車路遙,宋潤澤
“統(tǒng)籌國內(nèi)法治和涉外法治”作為習近平法治思想的重要內(nèi)容,對我國涉外法治建設作出戰(zhàn)略性安排。中國堅持多邊貿(mào)易體制在國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則體系中的主渠道作用,為此,中國正力求以積極參與WTO規(guī)則改革的方式維系多邊主義良好運作和發(fā)展,并推動全球經(jīng)貿(mào)規(guī)則向著更加公平有序的方向重構(gòu)。[1]但在維系和推動多邊貿(mào)易體制運作的同時,中國也對諸多新興區(qū)域經(jīng)貿(mào)體制保持開放態(tài)度。在此思想指導下,2021 年9月,中國向《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,簡稱“CPTPP”)保存方新西蘭遞交了中方申請加入CPTPP 的書面信函。[2]
雖然CPTPP 知識產(chǎn)權(quán)邊境保護措施制度是以美國為首的國家和地區(qū)追求發(fā)達國家利益最大化的產(chǎn)物,但并不等于我國不應努力嘗試與之相調(diào)和乃至協(xié)調(diào)一致。[3]就對外談判而言,我國正在努力推進加入CPTPP 各項工作,若想讓當前CPTPP 締約方同意中國加入,首先要調(diào)整現(xiàn)行國內(nèi)法和相關(guān)規(guī)定,使其盡量與CPTPP 的要求相一致。對我國自身發(fā)展而言,提高邊境保護措施管理標準也對我國自身知識產(chǎn)權(quán)保護有益。知識產(chǎn)權(quán)邊境保護措施是國際貿(mào)易商品入境之前需要主管行政部門或執(zhí)法部門對于進口物品進行審查,將涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品控制在邊境之外,以防侵權(quán)產(chǎn)品流入我國市場,維護我國市場秩序。隨著知識經(jīng)濟在我國經(jīng)濟中地位日益重要,我國有必要加強邊境保護措施執(zhí)法,達到加強知識產(chǎn)權(quán)保護的目的。此外,在實踐中,其他國家或地區(qū)若邊境保護措施較為寬松,也可能無助于保護我國知識產(chǎn)權(quán)所有人的利益,對我國貨物貿(mào)易造成阻礙和損失。
在前述背景下,本文旨在研究CPTPP 邊境保護措施規(guī)則的“高標準化”對我國的啟發(fā)意義。為此,本文首先探究之所以被謂為“高標準化”的原因所在,并辯證探討這種高標準在為知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則帶來積極進步意義的同時可能造成的負面作用。隨后,本文將我國現(xiàn)行邊境保護措施制度與CPTPP的高標準邊境保護措施進行對比分析,探究我國當前規(guī)則與CPTPP 要求的差距。最后,本文將對我國應對CPTPP 邊境保護措施規(guī)則的“高標準化”提出建議。該研究不僅有助于分析其背后權(quán)利人本位的立法意圖和發(fā)達國家貿(mào)易保護主義的背景,也有助于我國在更高標準下完善邊境保護立法,有利于在發(fā)達國家利用高水平知識產(chǎn)權(quán)形成新貿(mào)易壁壘的進出口貿(mào)易中規(guī)避風險。
筆者將從《TRIPS 協(xié)定》第四節(jié)與TPP/CPTPP 的18.76 章的比對中,指出美式“TRIPSPLUS”高標準邊境保護措施標準在CPTPP 中的集中體現(xiàn)。[4]
首先,CPTPP 較《TRIPS 協(xié)定》而言,擴大了邊境保護措施的適用范圍。在TRIPS標準下,執(zhí)法客體僅包括假冒商標和盜版貨物;而依據(jù)CPTPP18.76章第1條,執(zhí)法客體擴大到了混淆性的類似商標。就適用環(huán)節(jié)范圍而言,CPTPP擴大了強制適用邊境措施的環(huán)節(jié),使其覆蓋到了出口環(huán)節(jié)。TRIPS 標準下邊境保護措施的強制適用環(huán)節(jié)僅包括進口,對于出口貨物可由成員國制定,過境貨物無義務適用,但是在18.76 章第5條,締約方應當規(guī)定主管機關(guān)可以對進口、出口、過境的涉嫌侵權(quán)的物品主動采取邊境保護措施。
其次,CPTPP 較《TRIPS 協(xié)定》而言,豐富了關(guān)于邊境保護措施啟動方式的規(guī)定。18.76章第2條款下,只要求根據(jù)該締約方法律可以初步推定權(quán)利持有人的知識產(chǎn)權(quán)受到侵犯,并要求提供可合理期待的屬于權(quán)利持有人所知范圍內(nèi)的充分信息即可啟動。該條款還規(guī)定,提供該信息的要求不得不合理妨礙援用這些程序,相比《TRIPS 協(xié)定》第52 條,這更大幅度地放松了啟動申請執(zhí)法程序的觸發(fā)條件,尤其體現(xiàn)在“提供信息但不得不合理妨礙”這一點。同時,CPTPP中要求可以依職權(quán)啟動執(zhí)法,“依職權(quán)”的行動不要求第三方或權(quán)利持有人提出正投訴。此外,在《TRIPS協(xié)定》下,對是否侵權(quán)作出判斷的主體只包括司法機關(guān);而在CPTPP中,每一締約方應采取或設立程序。主管機關(guān)通過該程序可在啟動第1款、第5款(a)項、第5款(b)項,及如適用第5款(c)項中所述程序后的一定合理期限內(nèi),認定可疑貨物是否侵犯知識產(chǎn)權(quán)。這一點與《美墨加協(xié)定》條款中的“各締約方均應通過或保持一項程序,由其主管機關(guān)在第1 款和第5 款所述程序啟動后的一段合理時間內(nèi)確定涉嫌貨物是否侵犯知識產(chǎn)權(quán)”如出一轍,是美式邊境保護“TRIPSPLUS”條款的又一體現(xiàn)。[5]
最后,CPTPP 較《TRIPS 協(xié)定》而言,增加了主管機關(guān)可以接受的擔保形式。18.76 章第3 條相比TRIPS 第53 條,增加了“附條件保函”的擔保形式。相較于美國與其他國家或者地區(qū)簽訂的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定(Free Trade Agreement,簡稱“FTA”)中關(guān)于邊境保護措施高標準的條款,CPTPP選擇性保留,但并沒有登峰造極地進一步提升[6],在CAFTA 中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)(China-ASEAN Free Trade Area,簡稱“CAFTA”)中“主管機關(guān)懷疑存在侵權(quán)行為,就能依職權(quán)啟動知識產(chǎn)權(quán)邊境保護措施”,但是在CPTPP中雖然相較于TRIPS免去了初步證據(jù)的要求,但是也需要有充分信息和合理理由推定侵權(quán)的發(fā)生方可啟動程序,并不是僅“懷疑”就可以。即使救濟措施是出于保護權(quán)利持有人的利益,也必須符合一定的原則和限度,否則嚴格化和隨意性的救濟措施將完全忽視進口商和收發(fā)貨人的利益。
1995 年7 月,我國出臺了《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》(簡稱“《條例》”)。1995 年《條例》就已經(jīng)完全履行了我國對TRIPS 的國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化義務,不僅放棄了“允許成員國選擇是否對出口貨物進行執(zhí)法”的靈活條款,即我國對進口、出口的貨物進行雙向監(jiān)管,還在部分方面高于TRIPS 標準。[7]25-30《條例》后續(xù)所進行的兩次修改并沒有涉及實質(zhì)性的標準變更,屬于“起點較高”,但后續(xù)沒有更新和時代化的修正。一般而言,用于確定邊境保護標準的方法主要包括國家是否提供基于職權(quán)的保護模式以及所采取的保護措施的力度。這些保護模式涵蓋了基于職權(quán)和基于申請的兩種模式,其適用于通關(guān)程序和權(quán)利范圍的廣度或狹窄程度,流程的快捷性及成本費用的分攤情況、權(quán)利人的便利程度、權(quán)利(如信息權(quán))和義務(如擔?;蜾N毀費用負擔)的多少、邊境機關(guān)在海關(guān)法視角下對收發(fā)貨人的保護程度,以及對微量進口的豁免范圍等指標。我國在知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例方面存在主要問題,即依職權(quán)保護模式適用的通關(guān)程序范圍小于CPTPP[8],并且《條例》未規(guī)定過境、轉(zhuǎn)運和轉(zhuǎn)關(guān)貨物的執(zhí)法啟動和貨物審查要求。根據(jù)《海關(guān)法》第36 條的規(guī)定,海關(guān)在認為“必要時”可以對過境、轉(zhuǎn)運和通運貨物進行檢查。這一規(guī)定表明,海關(guān)在通常情況下不需要對過境貨物進行檢查。因此,從我國《海關(guān)法》的角度來看,海關(guān)對過境貨物的監(jiān)管權(quán)是不容置疑的,但是否有權(quán)采取執(zhí)法措施保護過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)卻沒有明確規(guī)定,同時也缺乏相關(guān)的配套措施。[9]
1.海關(guān)程序適用環(huán)節(jié)范圍
關(guān)于我國海關(guān)程序的適用范圍具體規(guī)定體現(xiàn)在《海關(guān)法》第44 條和第91 條,而該制度在CPTPP中對應的是第18.76章第5條規(guī)定。對比可以看出,我國海關(guān)程序只涉及一般進口、出口通關(guān)程序和行郵通關(guān),并沒有如CPTPP 規(guī)定過境、轉(zhuǎn)運、通運的貨物,所以我國海關(guān)目前對這三類貨物并未實施知識產(chǎn)權(quán)邊境保護措施執(zhí)法保護。
與此同時,國內(nèi)法在同一法律中的各條款也存在著不一致的問題。對“進出口”進行了規(guī)定,對“進出境”進行了規(guī)定?!斑M出境”的范圍通常被視為比“進出口”更為廣泛。[10]
至今,關(guān)于我國海關(guān)能否賦予轉(zhuǎn)運商品以知識產(chǎn)權(quán)進行關(guān)稅保護的問題,尚有一些爭議。法學專家乃至一些海關(guān)執(zhí)法人員經(jīng)常會對保稅進出境、暫準進出境、過轉(zhuǎn)通等商品是否可以進行邊境保護提出疑問。[11]60
2.保護對象范圍
在我國,邊境執(zhí)法所適用的貨物范圍包括侵犯商標、專利(包括發(fā)明、實用新型、外觀設計)、著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利。相比之下,CPTPP 第18.76章第1 款、第5 款都提到保護的對象范圍是:“任何涉嫌假冒、混淆性相似商標或盜版的貨物?!盋PTPP第18章第116項注釋中對于假冒、盜版的定義進行了詳細規(guī)定。
但我國對于侵犯商標、專利、著作權(quán)等相關(guān)權(quán)利的貨物的認定標準目前沒有詳細規(guī)定。理論上,在商標侵權(quán)上我國的要求是高于CPTPP的,但沒有給予明確的司法解釋和相關(guān)實務司法意見,沒有形成統(tǒng)一標準,出口關(guān)并未嚴格把關(guān),所以在進口、過境、轉(zhuǎn)運過程中會被阻礙。
我國《海關(guān)條例》和CPTPP 都規(guī)定啟動模式主要分為依職權(quán)啟動程序和依申請啟動程序。我國和CPTPP的差距主要體現(xiàn)在依職權(quán)啟動程序上,CPTPP第18章第119項注釋中詳細規(guī)定了依職權(quán)模式并不要求權(quán)利人或者第三方的正式申請,而在美國、歐盟等國家和地區(qū),也不要求案件的權(quán)利申報,而是僅僅要求邊境保護的備案制度,且規(guī)定長時間的有效期,在歐盟有效期為一年的情況下,也規(guī)定了可以依法申請延長。對于備案制度,我國現(xiàn)行法律規(guī)定與CPTPP 對締約方的要求對比而言,存在兩點差距。
第一,期限較短。在收到海關(guān)總署書面通知后3個工作日內(nèi),因提出有關(guān)商品侵害其已在海關(guān)總署備案的知識產(chǎn)權(quán)而請求海關(guān)總署進行扣押的,須向海關(guān)總署提交扣押侵權(quán)嫌疑商品的書面請求,并依照法規(guī)規(guī)定進行擔保。
第二,對于未備案的知識產(chǎn)權(quán),我國海關(guān)不會主動檢查,而有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)也不能通過這種途徑得到邊境保護措施的保護,這大大降低了權(quán)利人獲得邊境保護措施保護的概率。
以上是對國內(nèi)法律和CPTPP 規(guī)則層面的差異分析。正如筆者上文論述的,目前在啟動邊境保護措施的階段,CPTPP面臨著海關(guān)執(zhí)法權(quán)限與個人信息保護權(quán)利益失衡的現(xiàn)狀。在我國國內(nèi)法,目前存在與CPTPP同樣的問題,被侵權(quán)人面臨著一系列關(guān)于中止放行措施的申請難題所導致的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的維權(quán)負擔加重問題。對于申請知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法而言,需要滿足以下條件:確切的收發(fā)貨人名稱信息、涉嫌侵權(quán)貨物的準確名稱和規(guī)格,以及提供證據(jù)證明貨物可能存在侵權(quán)行為。然而,對于來自國外或由代理公司提供的貨物,這三個申請條件實際操作起來并不現(xiàn)實。
在提供擔保方面,目前我國海關(guān)要求提供與貨物價值相當?shù)膿YM用,這在大型進出口貿(mào)易和分批貨物貿(mào)易中價格尚未確定的情況下,存在不確定性。對許多中小型企業(yè)而言,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人申請海關(guān)扣留涉嫌侵權(quán)貨物所需擔保費用過高,達到數(shù)十萬元,無疑抑制出口。我國的邊境保護制度體現(xiàn)在《海關(guān)保護條例》第十四條,CPTPP體現(xiàn)在第18.75條第2款的規(guī)定和CPTPP第18.76條第3款的規(guī)定。與CPTPP所要求締約方設立的海關(guān)保護擔保制度相比,我國國內(nèi)法規(guī)定的擔保制度還存在如下差距。
第一,擔保形式不夠靈活多樣。目前我國法律規(guī)定了金錢擔保這一種形式,而在CPTPP 的框架下,還可以采用擔保書的方式。金錢擔保固然具備更加確定、能夠提供充分保障的優(yōu)勢,而擔保書本質(zhì)上為第三方的信用擔保,會造成一定的風險隱患,但擔保形式的多樣化會促使邊境保護措施的實施更為便利,從而促進貨物自由流動。
第二,未設立總擔保制度。目前我國的海關(guān)擔保制度采用每一個案件都需要設立擔保,每一批貨物都需要設立擔保,只有商標專用權(quán)的總擔保是不包括在內(nèi)的實務。一個公司有可能同時有好幾批貨物涉及侵權(quán),那么則需要在較短時間內(nèi),同時為多批貨物提供金錢擔保,這樣就使得公司短時間內(nèi)必須有較多可以流轉(zhuǎn)的現(xiàn)金流,這對于同一家公司來說是非常具有挑戰(zhàn)性的,而CPTPP則引入了總擔保制度。
第三,對于擔保的數(shù)額計算也存在標準過高的問題。目前的數(shù)額在依照申請的模式下,規(guī)定了要與貨物等值的保證金,按照CPTPP 的規(guī)定只要做出的擔保足以保護被告即可,其設立保證金的目的是防止程序的濫用,但是我國目前“一刀切”的額度設置,使得權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利的成本過高。
1.明確海關(guān)執(zhí)法程序,完善立法結(jié)構(gòu)
對于《海關(guān)法》的未來修訂可以提出建設性意見,如對于第100條中的過境、轉(zhuǎn)運、通運等環(huán)節(jié)要一并應用到邊境保護措施上。同時,司法解釋的完善中,應對于過境、轉(zhuǎn)運、通運等環(huán)節(jié)的貨物進行分別處理,立法機關(guān)應該通過相關(guān)法律明確海關(guān)執(zhí)法管轄權(quán),避免我國海關(guān)成為一些不法貨物過境、轉(zhuǎn)運環(huán)節(jié)的侵權(quán)“避風港”,從而在國際上敗壞我國知識產(chǎn)權(quán)保護力度的名聲。在此點上,我國可以與CPTPP保持一致。同時,在我國《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》及實施辦法中應該和《海關(guān)法》一致表述為“進出境”,避免出現(xiàn)爭議。
2.出臺侵權(quán)貨物負面清單,明確執(zhí)法標準
我國國內(nèi)法沒有對于侵犯商標、專利、著作權(quán)等相關(guān)權(quán)利的貨物的認定標準給予明示,建議立法給出負面清單,指出哪些類別的進出口貨物應該作為侵權(quán)貨物認定。并且應該在與CPTPP締約國談判過程中,根據(jù)締約國常用的衡量標準,再參考我國國情進行折中確定,對于我國問題集中的商標假冒的貨物,應明確打擊范圍,何種類型采用行政處罰,何種類型采用刑事處罰。建議在我國的自貿(mào)區(qū)先行試驗,形成一套標準高、但執(zhí)行同樣嚴格的實物衡量標準,之后在全國形成統(tǒng)一標準,在出口關(guān)就把關(guān)嚴格,在后續(xù)進口、過境、轉(zhuǎn)運過程中就不會被阻礙。
3.摒棄利益失衡,改革啟動模式
對已備案的知識產(chǎn)權(quán)提供依職權(quán)保護不需再提交個案申請,延長備案給予的時間,采用CPTPP 的規(guī)定,也不需要權(quán)利人提交逐案的申請。同時借鑒西方做法,對于一次備案時間給予1年或180天的時間,并可主動申請延長,同時建立立法針對未備案的貨物出臺“臨時措施保護許可證”,對于未及時備案的貨物同樣給予海關(guān)保護。對于啟動邊境執(zhí)法的條件,建議可以設置后補機制,海關(guān)先行對于貨物進行滯留、扣押,與我國《個人信息保護法》中的合理必要原則相結(jié)合,給被侵權(quán)人設置最小的權(quán)利負擔,只提供侵權(quán)人的基礎信息和通過推定可能性能夠給予證明的證據(jù)材料即可,如果后續(xù)有必要,可以進行后補提交。同時,可以設置負面清單機制,即在一定時期內(nèi),較為頻繁(以一定數(shù)量為基準)出現(xiàn)侵權(quán)問題的貨物品類和出口方、過境方,應設定在未來的定量單數(shù)的過境、轉(zhuǎn)關(guān)、入境中自動啟動海關(guān)執(zhí)法,直到連續(xù)三到五次不再出現(xiàn)侵權(quán)問題。
4.修改擔保制度
在修訂《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》時,可以參考CPTPP 第18.76 條第3 款的規(guī)定,允許知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人以多種方式提供同等的擔保,將商標專用權(quán)的總擔保制度全面推行至各種知識產(chǎn)權(quán),可以運行對全國范圍內(nèi)一段時間內(nèi)的海關(guān)保護案件進行擔保。避免一案一擔?;蛘咭回浳镆粨5那闆r發(fā)生,浪費資源,降低效率。這樣,在海關(guān)根據(jù)已備案的知識產(chǎn)權(quán)依法提供保護時,不再需要權(quán)利人在海關(guān)中止放行貨物的書面通知送達后的3個工作日內(nèi)提交個案申請和擔保,從而減輕了權(quán)利人在程序方面的負擔。[12]
在擔保過程中,立法規(guī)定還可以采用保證或者擔保書或者保函等其他形式的擔保,而不是僅僅局限于金錢擔保。同時也可以規(guī)定海關(guān)可以與國企類保險公司合作,設立“邊境保護險”,可以由擔保公司先行提供信用擔保,后續(xù)再由權(quán)利人補足金額。
CPTPP 對成員國的本國知識產(chǎn)權(quán)邊境保護立法產(chǎn)生了顯著影響。它通過減少與《TRIPS協(xié)定》相對具有彈性的條款,并增加了更多適用于成員國的強制性義務,形成了全球知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法朝著高標準保護發(fā)展的趨勢。中國應考慮這種趨勢及出口貨物在成員國邊境可能面臨扣押的風險,并制定符合中國在國際貿(mào)易中實際發(fā)展需求的政策。[3]目前,中國在知識產(chǎn)權(quán)邊境保護措施立法方面已遠高于《TRIPS協(xié)定》的最低標準,甚至超過印度等其他發(fā)展中國家,但我們不能忽視《條例》和《海關(guān)法》中有關(guān)邊境保護措施的條款存在的模糊性和不連貫性。同時,根據(jù)英國關(guān)于CPTPP 談判成果的披露文件,CPTPP 將會在海關(guān)監(jiān)管和貿(mào)易便利化專章對于英國的承諾進行涵蓋。雖然英國針對邊境保護中海關(guān)監(jiān)管這一部分,所做的調(diào)整并不大,但注重強調(diào)了為貿(mào)易商提供便利化,這對于我國加入CPTPP 具有參考意義。
我們往往從出口商的角度思考問題,但是協(xié)定內(nèi)的海關(guān)監(jiān)管水平不僅體現(xiàn)在他國對我國過境、轉(zhuǎn)運、轉(zhuǎn)關(guān)貨物的審查,也體現(xiàn)在我國履行海關(guān)監(jiān)管義務的水平。如果我國在與相關(guān)國家進行FTA談判時,進一步增強透明性、程序性披露,也能夠為我們在貿(mào)易談判中獲取籌碼,降低合規(guī)難度。
在申請加入CPTPP的階段,后續(xù)將會開啟多輪談判,我國應該抓住該關(guān)鍵契機,以參與國際談判促進我國國內(nèi)相關(guān)制度改革。我國作為全球貿(mào)易強國、世界第二大經(jīng)濟體,知識產(chǎn)權(quán)制度應當在符合國情的前提下,向國際高標準靠攏。
在內(nèi)部改革過程中,第一,要將轉(zhuǎn)運、過境、通運的貨物以及在自貿(mào)區(qū)和保稅區(qū)的貨物納入知識產(chǎn)權(quán)邊境保護措施執(zhí)法環(huán)節(jié),并通過完善立法機構(gòu)、出臺司法解釋的方式,統(tǒng)一“出入境”標準,采用最大范圍;第二,我們要出臺侵權(quán)貨物負面清單,明確執(zhí)法標準,對于我國問題集中的商標假冒的貨物,應該由立法機關(guān)出臺明確的打擊范圍,形成一套標準高,但執(zhí)行同樣嚴格的實務衡量標準;第三,對于依職權(quán)保護進行改革,修改規(guī)定應該只需要申請人提供涉嫌侵權(quán)物品的收發(fā)貨人名稱和必要的貨物信息即可,采用CPTPP的規(guī)定,也不需要權(quán)利人提交逐案的申請。借鑒CPTPP 做法,對于一次備案時間給予延長,同時建立立法針對未備案的貨物出臺“臨時措施保護許可證”,對于未及時備案的貨物同樣給予海關(guān)保護;第四,修改擔保制度,推廣總擔保制度,建立多元擔保形式,降低擔保維權(quán)難度。
在外部談判過程中,在當前的CPTPP 國際保護標準下進行差異化修改,要作符合國情的修改完善,對于規(guī)則進行調(diào)整,最終形成我國對外談判的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護標準條款,并在國內(nèi)自由貿(mào)易區(qū)先行試驗,后續(xù)可推廣至我國目前加入的國際自貿(mào)協(xié)定中,形成一套符合國情的國內(nèi)法標準和對外最高國際承諾標準,為后續(xù)我國企業(yè)的國際營商提供良好的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護。