楊志瓊

(東南大學(xué) 法學(xué)院,江蘇南京 211189)

引言

數(shù)字經(jīng)濟時代,搜索引擎作為數(shù)據(jù)流通的重要“守門人(gatekeeper)”,在個人信息獲取和利用方面日益重要。但受商業(yè)利益驅(qū)動的搜索引擎的負(fù)面影響不斷暴露,對個人信息權(quán)利、民眾信息選擇權(quán)等造成諸多侵害,如2017年魏則西事件、2018年今日頭條訴百度糾紛案、2019年谷歌泄露用戶信息事件、2020年韓國最大搜索平臺Naver操控市場案等,引發(fā)全球范圍內(nèi)監(jiān)管當(dāng)局以“搜索中立”名義對搜索引擎處理個人信息正當(dāng)性的聲討。新興法律和監(jiān)管問題在傳統(tǒng)的“搜索中立”與“搜索偏見”爭論下更廣泛地涉及搜索引擎處理個人信息的風(fēng)險防范與技術(shù)創(chuàng)新的平衡。(1)參見Urs Gasser, Regulating Search Engines: Taking Stock and Looking Ahead, Yale Journal of Law and Technology, 2006,8. p.201.如2022年歐盟通過的《數(shù)字服務(wù)法》《數(shù)字市場法》都對包括搜索引擎在內(nèi)的個人信息處理者提出了公平性、透明性和可問責(zé)制等多項要求,并嘗試建構(gòu)具有特別化、前置化、動態(tài)化特質(zhì)的規(guī)制體系。(2)參見李世剛、包丁裕睿:《大型數(shù)字平臺規(guī)制的新方向:特別化、前置化、動態(tài)化——歐盟〈數(shù)字市場法(草案)〉解析》,載《法學(xué)雜志》2021年第9期。與此同時,近年來各國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和監(jiān)管層逐漸意識到搜索引擎背后“監(jiān)視資本主義”(3)監(jiān)視資本主義(surveillance capitalism)意指由大數(shù)據(jù)技術(shù)力量和資本物化力量相結(jié)合的新型資本主義,通過對收集的個人信息進行加工、轉(zhuǎn)賣、社會篩選等商業(yè)處理來獲取巨額利潤,并監(jiān)視、影響、操縱民眾的社會生活。參見唐慶鵬:《大數(shù)據(jù)時代監(jiān)視資本主義及其政治經(jīng)濟學(xué)批判》,載《當(dāng)代世界與社會主義》2021年第5期。帶來的負(fù)面影響,對搜索引擎的治理逐漸形成了市場約束范式、技術(shù)修復(fù)范式、機構(gòu)監(jiān)管范式三種不同模式,但在制度構(gòu)建、技術(shù)邏輯和治理效能上均存在問題而亟需反思。對此,我國《個人信息保護法》要求搜索引擎平臺在處理個人信息時必須遵循“合法、正當(dāng)、必要和誠信”等原則,并在第58條專門規(guī)定了搜索引擎平臺作為特殊個人信息處理者的“守門人”義務(wù),彰顯了我國對搜索引擎產(chǎn)業(yè)發(fā)展與個人信息流通共享的新法律關(guān)切。在此背景下,梳理并反思各國搜索引擎處理個人信息的法律風(fēng)險、治理范式,探索符合我國產(chǎn)業(yè)利益結(jié)構(gòu)的搜索引擎業(yè)態(tài)治理模式,對促進當(dāng)前我國個人信息保護和利用極為重要。

一、搜索引擎處理個人信息的法律風(fēng)險及其挑戰(zhàn)

搜索引擎服務(wù)的實質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者運用特定的計算機程序向用戶提供的通過關(guān)鍵詞等檢索方法進行網(wǎng)上信息查詢的服務(wù)。在技術(shù)邏輯上,搜索引擎通過對分布零散、體量龐大的網(wǎng)絡(luò)個人信息進行匯總、排序并向用戶展示,已然成為社會信息傳播的樞紐,具有顯著的“公共性”,但由私人投資、控制且具有商業(yè)偏好的搜索引擎不可避免的成為“私權(quán)力”,二者之間的巨大張力加劇了其法律風(fēng)險和治理難題。(4)參見趙鵬:《搜索引擎對信息傳播的影響及其法律規(guī)制》,載《比較法研究》2018年第4期。

(一)搜索引擎處理個人信息的法律風(fēng)險

搜索引擎作為信息經(jīng)濟的“守門人”和推動者,通過流量限制、付費優(yōu)先權(quán)機制以及信息過濾、控制等,在經(jīng)濟、文化、政治等領(lǐng)域都帶來了機遇和風(fēng)險,對個人信息權(quán)利、民眾信息選擇權(quán)等產(chǎn)生破壞作用,并形成無處不在的“監(jiān)視資本主義”。

1.權(quán)利風(fēng)險:搜索濫用侵害網(wǎng)絡(luò)用戶信息權(quán)利。用戶使用搜索引擎的信息權(quán)利包括用戶個人信息安全和搜索內(nèi)容的保密需求,典型的是用戶公開信息和用戶上網(wǎng)痕跡呈現(xiàn)的個人數(shù)據(jù)痕跡。但近年來,隨著搜索引擎處理和交換數(shù)據(jù)能力的急劇擴大,其數(shù)字跟蹤技術(shù)在獲取、泄露用戶信息方面帶來侵害風(fēng)險引人擔(dān)憂。(5)參見Amy Kapczynski ,The Law of Informational Capitalism, Yale Law Journal, 2020,129.p.1462.根據(jù)我國《個人信息保護法》的規(guī)定,搜索引擎可以在合理范圍內(nèi)處理個人自行公開或者其他已經(jīng)合法公開的個人信息。但搜索引擎具有強大的信息匯聚功能,能將所收集的信息與特定主體的其他信息匯集并形成特定的人格畫像,(6)參見丁曉東:《用戶畫像、個性化推薦與個人信息保護》,載《環(huán)球法律評論》2019年第5期。相關(guān)操作可能侵害特定主體的人格尊嚴(yán)與人格自由發(fā)展。尤其是部分搜索引擎可能超出合理范圍收集個人信息,或者在存儲期限已過后仍存儲相關(guān)個人信息。(7)參見王利明:《論個人信息刪除權(quán)》,載《東方法學(xué)》2022年第1期。此外,有效的搜索要求用戶披露有關(guān)其興趣和意圖的信息,這種記錄用戶網(wǎng)絡(luò)活動蹤跡的數(shù)據(jù)痕跡包括用戶自己產(chǎn)生的“自生型數(shù)據(jù)痕跡”和其他用戶產(chǎn)生的“他生型數(shù)據(jù)痕跡”,也存在權(quán)利侵害風(fēng)險。(8)參見溫昱:《搜索引擎數(shù)據(jù)痕跡處理中權(quán)利義務(wù)關(guān)系之反思——以兩起百度涉訴案例為切入點》,載《東方法學(xué)》2020年第6期。如在朱燁訴百度案中,百度利用cookie技術(shù)收集朱燁的“自生型數(shù)據(jù)痕跡”引發(fā)了隱私權(quán)侵權(quán)爭議;(9)參見江蘇省南京市中級人民法院(2014)寧民終字第5028 號民事判決書。在任甲玉訴百度案,百度處理任甲玉“他生型數(shù)據(jù)痕跡”的行為引發(fā)了被遺忘權(quán)侵害爭議。(10)參見北京市第一中級人民法院(2015)一中民終字第09558號民事判決書。對此,當(dāng)前國內(nèi)外主流搜索引擎均未充足履行用戶信息收集的告知義務(wù)和用戶信息使用的提醒義務(wù),而搜索引擎精心起草的服務(wù)條款將在很大程度上使自己免受用戶隱私訴訟。(11)參見陽雪雅:《論企業(yè)違反網(wǎng)絡(luò)隱私政策的違約責(zé)任適用》,載《法學(xué)論壇》2021年第5期。這源于搜索引擎算法對用戶干預(yù)缺乏透明性以及用戶缺乏規(guī)避搜索操縱的能力。由于搜索引擎存在“算法黑箱”以及圍繞搜索引擎算法的商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)保護需求,導(dǎo)致搜索引擎操作高度不透明且拒絕對外透露。同時,用戶無法知曉搜索引擎以何種標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)搜索結(jié)果,既無法避免搜索引擎的強大功能,也缺乏對抗搜索引擎算法的防御能力。(12)參見張欣:《算法解釋權(quán)和算法治理路徑研究》,載《中外法學(xué)》2019年第6期;金夢:《立法倫理與算法正義——算法主體行為的法律規(guī)制》,載《政法論壇》2021年第1期。

2.價值風(fēng)險:搜索控制侵蝕民眾信息選擇權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)是一個開放、平等、互動的網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域,各種信息有益都能進入公共領(lǐng)域得到宣傳、討論、認(rèn)可;所有社會成員都能公開、平等地參與信息分享、交流,從而不斷提升信息生態(tài)系統(tǒng)的社會功能。但搜索引擎運營商通過歧視、過濾某些信息來控制信息流動,削弱了數(shù)據(jù)信息的多樣性,最終威脅到互聯(lián)網(wǎng)作為公共表達(dá)體系的開放性和多樣性。當(dāng)搜索引擎選擇性地、不受制約地提供搜索結(jié)果時,基于這些片面信息而形成偏好、采取行動的用戶很難說是意思自治的。(13)參見趙鵬:《搜索引擎對信息傳播的影響及其法律規(guī)制》,載《比較法研究》2018年第4期。因為網(wǎng)絡(luò)用戶的意思自治意味著存在各種有意義的選擇、獲取并評估現(xiàn)有信息的能力以及作出選擇的能力。當(dāng)搜索引擎突出或抑制關(guān)鍵信息時,就是以塑造或約束他人選擇的方式來限制了用戶的自主權(quán)。如在魏則西事件中,百度基于商業(yè)利益提供的搜索結(jié)果在相當(dāng)程度上影響到魏則西及其家人對疾病的治療決策。這主要源于搜索引擎對功能強大、資金充足或者商業(yè)化的內(nèi)容提供商內(nèi)存的結(jié)構(gòu)性偏好,如搜索引擎排名算法依賴于排名網(wǎng)站的鏈接數(shù)量,將更多權(quán)重分配給了知名度高、受歡迎或者與其有合作關(guān)系的網(wǎng)站。因而搜索引擎排名在很大程度上是“自下而上”的信息“過濾系統(tǒng)”的產(chǎn)物,這種由搜索引擎決定哪些內(nèi)容能到達(dá)用戶的特定干預(yù)結(jié)果可能會有損互聯(lián)網(wǎng)自由、開放和多樣化表達(dá)的精神。(14)參見Oren Bracha &Frank Pasquale, Federal Search Commission? Access, Fairness, and Accountability in the Law of Search, Cornell Law Review, 2008,93.pp.1172-1173.

3.技術(shù)風(fēng)險:搜索操縱下監(jiān)視資本主義的興起。搜索引擎通過數(shù)據(jù)和算法架構(gòu),將數(shù)字化和資本主義結(jié)合起來,形成了無孔不入的監(jiān)視資本主義。這種監(jiān)視資本主義通過對用戶個人信息進行萃取、分析并構(gòu)建評價規(guī)則,來預(yù)測、調(diào)整和引導(dǎo)用戶行為,(15)參見張凌寒:《算法權(quán)力的興起、異化及法律規(guī)制》,載《法商研究》2019第4期。其結(jié)果是犧牲人性為代價而換取數(shù)字經(jīng)濟利益。以谷歌為例,谷歌最初利用網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生的在線數(shù)據(jù)將搜索引擎變成一個“循環(huán)學(xué)習(xí)系統(tǒng)”,以不斷改進搜索結(jié)果。后來,谷歌意識到將網(wǎng)絡(luò)用戶的在線痕跡進行結(jié)合和分析可以產(chǎn)生新的數(shù)據(jù)集,于是通過將網(wǎng)站鏈接、點擊率和顯示興趣的數(shù)據(jù)輸入到頁面排名算法中,從而為網(wǎng)絡(luò)用戶提供更準(zhǔn)確的搜索結(jié)果。此后,谷歌又創(chuàng)新了銷售定向廣告盈利模式,通過收集用戶數(shù)據(jù)用以預(yù)測用戶的行為來定性投放廣告而獲利。為了提高預(yù)測的準(zhǔn)確性,谷歌需要更多的用戶數(shù)據(jù),并將數(shù)據(jù)收集從網(wǎng)絡(luò)世界轉(zhuǎn)向了現(xiàn)實世界。如通過投資智能家居設(shè)備、智能可穿戴設(shè)備和自動駕駛騎車,以盡可能獲取用戶跟蹤數(shù)據(jù),并與用戶瀏覽器、手機中手機的數(shù)據(jù)相關(guān)聯(lián),來預(yù)測用戶的習(xí)慣、健康等信息,從而有針對性地投放廣告。在這種監(jiān)視資本主義之下,用戶不再是搜索引擎平臺尋求服務(wù)的對象,而是數(shù)據(jù)“原材料”被提取和征用的對象,最終實現(xiàn)對用戶無處不在的干預(yù)、行動和控制。搜索引擎上述操作的特點在于:它不是民主授權(quán)的;它排除了技術(shù)和物質(zhì)意義上的不服從;它通常幾乎不可抗辯,因為它的運作基本上是無形的、不透明的。(16)參見Amy Kapczynski ,The Law of Informational Capitalism, Yale Law Journal , 2020,129.p.1462.憑借持續(xù)可得的數(shù)據(jù)流、算法架構(gòu)和監(jiān)控能力,谷歌和Facebook等公司可以每天進行數(shù)百萬次秘密測試,以優(yōu)化其盈利能力,同時監(jiān)控并改變用戶行為,最終形成了由機器驅(qū)動的“集體主義”新威脅。

(二)搜索引擎處理個人信息帶來的治理挑戰(zhàn)

搜索引擎在個人信息領(lǐng)域的操縱和濫用引發(fā)了公平性、可獲取性和問責(zé)制等法律治理難題,并在搜索引擎技術(shù)創(chuàng)新的掩飾下形成“破壞性創(chuàng)新”,對各國提出了重大治理挑戰(zhàn)。

1.治理目標(biāo)的調(diào)和難題。搜索引擎歷來存在搜索中立(search neutrality)和搜索偏見(search bias)之爭。搜索中立被視為搜索引擎業(yè)態(tài)的理想情景,要求運營商平等對待內(nèi)容提供服務(wù)商和用戶,維護網(wǎng)絡(luò)信息的多元化。但搜索中立管制在各國面臨兩難困境:如果放任搜索引擎運營商的流量限制、付費優(yōu)先權(quán)等差別對待行為,會損害平等、非歧視以及言論自由等互聯(lián)網(wǎng)基本精神;但如果過度監(jiān)管,則會損害搜索引擎運營商升級網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的積極性,最終損害消費者的整體利益。(17)參見吳亮:《網(wǎng)絡(luò)中立管制的法律困境及其出路——以美國實踐為視角》,載《環(huán)球法律評論》2015年第3期;管洪博:《數(shù)字經(jīng)濟下個人信息共享制度的構(gòu)建》,載《法學(xué)論壇》2021年第6期。當(dāng)前對搜索中立和搜索偏見的平衡難題已延伸為搜索引擎效能與功用的協(xié)調(diào)難題。如在開放式搜索與基礎(chǔ)設(shè)施安全之間、隱私保障與內(nèi)容控制、透明度和競爭效率之間都存在抉擇難題,需要監(jiān)管者進行權(quán)衡取舍。(18)參見Viva R. Moffat, Regulating Search, Harvard Journal of Law &Technology, 2009, 22.pp.493-494.以美國為例,奧巴馬政府對搜索中立管制深表贊同,相關(guān)政策對當(dāng)時美國搜索引擎行業(yè)產(chǎn)生了抑制效應(yīng),但特朗普執(zhí)政后則宣布美國放棄網(wǎng)絡(luò)中立,又極大促進了美國搜索引擎產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

2.治理內(nèi)容的位優(yōu)難題。搜索引擎的技術(shù)邏輯和利益結(jié)構(gòu)涉及內(nèi)容提供商、搜索引擎服務(wù)商、用戶等多個群體利益關(guān)切,逐漸形成了各國監(jiān)管層關(guān)注的三大領(lǐng)域:(1)對內(nèi)容服務(wù)商的監(jiān)管,主要考察信息內(nèi)容是否違背未成年人保護、能否促進法治下的言論自由等;(2)對搜索引擎運營商的監(jiān)管,主要考察是否存在搜索壟斷、不正當(dāng)競爭,以及商標(biāo)、版權(quán)侵權(quán)等行為;(3)對用戶的權(quán)利保護難題,主要考察搜索引擎是否在業(yè)務(wù)中存在個人信息泄露風(fēng)險、算法歧視、誤導(dǎo)消費等。如何對上述利益關(guān)切進行排序,既確保各方利益的最大化,又不致?lián)p害其中一方的核心利益,需要監(jiān)管者進行綜合考慮。尤其是監(jiān)管過程中各利益集團之間存在博弈,監(jiān)管重點將是哪一領(lǐng)域仍是各國監(jiān)管層面臨的難題。(19)參見Urs Gasser, Regulating Search Engines: Taking Stock and Looking Ahead, Yale Journal of Law and Technology, 2006,8. p.201.

3.治理體系應(yīng)對技術(shù)變化的難題。網(wǎng)絡(luò)空間創(chuàng)造了一個瞬間即逝的技術(shù)環(huán)境,導(dǎo)致搜索引擎監(jiān)管面臨技術(shù)創(chuàng)新與監(jiān)管演進同步的挑戰(zhàn)。數(shù)字技術(shù)改變信息流通的社會條件,引發(fā)對信息資本所有權(quán)和控制權(quán)的新社會沖突。搜索引擎極大地擴展了個人參與信息發(fā)展和傳播的可能性,從而極大地擴展了實現(xiàn)信息民主文化的可能性,但同樣的技術(shù)也產(chǎn)生了限制信息民主文化參與的新控制方法。搜索技術(shù)的日新月異展示了新技術(shù)力量重新分配搜索引擎運營商的市場力量。(20)同①。因此,必須通過技術(shù)設(shè)計、對技術(shù)的監(jiān)管和立法來保護信息社會的民主價值觀——互動性、大眾參與以及改變信息環(huán)境的能力。(21)參見Oren Bracha &Frank Pasquale, Federal Search Commission? Access, Fairness, and Accountability in the Law of Search, Cornell Law Review, 2008, 93.pp.1166-1167.但相關(guān)技術(shù)問題可能導(dǎo)致政府直接干預(yù)搜索引擎得不償失。因為一旦監(jiān)管部門決定干預(yù)搜索引擎算法,就面臨將規(guī)制方案與技術(shù)革新同步的巨大挑戰(zhàn),其結(jié)果要么是監(jiān)管要求無法實際執(zhí)行,要么是監(jiān)管要求束縛了技術(shù)創(chuàng)新。(22)參見趙鵬:《搜索引擎對信息傳播的影響及其法律規(guī)制》,載《比較法研究》2018年第4期;儲陳城:《以利益衡量作為網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域刑事治理的原則》,載《法學(xué)論壇》2021年第5期。

二、當(dāng)前各國搜索引擎業(yè)態(tài)治理的基本范式及其反思

近年來,搜索引擎在促進信息傳播、公眾辯論、經(jīng)濟交易等方面具有重要意義,其產(chǎn)生的系統(tǒng)風(fēng)險也可能會對各國產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響。(23)參見劉穎:《我國〈個人信息保護法〉中的“守門人”條款》,載《北方法學(xué)》2021年第6期。值得關(guān)注的是,搜索引擎處理個人信息所引發(fā)的訴訟浪潮都與特定的技術(shù)進步(如關(guān)鍵字搜索)和商業(yè)模式(如付費排名)發(fā)展緊密相關(guān)。(24)參見Urs Gasser, Regulating Search Engines: Taking Stock and Looking Ahead, Yale Journal of Law and Technology, 2006, 8.p.201.為化解上述搜索引擎操縱與濫用所導(dǎo)致的個人信息侵害風(fēng)險,各國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和監(jiān)管層基于不同的網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)、產(chǎn)業(yè)利益、政策背景進行了多種嘗試,最終形成了市場約束范式、技術(shù)修復(fù)范式和機構(gòu)監(jiān)管范式。三種范式并非絕然不同或者排斥,而存在交叉適用,但在具體治理主體和治理策略上又有所倚重,體現(xiàn)了不同治理主體對搜索引擎業(yè)態(tài)治理的差異化理解和多元價值定位。

(一)市場約束范式及其反思

市場約束范式的支持者認(rèn)為,對搜索引擎進行法律干預(yù)是沒有必要的,因為市場紀(jì)律已經(jīng)控制了濫用搜索引擎的行為,而且比任何監(jiān)管制度更有效。如果一個搜索引擎試圖以對用戶不利或不可接受的方式操縱其結(jié)果,用戶將會簡單地遷移到競爭對手的搜索引擎上。由于擔(dān)心用戶和市場份額被競爭對手搶走,搜索引擎會避免濫用它們的權(quán)力。如谷歌就通過向用戶承諾不會在廣告銷售過程中因為搜索偏見而影響搜索結(jié)果,最終打敗像Overture之類對付費列表進行系統(tǒng)優(yōu)先排序的搜索引擎。因此,解決搜索引擎壟斷和搜索歧視的最佳結(jié)構(gòu)性補救辦法是增加競爭,并降低進入該領(lǐng)域的門檻。(25)參見Jack M. Balkin, Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society, New York University Law Review, 2004,79.pp.9-10.市場約束范式的治理邏輯是通過市場競爭來實現(xiàn)搜索行業(yè)的優(yōu)勝劣汰,從而督促搜索引擎運營商盡可能避免搜索偏見帶來的惡害,以解決搜索領(lǐng)域最棘手的問題,即搜索結(jié)果中排名靠前的“贏家通吃”效應(yīng)。近年來國外通用搜索市場幾乎是谷歌一家獨大,引發(fā)了全球搜索行業(yè)對谷歌壟斷、不正當(dāng)競爭以及搜索偏向等問題的聲討,倒逼谷歌做出一系列促進公平競爭的承諾,并對自身業(yè)務(wù)作出多次調(diào)整。如從2010年2月起,法國法律搜索引擎Ejustice.fr、英國價格比較網(wǎng)站Foundem和微軟在德國的比價網(wǎng)站Ciao等19家單位先后對谷歌濫用其市場支配地位向歐盟委員會提出指控。谷歌不得不隨即采取一系列整改措施,包括對出現(xiàn)在搜索結(jié)果中的自身產(chǎn)品服務(wù)進行清晰標(biāo)示,以及相應(yīng)地增加競爭對手的網(wǎng)頁鏈接在搜索結(jié)果中的權(quán)重,并且承諾不阻止競爭對手使用谷歌網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵技術(shù)的核心專利,將谷歌自身垂直搜索服務(wù)和其競爭對手公司的搜索服務(wù)在搜索結(jié)果中同等條件顯示等。(26)參見鄧元宏:《搜索中立和搜索偏向在美國的爭論和理論分析》,載《新聞界》2016第15期。

但搜索引擎行業(yè)具有鎖定效應(yīng)、雙邊平臺、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等不同于傳統(tǒng)行業(yè)的特征。(27)參見邵晨:《搜索中立與搜索引擎平臺的博弈》,載《法律適用》2020年第4期。這導(dǎo)致市場約束范式成立的兩個關(guān)鍵前提——搜索引擎市場的強勁競爭和用戶對搜索濫用行為的過激反應(yīng),都難以成立:(28)參見Oren Bracha &rank Pasquale, Federal Search Commission? Access, Fairness, and Accountability in the Law of Search, Cornell Law Review, 2008,93.pp.1180-1184.第一,搜索引擎市場“壟斷”結(jié)構(gòu)具有反競爭性。搜索引擎的固定成本非常高,邊際成本相對較低,這就導(dǎo)致搜索引擎市場不太可能出現(xiàn)強勁和動態(tài)的競爭,反而具有壟斷的市場結(jié)構(gòu)。這源自于:(1)搜索引擎算法的專享。搜索引擎的核心競爭力和成功關(guān)鍵是其搜索算法。有效的算法受到保密措施和各種知識產(chǎn)權(quán)的保護,可能永遠(yuǎn)不會進入公共領(lǐng)域,其結(jié)果是新進入的競爭者不能輕易地采用現(xiàn)有算法。(2)提高搜索響應(yīng)能力的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。一個引擎獲得的搜索越多,它就越能銳化和完善其算法,其結(jié)果是每增加一個用戶,就會為所有后續(xù)用戶降低了提供更好服務(wù)的成本。因此,擁有大量用戶的老牌搜索引擎服務(wù)商相對于較小的后來進入者而言擁有巨大的優(yōu)勢。第二,用戶過激反應(yīng)短缺。由于“信息鴻溝”的存在,現(xiàn)實中用戶反應(yīng)很難與搜索引擎濫用行為步調(diào)一致。這源于:(1)用戶的價值偏好與搜索操縱侵害的社會價值之間并未完全重疊。搜索操縱可能排除那些不受歡迎的網(wǎng)站,從而對受排除網(wǎng)站造成毀滅性打擊,但對用戶影響卻很小。用戶習(xí)慣于使用熟悉的搜索引擎,對搜索引擎操縱所侵害的公平競爭秩序通常無動于衷。(2)用戶缺乏檢測搜索操縱或確定搜索偏見的動機和能力。搜索引擎的自動化搜索具有相當(dāng)程度的可信度,因為看似是機器而不是人做出了至關(guān)重要的判斷,搜索引擎似乎繞過了任何人類媒體固有的結(jié)構(gòu)性偏見和歪曲的數(shù)據(jù)表示形式。加之搜索引擎運營商注重保密性,用戶幾乎無法驗證搜索結(jié)果是否受到操縱。在上述因素作用下,搜索引擎的壟斷市場結(jié)構(gòu)將導(dǎo)致少數(shù)壟斷企業(yè)能繼續(xù)保持市場優(yōu)勢并形成進入壁壘,這就意味著單純依靠市場競爭來治理搜索引擎操縱難以奏效。(29)參見劉云:《互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的國際趨勢及中國應(yīng)對》,載《政法論壇》2020年第6期。

(二)技術(shù)修復(fù)范式及其反思

在意識到市場約束范式的上述不足之后,技術(shù)修復(fù)范式的支持者認(rèn)為,搜索引擎技術(shù)發(fā)展將解決任何市場約束范式無法解決的規(guī)制難題。因為搜索引擎的技術(shù)結(jié)構(gòu)不是一成不變的,而是可塑的信息媒介,可以進行各種模式和程度的重塑,使以前無法想象的控制和監(jiān)視成為可能。(30)參見James Boyle, Foucault in Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hardwired Censors, University of Cincinnati Law Review, 1997,66.p.177.以往涉及搜索操縱或調(diào)整搜索結(jié)果的各種批評通常是在“搜索歧視”的語境下被提及,即對某些用戶或網(wǎng)站提供不平等待遇或完全拒絕服務(wù)。因此,以“技術(shù)治理技術(shù)”是上佳策略。如埃里克·高德曼(Eric Goldman)認(rèn)為,搜索引擎會繼續(xù)發(fā)展其“排名算法”以提高搜索結(jié)果的相關(guān)性,這種技術(shù)演進將使搜索引擎偏見的大部分問題得以解決。(31)參見Eric Goldman, Search Engine Bias and the Demise of Search Engine Utopianism, Yale Journal of Law and Technology, 2006,8. pp.198-199.為解決“搜索歧視”的技術(shù)難題,各國政府和行業(yè)協(xié)會對搜索引擎算法規(guī)制進行了諸多嘗試。如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會技術(shù)研究和調(diào)查辦公室對算法透明度進行了專門研究,并向FTC消費者保護調(diào)查員和律師提供有關(guān)算法透明度的培訓(xùn)和技術(shù)專業(yè)知識。(32)參見John Frank Weaver, Artificial Intelligence and Governing the Life Cycle of Personal Data, Richmond Journal of Law and Technology, 2018,24. pp.2-9.美國圣克拉拉大學(xué)馬庫拉應(yīng)用倫理中心聯(lián)合各媒體、平臺和機構(gòu)代表,設(shè)計了一套面向搜索引擎的可信度評價體系。(33)參見汝緒華:《算法政治:風(fēng)險、發(fā)生邏輯與治理》,載《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第6期。上述算法技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定和推廣為規(guī)范搜索引擎算法運行、避免搜索引擎算法歧視起到了積極作用。

然而,無論遵循何種技術(shù)路線,都無法消除搜索引擎算法的主觀判斷和價值分歧。(34)參見趙鵬:《搜索引擎對信息傳播的影響及其法律規(guī)制》,載《比較法研究》2018年第4期。為了滿足用戶需求并保持相對于競爭對手的競爭優(yōu)勢,搜索引擎會不斷優(yōu)化其算法并操縱搜索結(jié)果,將相關(guān)網(wǎng)站從搜索結(jié)果中屏蔽,或?qū)⑵浣抵凛^低的排名。但選擇將哪些因素包括在排名算法中以及如何對其進行加權(quán),本質(zhì)上仍是搜索引擎對信息流中有價值之處作出了編輯判斷,因而其公正性和透明性受到質(zhì)疑。以往個性化搜索曾被視為規(guī)避、對抗搜索偏見和搜索操縱的關(guān)鍵屏障,其技術(shù)創(chuàng)新可能會提高搜索的準(zhǔn)確性并使用戶受益。因為個性化搜索不再局限于“一刀切”的搜索結(jié)果,而是根據(jù)每個用戶的特征和興趣定制搜索結(jié)果,每個查詢將會有多個排名。被索引的實體將不再被鎖定在零和博弈中,擁有少數(shù)利益的搜索者將不再遭受次優(yōu)結(jié)果的折磨。(35)參見Eric Goldman, Search Engine Bias and the Demise of Search Engine Utopianism, Yale Journal of Law and Technology, 2006,8.pp.198-199.然而,從現(xiàn)實技術(shù)邏輯來看,個性化搜索非但不能解決問題,反而增加了搜索操縱的風(fēng)險和誘惑。因為針對特定用戶特征的個性化搜索使得更精細(xì)的操縱成為可能,并增加了搜索結(jié)果中每一項干預(yù)的潛在效應(yīng)。與針對整個用戶群進行概括操縱不同,個性化搜索對于同一關(guān)鍵詞可以根據(jù)用戶個人資料呈現(xiàn)不同搜索結(jié)果,這將提高搜索操縱的有效性和可能性,導(dǎo)致搜索引擎擁有一種更精細(xì)的力量來塑造不同用戶搜索結(jié)果,因此將會受到更強烈的內(nèi)部誘惑和外部誘惑來使用這種力量。加之用戶識別、理解和檢查搜索操縱的能力有限,可能會導(dǎo)致搜索引擎對搜索結(jié)果進行更多針對性的干預(yù)。(36)參見Oren Bracha &Frank Pasquale, Federal Search Commission? Access, Fairness, and Accountability in the Law of Search, Cornell Law Review, 2008,93.p.1188.

(三)機構(gòu)監(jiān)管范式及其反思

不同于市場約束范式和技術(shù)修復(fù)范式通過激發(fā)搜索引擎行業(yè)的內(nèi)部活力來實現(xiàn)自治,機構(gòu)監(jiān)管范式是依靠行政機構(gòu)、專家和公眾對搜索引擎進行外部監(jiān)督的問責(zé)機制。由于搜索引擎業(yè)態(tài)具有傳統(tǒng)公用事業(yè)的特征,是信息社會必不可少的基礎(chǔ)設(shè)施和承運人,控制著新興信息經(jīng)濟秩序的重要資源和關(guān)鍵瓶頸,形成了“準(zhǔn)公權(quán)力”并對公眾產(chǎn)生重要影響,引發(fā)了一系列社會、政治和法律沖突,如搜索操縱引發(fā)的搜索歧視和“隱性營銷”。因而不少支持者認(rèn)為應(yīng)對其進行機構(gòu)監(jiān)管,這對于增強信息的多樣性和普及率、抑制搜索偏見和促進民主至關(guān)重要。蘭克·帕斯夸萊(Frank Pasquale)是機構(gòu)監(jiān)管理論的倡導(dǎo)者,認(rèn)為搜索引擎對搜索結(jié)果的編輯和排序受商業(yè)利益驅(qū)動而具有明顯的主觀性,因而主張強有力的政府規(guī)制來迫使搜索引擎披露干預(yù)搜索結(jié)果的原因,這就要求對搜索引擎進行更集中和更嚴(yán)格的監(jiān)管。(37)參見Oren Bracha &Frank Pasquale, Federal Search Commission? Access, Fairness, and Accountability in the Law of Search, Cornell Law Review, 2008,93.p.1207.對搜索引擎市場采取嚴(yán)格市場監(jiān)管的典型是歐盟。多年來,歐盟遵循保護個人數(shù)據(jù)權(quán)利的司法傳統(tǒng),使得谷歌在美國采取言論自由的辯護策略在歐洲普遍受挫。如2017年6月27日,歐盟委員會經(jīng)過7年的調(diào)查,以谷歌利用搜索算法偏袒自有服務(wù)、影響正常競爭為由,向谷歌母公司Alpha做出罰金24.2億歐元的處罰,并要求谷歌進行技術(shù)調(diào)整,體現(xiàn)了歐盟反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對搜索引擎平臺的嚴(yán)格監(jiān)管傾向。歐盟2019年6月19日通過的《平臺和商戶間公平性和透明度法》第5條規(guī)定明確要求搜索引擎運營商向公眾披露算法參數(shù),以實現(xiàn)對搜索平臺權(quán)力的有效規(guī)制。2020年歐盟《數(shù)字服務(wù)法提案》和《數(shù)字市場法提案》都對包括搜索引擎在內(nèi)的大型在線數(shù)字平臺規(guī)定了處理個人信息時特別化、前置化和動態(tài)化義務(wù)。(38)參見李世剛、包丁裕睿:《大型數(shù)字平臺規(guī)制的新方向:特別化、前置化、動態(tài)化——歐盟〈數(shù)字市場法(草案)〉解析》,載《法學(xué)雜志》2021年第9期。

但如果將機構(gòu)監(jiān)管所做的決策以及所帶來的潛在社會成本,包括配置、產(chǎn)出、效率損失以及補救措施所需的執(zhí)行成本等進行計算,就會發(fā)現(xiàn)單純的機構(gòu)監(jiān)管存在效率低下、扭曲市場、抑制創(chuàng)新等弊端。(39)參見席濤:《市場監(jiān)管的理論基礎(chǔ)、內(nèi)在邏輯和整體思路》,載《政法論壇》2021年第4期。1.機構(gòu)監(jiān)管效率低下。由于搜索技術(shù)、搜索商業(yè)模式和用戶行為都在快速更新,機構(gòu)監(jiān)管的執(zhí)法能力和資源難以有效跟進搜索行業(yè)或技術(shù)變化。(40)參見Wendy Seltzer, The Broadcast Flag: It's Not Just TV, Federal Communications Law Journal, 2005, 57.p.209.因為搜索結(jié)果通常是動態(tài)的,搜索信息也不斷變化,用于搜索的技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)也定期變化。即便受害用戶或內(nèi)容提供商向監(jiān)管機構(gòu)投訴,投訴的特定問題可能在數(shù)周或數(shù)天內(nèi)就會過時,監(jiān)管機構(gòu)不太可能在如此短的時間內(nèi)做出回應(yīng)。2.機構(gòu)監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn)制定可能“鎖定”有利于特定行業(yè)或?qū)嶓w的次優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)而重蹈“搜索偏見”。由于技術(shù)鴻溝的存在,監(jiān)管機構(gòu)難以及時有效地提出一套客觀的標(biāo)準(zhǔn)來評估搜索引擎結(jié)果的適宜性并規(guī)避搜索偏見。政府機構(gòu)和私人機構(gòu)一樣,很可能會創(chuàng)造出有偏見的搜索結(jié)果,而且效率會更低。一個由約翰·霍普金斯大學(xué)運營、美國國際開發(fā)署資助的生殖健康數(shù)據(jù)庫將“墮胎”作為搜索詞屏蔽,用戶輸入“墮胎”時沒有得到任何搜索結(jié)果,但用戶并不知道數(shù)據(jù)庫中是否沒有關(guān)于“墮胎”的文章或者這個詞被屏蔽了。這證明了一個準(zhǔn)政府機構(gòu)能在沒有通知或解釋的情況下,以完全不透明的方式影響搜索結(jié)果。這件軼事很難讓人們對政府控制搜索結(jié)果的優(yōu)越性產(chǎn)生更大的信心。(41)參見Viva R. Moffat, Regulating Search, Harvard Journal of Law &Technology, 2009, 22.p.492-494.

綜上可見,市場約束范式試圖通過推動搜索引擎市場競爭來消除搜索操縱的負(fù)面影響,但未能正確捕捉搜索引擎市場結(jié)構(gòu)的壟斷特征和用戶對搜索操縱的冷漠反應(yīng),導(dǎo)致治理效果不彰。技術(shù)修復(fù)范式試圖通過提升搜索引擎算法規(guī)制來解決搜索歧視難題,但這只是基于支持者的主觀判斷而非網(wǎng)絡(luò)技術(shù)規(guī)律來制定治理策略,與搜索引擎的技術(shù)邏輯并不吻合,無法有效解決搜索操縱、濫用等問題。而機構(gòu)監(jiān)管理論更是基于公共利益需求而非技術(shù)激勵做出治理策略,難免陷入低效、低能的尷尬境地。上述不同嘗試表明,單純依靠市場、技術(shù)或者機構(gòu)并不能徹底解決搜索操縱、濫用帶來的個人信息侵害風(fēng)險,只有同時調(diào)動搜索引擎業(yè)態(tài)的內(nèi)生動力和外部問責(zé)機制,在技術(shù)化與規(guī)范化之間進行融合,才能形成穩(wěn)定、有效的治理機制。

三、《個人信息保護法》實施后我國搜索引擎業(yè)態(tài)治理的具體機制

搜索引擎業(yè)態(tài)治理的終極目標(biāo)是受搜索引擎影響的多種法益與自由利用搜索技術(shù)之利益的平衡。要調(diào)和搜索引擎這種“公共性”和“私權(quán)力”之間的張力,必須重視搜索引擎運營商、內(nèi)容提供商、監(jiān)管部門等利益相關(guān)主體在業(yè)態(tài)治理中的作用及其協(xié)同效能。為貫徹習(xí)近平總書記提出的“共建共治共享”的社會治理理論,《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》和《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導(dǎo)意見》都強調(diào)形成“多元協(xié)同、多方參與的治理機制”。這種“多元共治”的治理機制強調(diào)政府、網(wǎng)絡(luò)企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)治理中的主體功能范圍和相互作用關(guān)系,并形成多主體的搜索引擎治理結(jié)構(gòu)。

(一)自律機制:提升搜索引擎運營商或行業(yè)協(xié)會的自我約束

有效的搜索引擎業(yè)態(tài)治理機制需要關(guān)切搜索引擎作為信息控制者的內(nèi)在動機,培育激勵相容的內(nèi)生機制。(42)參見周漢華:《探索激勵相容的個人數(shù)據(jù)治理之道——中國個人信息保護法的立法方向》,載《法學(xué)研究》2018年第2期。這種內(nèi)生機制強調(diào)通過搜索引擎運營商或者搜索行業(yè)協(xié)會的自我調(diào)節(jié)、自主管理等自組織能力來積極消除搜索引擎的負(fù)面影響和潛在危害。由于搜索引擎平臺與網(wǎng)絡(luò)用戶之間的信息不對稱以及平臺組織的封閉性、變化性,導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶通過私權(quán)來保護個人信息或者政府利用公權(quán)力來穿透式監(jiān)管搜索引擎平臺的成本都極高,因而通過加強搜索引擎平臺組織的自治和合規(guī),督促其履行對網(wǎng)絡(luò)用戶的忠實義務(wù)和注意義務(wù)等義務(wù),能更好的保護個人信息。(43)參見吳偉光:《平臺組織內(nèi)網(wǎng)絡(luò)企業(yè)對個人信息保護的信義義務(wù)》,載《中國法學(xué)》2021年第6期。對此,2012年1月中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》提出搜索引擎服務(wù)商應(yīng)主動加強行業(yè)自律;2016年8月施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》也提倡搜索引擎行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)建立健全行業(yè)自律制度和行業(yè)準(zhǔn)則,指導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者建立健全服務(wù)規(guī)范,督促其依法提供服務(wù)。但“百度莆田事件”“魏則西事件”“馬蜂窩抄襲評論”等事件暴露了當(dāng)前我國搜索引擎平臺自我管理機制的不足。對此,未來我國搜索引擎運營商及行業(yè)協(xié)會應(yīng)基于行業(yè)特點,積極發(fā)揮專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢進行內(nèi)控式自我規(guī)制。

1.搜索引擎平臺應(yīng)加強個人信息處理的合規(guī)建設(shè)。當(dāng)前大型搜索引擎平臺已成為個人信息處理的關(guān)鍵環(huán)境,為個人信息處理提供通道、空間、技術(shù)等資源。根據(jù)控制者義務(wù)理論,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其管控的網(wǎng)絡(luò)空間負(fù)有適度管控和注意義務(wù),尤其是對具有強大控制力和影響力的信息“守門人”,應(yīng)對其支配的個人信息進行特殊保護和管理。(44)參見張新寶:《互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)“守門人”個人信息保護特別義務(wù)設(shè)置研究》,載《比較法研究》2021年第3期。對此,我國《個人信息保護法》第58條明確要求大型搜索引擎平臺按照國家規(guī)定建立健全個人信息保護合規(guī)制度體系。企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)是以有效改善內(nèi)部控制和自我約束能力為核心的企業(yè)自律行為,(45)參見趙萬一:《合規(guī)制度的公司法設(shè)計及其實現(xiàn)路徑》,載《中國法學(xué)》2020年第2期。這是各國治理搜索引擎最有效的手段。根據(jù)《個人信息保護法》的規(guī)定,今后我國搜索引擎處理個人信息處理時應(yīng)履行如下義務(wù):(1)對可能侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶的色情、暴力等內(nèi)容進行初步的自我過濾;(2)主動或者應(yīng)用戶要求刪除侵犯人格權(quán)或其他權(quán)利的內(nèi)容鏈接,如歐盟法院的裁判已承認(rèn)搜索引擎也屬于用戶刪除權(quán)的請求對象;(46)參見András Koltay, Privacy and Online Gatekeepers, Mississippi Law Journal, 2020,89.p.645.(3)為用戶或內(nèi)容提供者提供行使數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的便捷渠道;(4)對涉及個人信息的查詢、點擊和查看數(shù)據(jù)進行匿名化處理;(5)建立允許個人或者實體通知存在違規(guī)處理個人信息的機制;(47)參見劉穎:《我國〈個人信息保護法〉中的“守門人”條款》,載《北方法學(xué)》2021年第6期。(6)不得為了自身或他人利益而操縱搜索結(jié)果等。

2.從技術(shù)上提升搜索透明度,以維護用戶信息權(quán)利。從法律的角度來看,增加搜索引擎算法透明度的核心動機是使數(shù)據(jù)主體了解算法決策背后的原因,并防止歧視性或法律上不合規(guī)的決策。(48)參見M Brkan, Do Algorithms Rule the World? Algorithmic Decision-making and Data Protection in the Framework of the GDPR and beyond, International Journal of Law and Information Technology,2019,27.p.112.2012年歐洲委員會在有關(guān)搜索引擎保護人權(quán)的建議方面指出,為保護網(wǎng)絡(luò)用戶的隱私權(quán)和個人信息權(quán),搜索引擎應(yīng)提高搜索結(jié)果的透明度,說明哪些內(nèi)容被搜索及其原因、點擊排名背后的原因等,以確保呈現(xiàn)內(nèi)容的多元性和多樣性。(49)參見András Koltay, Privacy and Online Gatekeepers, Mississippi Law Journal, 2020,89.p.623.但技術(shù)障礙和法律限制,尤其是算法的保密性,都可能妨礙公眾對搜索引擎算法的理解。(50)參見張凌寒:《數(shù)據(jù)生產(chǎn)論下的平臺數(shù)據(jù)安全保障義務(wù)》,載《法學(xué)論壇》2021年第2期。由于搜索算法的“黑箱子”和圍繞搜索引擎商業(yè)保密需求,搜索引擎操作高度不透明被視為信息不對稱問題的潛在響應(yīng)。搜索引擎運營商傾向于限制公眾、政府對其算法的了解,因此可將透明度作為一種機制,用來減輕法律或政策對搜索引擎施加的內(nèi)容過濾要求的影響。今后搜索引擎平臺應(yīng)將個人信息保護的政策法規(guī)嵌入算法設(shè)計中,提高搜索引擎算法的透明度,這對于用戶信息自主有巨大意義,可提升用戶對搜索引起算法的信任和接受算法決策的意愿,同時也可方便政府和用戶對搜索引擎進行監(jiān)督。搜索引擎平臺提升搜索透明度的一個重要舉動是將付費廣告與未付費廣告區(qū)分開來,并對其予以適當(dāng)?shù)臉?biāo)記。如《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》明確要求搜索引擎區(qū)分自然搜索結(jié)果與付費搜索信息,對付費信息逐條加注顯著標(biāo)識。我國《電子商務(wù)法》第40條也要求電子商務(wù)履行搜索類算法和競價排名商品或者服務(wù)的明示義務(wù)。但對于“顯著”的具體解讀還值得進一步推敲,如可以在不同于自然搜索結(jié)果的其他區(qū)域單獨標(biāo)注,或者采用不同于自然搜索結(jié)果的顏色加以標(biāo)明等。(51)參見Andrew Sinclair, Regulation of Paid Listings in Internet Search Engines: A Proposal for FTC Action, Boston University Journal of Science and Technology Law, 2004,10.p.371.

3.積極擴建網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施,以擴大訪問信息的渠道。搜索引擎應(yīng)保證對服務(wù)的訪問、服務(wù)的多樣性以及內(nèi)容的公正對待。(52)參見András Koltay, Privacy and Online Gatekeepers, Mississippi Law Journal, 2020,89.p.623.搜索引擎應(yīng)在非歧視性條款下最大程度地為用戶和內(nèi)容提供商提供訪問渠道,減少網(wǎng)絡(luò)堵塞、網(wǎng)絡(luò)屏蔽。從搜索基礎(chǔ)架構(gòu)的角度而言,訪問渠道對用戶至關(guān)重要,因為這是實現(xiàn)信息自主、信息多樣和信息質(zhì)量的先決條件。只有更廣泛的訪問渠道才能讓用戶自由、高效地從不同角度對公共問題展開討論。如果一些信息不被獲悉、討論,則討論結(jié)果會偏向同質(zhì)、中庸,缺乏批判性。(53)參見吳亮:《網(wǎng)絡(luò)中立管制的法律困境及其出路——以美國實踐為視角》,載《環(huán)球法律評論》2015年第3期。如2020年11月,百度搜索引擎封殺《財新周刊》雜志揭露賭博黑產(chǎn)如何滲透互聯(lián)網(wǎng)全產(chǎn)業(yè)鏈的報道《洞穿網(wǎng)絡(luò)賭博》,侵害了公眾對網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)的知情權(quán)而引發(fā)公眾不滿。因此,搜索引擎運營商應(yīng)著眼于創(chuàng)建一個傾向于增加對搜索基礎(chǔ)設(shè)施訪問的生態(tài)系統(tǒng)。在這樣的環(huán)境中,用戶不再是信息的被動接收者,而是日益活躍信息生態(tài)系統(tǒng)的貢獻者,能真正促進信息多元化和民主化。(54)參見Urs Gasser, Regulating Search Engines: Taking Stock and Looking Ahead, Yale Journal of Law and Technology, 2006, 8.p.201.對此,可借鑒美國《維護互聯(lián)網(wǎng)開放性指令》中的“禁止屏蔽”原則,即禁止搜索引擎對特定用戶進行封堵或者截流,尤其是防止搜索引擎擅自篩選內(nèi)容或者阻礙網(wǎng)民獲得合法信息。

(二)他律機制:加強政府機構(gòu)的外部監(jiān)管

他律機制強調(diào)政府功能的有效發(fā)揮,尤其是在國家主導(dǎo)下優(yōu)化治理結(jié)構(gòu),是一種外部監(jiān)管機制。《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》明確了國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)全國互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)的監(jiān)督管理執(zhí)法工作,地方互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的監(jiān)督管理執(zhí)法工作。未來我國各級互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室應(yīng)積極吸收域外搜索引擎業(yè)態(tài)治理經(jīng)驗,在規(guī)范我國搜索引擎服務(wù)的同時促進個人數(shù)據(jù)流通共享。

1.在政策法規(guī)上為搜索引擎平臺處理個人信息配置合理的權(quán)責(zé)義務(wù),尤其要加強對搜索引擎平臺處理個人信息違規(guī)行為的提前干預(yù)。傳統(tǒng)競爭法、刑法對搜索引擎平臺違法行為采取的是事后救濟的規(guī)制路徑,難以及時、有效地應(yīng)對搜索引擎平臺侵害個人信息的行為。(55)參見劉艷紅:《民刑共治:中國式現(xiàn)代犯罪治理新模式》,載《中國法學(xué)》2022年第6期;勞東燕:《個人信息法律保護體系的基本目標(biāo)與歸責(zé)機制》,載《政法論壇》2021年第6期。對此,歐盟《數(shù)字市場法》采取了前置化的事前規(guī)制路徑,對搜索引擎平臺規(guī)定了基礎(chǔ)性的開放義務(wù)、披露義務(wù)等,以干預(yù)其在個人信息處理中的實施的數(shù)據(jù)混同、推行統(tǒng)一身份識別、“搭售”其主要服務(wù)等行為;以及協(xié)商性裁量義務(wù),如為用戶提供數(shù)據(jù)訪問、數(shù)據(jù)使用和數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)等義務(wù)。(56)參見李世剛、包丁裕睿:《大型數(shù)字平臺規(guī)制的新方向:特別化、前置化、動態(tài)化——歐盟〈數(shù)字市場法(草案)〉解析》,載《法學(xué)雜志》2021年第9期。我國《個人信息保護法》第58條也明確規(guī)定了搜索引擎平臺等在個人信息維護上的各項義務(wù),包括審查義務(wù)、停止提供服務(wù)、報告義務(wù)等。未來我國對搜索引擎業(yè)態(tài)的治理應(yīng)積極借鑒歐盟《數(shù)字市場法》,將《民法典》和《個人信息保護法》中關(guān)于個人信息處理所應(yīng)遵循的合法、正當(dāng)、必要和誠信原則、目的原則等通過行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者規(guī)范性文件等進一步落實,并強調(diào)搜索引擎平臺對個人信息保護活動予以配合和協(xié)助,以克服機構(gòu)監(jiān)管的“技術(shù)短板”。(57)參見劉艷紅:《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》,載《中國社會科學(xué)》2020年第4期。

2.在技術(shù)上慎重干預(yù)搜索引擎的算法設(shè)計和手動調(diào)整結(jié)果,以促進信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展。算法黑箱引發(fā)的搜索歧視導(dǎo)致監(jiān)管者對算法透明度及其問責(zé)制的高度關(guān)注。但從技術(shù)邏輯來看,某種程度的算法保密既符合搜索引擎知識產(chǎn)權(quán)的保護需求,又符合公眾對高質(zhì)量搜索結(jié)果的要求;與之相反,高度透明的搜索結(jié)果反而可能降低搜索結(jié)果的質(zhì)量,過多的算法披露會損害用戶的隱私保護和信息可獲得性等。因為公開搜索算法會使不法分子趁機對搜索引擎展開攻擊或者通過與搜索引擎進行算法博弈來操縱搜索,而且剝奪搜索引擎直接調(diào)整排名的功能會限制其懲罰黑客以及違法網(wǎng)站的能力。因此,美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會雖然督促谷歌對其市場搜索行為做出公平競爭承諾,但同時對于其搜索算法并不深究,體現(xiàn)了監(jiān)管部門既支持網(wǎng)絡(luò)公平競爭,也尊重公司商業(yè)秘密和技術(shù)創(chuàng)新的基本立場。(58)參見鄧元宏:《搜索中立和搜索偏向在美國的爭論和理論分析》,載《新聞界》2016第15期。此外,鑒于在法律上很難將算法更改與手動調(diào)整加以區(qū)分,且二者都是通過類似技術(shù)手段來幫助用戶找到最相關(guān)的答案,當(dāng)算法由于某種原因而失敗時,針對特定站點和排名的算法進行手動調(diào)整可以糾正相關(guān)性問題。(59)參見Marvin Ammori &Luke Pelican, Competitors' Proposed Remedies for Search Bias: Search "Neutrality" and "Other Proposals", Journal of Internet Law, 2012,15.p.21.因此,監(jiān)管機構(gòu)同時應(yīng)謹(jǐn)慎干預(yù)搜索引擎的手動調(diào)整結(jié)果。

3.合理使用結(jié)構(gòu)性規(guī)制,以確保信息多樣化。各國政府規(guī)制搜索引擎旨在實現(xiàn)兩項公共利益:一是在經(jīng)濟層面促進數(shù)據(jù)信息流通共享,推動數(shù)字經(jīng)濟的長遠(yuǎn)發(fā)展;二是在非經(jīng)濟層面,促進信息自由流通,維護民主協(xié)商和文化價值多元化,尤其是對稀缺傳播資源的合理分配和有效使用。(60)參見吳亮:《網(wǎng)絡(luò)中立管制的法律困境及其出路——以美國實踐為視角》,載《環(huán)球法律評論》2015第3期。但搜索引擎受商業(yè)利益驅(qū)動,偏好商業(yè)性的信息,卻對教育、文化、學(xué)術(shù)等信息形成了系統(tǒng)性歧視,這對信息社會的民主生態(tài)建設(shè)產(chǎn)生負(fù)面影響,最終影響到整個社會的知識建構(gòu)和偏好。因此,應(yīng)通過結(jié)構(gòu)性規(guī)制來糾偏這種歧視,通過法律授權(quán)對搜索引擎施加一定的公益性約束。(61)參見趙鵬:《搜索引擎對信息傳播的影響及其法律規(guī)制》,載《比較法研究》2018年第4期。如在魏則西事件之后,監(jiān)管部門明確要求百度嚴(yán)格限制商業(yè)推廣信息的比例,每頁不得超過30%。對搜索引擎的結(jié)構(gòu)性規(guī)制能確保各類教育、文化、衛(wèi)生等公益信息能被用戶及時、公開獲取,這對維護網(wǎng)絡(luò)信息的多元化和促進公共福利至關(guān)重要。

結(jié)語

搜索引擎作為信息社會的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施,控制著網(wǎng)絡(luò)信息的分流并引發(fā)了搜索濫用、搜索歧視等風(fēng)險,已成為當(dāng)前全球共性法律治理難題。(62)參見劉艷紅:《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋空間向度研究》,載《中國法學(xué)》2019年第6期。為確保搜索引擎在處理個人信息時的公平性和透明性,各國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和監(jiān)管層紛紛探索了符合本國信息文化和網(wǎng)絡(luò)資源結(jié)構(gòu)的法律治理模式,如市場約束范式、技術(shù)修復(fù)范式和機構(gòu)監(jiān)管范式,但因與搜索引擎的市場結(jié)構(gòu)、技術(shù)邏輯、監(jiān)管體制等不符而難以奏效。我國在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域立法歷來強調(diào)多元治理,如我國《個人信息保護法》第11條規(guī)定國家“推動形成政府、企業(yè)、相關(guān)社會組織、公眾共同參與個人信息保護的良好環(huán)境”。作為全球互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)接入人數(shù)最多的國家,未來我國搜索引擎在處理個人信息時應(yīng)及時總結(jié)現(xiàn)有治理經(jīng)驗的得失利弊,通過搜索引擎運營商和行業(yè)協(xié)會的內(nèi)部推動來建構(gòu)自律機制,通過政府外部監(jiān)管來建構(gòu)他律機制,通過法律治理與技術(shù)治理、行業(yè)自律與政府監(jiān)管的融合來建構(gòu)互律機制,最終形成多元化、規(guī)范化、系統(tǒng)化的搜索引擎業(yè)態(tài)治理體系。