●王 倩

一、問題的緣起

過去幾年，平臺經(jīng)濟在世界范圍內(nèi)迅速發(fā)展壯大，帶動了相關(guān)的靈活用工。數(shù)據(jù)顯示，2017 年我國共享經(jīng)濟的服務(wù)提供者人數(shù)為7000 萬人，至2020 年已上升到8400 萬人?！?〕參見《中國共享經(jīng)濟發(fā)展年度報告（2018）》與《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告（2021）》，此報告均可在國家信息中心的官網(wǎng)（http://www.sic.gov.cn/）上全文下載。2021 年在歐盟范圍內(nèi)共有超過2800 萬人通過數(shù)字平臺提供勞務(wù)，預(yù)計2025 年其規(guī)?？蛇_(dá)4300 萬人?！?〕參見歐盟委員會2021 年12 月9 日公布的《關(guān)于改善平臺用工工作條件的指令（提案）》（Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on improving working conditions in platform work），https://ec.europa.eu/transparency/documentsregister/detail?ref=COM（2021）762&lang=en，2023 年6 月16 日訪問。如何在促進(jìn)平臺經(jīng)濟健康發(fā)展、維持市場有序競爭和創(chuàng)新活力的同時，保障“網(wǎng)約工”的勞動權(quán)益，實現(xiàn)更充分、更高質(zhì)量的就業(yè)，是各國都面臨的挑戰(zhàn)，誠如學(xué)者所言，幾乎沒有哪種用工模式像平臺用工這樣在全球得到了如此廣泛的關(guān)注，引發(fā)了如此激烈的討論?！?〕Vgl. Rüdiger Krause, Auf dem Weg zur unionsrechtlichen Regelung von Plattformt?tigkeiten, NZA 8（2022）, S. 521.本文所討論的“網(wǎng)約工”是指通過網(wǎng)絡(luò)平臺向消費者等第三方提供有償勞務(wù)的人員，亦稱“平臺經(jīng)濟從業(yè)者”或者“平臺工人”；研究的平臺是指參與勞務(wù)交易的組織型平臺，不涉及只起到居間作用的自治型平臺；聚焦的是“網(wǎng)約工”的勞動權(quán)益保護(hù)，涉及就業(yè)、工時、收入、職業(yè)健康安全等方面的權(quán)益。

我國法學(xué)界對平臺用工的研究基本集中在勞動法的范疇內(nèi)，多以討論平臺企業(yè)及其關(guān)聯(lián)方與“網(wǎng)約工”的法律關(guān)系和規(guī)制路徑為主。對于爭議最大的平臺與眾包型網(wǎng)約工之間的勞動關(guān)系認(rèn)定問題，目前有“勞動關(guān)系”“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”“類勞動關(guān)系”“勞務(wù)關(guān)系”等觀點，分別對應(yīng)“勞動法調(diào)整”“特別立法調(diào)整”“轉(zhuǎn)型三分法調(diào)整”“民法調(diào)整”。〔4〕參見常凱：《平臺企業(yè)用工關(guān)系的性質(zhì)特點及其法律規(guī)制》，載《中國法律評論》2021 年第4 期，第31-42 頁；謝增毅：《平臺用工勞動權(quán)益保護(hù)的立法進(jìn)路》，載《中外法學(xué)》2022 年第1 期，第104-123 頁；王天玉：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規(guī)范體系》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第3 期，第85-100 頁；董保華：《社會法“非中心化”調(diào)整模式的思考：新業(yè)態(tài)下勞動者權(quán)益保障的觀念更新與制度調(diào)整》，載《浙江社會科學(xué)》2021 年第12 期，第47-57 頁。這些研究的價值頗值肯定，但也陷入了先確定身份屬性再討論法律調(diào)整的路徑依賴。還有從具體問題入手，聚焦“網(wǎng)約工”某項勞動權(quán)益的保障，比如工作時間、勞動報酬、社會保險等的嘗試，〔5〕參見閆冬：《平臺用工勞動報酬保護(hù)研究：以外賣騎手為樣本》，載《中國人力資源開發(fā)》2020 年第2 期，第114-123 頁；趙紅梅：《網(wǎng)約平臺從業(yè)者工作時間與勞動強度的立法規(guī)制》，載《人權(quán)》2021 年第6 期，第48-69 頁；婁宇：《平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2020 年第2 期，第190-208 頁。也基本都在勞動法的框架內(nèi)探討如何適用現(xiàn)行規(guī)定來實現(xiàn)保護(hù)，或者如何改造現(xiàn)行機制來達(dá)到目的，依然未跳出勞動法的思維慣性。然而，勞務(wù)提供者的問題并不等于勞動法問題，不能僅孤立地從勞動法的角度來認(rèn)識市場配置勞動力資源的現(xiàn)象，而應(yīng)堅持問題、需求導(dǎo)向及實用主義原則，從更宏觀的視角出發(fā)討論法律適用和制度完善問題?！?〕參見沈建峰：《數(shù)字時代勞動法的危機與用工關(guān)系法律調(diào)整的方法革新》，載《法制與社會發(fā)展》2022 年第2 期，第120 頁。

平臺聚合了數(shù)據(jù)、算法和資源，可以為虛擬空間的生產(chǎn)經(jīng)營提供技術(shù)和商業(yè)服務(wù)底層架構(gòu)，所以能夠高效匹配需求與供給、促進(jìn)交易，同時得以匯集和產(chǎn)生海量數(shù)據(jù)，再通過算法的計算分析使生產(chǎn)經(jīng)營更為高效?！?〕參見［英］凱倫·楊、馬丁·洛奇：《馴服算法》，林少偉、唐林垚譯，上海人民出版社2020 年版，第11 頁。平臺對“網(wǎng)約工”的管理很大程度上依賴著算法，仔細(xì)觀察平臺用工的各個方面可發(fā)現(xiàn)，各項指令和規(guī)則都已被代碼化，算法系統(tǒng)代替了人類主管、數(shù)字命令代替了上級指揮。而數(shù)據(jù)利用又是算法運行的基礎(chǔ)，平臺用工的各個環(huán)節(jié)都伴隨著持續(xù)的、大規(guī)模的“網(wǎng)約工”個人信息處理。算法管理和數(shù)據(jù)處理給平臺用工帶來了新的問題，比如，“網(wǎng)約工”對算法的運行機制和決策原理一無所知，怎樣才能保障算法管理的透明？如何實現(xiàn)“算法取中”，合理確定考核要素，適當(dāng)放寬配送時限等要求，避免“網(wǎng)約工”勞動強度過大？怎樣應(yīng)對平臺用工中自動化決策蘊含的就業(yè)歧視？“網(wǎng)約工”遭遇消費者“差評”而致影響工作機會或收入時能否要求刪除，又或者應(yīng)該向平臺主張更正補充權(quán)？為了保住通過完成訂單獲得的“聲譽資本”（Reputationskapital），“網(wǎng)約工”在跳槽時能否主張可攜帶權(quán)轉(zhuǎn)移用戶評價？要解決上述問題，僅依賴勞動法的調(diào)整是不夠的。數(shù)據(jù)法作為數(shù)據(jù)權(quán)利配置和數(shù)據(jù)行為規(guī)制的法律，聚焦各部門法在數(shù)據(jù)領(lǐng)域衍生的共性問題，以探索數(shù)據(jù)全生命周期中的各種法律問題為己任?！?〕參見時建中：《數(shù)據(jù)概念的解構(gòu)與數(shù)據(jù)法律制度的構(gòu)建——兼論數(shù)據(jù)法學(xué)的學(xué)科內(nèi)涵與體系》，載《中外法學(xué)》2023 年第1期，第23-45頁；何淵主編：《數(shù)據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2020年版，第3-4頁；齊愛明：《數(shù)據(jù)法原理》，高等教育出版社2022年版，第1-6頁。平臺用工的數(shù)字化運行使得數(shù)據(jù)法的介入不可避免，而在“網(wǎng)約工”勞動權(quán)益保護(hù)的語境下研究數(shù)據(jù)法規(guī)制，應(yīng)主要關(guān)注算法管理下自動化決策的糾偏和勞動數(shù)字化中各項數(shù)據(jù)權(quán)的實現(xiàn)，努力使兩法相互配合、共同發(fā)力，達(dá)到保護(hù)“網(wǎng)約工”勞動權(quán)益的目的。

二、平臺用工中勞動法保護(hù)路徑之局限

（一）“網(wǎng)約工”身份屬性的多元化

平臺經(jīng)濟涉及多個行業(yè)、多種崗位，比如交通出行、物流配送、家政服務(wù)、數(shù)據(jù)標(biāo)注、網(wǎng)絡(luò)直播等，不同類型平臺的組織經(jīng)營和用工模式存在差異，而同類型平臺的用工模式也會隨組織經(jīng)營的需求改變而變化，由此，“網(wǎng)約工”的身份屬性呈現(xiàn)多元化，不可能完全被勞動法所覆蓋。

就勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而言，我國理論界和實務(wù)界普遍認(rèn)可從屬性理論?！?〕參見肖竹：《勞動關(guān)系從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論解釋與體系構(gòu)成》，載《法學(xué)》2021 年第2 期，第161 頁。據(jù)此“網(wǎng)約工”的勞動者身份基本可分成三類：第一類“網(wǎng)約工”具有明顯的人格從屬性，應(yīng)該被認(rèn)定為勞動者，比如專送騎手處于外賣平臺及其代理商的嚴(yán)密管理和精準(zhǔn)控制之下，工作時間上需接受站點考勤，甚至需要參加晨會和培訓(xùn)，配送范圍限于所屬站點的區(qū)域，訂單完成過程中的運動狀態(tài)、送餐路線、配送時間等受到監(jiān)控，除了受到平臺調(diào)度，還要接受站點管理?！?0〕參見李勝藍(lán)、江立華：《新型勞動時間控制與虛假自由——外賣騎手的勞動過程研究》，載《社會學(xué)研究》2020 年第6 期，第97 頁。第二類“網(wǎng)約工”對平臺體現(xiàn)出較弱的人格從屬性，而經(jīng)濟從屬性較為明顯，能否認(rèn)定為勞動者目前爭議很大，比如眾包騎手可以自行決定是否接單、何時接單，配送范圍可以是開通眾包業(yè)務(wù)城市的任何區(qū)域，可在多家外賣平臺工作，但在配送過程中同樣需遵守平臺設(shè)定的規(guī)則、聽從系統(tǒng)的調(diào)遣，需要依賴平臺的系統(tǒng)及其提供的信息來完成訂單、獲得收入，以此工作為生?！?1〕參見陳龍：《游戲、權(quán)力分配與技術(shù)：平臺企業(yè)管理策略研究——以某外賣平臺的騎手管理為例》，載《中國人力資源開發(fā)》2020 年第4 期，第113-124 頁。第三類“網(wǎng)約工”對平臺沒有人格從屬性，屬于自雇者，其中部分存在經(jīng)濟從屬性的自雇者在域外法下可能被認(rèn)定為類雇員、依賴型承包人，比如部分網(wǎng)絡(luò)主播在工作時間、地點、內(nèi)容等方面都較為自由，但是依賴于平臺的基礎(chǔ)設(shè)施、流量入口、用戶資源和其他支持，而且必需親自履行合同，部分甚至簽訂了獨家合作協(xié)議，處于明顯的契約弱勢地位?！?2〕參見“賀驛與上海熊貓互娛文化有限公司勞動合同糾紛案”，上海市第二中級人民法院（2017）滬02 民終11631 號民事判決書；王茜：《自雇型平臺經(jīng)濟從業(yè)者的辨識及其權(quán)益保障研究》，載《中國社會科學(xué)院大學(xué)學(xué)報》2022 年第3 期，第89 頁。當(dāng)然，無論“網(wǎng)約工”是否為嚴(yán)格意義上的勞動者，都是通過平臺提供勞務(wù)來獲取生活資料的人，其勞動權(quán)益理應(yīng)得到保護(hù)?！?3〕工作權(quán)是每一個人都應(yīng)當(dāng)擁有的社會權(quán)，主要涉及自主就業(yè)、公平報酬、勞動保護(hù)、不受歧視等方面。參見胡玉鴻：《試論工作權(quán)》，載《求是學(xué)刊》2021 年第4 期，第103-112 頁。

2021 年7 月21 日，人社部等七部委發(fā)布的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（人社部發(fā)〔2021〕56 號）確認(rèn)了“網(wǎng)約工”身份屬性的多元化，其第2 條將“網(wǎng)約工”分為“符合確立勞動關(guān)系情形”“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”“依托平臺自主開展經(jīng)營活動”三類。按照該意見的思路，將來對于第二類“網(wǎng)約工”不會直接全面適用現(xiàn)行勞動法，而是在某些方面給予針對性安排，比如“健全最低工資和支付保障制度，推動將不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者納入制度保障范圍”（該意見第5 條）。對于第三類“網(wǎng)約工”則基本上“按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)”，也會在公平就業(yè)、勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)傷害保障等方面給予基本保障。

（二）現(xiàn)行勞動法無法解決的新問題

即使我們把所有“網(wǎng)約工”認(rèn)定為勞動者，用現(xiàn)行勞動法的機制也無法妥善解決平臺用工中出現(xiàn)的新問題。誕生于工業(yè)化大生產(chǎn)時代的勞動法，一開始主要的適用場景是工廠流水線，主要的保護(hù)對象是藍(lán)領(lǐng)工人，雖然隨著后來生產(chǎn)組織方式的變革、第三產(chǎn)業(yè)的崛起和白領(lǐng)職員的壯大，勞動法有了一些彈性化、靈活化的改進(jìn)，〔14〕參見涂永前：《應(yīng)對靈活用工的勞動法制度重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2018 年第5 期，第216-234 頁。但是在進(jìn)入數(shù)字化時代后還是顯得有些捉襟見肘，尤其是在面對平臺經(jīng)濟帶來的沖擊時存在明顯的制度供給不足?！?5〕參見林嘉：《論我國勞動法的法典化》，載《浙江社會科學(xué)》2021 年第12 期，第42 頁。平臺用工與傳統(tǒng)用工的差異導(dǎo)致了現(xiàn)行勞動法機制的適用面臨諸多新問題，需要通過革新勞動法來解決。比如，通過數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，平臺用工中的管理和控制更加隱蔽，更多用激勵調(diào)度來替代指揮命令，工作時間和工作地點的安排方面也更靈活，而傳統(tǒng)的人格從屬性標(biāo)準(zhǔn)重點考察的是勞動者是否在工作時間、工作地點、工作內(nèi)容和履行方式上聽從用人單位的安排，將來可能需要調(diào)整認(rèn)定勞動關(guān)系的從屬性標(biāo)準(zhǔn)。還有一些問題則需要勞動法和數(shù)據(jù)法相互配合加以解決：第一，平臺用工中的算法管理涉及的進(jìn)入退出、訂單分配、行為監(jiān)控、績效評估、獎勵懲罰等，〔16〕參見謝增毅：《平臺用工勞動權(quán)益保護(hù)的立法進(jìn)路》，載《中外法學(xué)》2022 年第1 期，第119 頁。已經(jīng)很大程度上取代了人工管理，而現(xiàn)行勞動法中缺失與算法、智能化系統(tǒng)、自動化決策直接相關(guān)的條款，那些針對人工管理設(shè)計的保護(hù)機制很容易被自動化監(jiān)控和決策系統(tǒng)繞開。第二，相較于傳統(tǒng)用工，平臺用工中工作設(shè)備、工作過程和工作內(nèi)容更加數(shù)字化，“網(wǎng)約工”多采用線上線下相結(jié)合的方式提供勞務(wù)，部分工作甚至只在線上遠(yuǎn)程完成，勞務(wù)提供過程中伴隨著大量的個人數(shù)據(jù)處理，而現(xiàn)行勞動法中僅有《勞動合同法》第8 條與之相關(guān)，且僅限定了用人單位可以處理的勞動者個人信息范圍。第三，平臺用工的任務(wù)化，使“網(wǎng)約工”的流動更為頻繁，而且平臺往往讓其直接面對外部第三方，將評價其工作的權(quán)力交由消費者。用戶評價不僅代表著“網(wǎng)約工”的聲譽資本，還直接與其接單機會、收入水平等掛鉤，評價的準(zhǔn)確性和可流轉(zhuǎn)性對“網(wǎng)約工”而言至關(guān)重要，而現(xiàn)行勞動法一般只關(guān)注用人單位內(nèi)部的績效評估。

以勞動規(guī)章制度為例，作為人工管理中普遍使用的重要工具，按照《勞動合同法》第4 條第2 款之規(guī)定，其制定、修改需經(jīng)過勞資協(xié)商，即“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！钡牵?guī)章制度應(yīng)該是成文的、穩(wěn)定的、公開的，平臺算法則多為不成文的、變動的、隱秘的，將平臺算法本身理解為該規(guī)定中的“規(guī)章制度”較為牽強，最多只能通過法律解釋把平臺引入算法進(jìn)行用工管理界定為“重大事項”。更合適的方式也許是在將來直接修法讓勞資協(xié)商機制覆蓋算法管理，在算法規(guī)制中引入“網(wǎng)約工”個體與平臺之外的第三方“工會”，建立“網(wǎng)約工”集體利益代表機構(gòu)的知情和協(xié)商機制，〔17〕參見王天玉：《平臺用工勞動基準(zhǔn)的建構(gòu)路徑》，載《政治與法律》2022 年第8 期，第46 頁?！蛾P(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》第10 條已表達(dá)了這種思路。也正是因為傳統(tǒng)勞動法機制在數(shù)字化時代的滯后，德國在2021 年12 月10 日專門修改了《企業(yè)組織法》來回應(yīng)人工智能等新科技對勞資共決制度造成的沖擊。〔18〕Vgl. Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur F?rderung der Betriebsratswahlen und der Betriebsratsarbeit in einer digitalen Arbeitswelt, Drucksache 19/28899.根據(jù)該法第90 條，雇主計劃在企業(yè)中引入人工智能應(yīng)用的，需提前告知企業(yè)職工委員會并聽取其意見，雙方應(yīng)該就相關(guān)措施對雇員的影響進(jìn)行協(xié)商，尤其應(yīng)該關(guān)注人工智能的應(yīng)用將會對工作方式和工作要求造成怎樣的變化，以此確保人性化的工作安排。第95 條則增加了第2a 款，規(guī)定雇主使用人工智能用于制定招錄、調(diào)崗、裁員時的人員篩選規(guī)則的，必需取得企業(yè)職工委員會的同意。

（三）數(shù)據(jù)法保護(hù)路徑的必要性

平臺用工的方方面面都被高度數(shù)字化，平臺所處理的“網(wǎng)約工”個人信息不僅包括與訂單完成直接相關(guān)的職業(yè)經(jīng)歷、工作時間、行蹤軌跡、等級評分等數(shù)據(jù)，也可能涉及醫(yī)療健康、家庭狀況、生活地域、作息習(xí)慣等信息，對于平臺處理了自己哪些信息以及可能導(dǎo)致的權(quán)益損害，“網(wǎng)約工”往往并不知曉也難以拒絕或阻止。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》和我國《個人信息保護(hù)法》等立法的頒行正是為了解決數(shù)據(jù)的保護(hù)問題。這場由數(shù)據(jù)信息與人工智能結(jié)合引發(fā)的被分類、評價、比較、看透的“控制革命”，〔19〕參見馬長山：《數(shù)字法學(xué)的理論表達(dá)》，載《中國法學(xué)》2022 年第3 期，第129 頁。亟須規(guī)制算法。就自動化監(jiān)控和自動化決策系統(tǒng)在平臺用工中的核心地位及其帶來的黑箱、操縱、歧視等風(fēng)險，歐盟委員會意識到僅適用《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定還不足以保護(hù)“網(wǎng)約工”的勞動權(quán)益，于是在2021 年12 月9 日公布了《關(guān)于改善平臺用工工作條件的指令（提案）》，專設(shè)第三章來規(guī)制算法管理，意圖確保算法管理的公平性、透明度和問責(zé)制，在第10 條還特意明確了關(guān)于算法管理的規(guī)定也適用于沒有勞動者身份的“網(wǎng)約工”。

數(shù)據(jù)法保護(hù)路徑有其獨特的優(yōu)勢。首先，有利于解決“網(wǎng)約工”的痛點問題，不至于影響平臺經(jīng)濟的發(fā)展壯大。由于確認(rèn)勞動關(guān)系意味著適用勞動法保護(hù)，尤其是社保費用的負(fù)擔(dān)將帶來明顯的成本上升，所以勞動法保護(hù)路徑要考慮平臺發(fā)展與“網(wǎng)約工”保護(hù)之間的平衡，常常會面臨要就業(yè)還是要權(quán)益、要發(fā)展還是要保護(hù)的兩難選擇?！?0〕參見閻天：《平臺用工規(guī)制的歷史邏輯——以勞動關(guān)系的從屬性理論為視點》，載《中國法律評論》2021 年第4 期，第43-50 頁。相較之下，平臺原本也要履行《個人信息保護(hù)法》第五章等規(guī)定的各種義務(wù)，強調(diào)勞動用工場景中的數(shù)據(jù)合規(guī)并不會給其造成額外負(fù)擔(dān)，不會產(chǎn)生妨礙就業(yè)之顧慮，在經(jīng)濟下行壓力較大時更易被各方接受。而且用數(shù)據(jù)法進(jìn)行調(diào)整也有利于促進(jìn)平臺之間、“網(wǎng)約工”之間的正當(dāng)競爭，保持平臺與“網(wǎng)約工”都重視的靈活和彈性。其次，數(shù)據(jù)法保護(hù)并不以存在勞動關(guān)系為前提，可在一定程度上繞開“網(wǎng)約工”的身份認(rèn)定問題。目前關(guān)于平臺與“網(wǎng)約工”之間法律關(guān)系的爭論較大，除了直接納入現(xiàn)行勞動法或民法調(diào)整外，其他規(guī)制路徑都需要立法才能實現(xiàn)，針對平臺用工制定專門規(guī)定還容易一些，而借鑒域外經(jīng)驗從現(xiàn)在的“二分法”轉(zhuǎn)型為“三分法”將會全面沖擊我國勞動法的整體構(gòu)造，需要進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C和推進(jìn)。然而，由于平臺用工的數(shù)字化，無論“網(wǎng)約工”是否具有勞動者身份，都不得不屈從于平臺的算法權(quán)力，他們的行為和績效也始終處于數(shù)據(jù)化的記錄、比較和分析之中?！?1〕參見田思路：《技術(shù)從屬性下雇主的算法權(quán)力與法律規(guī)制》，載《法學(xué)研究》2022 年第6 期，第141 頁。作為一個新興領(lǐng)域，盡管數(shù)據(jù)法尤其是算法規(guī)制立法仍處于起步階段，〔22〕網(wǎng)信辦等九部委在2021 年9 月發(fā)布了《關(guān)于加強互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導(dǎo)意見》（國信辦發(fā)文〔2021〕7 號），提出要利用3 年左右時間，逐步建立治理機制健全、監(jiān)管體系完善、算法生態(tài)規(guī)范的算法安全綜合治理格局。參見許可：《算法規(guī)制體系的中國建構(gòu)與理論反思》，載《法律科學(xué)》2022 年第1 期，第124-132 頁。但數(shù)據(jù)保護(hù)立法已初具規(guī)模，可將勞動用工場景納入其中。最后，由于算法管理和數(shù)據(jù)處理的主體是平臺，“網(wǎng)約工”通過數(shù)據(jù)法的保護(hù)路徑可直接向平臺主張權(quán)利，要求實力雄厚的平臺擔(dān)責(zé)?！?3〕雖然平臺背后也是企業(yè)集團(tuán)，但是對外進(jìn)行平臺運營的基本是一家核心公司，比如運營美團(tuán)外賣的北京三快在線科技有限公司，而且他們之間都是關(guān)聯(lián)公司，所以即使算法管理和數(shù)據(jù)處理涉及平臺集團(tuán)內(nèi)的多家企業(yè)，也可以依據(jù)《個人信息保護(hù)法》第20、21 條等關(guān)于共同處理、委托處理的條款來追究責(zé)任。即使在“網(wǎng)約工”被認(rèn)定為勞動者的場景下，由于平臺在用工鏈條上插入了代理商、外包公司、勞務(wù)派遣機構(gòu)等第三方主體，即使確認(rèn)存在勞動關(guān)系，名義上的用人單位也可能是第三方主體而非平臺，按照現(xiàn)行勞動法規(guī)定，很難讓背后的平臺擔(dān)責(zé)?！?4〕參見沈建峰：《去組織體化用工及其當(dāng)事人確定與責(zé)任承擔(dān)》，載《政治與法律》2022 年第8 期，第2-15 頁。

（四）勞動法與數(shù)據(jù)法共同發(fā)力的可能性

基于上述分析，將來應(yīng)該雙管齊下，一方面要繼續(xù)革新改進(jìn)勞動法來應(yīng)對平臺用工帶來的沖擊，另一方面也要探索適用數(shù)據(jù)法保護(hù)“網(wǎng)約工”勞動權(quán)益的路徑。勞動法與數(shù)據(jù)法對于平臺用工的適用相互之間并不排斥，可以共同發(fā)力、相互配合。勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的部門法，〔25〕參見王全興：《勞動法》，法律出版社2017 年版，第29 頁。而數(shù)據(jù)法是規(guī)范數(shù)據(jù)活動的領(lǐng)域法，數(shù)據(jù)法作為領(lǐng)域法并不是要取代部門法，而是主張打破部門法的桎梏，從問題出發(fā)秉持實用主義的研究立場，使用交叉研究方法全面回應(yīng)數(shù)字時代的法律難題?！?6〕參見劉劍文等：《領(lǐng)域法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第72 頁。勞動法和數(shù)據(jù)法之間的差異很明顯，但也有共性，即都調(diào)整不平等關(guān)系，也都具有公私法元素融合的特征，兩者之間不是并列平行的關(guān)系，而是可能交叉相融，這種交叉在規(guī)制平臺用工的算法管理和數(shù)據(jù)處理時體現(xiàn)得尤為明顯。面對平臺這一數(shù)據(jù)處理者和算法權(quán)力擁有者時，“網(wǎng)約工”與一般民事主體在大多數(shù)情況下并無不同，少許的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下兩點：其一，“網(wǎng)約工”與平臺之間存在著結(jié)構(gòu)性的力量失衡，兩者之間既有事實上的資強勞弱，也有某種法律上的從屬性，比如消費者可能因個人信息保護(hù)方面的顧慮而放棄使用或選擇其他應(yīng)用程序，而“網(wǎng)約工”在激烈的競爭中不太可能放棄工作機會，因此知情同意規(guī)則可能失靈，需要特殊的制度安排。〔27〕參見吳文芳：《勞動者個人信息處理中同意的適用與限制》，載《中國法學(xué)》2022 年第1 期，第223 頁。其二，一般民事主體的數(shù)據(jù)法保護(hù)主要致力于避免信息業(yè)者直接利用個人信息營利而傷害其人格尊嚴(yán)和財產(chǎn)安全，而“網(wǎng)約工”的數(shù)據(jù)權(quán)益則會影響其平等就業(yè)、報酬、休息、職業(yè)安全等勞動權(quán)益，平臺對“網(wǎng)約工”進(jìn)行算法管理和數(shù)據(jù)處理也可能涉及維持營業(yè)秩序、提高工作效率、確保服務(wù)質(zhì)量、履行合規(guī)要求等多種目的。〔28〕參見王倩：《作為勞動基準(zhǔn)的個人信息保護(hù)》，載《中外法學(xué)》2022 年第1 期，第186 頁。實際上，我國立法者已經(jīng)意識到了兩法在用工領(lǐng)域共同發(fā)力的必要性和可能性。比如，2021 年12 月31 日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等部門公布《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》，其中第20 條規(guī)定：“算法推薦服務(wù)提供者向勞動者提供工作調(diào)度服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)保護(hù)勞動者取得勞動報酬、休息休假等合法權(quán)益，建立完善平臺訂單分配、報酬構(gòu)成及支付、工作時間、獎懲等相關(guān)算法?！薄秱€人信息保護(hù)法》第13 條第1 款所列舉的個人信息處理的合法性基礎(chǔ)之一是“按照依法制定的勞動規(guī)章制度和依法簽訂的集體合同實施人力資源管理所必需”。在地方立法中，《上海市促進(jìn)人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》第69 條也提到：“用人單位在使用人工智能技術(shù)輔助勞動紀(jì)律管理、勞動者工作調(diào)度、招聘和晉升決策等應(yīng)用中，應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)和倫理規(guī)范，不得設(shè)置歧視性條件，保護(hù)勞動者合法權(quán)益?！钡嗟倪€是以消費者保護(hù)為典型場景設(shè)計的，數(shù)據(jù)法的理論研究對勞動用工場景的關(guān)注十分有限，未來還需繼續(xù)挖掘其潛能。

三、算法管理中黑箱、壓榨與歧視的規(guī)制

所謂算法，是指人類通過代碼設(shè)置、數(shù)據(jù)運算與機器自動化判斷進(jìn)行決策的一套機制，可以進(jìn)行自動化決策，也可以用來輔助決策?！?9〕參見丁曉東：《論算法的法律規(guī)制》，載《中國社會科學(xué)》2020 年第12 期，第141 頁。在平臺用工中，算法被廣泛地用于篩選、調(diào)度、監(jiān)督、評價，甚至操縱“網(wǎng)約工”。算法先根據(jù)市場需求迅速核算出用工數(shù)量并匹配到可能合適的“網(wǎng)約工”人群，用不同的方法激勵其搶單或命令其接單，在分配訂單后，通過智能設(shè)備等監(jiān)控其任務(wù)的完成，甚至可能在工作過程中進(jìn)行實時干預(yù)，最后通過監(jiān)控到的履行情況和顧客的評價來評估績效、計算報酬、施以獎懲，而相關(guān)評估和決策結(jié)果又可能影響“網(wǎng)約工”之后的接單機會和報酬水平。〔30〕See Duggan J., Sherman U., Carbery R., & McDonnell A., Algorithmic Management and App-work in the Gig Economy: A Research Agenda for Employment Relations and HRM, Human Resource Management Journal. Vol.30:1, p. 114-132（2020）.雖然因經(jīng)營模式、行業(yè)崗位不同，算法管理的強度和密度有差異，但是都可能出現(xiàn)算法不透明、“網(wǎng)約工”被壓榨、自動化決策歧視等問題?！?1〕See Jeremias Adams-Prassl, What If Your Boss Was an Algorithm? Economic Incentives, Legal Challenges, and the Rise of Artificial Intelligence at Work, Comparative Labor Law & Policy Journal, Vol. 41:1, p. 123-146 （2019）.也有中國學(xué)者提到了平臺經(jīng)濟中算法管理造成的“網(wǎng)約工”被侵害隱私權(quán)和休息權(quán)、被算法歧視、被嚴(yán)苛懲罰等問題，參見徐智華、解彩霞：《平臺經(jīng)濟算法用工的挑戰(zhàn)與規(guī)制研究》，載《寧夏社會科學(xué)》2022 年第3 期，第101 頁。所以，對算法管理一禁了之顯非良策，需要做的應(yīng)是對自動化決策的糾偏。

（一）算法透明的保障

在人工管理中，涉及勞動用工的各方面基本都有白紙黑字的規(guī)章制度可循，由人類主管作出決策、下達(dá)指令，員工有疑問、有意見也可找其溝通商議。雖然在人工管理中下屬也未必知曉上司的決策標(biāo)準(zhǔn)和裁量因素，但是同為人，其思維邏輯和行事方式總是更容易被理解。然而，算法管理下相關(guān)的規(guī)則被寫成了看不懂的代碼，決策大多數(shù)由系統(tǒng)自動作出，即使算法是用來輔助決策的，人類出于惰性本能和責(zé)任推卸也容易依賴系統(tǒng)。“網(wǎng)約工”既不知道自己的哪些個人信息被收集處理、哪些工作表現(xiàn)被評估、哪些舉止言行被監(jiān)視，也不知道系統(tǒng)如何工作運轉(zhuǎn)、篩選采用何種標(biāo)準(zhǔn)、決策考慮哪些因素及其權(quán)重比例為何。平臺與“網(wǎng)約工”之間有著巨大的信息鴻溝，面對算法的不透明，“網(wǎng)約工”即使被盤剝、被歧視往往也渾然不知，更難談就此提出質(zhì)疑、尋求救濟了，所以揭開算法的神秘面紗對于預(yù)防算法壓榨和算法歧視至關(guān)重要。

要打破算法“黑箱”，須明確規(guī)定平臺的算法信息披露義務(wù)。《個人信息保護(hù)法》第17 條第1 款規(guī)定了個人信息處理者的主動告知義務(wù)，但更多關(guān)注個人信息的處理目的、處理方式及處理的個人信息種類、保存期限等，并不直接涉及利用個人信息進(jìn)行自動化決策的決策原理和運行機制。雖然《個人信息保護(hù)法》第24 條第1 款要求個人信息處理者保證自動化決策的透明度和結(jié)果公平公正，但是該條款重在強調(diào)原則，沒有設(shè)立具體的算法信息披露義務(wù)，第3 款倒是針對性地賦予了個人要求個人信息處理者就“通過自動化決策方式作出對個人權(quán)益有重大影響的決定”予以說明的權(quán)利，但是該算法解釋權(quán)需由“網(wǎng)約工”事后向平臺主張行使，獲得的是個人權(quán)益遭受損害后的個案性解釋，〔32〕參見丁曉東：《基于信任的自動化決策：算法解釋權(quán)的原理反思與制度重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2022 年第1 期，第103-104 頁。更多的是為了讓受到影響的“網(wǎng)約工”了解作出該算法決策的具體原因，得以排查某個具體的算法決策是否帶有歧視和誤判，并不能讓其他“網(wǎng)約工”在事前獲得關(guān)于算法原理、目的、機制的系統(tǒng)性解釋?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》第16 條“算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)以顯著方式告知用戶其提供算法推薦服務(wù)的情況，并以適當(dāng)方式公示算法推薦服務(wù)的基本原理、目的意圖和主要運行機制等”的規(guī)定，主要不是針對勞動用工場景設(shè)計的。

故此，可考慮借鑒歐盟《關(guān)于改善平臺用工工作條件的指令（提案）》第6 條，明確平臺的算法信息披露義務(wù)：平臺使用自動化系統(tǒng)監(jiān)控、評估“網(wǎng)約工”工作表現(xiàn)的，或者使用自動化系統(tǒng)作出或輔助作出明顯影響“網(wǎng)約工”工作條件（包括但不限于進(jìn)入市場、收入、職業(yè)安全和衛(wèi)生、工時、晉升、合同身份、賬戶的限制、暫停與注銷）的決策的，有義務(wù)在開始用工時、系統(tǒng)發(fā)生重大變化時或者“網(wǎng)約工”要求的任何時候，以書面或電子形式告知其被監(jiān)控和評估的事實、被監(jiān)控的行為種類、系統(tǒng)作出的決策種類、作決策所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)以及各標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)重；對于作出限制使用、暫停與注銷賬號、拒付報酬、改變合同身份或其他有類似效果的決策時，平臺還須給出具體理由；除了“網(wǎng)約工”，上述信息也應(yīng)被提供給“網(wǎng)約工”的集體利益代表以及勞動主管部門。結(jié)合我國現(xiàn)行法的規(guī)定，將來可以按照以下設(shè)想規(guī)定平臺的算法信息披露義務(wù)：（1）平臺應(yīng)該披露與進(jìn)入退出、訂單分配、報酬構(gòu)成及支付、工作時間、獎懲等直接涉及“網(wǎng)約工”權(quán)益的算法的相關(guān)信息；（2）平臺無需公布源代碼、數(shù)據(jù)組、架構(gòu)設(shè)置等算法本身的細(xì)節(jié)，但是應(yīng)該主動告知算法設(shè)計的目的意圖和相關(guān)功能、算法處理的個人信息種類及其來源、算法評估的參考因素和主要標(biāo)準(zhǔn)、算法根據(jù)信息處理結(jié)果實施的行為；（3）平臺應(yīng)該在開始用工時、系統(tǒng)發(fā)生重大變化時，向“網(wǎng)約工”及其集體利益代表、勞動行政部門披露相關(guān)信息?！?3〕“網(wǎng)約工”要求平臺提供相關(guān)算法信息的，屬于算法解釋權(quán)的范疇。另外，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》第24 條規(guī)定的算法備案是指向網(wǎng)信部門備案，并不涉及勞動行政部門。此安排能夠有效保障算法目標(biāo)、結(jié)果和影響的透明，〔34〕參見張凌寒：《〈個人信息保護(hù)法（草案）〉中的平臺算法問責(zé)制及其完善》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021 年第1 期，第42 頁?！熬W(wǎng)約工”能夠借此知曉算法對自己權(quán)益的影響，平臺也不需要披露可能泄露商業(yè)秘密的信息，從而較好地平衡了各方利益。

（二）算法壓榨的預(yù)防

算法并不中立，平臺作為算法的設(shè)計者和應(yīng)用者必定會將其商業(yè)邏輯和經(jīng)營理念嵌入其中。若不加限制，平臺當(dāng)然會追求提高效率、降低成本、利潤最大化，也會努力優(yōu)化消費者的體驗，卻不大會考慮“網(wǎng)約工”的工作時長、勞動強度、收入保障、職業(yè)安全等。我們之所以會看到“外賣騎手困在系統(tǒng)里”的現(xiàn)象，就是因為平臺使用的“實時智能配送系統(tǒng)”在最大限度地挖掘騎手的潛能：為了讓平臺有充足的運力，系統(tǒng)會調(diào)動盡量多的騎手在線接單，導(dǎo)致騎手長時間在線，而等待接單的時間是沒有報酬的，騎手也不是完全處于放松狀態(tài)；為了提高配送速度和效率，系統(tǒng)會不斷縮短同一距離訂單的配送時間，也會讓騎手同時完成多項訂單配送，在巨大的時間壓力下，騎手只能頻頻違反交規(guī)、上演“生死時速”；消費者的差評和投訴可能導(dǎo)致騎手受到罰款、降級、暫停接單甚至封號的懲罰，為了改善消費者的感受，其不得不付出情感勞動，達(dá)到安撫取悅顧客的目的；這種剩余價值的壓榨還可能愈發(fā)殘酷，因為在系統(tǒng)的要求和懲戒的威脅之下，騎手會越跑越快，顯示的數(shù)據(jù)就是配送時長越來越短，而用這種數(shù)據(jù)“喂養(yǎng)”的算法又會提出新的加速要求。〔35〕參見賴祐萱：《外賣騎手，困在系統(tǒng)里》，載《人物》2020 年第8 期，第71-74 頁。

預(yù)防壓榨必須使“網(wǎng)約工”的勞動權(quán)益保障成為算法的核心指標(biāo)之一。根據(jù)市場監(jiān)管總局等部門2021 年7 月26 日公布的《關(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責(zé)任切實維護(hù)外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》（國市監(jiān)網(wǎng)監(jiān)發(fā)〔2021〕38 號），網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺應(yīng)該優(yōu)化算法規(guī)則，不得將“最嚴(yán)算法”作為考核要求，要通過“算法取中”等方式，適當(dāng)放寬配送時限，還應(yīng)優(yōu)化訂單分派機制、合理安排配送路線、科學(xué)確定訂單飽和度、管控在線工作時長（第2、3 條）。但是要落實上述要求，除了讓勞資協(xié)商機制覆蓋算法管理，充分聽取“網(wǎng)約工”及其集體利益代表的意見外，還應(yīng)從算法設(shè)計源頭入手將“網(wǎng)約工”勞動權(quán)益保護(hù)的理念嵌入其中，就像歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第25 條所強調(diào)的“通過設(shè)計及默認(rèn)方式保護(hù)數(shù)據(jù)”那樣，把相關(guān)的法律規(guī)范及法律原則“翻譯”成設(shè)計解決方案或計算機代碼，從而自動實現(xiàn)算法在勞動用工方面的合規(guī)?！?6〕參見張繼紅：《經(jīng)設(shè)計的個人信息保護(hù)機制研究》，載《法律科學(xué)》2022 年第3 期，第38 頁。比如，通過算法中設(shè)定工作時間上限或休息時間下限，對等待接單的時間進(jìn)行合理折算，強制在線時間過長的“網(wǎng)約工”切換到下線狀態(tài)，〔37〕參見趙紅梅：《網(wǎng)約平臺從業(yè)者工作時間與勞動強度的立法規(guī)制》，載《人權(quán)》2021 年第6 期，第59 頁。以有效避免“網(wǎng)約工”過勞。另外，從源頭上看，“網(wǎng)約工”的個人信息是平臺進(jìn)行算法管理的“原材料”，從結(jié)果上看，平臺又是針對性地將算法運用在“網(wǎng)約工”個體身上，如果任由平臺使用自動化監(jiān)控系統(tǒng)對“網(wǎng)約工”各方面的信息進(jìn)行收集，運用算法技術(shù)進(jìn)行分析、預(yù)測，再配合以相應(yīng)的考核、獎懲，那么就會出現(xiàn)前述算法不斷試探底線、“網(wǎng)約工”疲于應(yīng)對的現(xiàn)象?！?8〕參見王倩：《作為勞動基準(zhǔn)的個人信息保護(hù)》，載《中外法學(xué)》2022 年第1 期，第189 頁。所以，適當(dāng)限制平臺對“網(wǎng)約工”個人信息的處理也是預(yù)防算法壓榨的重要路徑，比如，將“網(wǎng)約工”的個人同意作為處理其個人信息的合法性基礎(chǔ)有著“自愿性”存疑的困境，有必要重視“訂立或履行合同所必需”或集體合意等替代性的合法性來源，〔39〕參見吳文芳：《勞動者個人信息處理中同意的適用與限制》，載《中國法學(xué)》2022 年第1 期，第227-231 頁。還需要根據(jù)具體場景判斷平臺對“網(wǎng)約工”個人信息的處理是否合法，諸如為避免員工出勤不出力而通過智能手環(huán)監(jiān)控其心率、督促其工作的做法，恐怕就是違法的。

為了確保平臺能夠在算法設(shè)計和應(yīng)用過程中始終堅持勞動倫理，還需要信賴事前評估、事中審計、事后追責(zé)等制度支持。對此，《個人信息保護(hù)法》第54～56 條及第七章的相關(guān)條款已有規(guī)定，只是這些規(guī)定更側(cè)重數(shù)據(jù)保護(hù)，將來可通過法律解釋將算法規(guī)制的相關(guān)要求納入其中。比如，按照前述條款平臺利用“網(wǎng)約工”的個人信息進(jìn)行自動化決策的，應(yīng)當(dāng)事前進(jìn)行個人信息保護(hù)影響評估，評估內(nèi)容包括對個人權(quán)益的影響及安全風(fēng)險，也就是說，平臺需要評估自動化決策系統(tǒng)對“網(wǎng)約工”勞動權(quán)益的影響及職業(yè)安全方面的風(fēng)險?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》第8 條也體現(xiàn)了這種理念，即算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)定期審核、評估、驗證算法機制機理、模型、數(shù)據(jù)和應(yīng)用結(jié)果等，不得設(shè)置違反法律法規(guī)或違背倫理道德的算法模型。更有針對性的方案是在平臺用工的相關(guān)立法中引入類似歐盟《關(guān)于改善平臺用工工作條件的指令（提案）》第7 條那樣的條款，即規(guī)定平臺有義務(wù)定期檢查、評估自動化監(jiān)控和自動化決策系統(tǒng)對“網(wǎng)約工”工作條件的影響，包括評估系統(tǒng)對“網(wǎng)約工”身心健康和職業(yè)安全的威脅、確保系統(tǒng)可以預(yù)防相關(guān)工作環(huán)境的典型風(fēng)險、采取其他合理的預(yù)防和保護(hù)措施，尤其要注意避免自動化監(jiān)控和自動化決策系統(tǒng)導(dǎo)致的“網(wǎng)約工”身心壓力過大。

（三）算法歧視的應(yīng)對

在平臺對“網(wǎng)約工”做出行為數(shù)字化、畫像預(yù)測與評估的三個階段，由于輸入算法的數(shù)據(jù)本身可能就是歧視性選擇的結(jié)果，系統(tǒng)設(shè)定的挑選特征和評估標(biāo)準(zhǔn)也容易帶有歧視，人類社會的偏見被帶入算法模型中，而且這種歧視還可能通過機器學(xué)習(xí)進(jìn)一步放大?！?0〕參見張凌寒：《算法自動化決策中的女性勞動者權(quán)益保障》，載《婦女研究論叢》2022 年第1 期，第53 頁。比如，某個“網(wǎng)約工”由于算法歧視被貼上了“績效低的單親媽媽”的標(biāo)簽，之后系統(tǒng)分配訂單任務(wù)時就容易將其邊緣化，導(dǎo)致其錯失展現(xiàn)自己、提升技能的機會，形成低績效的標(biāo)簽固化。還有一些算法歧視甚至難以被覺察和證實，在“意大利戶戶送有限責(zé)任公司算法歧視案”中，按照外賣平臺的算法設(shè)置，騎手獲得訂單的機會取決于可靠性與參與度兩個參數(shù)，此系統(tǒng)設(shè)置表面上看客觀中立，但是騎手因參加罷工、生病或照顧未成年家人而取消訂單的，算法并不會考慮這些特殊情況進(jìn)行調(diào)整，導(dǎo)致他們在獲得工作機會方面受到了消極影響，法院認(rèn)為此舉構(gòu)成了間接歧視?！?1〕參見羅智敏：《算法歧視的司法審查——意大利戶戶送有限責(zé)任公司算法歧視案評析》，載《交大法學(xué)》2021 年第2 期，第183-195 頁。雖然此案中“網(wǎng)約工”是在任務(wù)分配上被歧視了，但在實踐中算法歧視還可能出現(xiàn)在招聘錄用、績效考核、晉升評估、解雇決策等平臺用工的各環(huán)節(jié)?！?2〕參見張凌寒：《算法自動化決策中的女性勞動者權(quán)益保障》，載《婦女研究論叢》2022 年第1 期，第52-61 頁；田思路：《技術(shù)從屬性下雇主的算法權(quán)力與法律規(guī)制》，載《法學(xué)研究》2022 年第6 期，第147 頁。

如何應(yīng)對算法歧視？首先，需從算法設(shè)計入手，比如對用來訓(xùn)練算法的數(shù)據(jù)集進(jìn)行預(yù)處理，解決因過采樣、欠采樣、重采樣導(dǎo)致的數(shù)據(jù)不均衡問題，避免特定群體“網(wǎng)約工”因此陷入劣勢，又或者對問題模型進(jìn)行修改，在確保完成既定預(yù)測任務(wù)的同時盡量剔除敏感特征，從而達(dá)到非歧視與預(yù)測準(zhǔn)確度之間的平衡?！?3〕參見［英］凱倫·楊、馬丁·洛奇：《馴服算法》，林少偉、唐林垚譯，上海人民出版社2020 年版，第97 頁。其次，避免平臺對“網(wǎng)約工”的透視對于預(yù)防算法歧視也至關(guān)重要，因為算法可通過數(shù)字畫像來精準(zhǔn)分析“網(wǎng)約工”特征并預(yù)測其行為。比如，通過對網(wǎng)頁瀏覽記錄和購物交易信息的分析，平臺能夠判斷出“網(wǎng)約工”已經(jīng)懷孕或者正在備孕的情況，從而給予歧視對待?！?4〕參見侯玲玲、王超：《人工智能：就業(yè)歧視法律規(guī)制的新挑戰(zhàn)及其應(yīng)對》，載《華東理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021 年第1期，第6 頁。對此，歐盟《關(guān)于改善平臺用工工作條件的指令（提案）》 第6條第5款特別強調(diào)，平臺不得處理與合同履行無關(guān)的“網(wǎng)約工”個人信息，尤其是關(guān)于“網(wǎng)約工”情緒和心理狀態(tài)、私人談話信息及非工作時間產(chǎn)生的個人信息。最后，算法歧視是現(xiàn)實生活中人類歧視在系統(tǒng)中的再現(xiàn)，所以根本上還是要努力減少現(xiàn)有勞動力市場上的各種不平等，比如應(yīng)對女性就業(yè)中的算法歧視，關(guān)鍵得在國家、企業(yè)、女性從業(yè)者及其伴侶之間公平地分配生育成本，消除性別歧視產(chǎn)生的根源。〔45〕參見閻天：《女性就業(yè)中的算法歧視：緣起、挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，載《婦女研究論叢》2021 年第5 期，第70 頁。

應(yīng)對算法歧視等不公平、不合理的自動化決策還需引入人工干預(yù)和審查機制。任何與個人權(quán)益有重大關(guān)聯(lián)的決定都不應(yīng)完全由機器決定，這既是從倫理上確保對人格尊嚴(yán)的尊重，也是確保算法決策公平合理的要求，〔46〕參見張新寶主編：《中華人民共和國個人信息保護(hù)法釋義》，人民出版社2021 年版，第199 頁。以及在平臺內(nèi)部為“網(wǎng)約工”設(shè)置及時溝通和有效救濟的關(guān)鍵途徑。因為在算法管理下，“網(wǎng)約工”遭遇不利對待時常常難以聯(lián)系上具體的負(fù)責(zé)人，只能在軟件自帶的系統(tǒng)里進(jìn)行反饋或者向平臺發(fā)送電子郵件，獲得的大多是根據(jù)關(guān)鍵詞生成的自動回復(fù),〔47〕See Duggan J., Sherman U., Carbery R., & McDonnell A., Algorithmic Management and App-work in the Gig Economy: A Research Agenda for Employment Relations and HRM, Human Resource Management Journal. Vol. 30:1, p. 123 （2020）.既缺乏人類共情，也難以切實解決問題。根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第24 條第3 款的規(guī)定，“網(wǎng)約工”有權(quán)拒絕平臺僅通過自動化決策的方式作出對其個人權(quán)益有重大影響的決定，該項免受自動化決策約束的權(quán)利凸顯了保護(hù)人的主體性的宗旨。但是在拒絕之后，對于可能帶有歧視性的算法決策還是需要通過人工干預(yù)和審查機制來糾偏。將來可就重大決策引入類似歐盟《關(guān)于改善平臺用工工作條件的指令（提案）》第8 條那樣的規(guī)定，即平臺使用自動化系統(tǒng)作出或輔助作出明顯影響“網(wǎng)約工”工作條件的決策的，有義務(wù)指派專門的聯(lián)系人負(fù)責(zé)討論事實、澄清原因等溝通事宜，“網(wǎng)約工”認(rèn)為權(quán)益受損的，可要求平臺安排人工重新審查該決策。同樣地，應(yīng)對算法歧視也需要事前評估、事中審計、事后追責(zé)的制度支持。

四、勞動數(shù)字化里各項數(shù)據(jù)權(quán)的實現(xiàn)

勞動數(shù)字化在平臺用工中貫徹得尤為徹底，“網(wǎng)約工”的勞務(wù)提供過程無一不伴隨著大量的數(shù)據(jù)處理。面對此種挑戰(zhàn)，一要適當(dāng)限制平臺對“網(wǎng)約工”個人信息的處理，在勞動基準(zhǔn)相關(guān)立法中就個人信息保護(hù)作出專門規(guī)定，通過國家對平臺的監(jiān)督、強制和懲罰來實現(xiàn)個人信息的公權(quán)力保護(hù)；〔48〕參見王錫鋅：《個人信息國家保護(hù)義務(wù)及展開》，載《中國法學(xué)》2021 年第1 期，第145-166 頁。二要讓“網(wǎng)約工”能夠主張相應(yīng)的數(shù)據(jù)權(quán)與平臺抗衡，《個人信息保護(hù)法》賦予個人信息主體的多項具體權(quán)利屬于手段性權(quán)利或救濟性權(quán)利，旨在保護(hù)包括個人信息權(quán)益在內(nèi)的個人權(quán)益，〔49〕參見程嘯：《個人信息保護(hù)法理解與適用》，中國法制出版社2021 年版，第327 頁。當(dāng)然也包括勞動權(quán)益。需注意的是，數(shù)據(jù)是算法運行的基礎(chǔ)材料，而算法是數(shù)據(jù)處理的核心機制，所以數(shù)據(jù)保護(hù)與算法規(guī)制密不可分、相輔相成，數(shù)據(jù)保護(hù)過嚴(yán)將阻礙算法技術(shù)的發(fā)展，算法規(guī)制缺位也會導(dǎo)致數(shù)據(jù)保護(hù)的落空?！?0〕參見時建中：《數(shù)據(jù)概念的解構(gòu)與數(shù)據(jù)法律制度的構(gòu)建——兼論數(shù)據(jù)法學(xué)的學(xué)科內(nèi)涵與體系》，載《中外法學(xué)》2023 年第1期，第33 頁。平臺用工中，其實兩者在功能上是可以相互補充的，因為算法黑箱、剝削和歧視問題往往涉及“網(wǎng)約工”群體，算法規(guī)制主要依靠監(jiān)管機構(gòu)的主動介入，更有可能通過事前評估、事中審計機制來達(dá)到目的；而“網(wǎng)約工”往往是在個體權(quán)益受到侵犯的情況下主張知情權(quán)、刪除權(quán)、可攜帶權(quán)等數(shù)據(jù)權(quán)，基本上在用工關(guān)系結(jié)束后才進(jìn)行事后追責(zé)；反過來，行政監(jiān)管還能以“網(wǎng)約工”個體主張數(shù)據(jù)權(quán)為契機發(fā)現(xiàn)整體問題，對平臺用工中的算法濫用和數(shù)據(jù)侵權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理并采取預(yù)防措施。

（一）“黑箱”與知情權(quán)、算法解釋權(quán)

在算法管理和數(shù)據(jù)處理過程中平臺都存在或多或少的不透明，甚至?xí)室饫眯畔⒉煌该鲙淼臋?quán)力?！?1〕See Ryan Calo & Alex Rosenblat, The Taking Economy: Uber, Information and Power, Columbia Law Review. Vol. 117:6,p.1623-1690（2017）.知情權(quán)是對抗這種“黑箱”的重要手段，也是行使其他數(shù)據(jù)權(quán)的前提條件，算法解釋權(quán)則是針對信息處理者使用自動化系統(tǒng)處理個人信息而設(shè)置的一種特殊的知情權(quán)。正如有學(xué)者指出的那樣，職場監(jiān)控已升級到5.0 版本，與前幾代監(jiān)控手段相比，智能監(jiān)控對于員工的個人信息處理范圍更廣、程度更深、冒犯性更強、隱蔽性更高，平臺通過強大的自動化監(jiān)控系統(tǒng)可輕而易舉地獲得“網(wǎng)約工”的數(shù)字畫像，從而達(dá)到選擇、影響、操控對方的目的，〔52〕參見田野：《職場智能監(jiān)控下的勞動者個人信息保護(hù)——以目的原則為中心》，載《中國法學(xué)》2022 年第3 期，第104 頁。而“網(wǎng)約工”對此卻知之甚少。

為了縮小與平臺之間巨大的信息鴻溝，“網(wǎng)約工”可向平臺主張《個人信息保護(hù)法》第44 條規(guī)定的知情權(quán)，要求平臺告知用何種設(shè)備和技術(shù)監(jiān)視記錄了自己哪些言行舉止，監(jiān)控的目的是預(yù)防調(diào)查偷盜、提高工作效率還是保障勞動安全，相關(guān)信息會被平臺進(jìn)行哪些后續(xù)處理以及保存多久等。為了避免完全淪為被決策、被操縱的客體，“網(wǎng)約工”還可主張《個人信息保護(hù)法》第24 條第3 款規(guī)定的算法解釋權(quán)，就算法作出的罰款、降級、暫停接單、封號等對其個人權(quán)益有著重大影響的具體決定要求平臺說明情況。涉及平臺通過算法作出哪些決策及其考量因素、排名機制和抽成機制大致如何運行、系統(tǒng)分配訂單時依據(jù)哪些標(biāo)準(zhǔn)及其權(quán)重等，只依靠前述條款難以獲取相關(guān)信息，在法律明確規(guī)定平臺的算法信息披露義務(wù)之前，〔53〕意大利拉齊奧大區(qū)在2019 年通過專門立法賦予了“數(shù)字勞動者”知情權(quán)和算法解釋權(quán)。參見［法］伊莎貝爾·道格林等主編：《平臺經(jīng)濟與勞動立法國際趨勢》，涂偉譯，中國工人出版社2020 年版，第102 頁。本文認(rèn)為，更周全的做法是規(guī)定平臺的算法信息披露義務(wù)，因為“網(wǎng)約工”可能對平臺具有人身從屬性或經(jīng)濟從屬性，在與平臺的合同關(guān)系存續(xù)期間一般不會冒著與平臺鬧翻的風(fēng)險主張算法解釋權(quán)，即使產(chǎn)生爭議，大多也是就具體的決策要求平臺給予事后的個案解釋?？赡苄枰诰颉秱€人信息保護(hù)法》第48 條的潛力，雖然該條款直接指向的是“個人信息處理規(guī)則”，但可嘗試作擴大解釋，即平臺使用算法進(jìn)行個人信息處理的，應(yīng)就算法給出系統(tǒng)性解釋，〔54〕參見張平主編：《個人信息保護(hù)法理解適用與案例解讀》，中國法制出版社2021 年版，第192 頁?！熬W(wǎng)約工”可據(jù)此獲得對算法基本原理、目的意圖和運行機制的系統(tǒng)性解釋。

（二）“差評”與刪除權(quán)、更正補充權(quán)

平臺將部分監(jiān)督和評價“網(wǎng)約工”的權(quán)利交給了消費者，消費者的評價會影響“網(wǎng)約工”的勞動報酬、工作機會、獎勵懲罰等權(quán)益。比如，平臺消費者可根據(jù)司機駕駛是否安全平穩(wěn)、有無繞路、服務(wù)態(tài)度如何、車內(nèi)是否整潔等對其進(jìn)行評價，該評價關(guān)系司機能否獲得相應(yīng)的獎勵補貼，也會影響其以后派單的優(yōu)先權(quán)，嚴(yán)重情況下還可能導(dǎo)致暫停接單或封號的后果。〔55〕參見“趙雪與北京東方車云信息技術(shù)有限公司等名譽權(quán)糾紛案”，北京市第二中級人民法院（2015）二中民終字第07366 號民事判決書。實踐中，騎手因差評被平臺扣罰收入從而與消費者發(fā)生暴力沖突的新聞并不少見。那么，遭遇差評時“網(wǎng)約工”能否向平臺或消費者主張《個人信息保護(hù)法》上的刪除權(quán)、更正補充權(quán)呢？

要回答此問題，需先搞清楚消費者在平臺上對“網(wǎng)約工”的評價是否屬于個人信息，用戶評價是“網(wǎng)約工”的還是消費者的個人信息，〔56〕有學(xué)者在討論數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)的客體時提出，平臺上的用戶評價中具有可識別性的屬于個人信息，但并未厘清該用戶評價應(yīng)屬于評價者的個人信息還是被評價者的個人信息。參見汪慶華：《數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)、法律效果與中國化》，載《中國法律評論》2021 年第3 期，第195 頁。平臺是否是個人信息的處理者。按照《個人信息保護(hù)法》第4、72 條的規(guī)定，用戶評價是以電子方式記錄的，指向已識別或可識別的“網(wǎng)約工”，與“網(wǎng)約工”的專業(yè)能力、服務(wù)態(tài)度、職業(yè)經(jīng)驗等有關(guān)，屬于“網(wǎng)約工”的個人信息當(dāng)無疑問；對于消費者而言，在實名評價的情況下如果同時具有關(guān)聯(lián)性則可能構(gòu)成個人信息，假設(shè)是匿名評價則需看是否真的已經(jīng)“匿名化處理”從而不構(gòu)成個人信息。雖然是消費者對“網(wǎng)約工”作出的評價，但是消費者是因個人或家庭事務(wù)處理個人信息，不屬于該法意義上的個人信息處理者；平臺對于用戶評價至少有收集、存儲、公開的處理行為，可能還伴有使用、加工等，所以可認(rèn)定為個人信息處理者。大多數(shù)情況下，“網(wǎng)約工”只能向平臺主張權(quán)利，因為消費者匿名評價是常態(tài)，除非評價涉及侵權(quán)，平臺也不得向“網(wǎng)約工”披露消費者的姓名和聯(lián)系方式等信息。

差評的刪除、更正或補充涉及“網(wǎng)約工”、消費者和平臺三方的利益，相應(yīng)的制度安排必須妥善處理三方的利益沖突：對于“網(wǎng)約工”而言，差評會削弱其聲譽和競爭力，進(jìn)而減損其勞動權(quán)益，其自然希望通過補救措施消除負(fù)面影響。對于消費者而言，刪除差評會限制作出評價的消費者的言論自由，干擾其監(jiān)督批評權(quán)，但對其他消費者未必不利，畢竟只有真實、客觀的評價才有參考價值。對于平臺而言，維持正常的經(jīng)營秩序、健康的競爭氛圍和良好的交易環(huán)境至關(guān)重要，需要設(shè)置相應(yīng)的信用評價規(guī)則并通過適當(dāng)管理來維持評價系統(tǒng)的公信力?！?7〕參見滿藝姍：《論電子商務(wù)信用評價的“不可刪除”：兼評〈電子商務(wù)法〉第三十九條第二款》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第2 期，第135 頁。

所以，對于差評應(yīng)根據(jù)其是否有違法性作出一分為二的處理。一方面，對于妨害網(wǎng)絡(luò)基本安全秩序的評價、基于虛假交易的職業(yè)差評、使用侮辱性或誹謗性語言等價值評判過于偏激或事實陳述嚴(yán)重失實的評價，〔58〕參見王琦：《交易差評的侵權(quán)法規(guī)制：以違法性審查為焦點》，載《北方法學(xué)》2021 年第4 期，第32-41 頁。應(yīng)允許“網(wǎng)約工”依據(jù)《個人信息保護(hù)法》 第47 條第1 款第5 項規(guī)定向平臺主張刪除權(quán)。雖然《電子商務(wù)法》第39 條第2 款規(guī)定了“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得刪除消費者對其平臺內(nèi)銷售的商品或者提供的服務(wù)的評價”，但是對該條款應(yīng)進(jìn)行目的解釋，立法禁止刪除評價的原意應(yīng)該是保障電子商務(wù)評價體系發(fā)揮真實、客觀的作用，并非絕對禁止刪除差評?！?9〕司法實踐中法院基本上也認(rèn)為平臺有權(quán)刪除虛假、侮辱、惡意的評價，學(xué)者對此進(jìn)行的總結(jié)評析，參見滿藝姍：《論電子商務(wù)信用評價的“不可刪除”：兼評〈電子商務(wù)法〉第三十九條第二款》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第2 期，第132-134 頁。之后出臺的《民法典》第1195 條也規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”。另一方面，除了前述差評具有違法性的情況，對于其他差評應(yīng)該保持寬容態(tài)度，否則會過分限制消費者的言論自由，也會使《消費者權(quán)益保護(hù)法》第15 條賦予消費者的監(jiān)督批評權(quán)落空。平臺介入過多會打擊用戶表達(dá)的積極性，也不利于評價機制的正常運轉(zhuǎn)。如在某一典型案例中，法院指出，平臺設(shè)置用戶評論功能有利于解決信息不對稱問題，通過消費者基于對商品質(zhì)量、服務(wù)態(tài)度的真實體驗作出評價可為其他人提供參考，消費者的評價可能帶有主觀性，但只要不是出于主觀惡意，就不能苛求其給予好評?！?0〕參見“申翠華訴王錚韻網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案”，上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民一（民）終字第1854 號民事判決書。不過，此種差評既有可能很客觀，也有可能很偏頗，從“網(wǎng)約工”角度看可能覺得評論不準(zhǔn)確、不完整，那么，對是否應(yīng)支持“網(wǎng)約工”向平臺主張《個人信息保護(hù)法》第46 條規(guī)定的更正補充權(quán)應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，因為平臺未必有能力核實真正的情況，由平臺出面對消費者評價進(jìn)行所謂的“更正、補充”屬于過度干預(yù)，會使其公信力大打折扣，更合適的做法也許是允許“網(wǎng)約工”在差評下進(jìn)行公開回復(fù)，給予其辯白的機會。另外，差評與各種懲罰措施相掛鉤的，平臺應(yīng)給予“網(wǎng)約工”申訴渠道，經(jīng)核實差評不成立或難以核實的，不得作為懲罰依據(jù)。亦可考慮在立法時規(guī)定平臺設(shè)置人工復(fù)核機制的義務(wù)，不能單純以主觀評價作為對“網(wǎng)約工”處罰之依據(jù)。〔61〕參見趙紅梅：《網(wǎng)約平臺從業(yè)者勞動權(quán)益之立法保護(hù)》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2023 年第1 期，第60 頁。

（三）“聲譽資本”與可攜帶權(quán)

在勞動用工場景中，筆者并不贊成一概而論地引入可攜帶權(quán)，但支持“網(wǎng)約工”在轉(zhuǎn)換平臺時依據(jù)《個人信息保護(hù)法》第45 條第3 款有條件地攜帶用戶評價?！?2〕需注意的是，歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》 第20條將數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)的適用范圍限定于“個人向數(shù)據(jù)控制者提供的個人數(shù)據(jù)”，我國《個人信息保護(hù)法》第45 條第3 款并未有此限制。相對于傳統(tǒng)用工環(huán)境，平臺基本上是一個陌生人社會，在這個虛擬空間里信用是各方作出辨識、篩選和其他決策的核心依據(jù)，而“網(wǎng)約工”的信用是通過匯聚之前眾多交易中消費者的評價形成的，構(gòu)成了他的“聲譽資本”?！?3〕Vgl. Christoph Busch/Gerhart Dannemann/Hans Schulte-N?lke, Bausteine für ein europ?isches Recht der Plattform?konomie,MMR 10（2020）, S. 672.對于靈活就業(yè)的“網(wǎng)約工”而言，相對于保障其崗位穩(wěn)定，讓其維持良好的就業(yè)能力更為現(xiàn)實和重要。與傳統(tǒng)用工中的勞動者不同，“網(wǎng)約工”沒有檔案記錄，只能通過完成訂單積累的用戶評價來展現(xiàn)其職業(yè)形象和競爭力，這除了可增加“網(wǎng)約工”的職業(yè)自由和發(fā)展機會外，也有利于打破壟斷、促進(jìn)平臺之間的良性競爭，〔64〕參見金耀：《數(shù)據(jù)可攜權(quán)的法律構(gòu)造與本土構(gòu)建》，載《法律科學(xué)》2021 年第4 期，第108 頁。“網(wǎng)約工”不害怕在新平臺從頭再來就不會被“鎖定”在老平臺，其通過用腳投票，不僅給新平臺帶來了新的用戶和流量，也可促使老平臺改善工作條件。對于新平臺的消費者而言，“網(wǎng)約工”的流動帶來了新選擇，老平臺消費者的評價也帶來了更充分、更完整的信息，可供決策參考，據(jù)此降低交易風(fēng)險。

反對引入可攜帶權(quán)的意見雖不無道理，〔65〕參見卓力雄：《數(shù)據(jù)攜帶權(quán)：基本概念，問題與中國應(yīng)對》，載《行政法學(xué)研究》2019 年第6 期，第137-141 頁；丁曉東：《論數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的屬性、影響與中國應(yīng)用》，載《法商研究》2020 年第1 期，第77-82 頁。但在“網(wǎng)約工”轉(zhuǎn)移平臺時攜帶用戶評價的場景下，部分擔(dān)憂其實可以完全通過相應(yīng)安排予以消解。首先，“網(wǎng)約工”所攜帶的用戶評價是老平臺的消費者作出的，在老平臺上亦公開可見，不涉及隱私期待，即使該評價同時具有識別性和關(guān)聯(lián)性，從而構(gòu)成消費者的個人信息，也可在轉(zhuǎn)移前就消費者信息進(jìn)行匿名化處理。其次，“網(wǎng)約工”可攜帶的是用戶評價，并不涉及其他個人信息，匿名化處理后也不能關(guān)聯(lián)到相應(yīng)訂單，從數(shù)據(jù)安全的角度看，不太可能發(fā)生“網(wǎng)約工”被冒充，導(dǎo)致海量個人數(shù)據(jù)被盜的情況。再次，用戶評價是平臺上不特定公眾可見的公開數(shù)據(jù)，不構(gòu)成平臺的商業(yè)秘密，雖然平臺在處理用戶評價和維持評價系統(tǒng)正常運轉(zhuǎn)上有一定的投資，但是讓老平臺獨占用戶評價會妨礙“網(wǎng)約工”流動、新平臺發(fā)展和新平臺消費者的福利，不利于創(chuàng)新和競爭。最后，實現(xiàn)不同系統(tǒng)之間的“互操作性”（Interoperability）并不容易，確實會給平臺帶來一定的合規(guī)要求和技術(shù)難題，但由于平臺很少是承壓能力弱的中小企業(yè)，隨著歐盟、美國各州都承認(rèn)可攜帶權(quán)，相關(guān)技術(shù)難題的解決應(yīng)是大勢所趨，更何況對于新平臺而言，接收用戶評價并不是一種義務(wù)，若無能力，完全可以拒絕。

《個人信息保護(hù)法》第45 條第3 款規(guī)定了可攜帶權(quán)的具體適用條件由國家網(wǎng)信部門規(guī)定，筆者認(rèn)為“網(wǎng)約工”就用戶評價主張可攜帶權(quán)應(yīng)作如下限制：其一，“網(wǎng)約工”行使可攜帶權(quán)不應(yīng)影響其他人的合法權(quán)益和自由?！?6〕See Article 29 Working Party, Guidelines on the right to data portability, https://edpb.europa.eu/our-work-tools/our-documents/guidelines/guidelines-right-data-portability-under-regulation-2016679_en, last visit on June 27, 2022.尤其是該用戶評價同時構(gòu)成消費者個人信息的，不得損害消費者個人信息權(quán)益，比如應(yīng)該保障消費者在老平臺上繼續(xù)查閱該用戶評價的權(quán)利。另外，如果要求老平臺就傳輸用戶評價獲得所有相關(guān)消費者同意，將導(dǎo)致其負(fù)擔(dān)過重，而且即使在消費者同意后轉(zhuǎn)移用戶評價，也可能出現(xiàn)新平臺借機向消費者營銷類似產(chǎn)品或服務(wù)的情形，所以更合適的安排是在轉(zhuǎn)移用戶評價前作匿名化處理。其二，該可攜帶權(quán)的行使應(yīng)該限于“網(wǎng)約工”跳槽時用戶評價的整體性遷移，即“網(wǎng)約工”在終止與平臺之間的合同關(guān)系時可以主張可攜權(quán)，攜帶的也應(yīng)該是所有的用戶評價，否則“網(wǎng)約工”頻繁行使可攜帶權(quán)會加重平臺的負(fù)擔(dān)，甚至可能會因選擇性地攜帶部分好評，達(dá)到不當(dāng)美化自己形象的目的，這反而擾亂了競爭秩序。

在德國，也有學(xué)者認(rèn)為有必要讓“網(wǎng)約工”擁有對用戶評價的可攜帶權(quán)，出于對僅靠歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》 第20 條力有不逮的擔(dān)心，贊同引入專門規(guī)定。〔67〕Vgl. Rüdiger Krause, Auf dem Weg zur unionsrechtlichen Regelung von Plattformt?tigkeiten, NZA 8（2022）, S. 533; Eva Kocher, Digitale Plattformarbeit-die Verantwortung von Marktorganisatoren, ZEuP 3（2021）, S. 628.歐洲法學(xué)研究所于2020 年初發(fā)表了《在線平臺示范規(guī)則》供歐盟立法者參考，其中第7 條規(guī)定平臺有義務(wù)保障用戶能夠以結(jié)構(gòu)化、通用、機器可讀的形式將平臺上的用戶評價轉(zhuǎn)移到另一個平臺，用戶可以在終止與平臺的合同關(guān)系時主張該權(quán)利，或者至少每個月主張一次，平臺還應(yīng)該提前告知用戶轉(zhuǎn)移評價的程序、技術(shù)前提、時間和費用，接收方平臺應(yīng)該顯示該用戶評價源自另一平臺。〔68〕See European Law Institute, Model Rules on Online Platforms, https://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/ELI_Model_Rules_on_Online_Platforms.pdf, last visit on August 2, 2022.此規(guī)則有可借鑒之處，如讓新平臺標(biāo)注用戶評價的來源有利于消費者辨識評價的可信度，但也有不當(dāng)之處，如允許“網(wǎng)約工”每個月都轉(zhuǎn)移一次用戶評價顯然過于頻繁，會造成平臺負(fù)擔(dān)，而允許平臺就攜帶用戶評價收費又可能造成“網(wǎng)約工”負(fù)擔(dān)。

（四）爭議與查閱復(fù)制權(quán)

由于平臺用工的數(shù)字化，查閱復(fù)制權(quán)對于“網(wǎng)約工”的勞動權(quán)益保護(hù)至關(guān)重要，尤其是在發(fā)生爭議需要舉證時。傳統(tǒng)用工中用人單位基于勞動法上的合規(guī)壓力和舉證責(zé)任，對于重要文件一般會保留紙質(zhì)材料。如根據(jù)《勞動合同法》第10 條，用人單位有義務(wù)與勞動者簽訂書面勞動合同，否則將面臨支付二倍工資或者被視為訂立無固定期限勞動合同的風(fēng)險；或者按照《保障農(nóng)民工工資支付條例》第15、50 條的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期編制書面工資支付臺賬，并至少保存3 年，農(nóng)民工與用人單位就拖欠工資存在爭議的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供依法由其保存的勞動合同、職工名冊、工資支付臺賬和清單等材料，不提供的依法承擔(dān)不利后果。雖然可隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文也能被視為書面形式，但受裁審機構(gòu)對紙質(zhì)證據(jù)偏好的影響，用人單位也會傾向于保留紙質(zhì)材料。另外，傳統(tǒng)用工中基本都有相對固定的工作場所和同事群體，可能留下視頻監(jiān)控、出入打卡等記錄或者其他同事的證人證言。

相較之下，由于“網(wǎng)約工”與平臺之間的法律關(guān)系定性爭議較大，能否適用前述勞動法規(guī)定不無疑問。實踐中，“網(wǎng)約工”大多是在手機客戶端注冊時通過勾選等方式簽訂《眾包平臺服務(wù)協(xié)議》《勞務(wù)協(xié)議》等電子協(xié)議，〔69〕參見“張雙清與拉扎斯網(wǎng)絡(luò)科技（上海）有限公司北京分公司勞動爭議案”，北京市朝陽區(qū)人民法院 （2020）京0105 民初38306 號民事判決書?；緵]有固定工作地點或者在家遠(yuǎn)程辦公，缺乏穩(wěn)定的同事關(guān)系，所以其留下的“工作痕跡”往往都在系統(tǒng)里、云端上，其中大部分信息由平臺掌握控制，導(dǎo)致爭議發(fā)生時難以舉證。某調(diào)研報告稱，某外賣騎手在送單時發(fā)生交通事故后為認(rèn)定工傷提起了勞動關(guān)系確認(rèn)之訴，需要舉證時發(fā)現(xiàn)App 上只顯示最近兩個月的跑單記錄、考勤排班和評價投訴，之前2 年的工作記錄都無法查閱，甚至連他受傷前后幾個月的薪資賬單也莫名其妙地消失了，聯(lián)系平臺索要數(shù)據(jù)屢遭碰壁。〔70〕參見致誠勞動者：《騎手謎云：法律如何打開外賣平臺用工的局？》，載微信公眾號“致誠勞動者”，2021 年9 月13 日。

因此，有必要支持“網(wǎng)約工”主張《個人信息保護(hù)法》第45 條第1 款規(guī)定的查閱復(fù)制權(quán)，要求平臺提供與其勞務(wù)相關(guān)的個人信息，只要不存在《個人信息保護(hù)法》第18 條第1 款和第35 條規(guī)定的依照法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)保密的情形、無需告知的情形或者告知將妨礙國家機關(guān)履行法定職責(zé)的情形，平臺不得拒絕。由于“網(wǎng)約工”與平臺關(guān)于行使查閱復(fù)制權(quán)的爭議往往發(fā)生在“網(wǎng)約工”與平臺的合同關(guān)系終止時或者結(jié)束后，此時“網(wǎng)約工”的查閱復(fù)制權(quán)和平臺的刪除義務(wù)之間發(fā)生沖突該如何解決？是否屬于《個人信息保護(hù)法》第47 條第1 款所規(guī)定的“處理目的已實現(xiàn)”或“個人信息處理者停止提供產(chǎn)品或服務(wù)”的情形？在雙方合同關(guān)系終止時，平臺固然不能再繼續(xù)以訂立、履行合同為目的的處理行為，但可能需要處理工作交接、出具證明等后續(xù)問題。更重要的是，平臺與“網(wǎng)約工”之間還可能發(fā)生勞動爭議或其他合同糾紛，而勞動仲裁的時效為1 年、普通民事訴訟的時效為3 年，基于此，平臺在與“網(wǎng)約工”之間的合同關(guān)系終止后3 年內(nèi)理應(yīng)允許“網(wǎng)約工”查閱復(fù)制其個人信息。

五、結(jié)語

平臺經(jīng)濟是一種基于算法和數(shù)據(jù)的商業(yè)模式，帶來了新的工作組織方式和新的就業(yè)形態(tài)?！?1〕參見［法］伊莎貝爾·道格林等主編：《平臺經(jīng)濟與勞動立法國際趨勢》，涂偉譯，中國工人出版社2020 年版，第3-4 頁。我們不能預(yù)測未來平臺用工會多大程度上替代傳統(tǒng)用工，甚至傳統(tǒng)的科層制的企業(yè)是否會消失，但可以肯定的是，就業(yè)靈活化、職場智能化和勞動數(shù)字化的趨勢不可阻擋。〔72〕參見吳文芳、劉潔：《新技術(shù)變革時代“人”的變遷與社會法回應(yīng)》，載《學(xué)術(shù)月刊》2021 年第8 期，第106-122 頁。根據(jù)國際勞工組織（ILO）《中國數(shù)字勞工平臺和工人權(quán)益保障》工作報告，我國“網(wǎng)約工”具有數(shù)量龐大、全職者多、經(jīng)濟依賴型從業(yè)者多的特點，〔73〕參見周暢：《中國數(shù)字勞工平臺和工人權(quán)益保障》，國際勞動組織工作報告2020 年版，第11 頁，載國際勞動組織官網(wǎng)，https://www.ilo.org/beijing/information-resources/WCMS_761763/lang-zh/index.htm， 2022 年5 月21 日訪問。其中一部分按照從屬性標(biāo)準(zhǔn)可以被認(rèn)定為勞動者，還有一部分則屬于自雇者不能被勞動法所覆蓋，即使引入“第三類勞動者”也不能完全解決其權(quán)益保護(hù)不到位的問題。實際上，無論“網(wǎng)約工”是何種身份屬性，都不可否認(rèn)其與平臺之間存在巨大的信息、財力和技術(shù)上的不對稱，需要法律介入來緩解彼此間的力量失衡，但此法律并不限于勞動法?！?4〕正如學(xué)者所言，平臺經(jīng)濟與法律規(guī)制的對接帶來各種挑戰(zhàn)，不只涉及勞動法一個法律門類。參見鄭尚元：《勞動法的限時挑戰(zhàn)與瞻望》，載《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2022 年第1 期，第33 頁。更何況平臺用工中虛擬與現(xiàn)實交織并存，“網(wǎng)約工”在算法管理下面臨自動化決策不透明、算法壓榨導(dǎo)致勞動強度過大、人類歧視再現(xiàn)于系統(tǒng)等挑戰(zhàn)，勞動數(shù)字化里也存在被監(jiān)控操縱卻不知曉規(guī)則、被無理差評而聲譽下降權(quán)益受損、被“鎖定”在特定平臺難以流動、被封號后舉證困難等痛點，僅靠勞動法的現(xiàn)有機制難以應(yīng)對，而這正好是數(shù)據(jù)法的用武之地。數(shù)字化時代，法律變革中應(yīng)樹立數(shù)據(jù)、代碼和算法的正義觀，〔75〕參見馬長山：《智能互聯(lián)網(wǎng)時代的法律變革》，載《法學(xué)研究》2018 年第4 期，第25-28 頁。具體到平臺用工問題上，可以通過算法規(guī)制和數(shù)據(jù)保護(hù)來實現(xiàn)“體面勞動”。是故，有必要打破門戶之見，在革新勞動法的同時激發(fā)數(shù)據(jù)法的作用，〔76〕參見田野：《平臺用工算法規(guī)制的勞動法進(jìn)路》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022 年第5 期，第133-144 頁；常春、喻術(shù)紅：《算法管理的勞動法定位及規(guī)制建議》，載《中國勞動》2021 年第4 期，第16-27 頁。通過兩法配合共同發(fā)力，為“網(wǎng)約工”勞動權(quán)益提供更為全面的保障。