●關(guān)保英

“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！薄?〕［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1961 年版，第7 頁。這非常深刻地揭示了一個國家的法律和法治必須與該國的民族特性和環(huán)境要素一致?？v觀世界各國法典化的過程，其都下意識地遵循了孟德斯鳩的這個論斷。以《德國民法典》的制定為例，它沒有照搬《法國民法典》，而是在深入研究了日耳曼民族發(fā)展、民族精神和法治基礎(chǔ)上制定出來的?！芭c《法國民法典》相比，《德國民法典》在內(nèi)容上更加充實(shí)，立法技術(shù)上也更加精湛，對世界上很多國家產(chǎn)生了巨大影響，并成為和《法國民法典》并肩而立的重要大陸法系分支?！薄?〕［美］約翰·亨利·梅利曼、［委］羅格里奧·佩雷斯·佩爾多莫：《大陸法系》，顧培東、吳荻楓譯，法律出版社2021 年版，第38 頁。當(dāng)下我國學(xué)界和實(shí)務(wù)部門正關(guān)注行政法典的制定，擺在我們面前的行政法資源有二：一是，域外行政法資源，就是法治發(fā)達(dá)國家在行政法治及行政法法典化過程中所取得的成就；二是，中國在長期的行政法治中形成的行政法傳統(tǒng)。毫無疑問，我們應(yīng)當(dāng)適度地吸收域外的行政法資源。

“法治是人類文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨對于各國國家治理和社會治理具有普遍意義，我們要學(xué)習(xí)借鑒世界上優(yōu)秀的法治文明成果。”〔3〕習(xí)近平：《論堅持全面依法治國》，中央文獻(xiàn)出版社2020 年版，第111 頁。從根本上講，中國行政法典的制定必須立足中國行政法治的實(shí)際，對中國行政法傳統(tǒng)要有更高的重視，尤其要充分關(guān)注中國在國家治理和社會治理中形成的行政法優(yōu)良基因，并使這些優(yōu)良基因在即將制定的行政法典中得以存續(xù)。然而，學(xué)界在行政法典制定中如何處理與中國行政法歷史的關(guān)系，與行政法優(yōu)良基因的關(guān)系的問題上有所疏漏，甚至是一個空白。基于此，筆者擬對行政法典制定中中國行政法優(yōu)良基因存續(xù)的行政法哲理、范疇，以及存續(xù)的路徑做系統(tǒng)探討，以期對即將制定的行政法典提供另一種思考路徑。

一、行政法典制定中行政法史視野

法典的形成和制定是一個歷史發(fā)展過程。以《法國民法典》為例，它并不是從零開始的，從羅馬法中私法的法典化到羅馬法經(jīng)過歷代的傳承，才使得《法國民法典》的制定水到渠成、順理成章。〔4〕參見［美］ 約翰·亨利·梅利曼、 ［委］ 羅格里奧·佩雷斯·佩爾多莫：《大陸法系》，顧培東、吳荻楓譯，法律出版社2021 年版，第33 頁。民法的法典化要比行政法的法典化程度高出很多，所以當(dāng)我國制定行政法典時，應(yīng)當(dāng)對《民法典》的制定過程有所關(guān)注。令人欣慰的是，《民法典》制定后，學(xué)界就《民法典》及其對行政法典的啟示有過相應(yīng)的研究?！?〕參見馬懷德：《民法典時代：行政法的發(fā)展與完善》，載《民主法制建設(shè)》2020 年第7 期，第11-12 頁；章志遠(yuǎn)：《民法典編撰對行政法法典化的三重啟示》，載《特區(qū)實(shí)踐與理論》2020 年第5 期，第24-29 頁；楊登峰：《從〈民法典〉的編纂看行政法典的編纂——對“單行法先行”模式的一種考察與展望》，載《行政法學(xué)研究》2021 年第3 期，第3-13 頁。筆者注意到，近年來中國大量的行政法法典化的文章集中研究了行政法法典化的必要性和可行性問題、構(gòu)型問題、包容的元素等。〔6〕參見章志遠(yuǎn)：《行政法治視野中的民法典》，載《行政法學(xué)研究》 2021 年第1 期，第42-52 頁；薛剛凌：《行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構(gòu)為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第6 期，第78-95 頁。然而，很少有學(xué)者從行政法史的視野對行政法法典化作出研究，這是中國行政法法典化研究中的一個短板，甚至對行政法典的制定有阻滯作用。因?yàn)槿鄙俅朔N研究極有可能隔斷行政法發(fā)展的歷史，隔斷行政法法典化過程中優(yōu)良基因的存續(xù)。筆者認(rèn)為，行政法典的制定有著寬闊和深厚的歷史視野，筆者試從下列幾個方面對該歷史視野予以論證。

（一）行政法是一個歷史現(xiàn)象

行政法作為一個部門法存在于法的大概念之下，法和法律既是歷史的產(chǎn)物，又是一個歷史現(xiàn)象，在這個問題上基本沒有爭論。而法作為歷史現(xiàn)象，包括這樣一些含義：一是，法或者法律是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它與國家及國家治理緊緊地結(jié)合在一起，伴隨國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，也將伴隨國家的消亡而消亡，這是作為法的歷史化的大命題和大判斷；二是，法和法律是一個歷史發(fā)展過程，有自身產(chǎn)生、發(fā)展、完善的過程，每一個過程都與其他過程天然地聯(lián)系在一起，這就使得法和法律有著歷史上的連貫性；三是，每一個歷史時代的法和法律都有著自身的特征，該特征被一些學(xué)者稱為時代精神，“如果法律不在它所賴以生存的社會歷史領(lǐng)域中加以觀察，那么，法律作為一種社會現(xiàn)象是難以理解的”?！?〕［英］羅杰·科特威爾：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1989 年版，第25 頁。

行政法作為法律大系統(tǒng)的構(gòu)成，同樣具有上述三個方面的歷史屬性。一方面，行政法是特定歷史階段的產(chǎn)物，不能離開歷史現(xiàn)象去孤立地考量和分析行政法規(guī)范和行政法典；另一方面，行政法是由個別到一般，由不完善到完善，由低級到高級的一個發(fā)展過程。不同歷史時代的行政法現(xiàn)象有著不同的表現(xiàn)，不同行政法表現(xiàn)存續(xù)的歷史時段或長或短，但這都不影響行政法在其發(fā)展過程中的歷史連貫性。法治發(fā)達(dá)國家的行政法在每一個歷史階段都有著不同的內(nèi)在精神，如美國行政法經(jīng)歷了傳送帶模式、尊嚴(yán)模式和自治模式?！?〕參見［美］理查德·B.斯特爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002 年版，第1-3 頁。這三個模式既可以視為三個歷史階段，也可以視為一個系統(tǒng)的歷史傳承。中國行政法也是一個歷史現(xiàn)象，從陜甘寧邊區(qū)到中華人民共和國成立初期，再到改革開放，中國行政法都有其歷史上的連貫性。我們雖然對其內(nèi)在邏輯尚未有深入研究，但不可以否認(rèn)它們在邏輯上的連續(xù)性。

（二）行政法典制定有一定的歷史坐標(biāo)

行政法的發(fā)展是一個歷史長河，在這個歷史長河中會出現(xiàn)各種行政法現(xiàn)象。行政法現(xiàn)象包括行政法的社會需求，就是國家治理發(fā)展到一個特定階段就呼喚行政法在該階段要有特定的規(guī)范供給和制度供給；包括某個行政法事件的發(fā)生，如20 世紀(jì)80 年代，中國行政法學(xué)和行政法治提出了依法行政的概念；〔9〕依法行政概念提出的初期，我們并沒有認(rèn)為它是一項行政法原則，直到后來學(xué)者們將其作為行政法的基本原則寫在教科書之中。由司法部在20 世紀(jì)90 年代組織統(tǒng)編的行政法教材就將依法行政作為行政法的一項基本原則和獨(dú)有原則。參見王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999 年版，第20 頁。包括某個行政法案件或者案例的發(fā)生，如21 世紀(jì)初發(fā)生的“孫志剛案”；〔10〕“孫志剛案”發(fā)生前，有關(guān)部門對城市流浪人員通常會采取強(qiáng)制措施。而此案發(fā)生后，國務(wù)院制定了專門的行政救助辦法，在城市生活無著落的人員或者其他流浪人員由民政部門救助?！皩O志剛案”對中國行政法治精神的發(fā)展和轉(zhuǎn)型起了巨大的作用。還包括某一些行政法規(guī)范的制定，如《行政訴訟法》的制定就使中國行政法在認(rèn)知過程和社會實(shí)踐中發(fā)生了深刻變化。相關(guān)行政法事件和案件的發(fā)生都有著深刻的社會基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，乃至法治基礎(chǔ)。中國行政法典制定的強(qiáng)烈呼喚實(shí)質(zhì)上也與行政法的歷史發(fā)展有關(guān)，隨著國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化概念的提出，隨著法治國家、法治政府和法治社會一體化概念的提出，行政法對上要依托法治國家，對下要承載法治社會。在這樣的歷史坐標(biāo)下，行政法典制定的需求應(yīng)運(yùn)而生。

總而言之，行政法典的制定處在特定的歷史坐標(biāo)上，這提醒我們不能割斷行政法典成型之前的行政法歷史發(fā)展。至于如何對中國行政法的發(fā)展進(jìn)行歷史斷代，則是一個較為復(fù)雜的問題。行政法規(guī)范的制定也罷，行政法的形成也罷，都有一定的歷史坐標(biāo)，這是行政法典制定中行政法歷史視野的另一個方面。

（三）行政法法典化是歷史積淀的結(jié)果

中國當(dāng)代行政法發(fā)端于陜甘寧邊區(qū)或者更早時候的革命根據(jù)地時期。在陜甘寧邊區(qū)時期，邊區(qū)政府形成了一套完整的管理體系和管理制度，其中包括邊區(qū)政府內(nèi)部的組織規(guī)則和機(jī)構(gòu)設(shè)置，以及行政組織法、行政行為法、行政救濟(jì)法等多個方面，它們都有相對確定的規(guī)范和完整的體系，如《陜甘寧邊區(qū)政府組織條例》《陜甘寧邊區(qū)縣政府組織暫行條例》《陜甘寧邊區(qū)土地條例》《救國公糧保管分配條例》《陜甘寧邊區(qū)政務(wù)人員公約》《陜甘寧邊區(qū)實(shí)施普及教育暫行條例》等?！?1〕參見關(guān)保英主編：《陜甘寧邊區(qū)行政法概論》，中國政法大學(xué)出版社2010 年版，第44-88 頁。正是由于陜甘寧邊區(qū)行政法的歷史積淀才使得中華人民共和國成立初期形成了一系列行政組織法、行政行為法和行政管理法?！?2〕例如，1949 年通過的《中央人民政府組織法》，1949 年批準(zhǔn)的《海關(guān)總署試行組織條例》，1950 年通過的《土地改革法》，1955 年通過的《兵役法》，1955 年批準(zhǔn)的《傳染病管理辦法》和1955 年批準(zhǔn)的《國務(wù)院秘書廳組織簡則》等。它們在1954 年《憲法》的統(tǒng)領(lǐng)之下形成了一定的規(guī)范體系和結(jié)構(gòu)，而且有效地調(diào)整了當(dāng)時的行政治理和社會治理關(guān)系。改革開放以后，尤其1982 年《憲法》制定后，中國行政法的發(fā)展極其迅速。到2011 年，我們就形成了由行政組織法、行政行為法、行政救濟(jì)法三個板塊構(gòu)成的規(guī)范體系，這才使得中國在2011 年有底氣向全世界宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，這其中包括行政法的規(guī)范體系。進(jìn)入新時代以后，中國對依法治國作了頂層設(shè)計，確定了行政法的新的時代精神。例如，服務(wù)型政府的定位就使得行政法在新時代具有了給付精神，而治理體系和治理現(xiàn)代化也使得行政法的地位日益突出。

總而言之，從陜甘寧邊區(qū)到中華人民共和國成立以后，到改革開放，再到新時代，中國整個行政法的發(fā)展經(jīng)過了相應(yīng)的歷史積累，體現(xiàn)了由量變到質(zhì)變的辯證邏輯，目前行政法法典化的訴求正是長期歷史積淀的結(jié)果。我們要說明的是，2020 年《民法典》的制定對行政法的歷史積淀過程有一個較大的刺激。因?yàn)槊穹ǖ姆ǖ浠馕吨袊椒ǖ姆ǖ浠^程已經(jīng)完成，而現(xiàn)在要做的就是公法的法典化。行政法作為公法的主要板塊，它的法典化既是其自身發(fā)展歷史積淀的結(jié)果，也是私法法典化助推的結(jié)果。

（四）行政法典的制定以累積的行政法史料為基礎(chǔ)

《民法典》的制定與民法所積累的歷史資料之間的關(guān)系，啟發(fā)我們對行政法典制定的認(rèn)識。仔細(xì)觀察《民法典》的成典過程，則發(fā)現(xiàn)《民法典》所包括的絕大多數(shù)內(nèi)容都已經(jīng)有現(xiàn)成的規(guī)范和資源。如《民法典》中的物權(quán)編、合同編、婚姻家庭編、繼承編、侵權(quán)責(zé)任編等若干主要板塊，在《民法典》制定之前已經(jīng)客觀存在，這些已經(jīng)存在的客觀資料有些只需作微弱調(diào)整，有些則可以原封不動地寫入《民法典》。以此而論，《民法典》的制定有大量的歷史資料，有大量的能夠成典的資源。行政法典的制定與《民法典》的制定在理論和實(shí)踐理性上應(yīng)當(dāng)保持一致。

中國行政法的規(guī)范體系中已經(jīng)積累了大量行政法資料，有些單行行政法規(guī)范已經(jīng)非常完整。如在行政組織法方面，有《國務(wù)院組織法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》；在行政行為法和行政程序法方面，有《行政許可法》《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》及厚實(shí)的部門行政管理法；在行政救濟(jì)法方面，有《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》和《國家賠償法》；在行政監(jiān)督法方面，有《監(jiān)察法》等。在行政法歷史資料方面還有許多政策性文件，如在法治政府建設(shè)方面有一系列政策性文件，〔13〕行政法的政策性文件除了歷次黨的代表大會文件中關(guān)于行政系統(tǒng)的相關(guān)部署和規(guī)劃之外，還有若干行政法治的政策性文件，主要有2004 年制定的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，2015 年制定的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020 年）》，2021 年制定的《法治政府實(shí)施綱要（2021—2025 年）》。除此之外，還有國務(wù)院一系列關(guān)于依法行政和法治政府建設(shè)的規(guī)范性文件，它們在行政法成典過程中都會起到非常積極的作用。它們有些提煉了行政法治理念，有些構(gòu)型了行政法原則，有些則包括了行政法在政府治理和社會治理中的新的機(jī)制。對于行政法典的制定而言，它們都是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，是一個巨大的行政法歷史寶庫。我們完全可以像《民法典》那樣將其中的一些主要資源直接體現(xiàn)在行政法典之中，當(dāng)然這不是簡單地對已經(jīng)形成的行政法資料的堆積，而是將這些歷史資料作為行政法典制定的一個客觀基礎(chǔ)。

二、行政法典制定中的傳承與超越

龐德對普通法系制定法典的問題做過論斷：“法典的真正功能，正如今天的法學(xué)家所認(rèn)識到的，并非僅僅是將過去法律發(fā)展成果置入更美和更權(quán)威的外形之中，而更多是為了法學(xué)的和司法的新起點(diǎn)奠定一個基礎(chǔ)?！薄?4〕［美］羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2018 年版，第122 頁。該論斷表明行政法典的制定可以有兩個選擇：一是，通過行政法典將已經(jīng)存在的行政法資料予以整合，將客觀的行政法資源予以合理的利用和拓展。這個選擇類似于法理學(xué)中的法規(guī)匯編，沿著這個思路，我們只需要將現(xiàn)有的行政法資料堆積在一起，使其形成一個體系。二是，高度重視現(xiàn)有的行政法資料，使現(xiàn)有的行政法資料和資源通過法典的制定實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化。同時，新的行政法典已經(jīng)超越了行政法和行政法治的客觀實(shí)在，使行政法精神、規(guī)制技術(shù)乃至體例構(gòu)成等都有所升華。例如，傳統(tǒng)行政法資源和行政法治中可能強(qiáng)調(diào)行政法的管理屬性，而新的行政法典則要對行政法進(jìn)行適當(dāng)轉(zhuǎn)型，由管理屬性轉(zhuǎn)化為給付屬性或者其他屬性。

龐德的理論高度贊同后者而否定前者，中國行政法法典化的過程中究竟選擇哪一個呢？對這個問題，鮮有學(xué)者從行政法的時代精神和本質(zhì)屬性上作出定性。筆者認(rèn)為，行政法既然是一個歷史現(xiàn)象，那么發(fā)生的每一個行政法事件都應(yīng)當(dāng)給行政法帶來新的活力，都應(yīng)當(dāng)使行政法和行政法治呈現(xiàn)出新的精神面貌?；诖?，中國行政法典的制定要合理處理歷史傳承和超越的關(guān)系。如果要有新的超越，必須首先厘清傳統(tǒng)行政法所包含的優(yōu)良基因，這是其能夠有所超越的前提條件。

（一）行政法文化上的傳承與超越

法律文化是指：“針對法律體系的公共知識、態(tài)度和行為模式。”〔15〕［意］D.奈爾肯編：《比較法律文化論》，高鴻鈞、沈明等譯，清華大學(xué)出版社2003 年版，第21 頁。這是關(guān)于法律文化的廣義上的定義，法律文化有三個有機(jī)聯(lián)系的范圍或者內(nèi)容：一是，有關(guān)法律體系的公共知識，就是人們對法律規(guī)范認(rèn)識和掌握的程度；二是，人們對法律體系的態(tài)度，這實(shí)質(zhì)上隱含了人們對法律是否敬畏、是否信仰、是否主動遵守等；三是，法律規(guī)范所涉及的人們的行為模式，如不同法律主體之間的關(guān)系，這些關(guān)系中權(quán)利傾向和義務(wù)傾向的維度等。有學(xué)者指出：“在中國社會中，存在三種對法律的心理狀態(tài)：第一種是廣大人民信任、擁護(hù)法律的積極心理狀態(tài)；第二種是極少數(shù)人反對法律的破壞心態(tài)；第三種是處于以上兩者之間的消極心理狀態(tài)。它表現(xiàn)為對法律的某種淡漠情緒和態(tài)度?！薄?6〕沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003 年版，第188 頁。

我們對行政法文化概念的界定也應(yīng)當(dāng)以法律文化的一般概念為切入點(diǎn)，也就是說，行政法文化中包括相關(guān)社會主體對行政法的公共知識，如中國社會公眾就常常談到三大實(shí)體法和三大程序法，即民法、刑法、行政法，以及民事訴訟法、刑事訴訟法和行政訴訟法。這實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了中國公眾具有將行政法和民法、刑法置于同等地位的公共知識，這是一種厚實(shí)的行政法文化。行政法文化還包括人們對行政法的態(tài)度，就是人們在行政法規(guī)則和規(guī)范面前，是否能夠表現(xiàn)出對民法和刑法那樣的態(tài)度。中國公眾認(rèn)為行政法解決的是官民關(guān)系，這實(shí)質(zhì)上包含了公眾對行政法的一種特殊心態(tài)。而就行為模式而言，行政法的主體之間的關(guān)系非常特別，我們經(jīng)常用行政法關(guān)系具有單方面性的理論來定性行政法：“由于行政權(quán)的擔(dān)當(dāng)者成為法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，使得支配行政法關(guān)系的法理和法原則與適用于私人之間的私法（民商法）之間，或多或少，總是有所區(qū)別的?！薄?7〕［日］南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第1 頁。這實(shí)質(zhì)上反映了在公眾對行政法的認(rèn)知中，行政法模式是一種不對等的狀態(tài)。

在行政法典的制定中，我們要充分考慮行政法文化問題，有些行政法文化是相對先進(jìn)的，而有些行政法文化可能是滯后的。因此，在行政法典的制定中要傳承的是在行政法長期的歷史發(fā)展中所積淀的、有優(yōu)勢的東西，而要超越的則是那些與現(xiàn)代行政法文化不一致的東西。

（二）行政法理念上的傳承與超越

如何構(gòu)型行政法典還要作進(jìn)一步的探討，在行政法典的制定中必須對中國長期以來已經(jīng)形成的行政法理念進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范，將已經(jīng)形成的好的行政法理念予以體現(xiàn)或整合，對已經(jīng)過時的行政法理念予以梳理，避免在新的行政法典中出現(xiàn)。筆者曾撰文對行政法典中應(yīng)當(dāng)包括的若干行政法理念作了較為系統(tǒng)的分析，并明確指出這些理念都應(yīng)當(dāng)入典。〔18〕參見關(guān)保英：《〈行政法典總則〉對行政法治理念的整合》，載《法學(xué)》2021 年第9 期，第38-52 頁。行政法理念既對行政法典有統(tǒng)攝作用，也對行政法治實(shí)踐有具體的指導(dǎo)價值。行政法的理念在行政法典中具有非常高的地位，它要表達(dá)的是一國行政法治的精神實(shí)質(zhì)，它的地位甚至要高于行政法原則。中國行政法的歷史積淀已經(jīng)形成了若干理念，如何處理這些理念是行政法典制定中一個非?；A(chǔ)的問題。一旦相對滯后的理念進(jìn)入新的行政法典中，就會降低行政法典的價值，對行政法治的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生阻滯作用。

因此，我們必須強(qiáng)調(diào)行政法理念上的傳承與超越。就傳承而言，過時的行政法理念不應(yīng)當(dāng)再繼續(xù)體現(xiàn)在行政法典之中，如傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)的理念、行政高權(quán)的理念等。同時，基于行政法典要塑造新的行政法時代精神，我們應(yīng)當(dāng)設(shè)計新的行政法理念。如目標(biāo)導(dǎo)向和問題意識的思想精髓在《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025 年）》中有明確體現(xiàn)，“堅持問題導(dǎo)向和目標(biāo)導(dǎo)向。聚焦黨中央關(guān)注、人民群眾反映強(qiáng)烈的突出問題和法治建設(shè)薄弱環(huán)節(jié)，著眼推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，固根基、揚(yáng)優(yōu)勢、補(bǔ)短板、強(qiáng)弱項，切實(shí)增強(qiáng)法治中國建設(shè)的時代性、針對性、實(shí)效性”。〔19〕《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025 年）》，中國法制出版社2021 年版，第4 頁。該思想精髓就可以轉(zhuǎn)化為新的行政法理念，通過轉(zhuǎn)化實(shí)現(xiàn)行政法理念的超越。行政法理念是一個整體，它有不同的具體內(nèi)容，在行政法典中必須保證它的統(tǒng)一性和連貫性，只有這樣，對其傳承和超越的關(guān)系才能夠得到有機(jī)處理。

（三）行政法原則上的傳承與超越

行政法原則在行政法學(xué)界和行政法實(shí)務(wù)部門是一個爭議極大的問題。在20 世紀(jì)80 年代，我們提出了黨的領(lǐng)導(dǎo)、社會主義統(tǒng)一行使行政權(quán)等基本行政法原則。隨著依法行政概念的深化，人們普遍認(rèn)為行政法原則僅僅包括合法性原則和合理性原則等。〔20〕參見胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2015 年版，第45-51 頁。后來，人們又提出比例原則和正當(dāng)程序原則等。迄今為止，行政法原則究竟包括哪些內(nèi)容，學(xué)界仍然沒有形成共識，但是有些行政法規(guī)范已經(jīng)使一些原則法定化。如《行政許可法》《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》都規(guī)定了公平、公正、公開的原則，還如一些政策性文件規(guī)定了程序正當(dāng)原則和比例原則等。這都使得行政法原則雖無共識，但普遍存在于行政實(shí)在法之中。

前不久，全國人大修改了《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，該法中確立了一些新的行政法原則，如依法行政原則、廉潔政府原則、法治監(jiān)督原則等?！?1〕《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第62 條規(guī)定：“地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)維護(hù)憲法和法律權(quán)威，堅持依法行政，建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、智能高效、廉潔誠信、人民滿意的法治政府?！钡?4 條規(guī)定：“地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行廉潔從政各項規(guī)定，加強(qiáng)廉政建設(shè)，建設(shè)廉潔政府?！痹诠P者看來，這些新的原則是對中國行政法歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，其中既有傳承，又有升華。由于《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的適用范圍僅僅存在于行政組織和地方政府之中，所以其在普遍性上是有一定劣勢的。換言之，行政法典在對行政法原則作出規(guī)定時并不能把地方政府組織法中已經(jīng)處理好的若干原則予以照搬，而應(yīng)當(dāng)作出與行政法理念的傳承和超越相適應(yīng)的行政法原則上的傳承和超越。行政法典在對行政法原則的傳承和超越上同樣不能有相應(yīng)的歷史斷層，當(dāng)然更不能固守舊的傳統(tǒng)。

（四）行政法治模式上的傳承與超越

行政法治模式是一國行政法在實(shí)現(xiàn)行政治理和社會治理中所表現(xiàn)出來的質(zhì)的規(guī)定性，不同的國家有不同的模式。例如，中國是成文法國家，行政法治模式便要契合成文法國家的一般特征，如法典化的程度相對較高，判例不能作為法律淵源等?！?2〕近年來，最高人民法院實(shí)行案例指導(dǎo)制度，將一些典型案例確立下來作為后續(xù)類似案件判決時的參照。指導(dǎo)案例是否具有行政法淵源的地位，在學(xué)界尚未形成共識。有些學(xué)者認(rèn)為判例可以作為行政法的淵源，而有些學(xué)者則認(rèn)為判例可以作為參照，但不能作為行政法淵源。從中國作為成文法的國家的特征來看，將判例作為行政法淵源似要謹(jǐn)慎。中國是單一制國家，行政法模式從總體來講應(yīng)該是一元化的，而非多元化的。中國處于改革開放的過程中，諸多行政法治的過程都是自上而下展開的，我們經(jīng)常在一些重大問題上施行頂層設(shè)計，這也是中國行政模式的一個特殊性。

毫無疑問，中國行政法治模式在新的行政法典中必然要有所體現(xiàn)，要進(jìn)一步彰顯其優(yōu)點(diǎn)，形成中國行政法典獨(dú)有的優(yōu)勢。同時，中國行政法模式中也有諸多不當(dāng)之處，也有一些阻礙行政法理性發(fā)展的因素。如當(dāng)代的法治發(fā)達(dá)國家都提出了新行政法的概念，就是在行政法治中實(shí)現(xiàn)公私合作治理的新模式，“在一些案件中，美國和英聯(lián)邦法院已經(jīng)給私人主體規(guī)定了程序性的要求，推定私人主體實(shí)際上是以公共主體的形式發(fā)揮作用”?！?3〕［美］朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館2010 年版，第173 頁。而我們對該模式的反應(yīng)沒有那么積極，但事實(shí)證明公私合作治理的新模式似乎是全球行政法發(fā)展的趨勢。“人們越來越經(jīng)常地把公共行政的任務(wù)托付私法上的法人即普通人去完成……還有‘行政任務(wù)’，而這種任務(wù)可委托給政府人士（這自然是基本假設(shè)），亦可委托給私人?！薄?4〕［法］讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008 年版，第5 頁。在行政法典制定中，與行政法文化、行政法理念、行政法原則上的傳承和超越相比，模式上的傳承與超越是更加具體的問題，更加具有深刻的技術(shù)含量。它包括行政法典中哪些規(guī)范可以入典，哪些規(guī)范不應(yīng)當(dāng)入典，哪些現(xiàn)成的制度可以保留，哪些不再予以保留。

三、中國行政法的若干優(yōu)良基因

中國行政法的優(yōu)良基因有如下形式：一是，正如前文所指出的，中國行政法的規(guī)范體系已經(jīng)形成或者基本形成，〔25〕中國法律規(guī)范體系的整體和輪廓已經(jīng)形成，但每個部門法還缺少一些基本規(guī)范或者法典。例如，在行政法體系中，缺少行政編制法、統(tǒng)一的行政程序法及其他一些行政法規(guī)范。中國行政法規(guī)范體系已經(jīng)形成的判斷是正當(dāng)?shù)暮椭苎拥?，不影響行政法在其發(fā)展過程中對自身體系的整合和完善。人們呼喚行政法的法典化，也正是基于這樣的考慮。這是中國行政法治優(yōu)良基因的主要存在形式。二是，中國行政法治實(shí)踐，以及政府治理和社會治理的實(shí)踐。通常情況下，行政治理和社會治理以行政法的規(guī)范體系為依據(jù)，行政法的規(guī)范體系在治理過程中起著決定性的作用。但行政法治實(shí)踐及我們所實(shí)施的政府治理和社會治理在有些歷史條件下并不能夠完全與行政法的規(guī)范體系相適應(yīng)，其原因是多方面的，有行政法規(guī)范滯后性方面的原因，也有政府治理和社會治理現(xiàn)代化速度和訴求提升的原因。所以，當(dāng)我們制定行政法典時，不能想當(dāng)然地將行政法的規(guī)范體系作為唯一資源。中國行政法中的另一部分優(yōu)良基因存在于政府治理和社會治理的實(shí)踐中，如何總結(jié)這些高水平的治理技術(shù)，并體現(xiàn)在行政法典中，是我們必須予以挖掘的。三是，有關(guān)的行政法和行政法學(xué)理論。無論是大陸法系還是普通法系，行政法的基本作用都在于保護(hù)行政相對人的權(quán)益，為行政治理提供法律秩序，這使得行政法的學(xué)理具有通識性和普遍性。同時，由于行政法的本土特性，不同國家、不同法系乃至不同地區(qū)的行政法有自己的話語體系，有自己的概念系統(tǒng)，有自己的解釋方法。中國行政法的理論認(rèn)知在重大問題上形成了共識，如行政法必須秉持為人民服務(wù)、為社會服務(wù)的指導(dǎo)思想，行政法必須在行政主體與行政相對人之間尋求和諧等。除了這些共識性的行政法學(xué)理之外，還有大量的對行政法及其內(nèi)部問題的獨(dú)到見解?！?6〕中國行政法學(xué)者的研究有著較為明顯的務(wù)實(shí)精神，實(shí)用理性在行政法學(xué)研究中有充分體現(xiàn)。如當(dāng)下推行的負(fù)面清單制度、行政執(zhí)法權(quán)下移制度、行政執(zhí)法公示制度、行政公益訴訟制度等，促使中國行政法治有了更大的活力。實(shí)用理性是中國行政法學(xué)研究中主流的研究方法，或者說是指導(dǎo)行政法學(xué)研究的方法論，使得中國行政法在概念系統(tǒng)、相關(guān)的基礎(chǔ)理論、其他理念和方法論問題上都沒有明顯優(yōu)勢，成為中國行政法學(xué)研究中的一個短板，這也在某種程度上制約了行政法法典化的理論準(zhǔn)備。有些見解已經(jīng)形成了理論，而且有一定的體系性，它們很好地反映了中國行政法和行政法治的狀況，也助推了行政法和行政法治的發(fā)展，其中包含著豐富的行政法的優(yōu)良基因。

上述三個范疇是行政法優(yōu)良基因存在的空間，也是行政法優(yōu)良基因存在的形式要件。中國行政法有著下列方面的優(yōu)良基因。

（一）行政法注重歷史傳承的優(yōu)良基因

如果從革命根據(jù)地時期算起，中國行政法的發(fā)端已經(jīng)有近百年的歷史。上文已經(jīng)指出，陜甘寧邊區(qū)政府時期已經(jīng)制定了非常多的行政法規(guī)范，積累了豐富的行政法治經(jīng)驗(yàn)，這為中華人民共和國成立后行政法的制定和實(shí)施奠定了基礎(chǔ)，在1949—1965 年，我國制定了大量行政法規(guī)范，在政府治理和社會治理中頗有成就。改革開放以后，我國恢復(fù)了一些舊的行政法傳統(tǒng)，如1954 年《憲法》的基本精神在1982 年《憲法》中充分得以體現(xiàn)就證明了這一點(diǎn)。而改革開放以后制定的一些新的行政法規(guī)范，有些非常好地延續(xù)和傳承了中華人民共和國成立初期的經(jīng)驗(yàn)，甚至傳承了陜甘寧邊區(qū)時的經(jīng)驗(yàn)，這在行政組織法方面體現(xiàn)得尤為突出?！?7〕參見陜西省檔案館、陜西省社會科學(xué)院編：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》（第1 輯），檔案出版社1986 年版，第321 頁、第156-157 頁、第212 頁；陜西省檔案館、陜西省社會科學(xué)院編：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》（第7 輯），檔案出版社1986 年版，第188 頁；西北五省區(qū)編纂領(lǐng)導(dǎo)小組、中央檔案館編：《陜甘寧邊區(qū)抗日民主根據(jù)地》（文獻(xiàn)卷·下），中央黨史資料出版社1990 年版，第169 頁。進(jìn)入新的歷史時代以后，我國對法治國家、法治政府和法治社會都作了系統(tǒng)規(guī)定，這實(shí)質(zhì)上也延續(xù)了傳統(tǒng)上將政府治理和社會治理并重的模式。

總而言之，中國行政法近百年的發(fā)展有著清晰的歷史脈絡(luò)，不同歷史時期的行政法有著不同的狀態(tài)，但總體上保持了它的精髓和治理邏輯。這是一個非常優(yōu)良的基因，該基因會自然而然地滲入行政法典的制定中，行政法典的制定是對行政法發(fā)展的歷史傳承。

（二）行政法開放性的優(yōu)良基因

人們常常將行政法分為現(xiàn)代意義的行政法和古代意義的行政法?，F(xiàn)代意義的行政法與國家治理權(quán)能的分配相關(guān)，行政權(quán)作為執(zhí)行國家意志的權(quán)力，其主要履行國家治理和社會治理的職能。為了有效制約行政權(quán)，國家設(shè)立了相應(yīng)的制度，如司法審查制度、行政公益訴訟制度和行政監(jiān)察制度等。與這些制度相適應(yīng)的法律規(guī)范或者法律體系促成了現(xiàn)代行政法的產(chǎn)生、發(fā)展和完善。古代意義的行政法，是指存在于封建社會，與官制相適應(yīng)的規(guī)則，如《唐六典》就是對官制作出的規(guī)則。無論現(xiàn)代意義的行政法，還是古代意義的行政法，其核心內(nèi)容都與行政系統(tǒng)的組織體系有關(guān)，都首先側(cè)重于政府治理，尤其是政府的內(nèi)部治理。這種治理對象的特定性使得行政法一般不會吸納其他社會系統(tǒng)的調(diào)整規(guī)范，如行政系統(tǒng)的規(guī)則可能不會接受和應(yīng)用調(diào)整民間關(guān)系的規(guī)則。以契約精神為例，其僅在當(dāng)代才進(jìn)入行政法規(guī)則之中。因?yàn)榕c契約精神相適應(yīng)的規(guī)則屬于私法的范疇，屬于社會治理的范疇。此外，諸多國家的行政程序法在內(nèi)容構(gòu)造上都有封閉性的痕跡，有學(xué)者揭示的程序類型，充分體現(xiàn)了行政程序的內(nèi)部屬性或者封閉屬性，“行政機(jī)關(guān)的活動或多或少是通過一系列程序而成立的，如果著眼于行政機(jī)關(guān)的活動形式，那么行政程序除行政處分外，還有行政立法程序、行政調(diào)查程序、行政即時強(qiáng)制程序、行政契約程序、行政指導(dǎo)程序、行政強(qiáng)制執(zhí)行程序、行政處罰程序、行政苦情處理程序和行政不服審查程序等類型”?！?8〕［日］室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995 年版，第175 頁。

中國行政法從其產(chǎn)生的初期就秉持了開放精神，陜甘寧邊區(qū)的行政法規(guī)范中有相當(dāng)一部分就將政府治理和社會治理作了貫通，以及有相當(dāng)一部分屬于給付行政的內(nèi)容?！?9〕例如，《陜甘寧邊區(qū)政府關(guān)于防洪救災(zāi)的命令》《陜甘寧邊區(qū)優(yōu)待移民實(shí)施辦法》《陜甘寧邊區(qū)中等學(xué)校貧寒生補(bǔ)助暫行辦法》《陜甘寧邊區(qū)養(yǎng)老院組織規(guī)程》等。針對陜甘寧邊區(qū)生活和生存的困境，政府行政系統(tǒng)非常好地將行政系統(tǒng)的內(nèi)部治理融入社會治理中。近年來，開放性在中國關(guān)于法治政府建設(shè)的頂層設(shè)計中也有充分的體現(xiàn)，如我們認(rèn)可了軟法作為行政法規(guī)范的補(bǔ)充，甚至作為行政法體系的構(gòu)成。“軟法所體現(xiàn)的圖景既具有描述性意義，也具有規(guī)范性的內(nèi)容，軟法因其靈活、效率、效果而得到肯定，同時由社會主體自我制定軟法的性質(zhì)也是自由和自治的保證?！薄?0〕羅豪才、畢洪海主編：《軟法的挑戰(zhàn)》，商務(wù)印書館2011 年版，卷首語，第xiii 頁。行政法的這種開放基因，或者說對社會系統(tǒng)的包容基因既體現(xiàn)在行政法規(guī)范之中，也體現(xiàn)在以行政法為基礎(chǔ)的政府治理和社會治理之中，該基因?qū)τ谛姓ǖ涞闹贫皹?gòu)型彌足珍貴。

（三）行政法目標(biāo)意識和問題應(yīng)對的優(yōu)良基因

習(xí)近平總書記指出：“我們也要看到，實(shí)踐是法律的基礎(chǔ)，法律要隨著實(shí)踐發(fā)展而發(fā)展。”〔31〕習(xí)近平：《論堅持全面依法治國》，中央文獻(xiàn)出版社2020 年版，第19 頁?！斗ㄖ沃袊ㄔO(shè)規(guī)劃（2020—2025 年）》將目標(biāo)意識和問題意識作為法治中國建設(shè)的基本原則，該原則是在總結(jié)法治中國建設(shè)歷史經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上形成的，補(bǔ)充了憲法原則。如果以該原則來考量中國行政法的歷史發(fā)展過程，不難發(fā)現(xiàn)中國行政法規(guī)范的制定及行政法治實(shí)踐本身就包含著目標(biāo)意識和問題應(yīng)對。一方面，中國行政法體系的形成和發(fā)展向來就有明確的目標(biāo)。例如，改革開放初期，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的變化，中國確立了依法確定經(jīng)濟(jì)體制改革的總方略，在行政法中明確提出了制定行政組織法、行政程序法和其他行政法的目標(biāo)定位，這既體現(xiàn)在黨的文件中，也體現(xiàn)在中央人民政府的文件中?！?2〕例如，中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會的報告中就強(qiáng)調(diào)：“建設(shè)法治政府，推進(jìn)依法行政，嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法?！保?xí)近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，人民出版社2017 年版，第39 頁。）第十四個五年規(guī)劃綱要中也有這樣的規(guī)定：“實(shí)施法治政府建設(shè)實(shí)施綱要，堅持和完善重大行政決策程序制度，深化行政執(zhí)法體制改革，嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法，規(guī)范執(zhí)法自由裁量權(quán)，推進(jìn)行政復(fù)議體制改革?！保ā吨腥A人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035 年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》，人民出版社2021 年版，第167 頁。）而最高立法機(jī)關(guān)對于行政法的完善在不同的歷史階段有著不同的目標(biāo)定位，目前中國重要的法律規(guī)范都有確定的目標(biāo)定位，〔33〕參見《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第1 條、《行政許可法》第1 條、《行政訴訟法》第1 條等。該基因?qū)π姓w系的形成優(yōu)勢十分明顯。另一方面，與明確的目標(biāo)相對應(yīng)的便是問題意識。我們沒有機(jī)械地強(qiáng)調(diào)行政法體系的完整性，諸多行政法規(guī)范的制定都有強(qiáng)烈的問題應(yīng)對意識。以行政程序法的制定為例，由于在短期內(nèi)制定統(tǒng)一的行政程序法還有難度，諸多方面的條件還不具備。針對這個狀況，我們采取了分散制定的路徑，針對一些重要的行政行為先行制定相應(yīng)的行政程序，如《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》的相繼出臺就是問題意識的體現(xiàn)。

應(yīng)當(dāng)說，目標(biāo)意識和問題應(yīng)對在中國行政法的發(fā)展中體現(xiàn)得非常充分和具體，它們也成了中國行政法的一個優(yōu)良基因，該基因?qū)嵸|(zhì)上凝練了行政法的若干方法論。行政法典的制定會面臨諸多具體問題，包括價值選擇問題、制度構(gòu)型問題、規(guī)則設(shè)計問題，如果我們用目標(biāo)意識和問題應(yīng)對這個優(yōu)良基因來指導(dǎo)制定過程，那諸多復(fù)雜問題就會迎刃而解。

（四）行政法權(quán)威主導(dǎo)的優(yōu)良基因

行政法的發(fā)展及體系的形成有兩種可供選擇的邏輯，事實(shí)上從世界各國行政法的發(fā)展和體系來看，這兩種邏輯都是客觀存在的。兩種邏輯的運(yùn)用并不絕對排斥，有些國家以此邏輯為主流，有些國家則以彼邏輯為主流，這兩種邏輯就是歸納邏輯和演繹邏輯。在普通法系國家，行政成文法的制定顯得并不那么重要，常常一個行政法判例就可以帶來行政法體系的新變化，助推行政法發(fā)生一定程度的轉(zhuǎn)型?！捌胀ǚú⒉蝗缰贫ǚ?，先預(yù)定社會可能會發(fā)生各種行為，而一般性、概括性地制定一些規(guī)則，讓社會來遵守的情形不同。而是從現(xiàn)實(shí)的紛爭中所下達(dá)之判決的判例匯集而成?！薄?4〕謝瑞智總編纂：《法律百科全書·Ⅰ·一般法學(xué)》，三民書局2008 年版，第305 頁。大陸法系國家則強(qiáng)調(diào)行政成文法的重要性和必要性，一部成文法的制定往往推動該國行政法的發(fā)展乃至體系的完善。在這些國家，行政法的發(fā)展不是靠個別的行為，而是通過自上而下的演繹才形成現(xiàn)有的行政法體系和行政法制度。公權(quán)力的主導(dǎo)，尤其對行政相對人的支配是這種自上而下邏輯的前提條件，有學(xué)者就分析到：“行政法，它調(diào)整公共行政以及行政機(jī)關(guān)與個人的關(guān)系。在私法關(guān)系中，當(dāng)事人彼此平等，國家是裁判員；在公法關(guān)系中，國家是一方當(dāng)事人，但作為公共利益的代表者（或作為君主權(quán)力的繼承者），它是高于私人的一方當(dāng)事人。”〔35〕［美］約翰·亨利·梅利曼、［委］羅格里奧·佩雷斯·佩爾多莫：《大陸法系》，顧培東、吳荻楓譯，法律出版社2021 年版，第108 頁。以大的范疇觀之，中國屬于后者，或者說中國行政法體系及其形成是演繹邏輯的結(jié)果。但這只是問題的一個方面，因?yàn)檠堇[邏輯也可以體現(xiàn)為不同的運(yùn)作過程。例如，在《德國民法典》的制定過程中，學(xué)術(shù)界的助推遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于政府的助推，“在民法、私法方面，卻急需一股暖氣進(jìn)入到冷冰冰的支配性觀點(diǎn)之中，以便溶解寒冰，并且在生活中喚醒所有在粗俗的政客手中有如死亡的事物那樣壓制了最為神圣的市民關(guān)系的那些事情”?！?6〕［德］蒂堡、薩維尼：《論統(tǒng)一民法對于德意志的必要性》，朱虎譯，中國法制出版社2009 年版，第10 頁。與之相反，《法國民法典》的制定則是純粹的政府助推。

中國行政法是中國憲法制度的構(gòu)成部分，是中國政府治理和社會治理所依托的主要規(guī)則。行政法在公法體系中的重要性和基本性源于現(xiàn)代社會治理中行政權(quán)的核心功能，有人將此現(xiàn)象稱為“行政國”現(xiàn)象：“現(xiàn)代社會中，立法機(jī)關(guān)已不能壟斷所有規(guī)則的制定權(quán)，司法機(jī)關(guān)也不能裁斷所有法律爭議，因此，行政機(jī)關(guān)通過法律的授權(quán)獲得了兩項權(quán)力：立法性行政權(quán)和司法性行政權(quán)。與原有的執(zhí)行權(quán)相結(jié)合，行政機(jī)關(guān)擁有了可以決定個人‘生老病死的’所有權(quán)力，因此也成為現(xiàn)代國家的權(quán)力中心?！薄?7〕章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2014 年版，第229 頁。這便使得中國行政法從一開始就被納入依法治國的體系及法律規(guī)范的大系統(tǒng)之中。具體而論，中共中央、全國人大及國務(wù)院都有積極的意識完善行政法和行政法治，也用系統(tǒng)的行為方式指導(dǎo)和推進(jìn)行政法和行政法治。中共中央對諸多行政法的制定有原則性界定，而全國人大對每一部行政法的形成都發(fā)揮了核心作用，國務(wù)院也通過自己的立法行為使諸多下位行政法得以制定。當(dāng)然，學(xué)界和相關(guān)實(shí)務(wù)部門在行政法的發(fā)展和完善中也起了非常重要的作用。但總體而論，中國行政法和行政法治是在相關(guān)權(quán)威的主導(dǎo)下運(yùn)作、發(fā)展和完善的，這對行政法典的制定而言，是一個優(yōu)良基因。反之，如果我們自下而上地推動行政法的法典化，那無論在效率上，還是在效果上都不會有太明顯的優(yōu)勢。

（五）行政法實(shí)用理性的優(yōu)良基因

法律工具主義是一個法學(xué)流派，該流派的基本主張是：“法律是一個能夠承載人們欲望的容器，是可以被操控、施行和利用以實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)的工具?！薄?8〕［美］布賴恩·Z.塔瑪納哈：《法律工具主義：對法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學(xué)出版社2016 年版，導(dǎo)論，第1 頁。該理論在一些國家頗有市場。有些國家從實(shí)用主義哲學(xué)出發(fā)對相關(guān)的制度乃至對相關(guān)的學(xué)科進(jìn)行構(gòu)建。然而，也有學(xué)者對法律工具主義提出了強(qiáng)烈的批評，認(rèn)為法律工具主義最終會破壞法治。“為符合法治要求，政府必須遵守并適用穩(wěn)定、明確和普通且預(yù)先公開制定的規(guī)則。不具有這些最低限度的形式特征，法律的內(nèi)容便不會受限制，并為任何目的服務(wù)……而工具主義思想則認(rèn)為，法律不過是一個能夠達(dá)到任何目的的空洞的容器而已。”〔39〕［美］布賴恩·Z.塔瑪納哈：《法律工具主義：對法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學(xué)出版社2016 年版，第308 頁。那么，在中國究竟應(yīng)當(dāng)如何看待法律工具主義呢？法律不能過分功利，因?yàn)榉珊头ㄖ斡兄詈竦纳鐣A(chǔ)，過分工具化會使法律和法治成為權(quán)宜之計，甚至成為少數(shù)獨(dú)斷權(quán)力者撈取利益的政治手段。

馬克思主義對法的定義在中國長期以來的認(rèn)知沒有變化，馬克思將法律和國家視為一個事物的兩個方面，即法律本身就是國家治理的工具，本身就是統(tǒng)治者意志的體現(xiàn)。我國《憲法》明確規(guī)定一切權(quán)力屬于人民，所以國家統(tǒng)治和人民意志的體現(xiàn)是相輔相成的，我們必須讓法律和法治為國家治理、政府治理和社會治理服務(wù)。在行政法治方面，法律實(shí)用理性表現(xiàn)得更加突出一些。例如，為了實(shí)現(xiàn)政府治理的高效率，我國在《憲法》中確立了機(jī)構(gòu)精簡的原則，〔40〕《憲法》第27 條第1 款：“一切國家機(jī)關(guān)實(shí)行精簡的原則，實(shí)行工作責(zé)任制，實(shí)行工作人員的培訓(xùn)和考核制度，不斷提高工作質(zhì)量和工作效率，反對官僚主義?！本褪且笮姓C(jī)構(gòu)追求以最小的成本提供最大的社會公共服務(wù)。

在行政法規(guī)范的制定和行政法治實(shí)踐中，這種實(shí)用理性體現(xiàn)得非常具體和實(shí)在。例如，在某一方面有突出的行政法治問題，國家便制定相應(yīng)的行政法規(guī)范，而且有些行政法規(guī)范是中國所獨(dú)有的。例如，《行政處罰法》和《治安管理處罰法》同時存在，其他領(lǐng)域也存在針對性的處罰規(guī)則?！?1〕參見《旅游行政處罰辦法》《國土資源行政處罰辦法》《生態(tài)環(huán)境行政處罰辦法》《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》等。在行政執(zhí)法中，我們也創(chuàng)造了一些有特色的執(zhí)法方式，如綜合執(zhí)法、執(zhí)法權(quán)下移、執(zhí)法主體公示制度、執(zhí)法中“三張清單”等。在新的歷史時代，我們還強(qiáng)調(diào)執(zhí)法方式的進(jìn)一步創(chuàng)新，“創(chuàng)新行政執(zhí)法方式。廣泛運(yùn)用說服教育、勸導(dǎo)示范、警示告誡、指導(dǎo)約談等方式，努力做到寬嚴(yán)相濟(jì)、法理相融，讓執(zhí)法既有力度又有溫度”。〔42〕《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025 年）》，中國法制出版社2021 年版，第14 頁。這都是行政法中的制度創(chuàng)新，使抽象的行政法規(guī)范和行政法治由靜態(tài)而動態(tài)，由一般而具體。當(dāng)然實(shí)用理性也可能隱藏著某種風(fēng)險，例如，在行政執(zhí)法實(shí)踐中，公眾所反映強(qiáng)烈的“選擇性執(zhí)法”“運(yùn)動式執(zhí)法”“突擊執(zhí)法”等，在行政法規(guī)范的制定中也存在一些短期行為。作為一種行政法哲學(xué)，實(shí)用理性的正面效應(yīng)大于負(fù)面效應(yīng)。我們應(yīng)當(dāng)從正的方面吸收實(shí)用理性的精神，用實(shí)用理性這一哲學(xué)方法對行政法典的制定進(jìn)行演繹和助推。

（六）行政法程序和實(shí)體和諧的優(yōu)良基因

行政法在所有的部門法中是最為復(fù)雜的，人們常常用行政法是一個法律群的定義來概括行政法現(xiàn)象。即是說，行政法由諸多單行法規(guī)范構(gòu)成，而這些單行法規(guī)范中有些是行政實(shí)體法，有些則是行政程序法；有些單一法規(guī)范中既有實(shí)體規(guī)則也有程序規(guī)則，有些則只有程序規(guī)則而沒有實(shí)體規(guī)則。以《道路交通安全法》和《治安管理處罰法》為例，它們統(tǒng)一了實(shí)體和程序規(guī)則。而《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》則是專門的程序法。大量部門行政法規(guī)范主要是實(shí)體規(guī)則，如《土地管理法》《草原法》《森林法》等。這種復(fù)雜的單行法規(guī)范形式，在表層上的體現(xiàn)是無序性和多元化。而從本質(zhì)上講，它們保持了某種邏輯上的關(guān)聯(lián)性。行政系統(tǒng)要實(shí)現(xiàn)社會治理必須有部門行政法作為支撐，而每一個部門法都只能將規(guī)制的著力點(diǎn)集中于行政主體和行政相對人的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)中。我國行政法規(guī)范中實(shí)體規(guī)則已經(jīng)較為完善，在統(tǒng)一的行政程序法出臺之前，行政機(jī)關(guān)的行為方式總要有相應(yīng)的程序支持，所以我們制定了一些程序規(guī)則。〔43〕盡管目前我國有關(guān)行政程序的立法已經(jīng)有相關(guān)法律法規(guī)的支撐，但這些程序規(guī)則還難以全面應(yīng)對種類復(fù)雜的具體行政行為。最高人民法院的司法解釋將行政行為分為20 多種，而目前只有行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、信息公開和重大行政決策等行政行為有相應(yīng)的程序規(guī)則，絕大多數(shù)的行政行為游離于行政程序法之外。

從表層觀之，我國行政法中程序和實(shí)體似乎較為紊亂，似乎沒有保持相應(yīng)的平衡和一致，但就行政法完成政府治理和社會治理的大目標(biāo)而論，中國行政法中的實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則還是保持了一種平衡狀態(tài)，一種互相補(bǔ)充的狀態(tài)?！缎姓?fù)議法》《行政訴訟法》和《國家賠償法》三個救濟(jì)法對實(shí)體及程序規(guī)則中出現(xiàn)的偏差、錯位作了后續(xù)性的矯正，這也是一個優(yōu)良基因。行政法法典化就是要對行政法中的實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則作出合理安排，要讓它們形成一個整體，要讓它們互為前提條件。因此，在行政法典的制定中要對目前這種實(shí)質(zhì)上和諧而形式上存在較大錯位的情形予以糾正，這也是我們認(rèn)識該基因和吸收該基因的緣由。

（七）行政法治中人民性的優(yōu)良基因

我們通常認(rèn)為行政法屬于公法的范疇，行政法所規(guī)范和調(diào)整的也主要是公權(quán)，而在筆者看來，在當(dāng)下的治理體系中，政府治理和社會治理是不可分割的，它們是一個有機(jī)的統(tǒng)一體，通過政府治理來為社會治理打造更加堅實(shí)的基礎(chǔ)，通過社會治理體現(xiàn)政府治理的價值。在社會治理和政府治理的大格局下，公權(quán)和私權(quán)本身就交織在一起，不能完全割裂。行政法從表面上看是以公權(quán)為轉(zhuǎn)移的，但從本質(zhì)上講，行政法治中最大的受益者是私權(quán)和私權(quán)主體。以《行政處罰法》中關(guān)于聽證程序的設(shè)置為例，其充分體現(xiàn)了行政處罰中對私權(quán)的保護(hù)。

長期以來，我國行政法之所以能有較為理性的發(fā)展，就是因?yàn)槲覀儽至藨椃ㄔ瓌t，而《憲法》所規(guī)定的國家的一切權(quán)力屬于人民的原則在諸多行政法典中得到了具體化。若干重要的法律規(guī)范中都賦予了行政相對人相應(yīng)的權(quán)利，包括自身的發(fā)展權(quán)、參與權(quán)等，〔44〕如《行政許可法》第7 條、《行政處罰法》第6 條、《行政強(qiáng)制法》第8 條、《個人信息保護(hù)法》第7 條等。還包括當(dāng)行政相對人陳述申辯權(quán)等。我國行政法強(qiáng)調(diào)的是行政法治的人民性，行政法以人為本的精神在歷次的憲法修正中都具有一定的針對性。中國行政法治中的這個基因體現(xiàn)了中國行政法的本質(zhì)，它是行政法法典化過程中必須緊扣的主題。反過來講，如果該基因不能夠在行政法典的制定中予以延續(xù)，那就使得新的行政法典即便有形式美，也會失去它的實(shí)質(zhì)美。〔45〕日本著名法學(xué)家穗積陳重認(rèn)為，法律既要有形式美，也要有實(shí)質(zhì)美。他將僅有形式美而無實(shí)質(zhì)美的法律稱為“妖嬈的毒婦”，將僅具實(shí)質(zhì)美而無形式美的法律稱為“多病的才子”，將既不具有形式美，也不具有實(shí)質(zhì)美的法律稱為“不懼的癡漢”。由此可見，任何一個法典的制定都必須將形式要件和實(shí)質(zhì)要件相統(tǒng)一。參見［日］穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務(wù)印書館2014 年版，“緒論”第1 頁。

四、中國行政法優(yōu)良基因入典的立法技術(shù)

行政法優(yōu)良基因入典是一個多維度的問題，對于行政法優(yōu)良基因中的具體內(nèi)容可以直接寫入法典之中，如目標(biāo)意識與問題應(yīng)對可以作為行政法典的指導(dǎo)思想直接確立下來。而有些內(nèi)容則要提煉為一種行政法的精神，進(jìn)而深入行政法典之中。如對于行政執(zhí)法中形成的綜合執(zhí)法制度及其他形式的執(zhí)法制度，其所體現(xiàn)的行政法在實(shí)施行政治理和社會治理中的靈活性之精神，可以在行政法典中得以體現(xiàn)。更為重要的是，行政法的優(yōu)良基因要幫助我們在行政法典中形成中國行政法的概念系統(tǒng)，形成中國行政法的話語體系。尤其在其他國家尚未制定統(tǒng)一的行政法典的歷史視野下，我們所制定的行政法典更加要具有中國特色和一定的示范性?？偠灾?，行政法優(yōu)良基因入典問題既是行政法典制定中的方法論和哲學(xué)范疇的問題，也是行政法典制定中對其具體內(nèi)容處理的問題?？紤]到這些綜合因素，中國行政法優(yōu)良基因入典在立法技術(shù)上要處理好下列問題。

（一）本土資源與域外資源關(guān)系的處理

行政法的法典化是行政法這個部門法發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物?；诖?，我們在制定行政法典時有兩方面的資料天然地擺在我們面前：一是我國的本土行政法資源，包括行政法規(guī)范、行政法制度和行政法的運(yùn)作模式等，以及現(xiàn)實(shí)的行政法資源和歷史性的行政法資源。本土資源是行政法典制定中最主要的資源。二是域外的行政法資源，包括世界各國，尤其是法治發(fā)達(dá)國家的行政法規(guī)范、行政法制度和行政法的運(yùn)作模式，以及相關(guān)的行政法學(xué)理。筆者注意到，在中國改革開放以來行政法的迅猛發(fā)展中，域外行政法學(xué)理起到了非常積極的作用。如前蘇聯(lián)的管理法理論〔46〕中國行政法有著厚實(shí)的管理法的基因，這主要是因?yàn)橹腥A人民共和國成立初期在行政法的構(gòu)型上借鑒了前蘇聯(lián)的行政法理論和制度。、英美的控權(quán)理論〔47〕受控權(quán)理論的影響，我國在1989 年制定了《行政訴訟法》，該法被稱為“民告官”的制度，而該制度的特性之一在于對行政權(quán)進(jìn)行有效控制。如果沒有控權(quán)理論支撐的話，《行政訴訟法》的出臺便是不可想象的。都對中國行政法產(chǎn)生重大的影響。因此，在面對域外行政法資源時，相關(guān)的行政法學(xué)理不可忽視。

我國所制定的行政法典應(yīng)當(dāng)是對中國現(xiàn)行行政法優(yōu)良基因的凝練和對舊的傳統(tǒng)的超越。這就涉及如何處理好本土資源的優(yōu)勢，同時也能很好地吸收域外資源的問題。由于現(xiàn)代意義上的行政法產(chǎn)生于法治發(fā)達(dá)國家，這很有可能使我們制定行政法典時過分依賴或者夸大域外資源的優(yōu)勢，而將本土資源放在次要方面。在處理這個問題時，我們一定不能含糊。深而論之，行政法典的制定要將本土資源作為矛盾的主要方面，而將域外資源作為矛盾的次要方面。對于域外先進(jìn)的立法技術(shù)和規(guī)制技術(shù)，我們應(yīng)當(dāng)予以吸收。對于域外行政法所體現(xiàn)的相應(yīng)的本質(zhì)，我們則不可以采取拿來主義。行政法本土資源，尤其是優(yōu)良基因要形成行政法典的魂，而域外資源則只能夠在技術(shù)的范疇內(nèi)支持行政法典的形成。

（二）行政法文化與行政法制度關(guān)系的處理

行政法典要有一個總則性的板塊，學(xué)界在這個問題上已經(jīng)形成了共識。總則性板塊要有這樣一些內(nèi)容，即行政法典的制定依據(jù)、指導(dǎo)思想、基本原則及其他價值性問題。以行政法典的制定依據(jù)為例，它依據(jù)《憲法》而制定，是《憲法》在行政治理和社會治理中的具體化，這必然使得行政法典是有關(guān)憲法精神和憲法原則的延續(xù)。而行政法典制定的指導(dǎo)思想，則是中國社會主義法治理念在行政法治中的體現(xiàn)。與上述兩個方面相適應(yīng)，行政法的原則高度概括了我國行政法的時代精神、行政法治實(shí)踐所遵循的基本準(zhǔn)則等。這三個范疇凝練了行政法文化，它們具有非常高的法治價值屬性，從而也勾畫了中國行政法治的基本藍(lán)圖。

行政法典要延續(xù)我國行政法的優(yōu)良基因，就是要進(jìn)一步形成和弘揚(yáng)行政法文化。這要求我們在制定行政法典時要有意識地提煉和形成行政法文化。行政法制度中的行政組織法板塊、行政行為法板塊和行政程序法板塊都從不同角度規(guī)范和規(guī)制了行政主體和行政相對人，我國行政法的優(yōu)良基因在這些制度中也要充分體現(xiàn)。目前學(xué)界關(guān)于行政法法典化的探討中，行政法制度層面上的研究相對較多，而對于行政法文化層面的研究則相對較少。在筆者看來，二者的關(guān)系不能偏廢，我們通過將我國行政法優(yōu)良基因延續(xù)到行政法典中，彰顯中國的行政法文化，通過我們的制度特色使中國的行政法文化有相應(yīng)的規(guī)范支撐和技術(shù)支撐。

（三）行政法既有內(nèi)容與行政法典中新內(nèi)容關(guān)系的處理

在《民法典》制定時，絕大多數(shù)的民事法律規(guī)范已經(jīng)存在并且發(fā)生法律效力。在行政法典制定時，也面臨著與《民法典》相同的情形。中國經(jīng)過多年的歷史積淀，行政法的指導(dǎo)思想、法治理念和基本原則已經(jīng)形成，雖然有些尚未形成共識，但可供我們選擇的素材非常多?！?8〕2004 年國務(wù)院制定的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，對中國行政法和行政法治的基本問題作了較為詳細(xì)的規(guī)定。其中包括全面推進(jìn)依法行政的指導(dǎo)思想和目標(biāo)，依法行政的基本原則和基本要求，行政執(zhí)法體制完善，行政執(zhí)法程序建設(shè)，完善行政監(jiān)督等。目前我們所提到的一些重要的行政法治原則在該綱要中都有規(guī)定，如合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一等原則。后來制定的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020 年）》和《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025 年）》對《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》的內(nèi)容又作了新的拓展。而且行政組織法、行政程序法和行政救濟(jì)法的板塊幾乎都有現(xiàn)成的內(nèi)容，這就使行政法典中總則部分的設(shè)計、其他部分的設(shè)計與《民法典》相比都不會相形見絀。既有行政法規(guī)范中存在著一些復(fù)雜的情形，有些行政法規(guī)范是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，有著非常好的歷史延續(xù)性，如行政組織法等。有些行政法規(guī)范則沒有那么長的歷史，其法治價值和調(diào)控功能究竟如何，還需要做出相應(yīng)的評判。如三大行政救濟(jì)法，它們有完整的制度構(gòu)型，但它們在公民權(quán)利的救濟(jì)中是否使相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益得以有效保障，功能是否得到完整體現(xiàn)，是需要評判的。近年來，學(xué)者們對三大行政救濟(jì)法提出了諸多見解，這都從一個側(cè)面證明了還需要考察這些行政法規(guī)范的狀況?！?9〕三大行政救濟(jì)法制定以后就一直有修正的呼聲和理性化的探討，而全國人大常委會也有序?qū)Α缎姓V訟法》《行政復(fù)議法》和《國家賠償法》作過多次修改。如通過對《國家賠償法》 的修改，將精神損害賠償納入行政賠償中。通過對《行政訴訟法》的修改，使行政公益訴訟融入行政訴訟之中。全國人大常委會最近還對《行政復(fù)議法》作出了較大的修訂，對行政復(fù)議管轄作了集中，對行政復(fù)議受案范圍作了拓展，對行政復(fù)議審理和執(zhí)行程序作了強(qiáng)化等。此外，行政法規(guī)范中還有一些明顯的權(quán)宜之計，如在行政執(zhí)法中實(shí)行的“三個清單”制度，還有其他層面上的監(jiān)督和責(zé)任追究的機(jī)制，這些制度確實(shí)在特定時期內(nèi)發(fā)揮了積極作用，但其是不是能夠具有較長的生命力，同樣需要考察。

對于上列三個范疇，我們必須盡快梳理出哪些內(nèi)容能夠契合行政法的優(yōu)良基因，哪些內(nèi)容還不能歸入行政法的優(yōu)良基因的范疇中。無論如何，行政法典都是以一個全新的面目呈現(xiàn)在人們面前的，它應(yīng)當(dāng)如同《民法典》一樣，有新的內(nèi)容和新的亮點(diǎn)。《民法典》中人格權(quán)編的設(shè)置就是一個新的板塊，也是一個亮點(diǎn)。而究竟什么是行政法典中的新的內(nèi)容或亮點(diǎn)，同樣要以歷史和比較的視野進(jìn)行選擇。在新的行政法典中，如果我們能夠完善行政程序法的板塊，進(jìn)而形成統(tǒng)一的行政程序法制度，就是一個亮點(diǎn)。但這也提出了統(tǒng)一的行政程序法如何與舊的規(guī)定保持連貫的問題，只有這些難題得到了很好的解決，才能使新的行政法典體現(xiàn)歷史與現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一。

（四）行政法中硬法與軟法的處理

學(xué)界關(guān)于行政法典的構(gòu)型有著豐富的見解，而筆者注意到在目前的構(gòu)型中，學(xué)者們所關(guān)注的似乎都是相關(guān)硬法的構(gòu)型問題。行政法典中所體現(xiàn)的都是實(shí)實(shí)在在的由立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范，而其他相應(yīng)的規(guī)范是否能進(jìn)入行政法典還缺少學(xué)界的關(guān)注與討論。因此，學(xué)界尚未對軟法與行政法典的關(guān)系作專題研究，這對行政法法典化而言是有所缺失的。行政法典的制定是治理體系和治理能力現(xiàn)代化所必需的，同時行政法典也只有在治理體系和治理能力現(xiàn)代化中才能夠體現(xiàn)出它的時代精神。我國將法治社會也納入了治理體系的范疇，在法治體系的構(gòu)型中我們有這樣的頂層設(shè)計：“深入開展多層次多形式法治創(chuàng)建活動，深化基層組織和部門、行業(yè)依法治理，支持各類社會主體自我約束、自我管理。發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用?！薄?0〕《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014 年版，第28 頁。這實(shí)質(zhì)上既是軟法在社會治理中功能的體現(xiàn)，也是對軟法的法律地位的肯定?！胺诸I(lǐng)域制定全國統(tǒng)一、簡明易行的監(jiān)管規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，做到標(biāo)準(zhǔn)公開、規(guī)則公平、預(yù)期合理、各負(fù)其責(zé)?！薄?1〕《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025 年）》，中國法制出版社2021 年版，第6 頁。該規(guī)定同樣確立了軟法在政府治理中的價值和地位。

總而言之，無論在學(xué)理層面上，還是在法治制度層面上，軟法作為法治體系的構(gòu)成已經(jīng)是一個不爭的事實(shí)。軟法在行政法中有著獨(dú)特的優(yōu)勢， “軟法是由社群居民、社會團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會等民間力量，為了實(shí)現(xiàn)自我管理、自我服務(wù)、自我約束而通過特定程序制定并且公開發(fā)布的，主要依靠成員的自覺認(rèn)同和道德自律實(shí)施的法律規(guī)范。村規(guī)民約、社團(tuán)章程、協(xié)會公約是軟法的主要表現(xiàn)形式，性質(zhì)上屬于民約法?！薄?2〕馬懷德主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2019 年版，第29 頁。行政法法典化不僅是對行政法規(guī)范中的硬法法典化，而且應(yīng)當(dāng)對行政法中的軟法法典化，不過關(guān)于軟法如何法典化則需要審慎處理。我國行政法優(yōu)良基因?qū)浄ú扇×税輵B(tài)度，軟法入典同樣是對中國行政法優(yōu)良基因的延續(xù)。