●方 泉

一、問題的提出

十六世紀以來，澳門刑法先后經(jīng)歷了全面適用葡萄牙刑法時期和本地雙軌立法時期，及至回歸后進入制定及適用本地刑法時期?！栋拈T刑法典》雖于回歸前頒布實施，但諸多內(nèi)容仍停留在上個世紀?；貧w以來，澳門立法者不斷制定特別刑法，在一定程度上回應了回歸后澳門社會迅速發(fā)展的立法需求，但與此同時，立法理念模糊、立法技術單薄、多元立法模式失衡以及對社會需求反映遲滯的問題也日漸凸顯。隨著技術社會的深度發(fā)展及“一國兩制”的深入實踐，澳門刑法面臨著社會發(fā)展與“一國兩制”實踐的雙向二維挑戰(zhàn)，推進刑法現(xiàn)代化的要求更為迫切。

自“粵港澳大灣區(qū)”建設規(guī)劃提出以來，基于“一國兩制三法域”的現(xiàn)狀，內(nèi)港澳三地法律的協(xié)同問題極受關注，但相關探討主要集中在民商事法律領域，刑法領域的研究乏人問津。隨著被稱為“一國兩制”2.0 版的《橫琴粵澳深度合作區(qū)建設總體方案》的頒布，深合區(qū)法治建設對兩地公法領域的協(xié)同提出現(xiàn)實要求。澳門回歸至今，與中國內(nèi)地的刑事司法互助協(xié)議尚無實質性進展，兩地刑法協(xié)同亟待突破。眼下，“五十年不變”已近半程，從初期對“原有法律保留”的某種迷思，到逐步呼應融入中國式現(xiàn)代化的國家發(fā)展大局，立法者需盡快檢視問題，回應可能被遮蔽的刑法現(xiàn)代化要求，將澳門刑法的現(xiàn)代化置于國家法治進程的歷史坐標和整體藍圖中，為澳門刑法的現(xiàn)代化找到核心本土法治資源，并對澳門刑法現(xiàn)代化提出明確的原則、方向和路徑。

二、澳門刑法演進的歷時性考察

和澳門的近代史對應，近代以來澳門刑法經(jīng)歷了從適用《葡萄牙刑法典》到頒布《澳門刑法典》的不同階段，呈現(xiàn)為一條“出走”及“歸來”之路。

（一）“出走”：以適用1886 年《葡萄牙刑法典》為標志

1.從適用中國刑法到中葡刑法并存時期（十六世紀中葉到十九世紀末）

在這個階段的前期，澳門總體仍適用明清時期的中國刑律，后期則逐漸演變?yōu)槟撤N程度上的中國刑法和葡萄牙刑法并存。葡萄牙人起初通過支付租金的方式居留在澳門，澳門處在中國明、清政府主權治下，當然地適用中國法律。隨著葡萄牙商人逐步建立起自治區(qū)域，發(fā)生在葡萄牙人之間的罪案開始適用葡萄牙刑法，形成某種默契下的屬人原則時期。清政府曾一度試圖加強對澳門的控制，如1749年（乾隆年間）針對澳門葡萄牙人制定《澳夷善后事宜條議》，規(guī)定有“內(nèi)地匪類解回原籍”“華人犯夜禁者送中國官員訊問”及“夷人罪犯及于華人者依中國法律處理”等內(nèi)容，強調對涉及華人案件的刑事管轄權。〔1〕參見吳志良、楊允中主編：《澳門百科全書》，澳門基金會1999 年版，第461 頁。十九世紀中后期，葡萄牙人開始拒絕繳交租金，先后占領澳門各地?！?〕同上注，第13 頁。清政府對澳門的管轄權一再被削弱，澳門刑法漸行漸遠已現(xiàn)端倪。

2.全面適用葡萄牙刑法時期（十九世紀末至二十世紀七十年代）

彼時歐洲的法典化運動正蓬勃發(fā)展，葡萄牙也參與其中；另一方面，中葡簽訂不平等條約，導致澳門的政治地位開始發(fā)生歷史性改變，為這一時期澳門適用刑法的變化勾勒出法律背景和政治背景。

和中國古代刑律相比，西方刑法的法典化歷程開始得較晚?！?〕參見［日］淺井虎夫：《中國法典編纂沿革史》，陳重民譯，中國政法大學出版社2007 年版，第262 頁。在十六、十七世紀時的歐洲大陸，盡管出現(xiàn)了1532 年《卡羅林納法典》及其后的《巴伐利亞刑法典》，但總體而言，規(guī)定什么是犯罪以及科處何等刑罰的刑法規(guī)范仍主要沿用習慣法，并深受教會法的影響。在法國，盜竊罪直到1731 年才由國王正式頒布?！?〕［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998 年版，第74 頁。和習慣法時代相比，條理清楚、方便查閱的法典在很大程度上降低了法律活動的成本?！?〕See James R. Maxeiner, Costs of No Codes, Mississippi College Law Review, Vol. 31, 2013. p. 394.但對于刑法而言，法典化的價值顯然遠不止于檢索的便利。十八世紀后，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的觀念深入人心。罪刑法定原則為刑法的法典化注入巨大的原動力。從罪刑法定原則出發(fā)，刑法作為禁止性規(guī)范，其正當性在于既是對個人自由邊界的規(guī)定和限制，也是對國家刑罰權邊界的規(guī)定和限制。1791 年法國大革命期間通過的《法國刑法典》在摒棄教會法部分規(guī)定的同時，貫徹了正當性原則和罪刑法定原則，〔6〕See Katherine Elliot, France，in Kevin Heller & Markus Dirk Dubber & Markus Dubber （eds.）, The Handbook of Comparative Criminal Law, Stanford, 2010, p.210.這些原則隨后被1810 年《拿破侖刑法典》繼承下來。歐洲大陸的刑法法典化由此進入蓬勃發(fā)展階段。在上述背景下，葡萄牙早在1789 年擬定過一部刑法典草案，這部貫徹了貝卡利亞刑法思想的草案，被認為是當時龐巴城發(fā)起的關于構建現(xiàn)代國家體制辯論的結果?！?〕Alexander de Castro, Boa Razao e Codificacao Penal, Apontamentos Sobre a Questao Penal Setecentista em Portugal（1769-1789）, Revista Brasileira de Estudos Politicos, 111（2015）, p.106.在此基礎上，葡萄牙制定1837 年《葡萄牙刑法典》（未生效），之后又相繼頒布1852 年《葡萄牙刑法典》和1886 年《葡萄牙刑法典》。

隨后的1887 年是澳門近代史的一個關鍵節(jié)點。這一年清政府和葡萄牙政府簽訂不平等條約《中葡和好通商條約》（Tratado de Amizade e Comércio Sino-Português）。鑒于不平等條約中有關“葡萄牙永居、管理澳門”的規(guī)定，澳門自此進入澳葡政府管治時期，中國法律不再適用于澳門。在此后的一個多世紀的時間里，澳門一直沒有本地立法權，其適用的法律包括適用于葡萄牙本土的法律以及由葡萄牙立法機關制定的特別適用于澳門的法律。在刑法方面，即是適用1886 年《葡萄牙刑法典》及一些特別刑法作為補充。至此，澳門刑法徹底“出走”，和中國刑法失去交集。盡管1927 年時《中葡和好通商條約》四十年期間屆滿，但彼時的中國內(nèi)外交困、無暇他顧，澳門的政治地位和法律制度并未發(fā)生相應改變。

（二）“歸來”：以頒布《澳門刑法典》為標志

1.雙軌立法時期（二十世紀七十年代至回歸前）

這個階段是澳門刑法與葡萄牙刑法漸行漸遠的開端，也是正式踏上“歸來”之路的準備期。1974年，葡萄牙爆發(fā)“康乃馨革命”，民選政府推行去殖民地政策，宣布放棄海外殖民地，〔8〕參見［美］塞繆爾·P·亨廷頓：《第三波：二十世紀后期民主化浪潮》，劉軍寧譯，五南圖書出版公司2014 年出版，第16 頁。繼而于1976 年頒布第1/76 號法律《澳門組織章程》。根據(jù)《澳門組織章程》的規(guī)定，澳門地區(qū)作為公法人，擁有了本地立法權，進入到澳督和本地立法會雙軌立法時期。在刑事立法方面，根據(jù)該法第31 條的規(guī)定，澳督和立法會均有權就犯罪和刑罰的內(nèi)容進行立法，而涉及相對不定期刑和保安處分的立法權則專屬立法會。

由于各方條件所限，本地立法機關并未立即著手編纂刑法典，而是繼續(xù)適用1886 年《葡萄牙刑法典》，但隨后修訂的1982 年《葡萄牙刑法典》則未在澳門適用。臨近回歸前，澳門政府開始著手組織編纂《澳門刑法典》。法典由葡萄牙刑法學者菲蓋雷多·狄雅士（Figueiredo Dias）起草。擬定《澳門刑法典》葡文文本時，狄雅士主要參考了1982 年《葡萄牙刑法典》。因當時葡萄牙亦正修訂該部法典，即后來的1995 年《葡萄牙刑法典》，部分修訂意見也反映在《澳門刑法典》草案中?！?〕參見Manuel Leal-Henriques：《澳門刑法典注釋及評述》，盧映霞、陳曉疇譯，澳門法律及司法培訓中心2015 年版，第8 頁。草案的葡文文本經(jīng)相關部門修改，再翻譯為中文?！栋拈T刑法典》于1995 年在立法會通過，并于1996 年1 月1 日生效?！?0〕當中有關危害國家（葡萄牙）安全罪的條文適用至1999 年12 月19 日。毫無疑問，《澳門刑法典》的頒布實施是標志澳門刑法正式踏上“歸來”之路的里程碑。

2.特區(qū)本地立法時期（1999 年12 月20 日至今）

1999 年澳門回歸以來，澳門刑法進入全面本地立法的階段。按照“一國兩制、高度自治”的方針，《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《澳門基本法》）第17 條規(guī)定，澳門特別行政區(qū)享有立法權。由此，規(guī)定犯罪和刑罰的立法權由行政首腦（原澳督）和立法會同時行使的雙軌模式改為僅由立法會單一立法主體行使；規(guī)范淵源亦相應由以“法令”和“法律”的形式制定改為須以“法律”的形式制定。根據(jù)《澳門基本法》第8 條“原有法律保留”的規(guī)定，除與基本法抵觸的內(nèi)容，如有關國家安全的條文，回歸前適用于澳門的刑法均得以保留。

綜上可見，對于近代以來的澳門刑法來說，其歷史演進的政治原因在于近代以來中葡兩國政治關系的發(fā)展變化及澳門的政治地位隨之發(fā)生的變化；法律原因則在于澳門本地立法權從無到有、從雙軌制到單一立法主體的變遷?；貧w前很長的歷史時期內(nèi)，澳門刑法都未曾體驗過法律的自然生長。回歸后，在“一國兩制”方針下，澳門刑法從“適用法律”進入到以單一立法主體身份進行本地立法的階段，持續(xù)推動澳門刑法的現(xiàn)代化將是對本地法律及其自我生長能力的全面檢驗。

三、澳門刑法現(xiàn)代化的共時性要求

（一）后回歸時代澳門刑法的現(xiàn)代化

人類社會現(xiàn)代化進程的主要表征是社會治理由習俗走向法律、由人治走向法治。在西方語境中，關于法的現(xiàn)代性或現(xiàn)代化的宏大議題，前有韋伯在事實和價值二分法以及目的理性行為理論的基礎上，提出法的現(xiàn)代性在于法律的形式理性的論斷；后有哈貝馬斯基于事實和規(guī)范的關系以及溝通行為理論，試圖通過程序主義法范式為現(xiàn)代法律開辟出路。與此相對，傳統(tǒng)中國法律則尋求以倫理為取向的實質合理性，這在本質上無疑是反形式主義的。于是，在這種西方凝視下，談及中國法律的現(xiàn)代化，其方向似乎只能是西方化。作為中國法律現(xiàn)代化的開端，清末沈家本修訂刑律就是兼具“拿來主義”和“自上而下”特征的一次西方化嘗試。

上述凝視在一定歷史時期內(nèi)有其合理性，但隨著時代的發(fā)展和社會的變遷，各國法治發(fā)展進程已逐漸相對“追平”。在法治成為國家治理基本方略的共識后，這種凝視也在很大程度上因失去現(xiàn)實基礎和解釋功能而被消解。法律現(xiàn)代化的基本前提和共同本質在于由人治到法治，這是一個具有雙向性的動態(tài)過程。社會發(fā)展和法律現(xiàn)代化相互影響，在不同的社會發(fā)展階段，都會在內(nèi)部發(fā)展和外部環(huán)境的綜合推動下，形成具體的現(xiàn)代化方向或目標。在這個過程中，既要遵循法律發(fā)展的固有規(guī)律，也要映射社會發(fā)展和時代變遷，還應符合世界法律發(fā)展的潮流，以此達至法律既符合本地的現(xiàn)實情況，又能規(guī)范和引領社會發(fā)展的功能和目標?？傊?，基于共時性考察，法律現(xiàn)代化顯然已經(jīng)不能簡單地等同于西方化，包括西方社會在內(nèi)的各國（地區(qū)）同樣面臨法律現(xiàn)代化的持續(xù)要求。

因其特定的歷史背景和現(xiàn)實屬性，坐標于后回歸時代的澳門刑法現(xiàn)代化，不僅具有雙向性，還具有二維性。就《澳門刑法典》而言，其文本本身是典型的大陸法系刑法典，來自一個多世紀前的西方，其現(xiàn)代化要求本已十分迫切。與此同時，在政治因素和經(jīng)濟因素的雙重影響下，澳門社會形態(tài)因主權回歸發(fā)生質變，回歸后則因經(jīng)濟迅猛發(fā)展繼續(xù)呈現(xiàn)急速量變，從法律現(xiàn)代化的雙向性出發(fā)，為回應社會發(fā)展對刑法提出的要求，澳門刑法的持續(xù)現(xiàn)代化勢在必行。澳門刑法的現(xiàn)代化在雙向性的基礎上，還具有二維性，即一方面要面對社會發(fā)展及技術社會的挑戰(zhàn)，同時還要在“一國兩制”不斷深入實踐的過程中，承擔起法律現(xiàn)代化的示范功能和創(chuàng)新使命。

（二）本地化仍是澳門刑法現(xiàn)代化的重要內(nèi)容

如果單純從政治意義出發(fā)，將法律本地化等同于對立法機關和法律表述做適應性修改或調整，那么，澳門刑法早在1996 年頒布實施《澳門刑法典》之時即已正式提前“回歸”。之所以當下仍提出“本地化”要求，是因為澳門在回歸前的過渡時期提出并實施的法律本地化是狹義的、形式上的，甚至可以說是存在固有缺陷的本地化。因此，澳門刑法的現(xiàn)代化必然包含持續(xù)的、實質上的本地化要求。

過渡時期的法律本地化特指澳門在回歸前的過渡期內(nèi)，遵循《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關于澳門問題的聯(lián)合聲明》的精神和《澳門基本法》的規(guī)定，對原有法律進行的“清理、分類、修訂、翻譯（中譯）和過戶”等工作。〔11〕參見黃漢強、吳志良主編 ：《澳門總覽》，澳門基金會1996 年版，第528 頁。這種狹義的理解及操作有其現(xiàn)實原因，也有其法律政策上的因素。一方面，過渡時期本地立法能力尚不足以編纂一部刑法典，特別是澳葡時期法律職業(yè)領域幾乎全部由葡萄牙人占據(jù)，〔12〕法律職業(yè)者在西方法律發(fā)展史中發(fā)揮了極為重要的作用。事實上，西方法律發(fā)展的一個重要轉折就是法律職業(yè)者的本土化。參見［美］伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993 年版，第136-142 頁。由葡萄牙學者以《葡萄牙刑法典》為藍本擬定法案在當時確為現(xiàn)實選擇；另一方面，為落實“一國兩制”方針及遵守《澳門基本法》關于“原有法律保留”的要求，在實際操作中，法律本地化的“狹義”既體現(xiàn)在特定的時間段上，也體現(xiàn)在特定的立法工作上。由于不同歷史時期的各類法規(guī)雜然并存，法律本地化的首要工作就是對澳葡政府管治下的澳門本地法律以及葡萄牙延伸適用于澳門的法律進行清理、分類，然后依據(jù)《澳門基本法》的要求對這些法律作出適應性修訂及翻譯為中文，再經(jīng)由立法程序運作，實現(xiàn)立法機關的本地化。由此，回歸后的澳門刑法在文本上與回歸前仍保持高度一致?！?3〕香港回歸前，中英聯(lián)合聯(lián)絡小組就法律本地化達成八項建議，從這些建議的內(nèi)容看，也都是基于政治考量的適應性調整?？梢姰敃r對香港、澳門的“法律本地化”都是過渡時期的狹義理解。

與此同時，一個不容忽視的歷史事實是，由于澳葡時期管治體制造成的隔閡及葡語作為單一法律語言的壁壘，長期以來澳門華人社會對法律一直都持規(guī)避或漠視的態(tài)度。可以說，這個時期適用于澳門的法律既非根植于澳門社會，亦未與澳門社會形成真正的融合。〔14〕參見孫同鵬：《澳門法律本地化的新思考》，載《行政》1998 年第4 期，第1161 頁。如學者所說，一個反復出現(xiàn)的史實是，當外在秩序強加作用于某個社會時，那些真正起作用的“無為”的法就會顯示出強勁的抵抗力?！?5〕參見蘇力：《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　罚d《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學出版社2004 年版，第24 頁。近代以來澳門華人社團發(fā)展格外繁榮正是其中一個直觀的反映。按照薩維尼（Savigny）的觀點，法律不外乎特定地域人群生活方式的規(guī)則形式，人類生活本身（“民族精神”）就是法產(chǎn)生的最初和唯一的依據(jù)?！?6〕參見［德］薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001 年版，第12 頁。否認立法者編纂法典的理性過程固然失之偏頗，但提醒立法者從理性執(zhí)著中抬起頭來，審視歷史形成的本土法治資源同樣至關重要。若某個法域的法律并非本地生成，甚或失去民眾的認可和信守，當外在強制消失，法律本地化的內(nèi)在要求也必將外化為現(xiàn)實。

刑法是最古老的法律，具有深刻的文化共同性。正因如此，刑法中浸潤的歷史、文化、習俗、傳統(tǒng)等本地法治資源源遠流長。對照前述四個歷史階段，澳門刑法的本地化從《澳門組織章程》頒布后就已經(jīng)正式開始了。但立法不等于法律，社會需要的是能夠進入社會的“真正的規(guī)則”?！?7〕參見蘇力：《二十世紀中國的現(xiàn)代化和法治》，載《法學研究》1998 年第1 期，第7 頁。這些“看起來是”本地法律的文本內(nèi)容，仍是根植于西方文化土壤的葡萄牙法律，這必然要求澳門法律實現(xiàn)廣義上的、同時也是實質層面的本地化。

綜上，缺少法律本地化的參與，澳門法律現(xiàn)代化將失去本地法治資源的底色和支撐，失去國家法治發(fā)展進程的背景和指引，可能成為缺少實質合法性的盲從或復制。同樣，澳門法的本地化也需要考慮現(xiàn)代化的要求?！?8〕參見舒瑤芝：《后回歸時代澳門法律本地化之發(fā)展》，載《浙江社會科學》2011 年第12 期，第100 頁。沒有澳門法律的現(xiàn)代化，澳門法律的本地化也是不完善的和有缺陷的?！?9〕參見黃進：《澳門法律本地化之我見》，載邱少暉主編：《法律文化研究》第8 輯，社會科學文獻出版社2015 年版，第44 頁。當然，考慮到澳門已回歸二十余年，澳門刑法亦經(jīng)由本地立法機關制定，無論是在政治層面，還是在法律（形式）層面，繼續(xù)單獨提出法律本地化的要求可能引發(fā)歧義。為此，將本地化納入現(xiàn)代化要求作為其中的重要內(nèi)容應更為妥當。

四、澳門刑法現(xiàn)代化中的問題和迷思

回歸以來，澳門刑法在立法上取得了一些成果，回應了一些社會需求，但總體看仍呈現(xiàn)出一定程度的被動性和碎片化，在維護刑法秩序的統(tǒng)一性上、在保持刑法的謙抑性上亟待檢視。具體而言，澳門刑法的主要問題在于多元立法模式的失衡、對主權回歸和技術社會反應遲滯以及相對粗疏的中文表達。這些問題的存在反映出立法者對刑法現(xiàn)代化的要求欠缺全面且理性的認識，在立法理念和技術思路上存在迷思。

（一）主要問題

1.多元立法模式失衡

澳門刑法的多元立法模式作為葡萄牙刑法多元立法模式在澳門的延伸，對澳門特區(qū)來說不是在法律發(fā)展過程中自然形成的，而是一個繼受的既成事實。澳門自回歸以來成功實踐“一國兩制”原則，短時間內(nèi)在經(jīng)濟及社會生活各方面取得巨大成績。面對社會極速發(fā)展變化，法律問題也隨之凸顯。因此，立法者密集制定“短平快”的特別刑法取得一定的社會效益，其中的合理內(nèi)容呼應有關國際公約、基本法及刑法典立法要求，對刑法典發(fā)揮了必要的補足和展開作用。但多元模式有失衡之虞，刑法典和特別刑法的關系亟待檢視。

首先，澳門特別刑法體量強勢，包括三十余部單行刑法以及大量附屬刑法?！?0〕這個數(shù)字很難確認，因當中不少是某個領域的綜合性法律，屬于單行刑法抑或傳統(tǒng)意義上的附屬刑法不易明確，筆者對單行刑法的統(tǒng)計大致按法律名稱及主要內(nèi)容為準。從立法時間看，一部分于回歸前制定，作為原有法律保留下來繼續(xù)生效，包括十余部單行刑法及十余部法律中的附屬刑法。其余特別刑法則是回歸后由立法會制定通過。從內(nèi)容上看，單行刑法大多呈現(xiàn)為“綜合性”刑事法律（同時規(guī)定刑事實體法和刑事程序法），如第11/2009 號法律《打擊電腦犯罪法》。也有少部分單純規(guī)定刑事制度的單行刑法，如第40/94/M 號法令《剝奪自由處分之執(zhí)行制度》。還有一些單行法雖規(guī)定有刑事責任，但大部分內(nèi)容是其它部門法律，如第2/2016 號法律《預防及打擊家庭暴力法》。附屬刑法則大多設立罪名，同時也結合規(guī)定有關刑事制度，例如第3/2007 號法律《道路交通法》，當中規(guī)定遺棄受害人罪等多個罪名、輕微違反及多項刑罰制度。還有少數(shù)附屬刑法只規(guī)定違令罪或加重違令罪，例如第10/2012 號法律《規(guī)范進入娛樂場和在場內(nèi)工作及博彩的條件》。從罪名數(shù)量上看，特別刑法已經(jīng)超過刑法典。根據(jù)筆者大致整理，《澳門刑法典》約設立185 個罪名，特別刑法約共設立260個罪名。其中，除違令罪及加重違令罪外，〔21〕違令罪和加重違令罪在《澳門刑法典》及各類特別刑法中都有規(guī)定。但司法實踐有時直接適用違令罪或加重違令罪，有時又使用相關條文中的要件行為作為罪名，也是準確統(tǒng)計罪名的一個實際障礙。參見方泉：《澳門刑法中的違令罪》，載《人民檢察》2015 年第22 期，第73 頁。單行刑法設有不少于90 個罪名；附屬刑法設有約170 個罪名?！?2〕某些特別刑法描述新的罪狀，卻不給出罪名，如第8/2002 號法律《居民身份證制度》第14 條；某些則未規(guī)定法定刑，如第7/90/M 號法律《出版法》第29 條；某些特別刑法貌似規(guī)定罪狀，實則邊界模糊，如第10/78/M 號法律《關于色情及威脅物品的公開販賣、陳列及展出》。還有些明顯可以合并罪名的情形，如三部選舉法中的部分罪名?；谏鲜銮樾危貏e刑法中的罪名數(shù)目很難統(tǒng)一確定。

除體量強勢外，特別刑法在內(nèi)容上存在一些與刑法典不協(xié)調甚至相互沖突的情形。首先，在特別刑法中大量出現(xiàn)《澳門刑法典》總則所規(guī)定的例外，甚至出現(xiàn)突破總則規(guī)定的條文。例如，關于主刑的幅度，《澳門刑法典》規(guī)定罰金最高三百六十日，數(shù)罪并罰最高六百日。但在《打擊電腦犯罪法》《文化遺產(chǎn)保護法》中，單罪罰金最高即至六百日。關于附加刑，《澳門刑法典》中的附加刑僅禁止執(zhí)行公共職務和中止執(zhí)行公共職務兩種，但各特別刑法中規(guī)定的附加刑總量約數(shù)十種。關于累犯制度，《澳門刑法典》所規(guī)定的前后罪間隔要件為五年，而在《有組織犯罪法》中，超出五年再犯亦構成累犯。關于緩刑、假釋制度，《澳門刑法典》規(guī)定緩刑適用于不超過三年徒刑的情形，假釋則必須服刑滿三分之二且不少于六個月，但《有組織犯罪法》則規(guī)定構成黑社會罪、以保護為名的勒索罪的不得緩刑，屢犯該兩罪者不得假釋。關于追訴時效，在《選民登記法》和《立法會選舉法》中規(guī)定有關選舉犯罪的追訴時效為一年，而根據(jù)《澳門刑法典》的規(guī)定則應為十年。

其次，部分特別刑法突破刑法典分則對罪刑體系及法益范圍的界定，造成犯罪圈擴張的風險。以第4/2016 號法律《動物保護法》規(guī)定的虐待動物罪為例，《澳門刑法典》分則將刑法所保護的法益分為人身、財產(chǎn)、和平與人道、社會生活及地區(qū)安全等五類。殘酷對待動物罪依其罪狀描述，所保護的法益可以描述為“動物的福利”，但這一描述無法納入上述五類法益中的任何一類。而立法者似乎對于該罪所保護的法益并無立場，進而在法定刑配置上一度陷入迷失。〔23〕《〈動物保護法〉草案》提出的殘酷對待動物罪法定刑為最高3 年徒刑，這一刑幅較刑法典中規(guī)定的過失致人死亡罪還高。后聽取社會咨詢意見，在正式通過的文本中作出修改。對照葡萄牙2014 年在《葡萄牙刑法典》增設虐待寵物罪時，特意在分則增加第六編“關于動物的犯罪”，確認動物福利是一類應由刑法保護的新型法益。同樣是擴張犯罪圈，但對法益的概念或類型進行法定拓展與回避或忽視法益范圍之間存在質的區(qū)別，前者體現(xiàn)了刑法對正當性和謙抑性要求的尊重和響應。

此外，還存在特別刑法與刑法典以及特別刑法之間法條競合關系不明的情形。例如有些競合則未體現(xiàn)特殊法作為重法的要求，如《澳門刑法典》中的勒索罪，其基本法定刑為二至八年徒刑，加重罪狀下最高可至二十年徒刑?！队薪M織犯罪法》中的以保護為名的勒索罪，是有組織犯罪前提下的勒索罪，最高刑卻僅為十年徒刑。有些則是特別罪名呈現(xiàn)一般罪名的特性。如第8/96/M 號法律《不法賭博法》中的為賭博的高利貸罪與《澳門刑法典》第219 條規(guī)定的高利貸罪，后者罪狀反而要求具備“利用債務人之困厄狀況、精神失常、無能力、無技能、無經(jīng)驗或性格軟弱，又或利用債務人之依賴關系”的特別客觀情狀。在立法存在種種問題的前提下，司法機關在適用法律時遵循“特別法優(yōu)于一般法”或“新法優(yōu)于舊法”原則，更可能造成對刑法典的不當虛置，加劇多元立法模式的失衡狀態(tài)。

2. 《澳門刑法典》“先天不足”且“后天乏力”的問題

《澳門刑法典》的制定頒布在形式上實現(xiàn)了刑法典的本地化和中文化，其政治意義毋庸置疑，但這部法典并未由此在澳門開啟一個“澳門刑法典時代”。體量龐大的特別刑法的擠壓固然是重要原因，法典本身也存在“先天不足”和“后天乏力”的問題。

所謂“先天不足”，指《澳門刑法典》并非遵循法典編纂的一般過程得出，而是一部“更名過戶”的“拿來”之作?！?4〕參見方泉：《澳門特別刑法概論》，社會科學文獻出版社2014 年版，第1-2 頁。將《澳門刑法典》葡文版與1886 年《葡萄牙刑法典》對照可見，從編章結構到逐個條文均呈現(xiàn)出高度一致，以致有學者將這兩部刑法典比作“孿生兄弟”，認為前者是后者的“翻版”?！?5〕參見趙國強：《澳門刑法概說（犯罪通論）》（修訂版），社會科學文獻出版社2021 年版，自序第1 頁，第41 頁。當然，認為澳門刑法典存在“先天不足”的問題不僅僅因為它是“拿來”之作，甚至也不僅僅因為這部“拿來”之作的原作歷時過久。如前所述，更為重要的原因在于這部“拿來”之作的原作雖已在澳門歷經(jīng)一個多世紀的適用，卻因期間澳葡政府的管制方式和葡萄牙語作為法律用語，對華人社會形成的“屏蔽”，使其從未完全地、真正地得到澳門社會的心理認同。如前所述，實事求是地說，回歸前的澳門本地立法資源和立法能力尚不足以編纂一部刑法典。為在短時間內(nèi)完成過渡期的立法任務，通過“更名過戶”和“中譯”的方式制定刑法典無可厚非。

但澳門刑法典除了“先天不足”，還存在“后天乏力”的問題?；貧w以來，本地立法機關對《澳門刑法典》的修訂包括兩種情況。一是專門針對刑法典條文作出修訂。這類修訂有兩次：一次是經(jīng)第21/2001 號法律的修訂，在刑法典總則中增加第68-A 條加重因利用不可歸責者犯罪的刑罰；另一次是經(jīng)第8/2017 號法律修訂刑法典分則第一編“侵犯人身罪”第五章“侵犯性自由及性自決罪”。二是因制定特別刑法（主要是單行刑法），對刑法典相關條文進行適應性修訂。這類修訂略多，包括：因第3/2006 號法律《預防及遏止恐怖主義犯罪》修改刑法典總則第5 條，廢止分則第289 條、290 條；因第6/2008 號法律《打擊販賣人口》修改刑法典總則第5 條，并在分則中增加第153-A 條販賣人口罪；因第11/2009 號法律《打擊計算機犯罪法》廢止刑法典分則第213 條，以及因第2/2016 號法律《預防及打擊家庭暴力法》修改刑法典分則第146 條虐待未成年人及無能力之人或使之過度勞累罪。可見，專門針對刑法典本身（內(nèi)容和中文）進行的系統(tǒng)性修訂遠遠不夠，經(jīng)由特別刑法修訂刑法典條文的方式則存在影響刑法典內(nèi)部協(xié)調的可能。

修訂、修正刑法典本應是系統(tǒng)且持續(xù)推動澳門刑法本地化和現(xiàn)代化的核心陣地，不牢牢抓緊這一陣地，不僅可能導致澳門刑法典的相對虛置，更會使得澳門刑法的現(xiàn)代化進程因缺少體系化的依托而呈現(xiàn)出碎片化的狀態(tài)。

3.對社會發(fā)展的反應相對遲滯

如前所述，一部良好的刑法應及時對社會發(fā)展需求做出反應，體現(xiàn)出法律現(xiàn)代化和社會發(fā)展之間雙向性的互動。在此基礎上，澳門刑法現(xiàn)代化還具有二維性，即技術社會的到來和“一國兩制”的不斷實踐。前者具有全球發(fā)展共性，面對互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能技術的發(fā)展應用，以對金融犯罪、網(wǎng)絡犯罪等新型犯罪為規(guī)制對象；后者則是澳門獨有的歷史坐標，以保護中華人民共和國的國家安全法益為總體目標，以踐行“一國兩制”為總體框架。

就前者而言，回歸后澳門雖然通過大量制定特別刑法做出應對，但總體上仍顯遲滯。以信用卡犯罪為例，根據(jù)《澳門刑法典》第257 條的規(guī)定，信用卡等同于貨幣；如行為人以使用的目的而假造信用卡，將按第252 條的假造貨幣罪論處。信用卡出現(xiàn)的歷史雖僅短短數(shù)十年，但信用卡犯罪早已非屬新穎的犯罪類型，其涉及財產(chǎn)和社會信用等多種法益，社會危害大，技術手段復雜。在世界各國（地區(qū)）都已有相當成熟完整的立法對比下，澳門刑法的規(guī)定顯然過于陳舊。針對個人信用卡信息被盜、申領人偽造個人資料騙取發(fā)卡機構的信任、非法持有人通過信用卡進行詐騙、合法持有人惡意透支等行為都在認定時應對不力。在第11/2009 號法律《打擊電腦犯罪法》頒布后，相關行為可以通過犯罪競合處理，但往往都要通過法官在個案裁判的說理解釋來適用條文，難以避免同案不同判的情況存在。

就后者而言，《澳門刑法典》分則第五編“妨害本地區(qū)罪”顯示澳門作為一個相對獨立的司法管轄區(qū)域，但從特別行政區(qū)的憲制性義務來看，缺少對國家安全法益的納入。盡管有《維護國家安全法》對危害國家安全犯罪的規(guī)定，但從刑法保護的法益范圍來看，《澳門刑法典》還沒有正式回應“一國兩制”對特區(qū)在保護國家安全法益上的立法要求。

4.法律中文有待提升

澳門近代史的走向改變了澳門的語言環(huán)境，形成所謂“三文”（中文、葡文、英文）“四語”（國語、粵語、葡萄牙語、英語），也隨之改變了中國官方語言的版圖?！栋拈T基本法》第9 條規(guī)定，澳門特別行政區(qū)的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。第3/1999號法律《核準法規(guī)的公布與格式》第7 條也針對法律公布重申了這一要求。這一要求雖然隨著法律雙語版本的公布得到形式上的滿足，但由于刑法典編纂的實際過程是由葡萄牙語起草而后譯為中文，法典的中文版在語法習慣和術語使用上存有頗多待推敲之處。針對澳門法律翻譯情況，有學者將其總結為“字字忠實”而“整句失實”的“硬譯”模式。〔26〕參見林?。骸短囟ǖ囊?guī)范化：澳門法律公文翻譯探討》，載《中國翻譯》2005 年第5 期，第81 頁。在實際情形中，遇有中文法條語義不清時，往往以葡文版為正式依據(jù)，這顯然不符合甚至違背了《澳門基本法》第9 條的立法原意。

一些脫離中文文化和語言習慣的條文亦易因含義不明造成適用爭議或障礙。以《澳門刑法典》總則第29 條對連續(xù)犯的規(guī)定為例，構成連續(xù)犯的主觀方面必須“系在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發(fā)下實行者”。由于理解上的差異，長期以來造成適用上的分歧。如在終審法院第78/2012 案件中，被告先后實施六次詐騙行為，均謊稱自己有權招聘中國內(nèi)地勞工進入澳門工作而收取該等應聘者特定金額的錢財。對此，初級法院判處被告以連續(xù)犯的方式構成一項詐騙相當巨額財產(chǎn)罪；中級法院則認為被告行為并非連續(xù)犯，而是構成三項詐騙相當巨額財產(chǎn)罪以及三項詐騙巨額財產(chǎn)罪。終審法院則支持了中級法院的立場，認為被告行為不構成連續(xù)犯?！?7〕參見澳門特別行政區(qū)終審法院第78/2012 號案件判決書，澳門法院網(wǎng)，https://www.court.gov.mo/sentence/zh-540532b29c3b7.pdf，2023 年6 月20 日訪問。各級法院的判決在說理部分均引用多位葡萄牙刑法學者有關連續(xù)犯的學說觀點。可見語意不清不僅導致司法判決對中文法條被后置，也導致對葡萄牙刑法學者相關學說的持續(xù)性依賴。

還有一些不符合中文語言習慣的條文則因含義不明導致長期被虛置，成為“僵尸”條文。以《澳門刑法典》第158 條性脅迫罪為例，該罪位于分則第一編“侵犯人身罪”第五章“侵犯性自由及性自決罪”第一節(jié)“侵犯性自由罪”中。從二至八年徒刑的法定刑配置看，其法益侵害的嚴重程度在侵犯性自由罪中介于強奸罪（三至十二年徒刑）和其它性犯罪之間。不過，由于該罪構成要件中的“重要性欲行為”缺少中文相對應的概念，一些性侵害行為因既非屬強奸，又無法明確納入“重要性欲行為”而只能轉向一般作為私罪的第175 條侮辱罪。因私罪舉證負擔，被害人往往不了了之?！栋拈T刑法典》曾對性犯罪的相關條文進行修改，在性脅迫罪之后增加第164-A 條性騷擾罪，將性騷擾罪的要件行為表述為“性方面的身體接觸”。性騷擾罪的加入貌似擠壓了“重要性欲行為”的模糊空間，或者說從“重要性欲行為”中剝離出性騷擾行為；但從刑罰配置來看，性騷擾罪處最高一年徒刑，性脅迫罪則處二至八年徒刑，反而明確了“重要性欲行為”并不包括性騷擾罪所指之“性方面的身體接觸”?？梢?，只要還保留“重要性欲行為”一詞，恐即無法改變性脅迫罪作為僵尸條款的境況。

語言是文化傳統(tǒng)的一部分。澳門是一個以中文文化為主的地區(qū)，葡萄牙的法律體系與澳門的傳統(tǒng)文化背景、社會習慣、宗教信仰等存在較大的差異。制定容易被理解和接受的中文法律文本，使得法律對澳門居民更加友好和透明，不僅有助于更好地理解和適用法律，也有助于法律制度與澳門本土文化的融合，提高法律的執(zhí)行力和公信力。如學者所說，可以通過翻譯獲得法律語言，但更重要的是在本土語言規(guī)范的基礎上進行法律語言的消化、自生和創(chuàng)造?！?8〕參見何家弘：《論法律語言的統(tǒng)一和規(guī)范——以證據(jù)法學為語料》，載《中國人民大學學報》2009 年第1期，第78 頁。孟德斯鳩說過，“法律的用語，對每個人要喚起同樣的觀念”?！?9〕參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（下冊），張雁深譯，商務印書館1963 年出版，第339 頁。貝卡利亞也提到，“尤其糟糕的是：法律是用一種人民所不了解的語言寫成的，……這種語言把一部公共典籍簡直變成了一本家用私書?！薄?0〕［意］切薩雪·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008 年版，第15 頁。先哲們對法律語言的要求在于其明確性，否則法不可知、威不可測，是對罪刑法定原則的直接破壞。因此，解決《澳門刑法典》中文問題不僅僅是中文化、本地化的要求，更是罪刑法定原則的根本要求。

（二）兩個迷思

1.對“原有法律保留”的迷思

澳門在過渡時期對法律本地化采取狹義的理解和操作源于《澳門基本法》第8 條的規(guī)定，即“澳門原有的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件，除同本法相抵觸或經(jīng)澳門特別行政區(qū)的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者除外，予以保留?！边@一規(guī)定旨在保證澳門特別行政區(qū)回歸后在法律上的連續(xù)性和穩(wěn)定性，也是“一國兩制”方針在特區(qū)法律制度上的充分體現(xiàn)。其歷史現(xiàn)實意義及其正當性、合理性均毋庸再做贅述。但回歸以來在法律改革領域一直存在著對“原有法律保留”原則的誤解，認為特區(qū)法律中的所謂“原有法律”不應變、不能變”，將特定時空下的“保留”理解為長久不變，這種迷思也是造成《澳門刑法典》“后天不足”的重要原因。

以總則第七編的輕微違反（contraven??o）制度為例?！镀咸蜒佬谭ǖ洹吩?982 年修訂時已刪除輕微違反制度，〔31〕Dias 起草《澳門刑法典》時雖參照1982 年《葡萄牙刑法典》，卻并未刪去輕微違反制度。而《澳門刑法典》則保留至今，并且還繼續(xù)大量出現(xiàn)在回歸后制定的特別刑法中。根據(jù)《澳門刑法典》第123 條之規(guī)定，輕微違反是指單純違反或不遵守法律或規(guī)章之預防性規(guī)定之不法行為，構成輕微違反處罰金或不超過六個月之徒刑。從行為性質來看，輕微違反和犯罪都具有不法性，但輕微違反以單純違反預防性規(guī)定為限。從處罰結果看，輕微違反和犯罪都要接受刑罰處罰，但前者不得超逾六個月徒刑，且對輕微違反的罰金不可轉為徒刑?？梢?，輕微違反和犯罪并不存在實質區(qū)分；而行政違法的存在也使得輕微違反承擔區(qū)分處罰嚴厲程度的功能并不明顯。正因如此，輕微違反究竟是否有存在的必要頗受爭議，支持保留的意見往往以“原有法律保留”為理由。

推進澳門刑法的本地化和現(xiàn)代化并非要走向“保留原有法律”的反面。輕微違反制度在大陸法系和普通法系都有著長久淵源，也和目下中國內(nèi)地討論的輕罪入刑問題相關。歷久也可能彌新，“活化石”未嘗不可保留甚至“重新煥發(fā)青春”，但這需要在本地化和現(xiàn)代化的層面上進行檢視和反思。

2.立法技術上的迷思

澳門回歸已經(jīng)二十余年，特區(qū)在刑法立法上確實累積了一些技術經(jīng)驗，但總體看來，法律再生能力仍較為薄弱，這表現(xiàn)在立法中往往以“人有我有”“人無我無”的機械比較為主要思路，尚未形成成熟且具有本地特色的立法范式。

以制定第2/2006 號法律《預防及清洗黑錢犯罪》為例，法案擬定時列出各法域立法作為參照，將包括中國內(nèi)地、香港特區(qū)、歐盟、法國、西班牙、意大利、德國、瑞典、荷蘭、比利時、葡萄牙、臺灣地區(qū)、新加坡、美國、加拿大、阿根廷和哥倫比亞的相關立法作出比較列表?！?2〕參見《單行刑事法律匯編之預防及遏止清洗黑錢犯罪》，澳門特別行政區(qū)立法會2010 年版，第59-64 頁。洗錢犯罪作為國際犯罪，參考其他法域的立法十分必要，但立法者對比較列表與草案之間的邏輯聯(lián)系缺少足夠的論證，對澳門本地獨有的博彩經(jīng)濟和金融生態(tài)的考量也有不足。再以第2/2009 號法律《維護國家安全法》為例。立法期間提出與大陸法系各國危害國家安全犯罪的條文比較，包括與回歸前澳葡時期的相關條文作比較，〔33〕參見《法律匯編——維護國家安全法》，澳門特別行政區(qū)立法會2015 年出版，第65-102 頁。該部法律已于2023 年修訂完成。但并未特別明確比較之各法域的相關性。實際上，在一國之內(nèi)的不同法域制定危害國家安全犯罪的刑法條文本身鮮有先例，并非機械羅列對比即可得出方案。盡管立法者在具體的立法原則中，提出了對《澳門基本法》第23 條的落實以及根據(jù)澳門的實際情況和法律制度進行立法，但還可以在更宏觀的層面把握“一國兩制”原則，畢竟“一國兩制”才是澳門最核心的“區(qū)情”。這一點直到2023年修訂該部法律時才得以較為充分的體現(xiàn)。

為避免上述被動的片段式立法，立法者應盡快明確指導原則和方向目標，使不同時期的立法也能夠組成有機協(xié)調的整體，從而有效推進以本地化為重要內(nèi)容的刑法現(xiàn)代化。

五、澳門刑法現(xiàn)代化的原則、方向、路徑和使命

從法社會學的角度，如迪爾凱姆指出，懲罰的本質應當從社會共同意識的滿足轉變?yōu)樯鐣顟B(tài)的恢復，所以，法律的現(xiàn)代化是從刑事法向恢復原狀法或合作法轉變的過程?！?4〕參見［法］埃米爾·涂爾干：《社會學研究方法論》，胡偉譯，華夏出版社1988 年版，第63 頁。不過，倒不必將這一觀點理解為將刑事法排除在現(xiàn)代社會治理之外，而可以視之為對刑法現(xiàn)代化提出的某種要求或方向。易言之，不是現(xiàn)代社會治理不需要刑法，而是要思考現(xiàn)代社會需要什么樣的“良好”刑法。儲槐植教授很早就提出，我國刑法的現(xiàn)代化標準就是“嚴而不厲”〔35〕參見儲槐植：《走向刑法的現(xiàn)代化》，載《井岡山大學學報（社會科學版）》2014 年第4 期，第5 頁。。同理，澳門刑法的現(xiàn)代化也應有明確的原則、方向、路徑和使命。

（一）原則和方向：以“一國兩制”為核心的本土法治資源

一個法域獲得和保持在法律上的持續(xù)再生能力需要核心資源。只有明確了核心的法治資源，以之為原則和方向，才能避免澳門刑法的本地化和現(xiàn)代化成為無源之水，陷入被動應付的片段式立法，才能保證澳門刑法的本地化和現(xiàn)代化在系統(tǒng)有序且持續(xù)地推進的同時，呈現(xiàn)出“原創(chuàng)性”和“規(guī)定性”。

本土法治資源一般包括本地的歷史、文化、社會傳統(tǒng)，以及本地居民的知識、信仰、價值觀念和社會實踐。然而，在澳門回歸前的幾個世紀，特別是全面適用葡萄牙法律后的一個多世紀里，澳門的這些本土資源幾乎沒有機會融入本地適用的法律?；貧w后，在“一國兩制”下，特別行政區(qū)的高度自治既非完全自治，亦非所謂分權，而是中央授予特區(qū)的地方事務管理權。高度自治權本身也是中央行使全面管治權的體現(xiàn)，澳門作為高度自治的特別行政區(qū)，其立法權源于中央授權。易言之，澳門刑法從“適用刑法”走向“制定刑法”的根本原因在于“一國兩制”方針，澳門刑法本地化和現(xiàn)代化的政治背景和法治框架就是“一國兩制”。因此，“一國兩制”理應成為澳門刑法現(xiàn)代化最核心的本土法治資源，成為特區(qū)刑法現(xiàn)代化的基本導向和“底色”。基于其雙向性和二維性的特點和要求，在“一國兩制”作為本土核心法治資源的原則指引下，澳門刑法現(xiàn)代化的總體方向也就不言自明，即踐行“一國兩制”方針，堅持總體國家安全觀的指導，檢視多元立法模式，在保證刑法秩序統(tǒng)一的前提下，平衡安全與自由的法益保護目的。

澳門法律的現(xiàn)代化既非對原有法律的“靜置”，亦非對現(xiàn)有西方法律的照搬、復制，當然也不應是簡單的“內(nèi)地化”。法律現(xiàn)代化需要結合社會發(fā)展現(xiàn)實，與時俱進，而“一國兩制”就是澳門特區(qū)最基本的區(qū)情和最明確的現(xiàn)實。如學者所說，就一個社會的總體看來, 制度的形成和確立是后續(xù)性的?！?6〕參見蘇力：《二十世紀中國的現(xiàn)代化和法治》，載《法學研究》1998 年第1 期，第14 頁。這種后續(xù)性體現(xiàn)在澳門刑法的現(xiàn)代化進程中，就是澳門刑法對“一國兩制”方針的立法實現(xiàn)，并在這一過程中呈現(xiàn)出澳門刑法立法的“原創(chuàng)性”和“規(guī)定性”。其中，“原創(chuàng)性”來源于“兩制”，“規(guī)定性”來源于“一國”；進言之，特區(qū)不存在脫離“一國兩制”框架的“原創(chuàng)性”，這本身就一種“規(guī)定性”。近年來特區(qū)的立法工作，特別是通過修改《維護國家安全法》的立法工作可以看到，立法者已逐步明確以“一國兩制”為立法原則，同時也體現(xiàn)出特區(qū)立法“原創(chuàng)性”和“規(guī)定性”的平衡。此次國安法修訂雖有《香港維護國家安全法》作為對照，但兩地在立法機關、立法基礎、立法傳統(tǒng)、所處法律體系乃至社會主流價值觀上均有不同，澳門的立法在罪名及罪狀描述、法定刑配置方面均保留差異。以分裂國家罪為例，采用敘明罪狀對分裂國家的三種行為方式進行列舉，避免因對“分裂國家”的理解不同而影響法律適用。與此同時，對“國家安全”的定義采用《國家安全法》第2 條的規(guī)定（盡管《國家安全法》并未列入澳門基本法附件三），體現(xiàn)出“一國兩制”的內(nèi)在規(guī)定性和總體國家安全觀的指導性。對比《維護國家安全法》前后兩次相隔十四年的立法過程可見，后者在立法理念上更加明確，立法思路上更為清晰，立法技術更為成熟，既尊重中央管治權，也充分結合澳門社情民意及尊重本地立法習慣?！?7〕參見方泉：《國安修法三特點》，載《澳門日報》2023 年1 月3 日，第A06 版?？梢姡瓌t的確立對立法的影響立竿見影，立法方向和思路隨之明確，立法的主動性和再生力也隨之展現(xiàn)。

（二）路徑：觀念、模式和技術

呼應上述原則和方向的指引，澳門刑法的現(xiàn)代化需要逐步完善立法觀念、模式和技術上的多維路徑。

首先，在立法觀念上，必須破除對“原有法律保留”的迷思?！霸蟹伞笔且粋€與過渡時期的特定時空相關聯(lián)的概念。原有法律一旦被采用并成為特別行政區(qū)的法律，這一概念的意義僅在于對法律淵源的考據(jù)功能?；貧w前就有學者斷言，“原有法律”這個概念將因不具有實踐意義上的價值而湮沒、包含在特區(qū)法律的范疇中?！?8〕參見許昌：《論對港澳原有法律的采用》，載《中外法學》1998 年第6 期，第29 頁?！氨Ａ簟笔侵冈趦蓚€法統(tǒng)發(fā)生轉變的時刻，對既有法律的處理方案，而不意味著被采用后的所謂“原有法律”要長久地保存下去，既不能修改亦不需完善。實際上，無論是作為原有法律保留下來的刑法典，還是回歸后制定的特別刑法，都是澳門特別行政區(qū)的刑法。要確保特區(qū)刑法與時俱進，能夠適應不斷變化的社會和經(jīng)濟環(huán)境，而不至異化為澳葡時期刑法的“活化石”。至于歐洲國家刑法典動輒幾十年甚至上百年不變的說法往往只知其一不知其二。以1995 年《葡萄牙刑法典》為例，至今已經(jīng)歷大大小小數(shù)十次修訂，既涉及總則條文，也有分則條文的修改?！?9〕以第26/2023 號法律的修改計，《葡萄牙刑法典》自1995 年以來以經(jīng)歷了58 次修改。See Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa （pgdlisboa.pt）。此外，觀念上的現(xiàn)代化還應包括法律文化的適時調整?！皭蹏鴲郯摹币殉蔀榘拈T的主流價值觀，總體國家安全觀的指導思想也通過立法在澳門刑法中生根，這些都將對澳門刑法現(xiàn)代化的進程產(chǎn)生長遠影響。

其次，在多元立法模式下，要以修訂刑法典作為持續(xù)推進澳門刑法本地化和現(xiàn)代化的核心陣地。只有持續(xù)推動澳門刑法的現(xiàn)代化，才能在保證刑法謙抑和刑法秩序統(tǒng)一的前提下，系統(tǒng)有序地推動澳門刑法現(xiàn)代化。

對刑法典的修訂一是要滿足其統(tǒng)轄性的要求。統(tǒng)轄性是指刑法典應當成為刑法規(guī)范的“基本法”或“共同法”。刑法典的統(tǒng)轄地位不保，不僅會在形式上造成刑法規(guī)范體系或邏輯上的混亂，還會危及刑法典劃定公民自由及國家刑罰權邊界的核心價值。這“不僅僅是刑法典與特別刑法調整范圍不清的問題；……在這種刑法制度的統(tǒng)一性已遭嚴重破壞的混亂局面中,刑法規(guī)范所保護價值的大小已無法根據(jù)該規(guī)范在刑法體系的地位來加以確認。”〔40〕［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998 年版，第10 頁。第二，刑法典亦應當具備“系統(tǒng)性和可理解性”。〔41〕Lindsay Farmer, Making the Modern Criminal Law, Oxford University Press, 2016, p. 141.具體而言，對總則的系統(tǒng)性要求體現(xiàn)在對基本概念、原理、原則、制度、基本立場的全面展示上；對分則的系統(tǒng)性要求體現(xiàn)在對法益保護范圍的全面界定和罪刑體系的完整協(xié)調上。若法官在判決時經(jīng)常性地在刑法典之外尋找法源和審判依據(jù)，甚至習慣性忽視刑法典，那么這樣的“刑法典”恐怕也是名實不符?！?2〕Andrew Hemming, When is a Code a Code, Deakin Law Review，65 （2010）, p. 97.至于學者提出的刑法規(guī)范與刑法典的“內(nèi)在統(tǒng)一性只在于刑法典的總則部分”的觀點，〔43〕參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第151-154 頁?？赡芎鲆暳诵谭ǖ浞謩t對于罪名體系和法益保護種類及范圍的界定功能。如前所述，這些問題已經(jīng)在澳門刑法中出現(xiàn)，需要通過盡快修訂刑法典予以糾正。

當然，也不必因此陷入法典成為法學家的“囚籠”〔44〕參見［德］萊茵哈德·齊默曼：《德國新債法：歷史與比較的視角》，韓光明譯，法律出版社2012 年版，第15 頁。、成為法官的“涵攝機器”〔45〕參見［德］ 弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察》（下），陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006 年版，第419 頁。的擔憂。統(tǒng)轄不等于獨占，在多元立法模式下，特別刑法是刑法淵源的內(nèi)部分工，適當?shù)奶貏e刑法對于刑法典可以起到強調或補充的作用。澳門刑法的本地化和現(xiàn)代化的核心陣地在于刑法典的修訂，但修訂和制定特別刑法同樣也是其中的重要途徑。不過，制定特別刑法應當滿足有限性和必要性的要求。一方面，特別刑法應服從于刑法典的統(tǒng)轄地位，其內(nèi)容受到刑法典的規(guī)定和限制；另一方面制定特別刑法應當遵循刑法的謙抑性要求，克制立法沖動，以必要為限。

最后，需要立法技術上的現(xiàn)代化。除了法案的草擬，也包括立法統(tǒng)籌、立法技術標準等方面的現(xiàn)代化。澳門自第四屆特區(qū)政府開始推動中央統(tǒng)籌立法機制，從實施以來的情況看，在立法的計劃性和系統(tǒng)性上仍有待提升。如前所述，可以按國家安全立法和數(shù)字技術立法為兩條脈絡，統(tǒng)籌推進立法工作。作為澳門的立法法，第13/2009 號法律《關于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》僅規(guī)定法律規(guī)范的類型、位階、內(nèi)容等，對立法技術沒有涉及。自特區(qū)政府推動中央統(tǒng)籌立法機制以來，法務部門先后制定了《集中統(tǒng)籌立法機制內(nèi)部操作流程指引》《在制定法律時應遵從的立法技術形式上的規(guī)則》等，試圖對立法技術形式進行統(tǒng)一規(guī)范，〔46〕此外，立法會執(zhí)行委員會于2016 年5 月30 日通過了《在制定立法會規(guī)范性文件時應遵從的立法技術形式上的規(guī)則》，規(guī)則著重規(guī)定了法律規(guī)范的形式要件，以保障法律結構設計嚴密、條文表述嚴謹、用語規(guī)范統(tǒng)一。參見《澳門特區(qū)第五屆立法會第三會期工作報告》，第26 頁。但這些指引、規(guī)則均為法務部門的內(nèi)部工作文件，應考慮適時修訂第13/2009 號法律，進一步完善立法程序、明確立法技術標準，以全面規(guī)范立法活動，提高立法質量?！?7〕參見方泉：《立法統(tǒng)籌機制的建立與運行》，載吳志良、林廣志、婁勝華主編：《澳門藍皮書：澳門經(jīng)濟社會發(fā)展報告（2018-2019）》，社會科學文獻出版社2019 年版，第123 頁。還應進一步規(guī)范法律語言和立法程序，包括在立法程序中增加語言審查程序以明確對法律用語的要求。〔48〕參見劉大生：《中國當前立法語言失范化之評析》，載《法學》2001 年第1 期，第12 頁。

（三）使命：以國家法治進程為歷史坐標系和整體藍圖

作為“一國兩制”下的特別行政區(qū)，在推進本地化和現(xiàn)代化的進程中，澳門刑法，特別是《澳門刑法典》，承擔著雙重的政治使命和法治使命。

1.政治使命

近代西方國家開啟法典化運動的動因之一在于彰顯國家的獨立和統(tǒng)一。例如，1641 年清教徒編纂的《馬薩諸塞自由憲章》就是美利堅為建國所做的法律準備。十九世紀初期的德國仍處在四分五裂的割據(jù)狀態(tài)，但法典的編纂迅速有效地將國民團結起來。〔49〕包括普魯士法、羅馬法、法國法、巴伐利亞法、丹麥法、奧地利法等等，這些法律以不同的語言撰寫，如法語、拉丁語。而使用拉丁語的羅馬法原本適用于完全不同于德國人的古羅馬人或異族人士。See Maurice Eugen Lang, Codification in the British Empire and America, The Lawbook Exchange, Ltd., 2005, p. 3-5.和其它部門法典相比，刑法典具有直接彰顯主權和維護國家安全的政治宣示功能。通過總則對刑事管轄權的規(guī)定，最大限度地確認及最大可能地實現(xiàn)本國的刑罰權；通過分則對危害國家安全法益犯罪的規(guī)定，呼應憲法中有關國家主權獨立和領土完整的宣示，以刑罰為后盾，維護國家安全。

回歸前《澳門刑法典》中有關葡萄牙國家安全的條文在回歸時即告失效，但并未以有關危害中華人民共和國國家安全的條文予以適應性替換或補充。而第2/2009 號法律《維護國家安全法》最初作為“一項刑事立法”，〔50〕參見《〈維護國家安全法〉（草案）咨詢總結報告》，澳門特別行政區(qū)法律改革辦公室，2008 年。其直接目標就是履行《澳門基本法》第23 條規(guī)定的憲制義務。結合當時的立法環(huán)境和區(qū)際背景，以單行刑法的形式設立國家安全犯罪是相對穩(wěn)妥的選擇，但這也使得刑法典所規(guī)定的法益保護范圍一直缺少國家安全法益的內(nèi)容。特別是在增加危害國家安全犯罪后，《澳門刑法典》總則中有關管轄原則的規(guī)定顯有不足?！?1〕2022 年澳門政府發(fā)出的《修訂〈維護國家安全法〉咨詢文本》中有關于管轄原則的調整，但目前法案尚未正式通過，是僅在修訂后的單行法中修改管轄原則，還是在刑法典總則中作適應性修改尚未明確。即使經(jīng)第8/2023 號法律加以修訂，將《維護國家安全法》從單行刑法修改為維護國家安全的基礎法律和主干法律，通過該法對在特區(qū)構建維護國家安全法律體系做出“頂層設計”，但并未改變刑法典分則列出的法益保護范圍?？傊鳛椤耙粐鴥芍啤毕绿貏e行政區(qū)的刑法典，對“一國”的宣示，是《澳門刑法典》尚待完成的政治使命。

2.法治使命

現(xiàn)代德國刑法典繼受了十六世紀私罪轉向公罪歷史情境下《卡洛林那法典》的特質；中國刑法典則有古代“出禮入刑”的傳統(tǒng)與現(xiàn)代 “寬嚴相濟”的風格。“一國兩制”不僅將在相當長時間內(nèi)持續(xù)形塑澳門刑法的本土氣質，亦為澳門刑法現(xiàn)代化提供了獨特的示范空間。一部古老的、“原裝”的大陸法系刑法典在中國式現(xiàn)代化和國家法治建設的偉大進程中逐步推進其本地化和現(xiàn)代化，這是《澳門刑法典》必須承擔的法治使命。

在理論、文本和規(guī)范層面，刑法典關于犯罪和刑罰的規(guī)定，展示了本法域主流的犯罪成立的理論構造以及對刑罰本質認識的基本立場?！?2〕有學者認為，刑法典對犯罪論具有制約作用。參見馮亞東：《刑法典對犯罪論的制約關系——基于中、德刑法典的比較分析》，載《中外法學》2012 年第3 期，第607 頁。也有學者認為，犯罪論對刑法典發(fā)揮著形塑的功能。參見江溯：《犯罪論對刑法典的形塑作用——以德國犯罪論與刑法典的關系史為線索的考察》，載《南京師大學報（社會科學版）》2013 年第1 期，第83 頁。無論是總則中關于犯罪論體系的展開和對目的刑論的表達，還是分則中對于法益的范圍和類型的界定，《澳門刑法典》對內(nèi)地刑法典的完善和刑法理論的發(fā)展都是一個就近的參照。在立法模式層面，內(nèi)地1979 年《刑法》的出臺雖然和《澳門刑法典》的出臺不可類比，但從某種意義上說當年也是應急的“拿來”之作。而1979 年《刑法》到1997 年《刑法》之間特別刑法快速擴張的立法歷程，和澳門回歸以來的立法情況也相當神似，或許都是在某種社會失范狀態(tài)下對“短平快”的特別刑法的依賴，值得相互比較借鑒。

當然，更重要的是特區(qū)法律的示范意義。在“一國兩制”下，《澳門基本法》“原有法律保留”的規(guī)定使得澳門特區(qū)成為中國主權下一個獨特的多元法律區(qū)域，包括附件三的全國性法律、原有法律、特區(qū)制定的法律以及一些在特區(qū)生效的國家公約，這一創(chuàng)造性的設計為其法律發(fā)展提供了獨特的土壤和開放的空間。因此，澳門刑法的現(xiàn)代化不僅是對自身法治建設要求的回應，同時也是對兩種不同制度下刑法協(xié)同的示范和實踐。

六、結語

澳門四百多年相對和平的歷史為持續(xù)推進刑法的本地化和現(xiàn)代化奠定了社會、文化和心理基礎，回歸以來“一國兩制”在澳門的成功實踐則為繼續(xù)推進刑法的本地化和現(xiàn)代化奠定了堅實的政治基礎。澳門刑法的立法者應當以立法理性、立法智慧和使命擔當，尋找現(xiàn)有法律制度與國情、區(qū)情的連接點，將澳門刑法的現(xiàn)代化定位于中國國家法治建設進程的歷史坐標和中國式現(xiàn)代化的整體藍圖中，這既是持續(xù)推進澳門刑法現(xiàn)代化的起因，也是澳門刑法現(xiàn)代化的歸宿。以修訂《維護國家安全法》為示范和契機，澳門刑法已初現(xiàn)良性自我再生的演進態(tài)勢。基于此，澳門刑法應堅持以法典為主，結合必要特別刑法的多元模式，以保證刑法秩序的統(tǒng)一和刑法的謙抑；堅持在推動與內(nèi)地刑事司法互助的同時，逐步推進兩地刑法協(xié)同保護以國家安全為首的各類法益；堅持在回應社會變化的過程中，牢牢把握“一國兩制”這一特區(qū)核心法治資源，揮別對“原有法律不變”的迷思，讓澳門刑法現(xiàn)代化與國家法治進程同頻共振。