在世衛(wèi)組織的制度框架下還是有所保留的。一方面,世衛(wèi)組織從決策機制到爭端解決機制,普遍采取了專家管理模式的治理結(jié)構,(31)參見龔向前:《世衛(wèi)組織〈國際衛(wèi)生條例〉爭端解決機制研究》,載《武大國際法評論》2020年第3期。專家管理模式將問題技術化,因而未能很好地體現(xiàn)“共商”。另一方面,世衛(wèi)組織也并未將非國家行為者的參與作為一項權利來設計,而是將正式關系定性為一種“特權”,從價值導向上與“共享”存在抵牾。與共商、共建不同,共享原則在《世界衛(wèi)生組織組織法》中就有深刻的體現(xiàn)。組織法序言中規(guī)定健康權是“人人享有”的基本人權,促進及保護健康的成就符合“全人類”的利益,衛(wèi)生與控制疾病進展程度的參差是“共同”的危禍,世衛(wèi)組織所維護的健康利益的普遍性可見一斑?！妒澜缧l(wèi)生組織組織法》序言指出,控制傳染病程度不一對全人類為害尤甚。這就意味著,世衛(wèi)組織及其會員國有義務使各國控制傳染病的程度達到最低限度的標準并且國家間的程度相互協(xié)調(diào)?！秶H衛(wèi)生條例(2005)》規(guī)定了統(tǒng)一的締約國發(fā)展最低限度的監(jiān)測和應對的核心公共衛(wèi)生能力的義務,同時為了兼顧發(fā)展中國家的實際情況,又規(guī)定了延長期制度以及世衛(wèi)組織的技術指導、援助以及評估等義務,為促進全球健康公平提供了制度保障。大流行公約中同樣講求公平性,WHO CA+預稿再次確認了由《世界衛(wèi)生組織組織法》明確的健康權的普遍人權屬性,(32)參見王晨光、張怡:《新冠肺炎疫情防控與人權理論創(chuàng)新》,載《法治社會》2022年第2期。將“全民健康覆蓋”寫進了指導原則,并強調(diào)性別平等、不歧視和尊重多樣性以及高風險和處境脆弱的個人和群體的權利。大流行病防控不僅具有國際性,更具有全球性。(33)參見[美]勞倫斯·O.高斯汀、[美]艾琳·L.泰勒、郭曉明:《全球衛(wèi)生法:一個定義和重大挑戰(zhàn)》,載《法治社會》2022年第2期。為此,在決策機制的構建方面,應當要求最終決定的內(nèi)容體現(xiàn)利益上的公平性,應當通過程序設計盡可能避免不符合共同利益的決策決定。

(三)風險預防原則

風險預防原則旨在平衡科學性與及時性的矛盾。在《關于環(huán)境與發(fā)展的里約熱內(nèi)盧宣言》原則15中就指出:“為了保護環(huán)境,各國應按照本國的能力,廣泛采用防備措施。遇有嚴重或不可逆轉(zhuǎn)的損害威脅時,不得以缺乏科學的充分可靠性為理由,延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境退化。”這一規(guī)定是國際環(huán)境法上風險預防原則的經(jīng)典表述。風險預防原則不僅是國際環(huán)境法上的基本原則,更應當成為國際衛(wèi)生法上的基本原則。WHO CA+預稿雖然尚未將風險預防原則規(guī)定為一項基本原則,但是在具體規(guī)定中仍然體現(xiàn)了風險預防的原理,例如其第3條規(guī)定的目標中表明要“降低大流行風險”,第18條“同一健康”(one health)方針下規(guī)定應當“支持、促進和/或監(jiān)督以正確、循證和基于風險的方式實施感染防控”。國際衛(wèi)生法早已將風險作為規(guī)制的客體之一。《世界衛(wèi)生組織組織法》在序言中提到傳染病所構成的“危禍”(danger),就不能僅僅作狹義的損害(damage)來理解?！秶H衛(wèi)生條例(2005)》一改此前《國際公共衛(wèi)生條例》(International Sanitary Regulation, ISR)和《國際衛(wèi)生條例(1969)》中以列舉式的檢疫傳染病作為僅有的幾種適用對象的規(guī)制模式,將適用范圍擴大到所有的公共衛(wèi)生風險(public health risks)。(34)參見于涵:《公共衛(wèi)生領域中適用風險預防原則的困境與出路》,載《河南社會科學》2022年第2期。如前所述,《國際衛(wèi)生條例(2005)》中對于科學性、及時性也各有一些規(guī)定和要求,但它沒有意識到二者之間的復雜關系,科學不確定性可能被放大從而導致公共衛(wèi)生措施不及時。這典型地表現(xiàn)在突發(fā)事件發(fā)生后到總干事確定PHEIC之前的期間,條例未授權世衛(wèi)組織采取任何行動,只是允許締約國在一定范圍內(nèi)采取額外衛(wèi)生措施,這很有可能變相鼓勵各國采取自身短期利益最大化的處理方式,而忽視共同利益和長遠利益。因此,科學性是有必要在一定程度上讓位于及時性,(35)參見陳云良、陳煜鵬:《論傳染病防治決策的法治化和科學化》,載《比較法研究》2020年第2期。以協(xié)調(diào)一致的共同行動代替國家之間的各自為政。風險預防原則以及時性為核心訴求,除了在實體法上表現(xiàn)為將符合特定條件的風險作為規(guī)制客體以外,在程序法上還應當表現(xiàn)對決策要求的證明標準進行緩和。同時,為了避免這一原則被濫用,及時性應當受到科學性與相稱性的限制。

科學性要求是指決策機構應當以事實為依據(jù),尊重科學、依靠科學。即便可以對證明標準進行緩和,作出決定也需要達到最低限度的標準,具有科學依據(jù)和表面證據(jù)。同時基于風險的決策畢竟不同于基于較為確定的科學認知的決策,對已經(jīng)作出的決策決定,應當根據(jù)認知水平的不斷推進持續(xù)學習、動態(tài)調(diào)整。(36)參見金自寧:《科技不確定性與風險預防原則的制度化》,載《中外法學》2022年第2期。WHO CA+預稿規(guī)定了“基于科學和證據(jù)的決策”原則,提出“科學、證據(jù)以及可查找、可訪問、可互操作和可重復使用的數(shù)據(jù)應該貫穿于所有公共衛(wèi)生決策以及大流行預防、防范、應對及衛(wèi)生系統(tǒng)恢復方面指導文件的制定和實施”?？茖W性要求中最核心的問題就是專家的法律地位。(37)參見陳維春:《國際法上的風險預防原則》,載《現(xiàn)代法學》2007年第5期。在《國際衛(wèi)生條例(2005)》中,專家是以決策輔助人身份出現(xiàn)的。盡管突發(fā)事件委員會程序以及審查委員會程序在PHEIC與建議決定中是必經(jīng)的程序,然而這些委員會不僅在審查的內(nèi)容上是不區(qū)分事實與價值的,而且其審查結(jié)果對總干事也不具有法律約束力,僅具有參考意義?？茖W性要求的制度化除了前述專家輔助人制度,還包括專家論證制度。專家論證制度是指對專業(yè)性、技術性較強的決策事項,通過組織專家,論證其科學合理性的制度。專家論證制度與專家輔助人制度的不同點在于,前者中專家意見或者建議是相對獨立的,它對決策結(jié)果具有直接影響,即其效果是法定的;后者中專家意見或者建議是歸屬于被輔助者本人的,它通過影響決策機構的意志間接影響決策結(jié)果。此外,專家輔助人制度不僅可以適用于決策機構,也可以適用于締約國和利益攸關方。申言之,為了更加準確、理性地表達其訴求或者質(zhì)疑,應當允許國家甚至非國家行為者在專家輔助人的協(xié)助之下為己方尋找有利證據(jù)和理由。

相稱性要求是指決策決定應當符合成本效益原則。WHO CA+預稿對“相稱性”原則進行了規(guī)定:“應該適當考慮,包括通過定期監(jiān)測和政策評估,確保旨在預防、防范和應對大流行的措施的影響與其預期目標相稱,并確保由此產(chǎn)生的收益大于成本?！闭\然,如果將成本收益分析作為事前審查的對象,認為只有收益高于成本才能夠證明公共衛(wèi)生措施的合比例性,那么就必然會遇到基于主觀假設的反事實論證和生命健康價值與經(jīng)濟價值等其他價值無法通約等問題,(38)參見陳海嵩:《風險預防原則理論與實踐反思——兼論風險預防原則的核心問題》,載《北方法學》2010年第3期。最終得出的結(jié)論就會使強風險預防原則與成本收益分析無法共存,只能選擇其一。(39)參見陳景輝:《捍衛(wèi)預防原則:科技風險的法律姿態(tài)》,載《華東政法大學學報》2018年第1期。但是,當我們以發(fā)展的視角看待這個問題,就會發(fā)現(xiàn)成本收益分析并非臆斷,而是可以通過完善程序制度客觀化,使其具有可操作性的。在相稱性審查之前,目的正當審查、手段的理性關聯(lián)審查和必要性審查是必須的。(40)參見王旭:《論國家在憲法上的風險預防義務》,載《法商研究》2019年第5期。預設目的應當在決策的最初階段完成,通過商談確定能夠普遍接受的共同標準。必要性審查應當建立在共同標準的基礎上,強調(diào)最大限度地維護健康權的立場和發(fā)展地看待健康影響的視角?！妒澜缧l(wèi)生組織組織法》第1條將“各民族企達衛(wèi)生之最高可能水準”規(guī)定為世衛(wèi)組織的宗旨。作為依據(jù)該組織法制定的規(guī)章,《國際衛(wèi)生條例(2005)》第2條雖然同時規(guī)定了“最大安全”和“最小干擾”,(41)馮潔菡:《額外衛(wèi)生措施的國際法規(guī)制——以〈國際衛(wèi)生條例〉和SPS協(xié)定為視角》,載《武大國際法評論》2020年第3期。但是應對公共衛(wèi)生風險、保障生命健康的最大安全是目的,對國際交通和貿(mào)易的最小干擾是手段。必要性的對比應當是在手段與手段之間,而不是在目的與手段之間。在相稱性審查的階段,WHO CA+預稿也采取了事后審查的模式,即在原則上肯定符合其他條件的公共衛(wèi)生措施的基礎上,根據(jù)收集到的證據(jù)和科學依據(jù),對決策決定的相對合理性進行審查。大流行病和具有大流行潛力的病原體畢竟不止一種,而每種公共衛(wèi)生措施所需要耗費的資金又各不相同,相稱性要求有利于防止大流行公約決策機制在較小的風險上投入過多的資源,或者對較大的風險視而不見,從而保障公共衛(wèi)生措施的可持續(xù)性。科學性和相稱性的核心在于根據(jù)現(xiàn)實情況動態(tài)調(diào)整決策結(jié)果,而不是寄希望于一勞永逸地作出“不出錯”的決定。

三、決策機制的基本制度結(jié)構

正當程序原則、共商共建共享原則以及風險預防原則,應當落實到具體的程序制度中,才能更加有效地發(fā)揮這些原則對決策行為的規(guī)范作用。如前所述,決策機制應當包括決策啟動、決策商議、決策表決以及事后評估與調(diào)整四個部分的基本內(nèi)容。

(一)決策啟動程序

決策啟動是決策行為的開端,其主要內(nèi)容是擬定談判議程。首先需要確定的是決策啟動的主體?！秶H衛(wèi)生條例(2005)》的決策啟動主體是總干事。按照《世界衛(wèi)生組織組織法》第31條的規(guī)定,總干事的權力來源于執(zhí)行委員會的授權,為世衛(wèi)組織的技術和行政首長。這種將啟動權集中于一人的制度設計顯然不適合大流行公約決策機制等需要由締約國讓渡較多主權權利的國際機制。WHO CA+預稿明確規(guī)定的治理機構除了締約方會議,還有其行政機關締約方主席團。締約方會議屬于非常設機關。由非常設機關來啟動程序顯然無法滿足風險預防原則的要求。由于非常設機關僅為特定時空之代表聚集,通常呈現(xiàn)會議少、會期短、議程緊、實質(zhì)審議不足的特點,這與大流行病產(chǎn)生和發(fā)展的不確定性,預防、防范和應對工作的復雜性以及時效性之間天然存在矛盾。決策啟動的重點在于效率,即如何有效且高效地收集和識別屬于決策范圍的事項,并盡可能地避免遺漏。因此,在大流行公約中,由締約方主席團負責決策啟動更加合理。可以參照世界貿(mào)易組織(以下簡稱“世貿(mào)組織”)總理事會的結(jié)構設置,將作為執(zhí)行機關的締約方主席團規(guī)定為常設機構,授權其視情況隨時開會。

一般而言,提出議案的方式包括兩類:一類是由執(zhí)行機關提出議案,屬于管理層驅(qū)動模式;另一類是由締約國提出議案,屬于成員驅(qū)動模式。大流行公約應當采取締約國提出議案的制度構造。成員驅(qū)動模式為世貿(mào)組織所采用。(42)參見趙宏:《論世界貿(mào)易組織的談判機制》,載《國際貿(mào)易》2016年第12期。之所以采取這種構造,一方面是因為大流行公約中的公共衛(wèi)生措施大多與國際貿(mào)易存在關聯(lián)性,例如全球供應鏈和物流網(wǎng)路與《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》、技術和專門技能的轉(zhuǎn)讓與《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》、提高研究和開發(fā)能力與《服務貿(mào)易總協(xié)定》之間都是密切相關的,大流行公約的決策機制對標世貿(mào)組織決策機制也就具有一定的必要性,并且有可以參考的范本;另一方面是因為應當加強在哪一/哪些方面的國際衛(wèi)生合作、加強何種/哪些具體的國際合作不是一個純粹的事實判斷,在歷次PHEIC中,除了新冠疫情等幾種疾病在全球范圍內(nèi)都造成了較大影響以外,還有像埃博拉疫情這樣只影響部分地區(qū)的大流行病,不同疾病對不同國家所造成的公共衛(wèi)生風險以及不同國家對防范該風險的支付意愿等也各不相同,只有將啟動權授予每一個締約國而不是只有“兩名主席、四名副主席和兩名報告員組成”的締約方主席團決定,才能避免少數(shù)國家將自身關切凌駕于他國之上,保障處境脆弱者、土著人民和生活在脆弱環(huán)境或地區(qū)(例如同時面臨多重威脅的小島嶼發(fā)展中國家)人民的真實需求能夠得到考慮。

(二)決策商議程序

執(zhí)行機關決定啟動決策機制后,締約方主席團應當匯總締約國提出的案文,交由協(xié)商機制討論。協(xié)商機構可以參照世貿(mào)組織的“綠屋會議”,充分發(fā)揮非正式磋商機制的靈活性,在正式表決之前為促進締約國達成一致提供協(xié)商和談判的平臺。世貿(mào)組織的非正式磋商機制具有有效提高決策的整體效率等優(yōu)點,但也存在透明性、民主性和公平性不足等問題,例如將發(fā)展中國家、尤其是最不發(fā)達國家排除在非正式磋商會議之外。(43)參見余鋒:《“綠屋會議”:WTO走出合法性危機的一道坎》,載《東方法學》2009年第6期。在這些潛在問題上,一方面WHO CA+預稿在設計中就已經(jīng)注意到了排他性的問題,因而其第21條在協(xié)商機構的組成人員方面不僅囊括了各締約方代表,還包括聯(lián)合國及其專門機構和相關機構的代表、其他非締約國但系后者成員國或觀察員代表以及締約方會議接納的利益攸關方代表。另一方面,為了在盡可能獲得廣泛、公平和公正的意見的同時,不過分拉低決策商議的效率,還可以增加以下三項機制。第一,構建聯(lián)盟、議題集團和代理人機制(Coalition, Issue Platforms and Proxies)。發(fā)展中國家、尤其是能力和資源有限的脆弱發(fā)展中國家,可以通過參加聯(lián)盟的形式提高其談判實力,從而集中談判資源、增強話語權,并減少談判方向、避免破壞性的極端立場。(44)參見Kent Jones, Green room politics and the WTO's crisis of representation, Progress in Development Studies, Vol. 9, 2009, p.355.第二,確立群體聲明制度。非締約國以及其他利益攸關方的意見和建議雖然能夠在一定程度上反映各國人民的普遍需求,但是其畢竟不承擔公約義務,因此鼓勵其提出群體聲明既符合權責統(tǒng)一的基本法理,也能夠防止其參與不產(chǎn)生實際意義甚至嚴重阻礙協(xié)商機制的效率。(45)參見EB148/35《世衛(wèi)組織改革 非國家行為者參與世衛(wèi)組織理事機構工作》,https://apps.who.int/gb/ebwha/pdf_files/EB148/B148_35-ch.pdf,2023年5月9日訪問。第三,設置協(xié)商機構主席。協(xié)商機構主席作為談判的中間人,有義務了解、收集、總結(jié)各方的訴求,從中調(diào)停、斡旋、協(xié)商,推進締約國之間的共識以及締約國與其他利益攸關方之間的共識,在適當時機通過主席案文的方式提出各方可能接受的方案。

決策商議程序中應當確定專家論證制度。之所以將專家論證制度設置在這一階段,主要是為了保障非正式磋商的質(zhì)量,防止明顯不合理的議案的提出,避免浪費制度資源和衛(wèi)生資源。因此,專家論證程序應當在締約方主席團匯總議案之后,非正式磋商開始之前。締約方主席團在匯總案文的過程中,對于哪些案文屬于協(xié)商機構討論的范圍,只有能力做形式上的判斷。案文內(nèi)容本身是否科學合理,應當是非正式磋商的前提條件。既然締約方主席團不能對此作出判斷,那么增設專家論證制度就尤為必要。專家論證制度是大流行公約決策機制與世貿(mào)組織決策機制的重大差別之一。因為國際貿(mào)易以一般人的理性就足以作出切合實際的判斷,而公共衛(wèi)生則不能完全委諸一般理性人,而是需要基于科學和證據(jù)來評價決策可行性。例如,假設某個締約國提出應當通過一項獲得國際援助的議案,以支持其開發(fā)艾滋病疫苗,而其提出的研發(fā)方案又顯然是已經(jīng)被證明不可行的,那么這樣的議案就缺乏繼續(xù)深入討論的價值。對于具有相當可行性的議案,專家組應當作出通過審查的決定,并交由締約方主席團提交協(xié)商機構討論;對于可行性不足或者完全不可行的議案,應當作出不通過審查的決定,并向提案的締約國說明事實和理由。締約國對專家論證決定不服的,可以向締約國主席團申請重新組織專家,再次作出認定。

(三)決策表決程序

決策商議程序結(jié)束后,決策機制應當進入決策表決程序。協(xié)商機構主席認為締約國之間已經(jīng)就案文基本達成了共識,可以交付締約國會議表決的,應當終止決策商議程序,并向締約方會議提交決議草案。WHO CA+預稿雖然沒有將協(xié)商一致和無法協(xié)商一致時的投票表決規(guī)定為表決的原則,但是其第29條關于WHO CA+的修正、第31條關于WHO CA+的制定等都明確提出“應盡一切努力以協(xié)商一致方式達成協(xié)議。如為謀求協(xié)商一致已盡了一切努力,仍未達成協(xié)議,作為最后的方式,該議定書應以出席會議并參加表決的締約方三分之二多數(shù)票通過?！笔蕾Q(mào)組織是世界上第一個在其基礎協(xié)議,即《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》中將“協(xié)商一致”作為基本決策方式,并正式制度化,作出詳細、可操作定義的國際組織。(46)參見周躍雪:《WTO決策機制法律問題研究》,法律出版社2016年版,第44頁。在實踐中,協(xié)商一致為世貿(mào)組織決策機制充分展現(xiàn)成員立場和偏好,消除成員間的分歧,避免公開場合的對抗,最終達成具有法律約束力的決策提供了有力的制度支撐。因此,在大流行公約決策表決程序中,有必要借鑒世貿(mào)組織的有關做法,以“協(xié)商一致+投票表決”的方式達成決策決定。

決策決定作出后,應當定期進行事后評估與調(diào)整。WHO CA+預稿第23條對評估和審查作了規(guī)定:“治理機構應建立一個機制,在WHO CA+生效三年后,按照治理機構確定的方式,每隔三年對WHO CA+的相關性和有效性進行評估,并建議糾正措施,包括酌情修正WHO CA+文本。”相關性和有效性評估對象應當包括新法制定、公約的解釋和適用的決策,而糾正措施不應局限于對公約本身的修正,如果公約條文本身不存在問題,而是公約適用所產(chǎn)生的問題,那么糾正措施的對象還應當包括決策的修改和廢除。對于三年的期間規(guī)定盡管適用于一般情形是合適的,但是對于大流行期間一些需要及時調(diào)整的事項仍然是不足的。因此,應當增加有關大流行期間評估和審查的特別規(guī)定,允許治理機構召開特別會議對涉及該大流行病的有關決定進行評估。由于評估對于科學和證據(jù)的要求更甚于商議,故同樣應當設置專家論證制度,為科學決策提供制度保障。

結(jié)語

WHO CA+預稿能夠?qū)⑹佬l(wèi)組織有關大流行預防、防范與應對的有關國際文件中已有的符合全人類共同利益的制度統(tǒng)合起來,并由此創(chuàng)設國家的一般義務和具體義務,這對于一貫以技術化為導向的工作方式而言不得不說是一個巨大的進步。然而,要想讓這些國家義務得以履行,而不是淪為一紙具文,程序的建構有著不亞于實體法的重要意義。在程序法規(guī)范的設計中,體現(xiàn)程序的正當性,實現(xiàn)科學性與及時性的平衡,并且融入人類衛(wèi)生健康共同體理念,尤其是其中的共商共建共享原則,或許才是擺脫世衛(wèi)組織技術手段依賴和信任危機,使各國為下一場大流行做好充分準備的關鍵。