楊志壯

(山東政法學(xué)院 民商法學(xué)院,山東 濟南,250014)

現(xiàn)代信義義務(wù)的概念和羅馬法信托的內(nèi)涵存在一些關(guān)聯(lián),與此相關(guān)的信托法作為法律思想的一大基礎(chǔ)類別,與一系列其他基礎(chǔ)性法律概念都有著密切的聯(lián)系。目前關(guān)于信義法的思考,有兩種主要觀點。一種盛行的學(xué)術(shù)觀點認為信義關(guān)系是無法定義的,另一種盛行的司法觀點則認為這種關(guān)系的存在是信義責(zé)任產(chǎn)生的先決條件。這兩種觀點針鋒相對,法官將信義關(guān)系視為信義義務(wù)的核心概念,主流學(xué)術(shù)界則否認這一概念的一致性。法官認為屬于一般類型和類別內(nèi)關(guān)系的存在是信義責(zé)任的條件,但很多學(xué)者堅持認為這是虛幻或不連貫的,而且它對我們理解信義義務(wù)造成了某種復(fù)雜性,這種“悖論”本身令人困擾不已。盡管存有諸多爭議,但身份與信義承諾之間的密切關(guān)系卻是客觀存在的事實。就國內(nèi)公司法而言,改革聚焦于加強對公司關(guān)聯(lián)關(guān)系主體利益的規(guī)制,并向國際金融市場和投資者傳遞一個明確的信息:信義義務(wù)的開放性結(jié)構(gòu)在大陸法系與英美法系幾乎走向統(tǒng)一。因此,信托法關(guān)于信義義務(wù)的理念及其司法實踐如何與我國《公司法》所確認的忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)有效銜接并形成一個有機體,給理論研究提出了一個新的課題。

一、引論:信義義務(wù)與承諾的關(guān)系

我國《公司法》第21條規(guī)定了“關(guān)聯(lián)關(guān)系主體”的相關(guān)義務(wù),即公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員的信義義務(wù)是其在公司法中的核心義務(wù)。在不同的論述語境下,有以董事義務(wù)指代董事、監(jiān)事、高級管理人員及控股股東、實際控制人對公司的義務(wù),也有以信義義務(wù)、信托義務(wù)等術(shù)語的表達。筆者為統(tǒng)一行文方便,使用“信義義務(wù)”一詞來表述董事、監(jiān)事、高級管理人員及控股股東、實際控制人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。此項義務(wù)居于信義法的中心地位,而且非常重要。但該問題并不局限于信義法,在整個債法中都有表現(xiàn)。對此問題的解答可以從多視角考察,從而減少信義法的任意性質(zhì)。

嚴格來講,控股股東義務(wù)與公司董事信義義務(wù)是截然不同的?？毓晒蓶|有權(quán)在一定范圍內(nèi)為了自我利益而行使控股權(quán),而不需要絕對地服從公司利益或小股東利益。投資者就是為了利益,否則,任何一個理性經(jīng)濟人都不會投資設(shè)立公司。所以,有學(xué)者指出,控股股東的義務(wù)是不能稱之為信義義務(wù)的,因為沒有人會為了其他公司參與人而去買下公司的控制權(quán)。在比較傳統(tǒng)的英聯(lián)邦國家,盡管對控股股東的行為有一定的限制,但一般并不認為控股股東對小股東普遍地負有這種信義義務(wù),甚至拒絕使用控股股東信義義務(wù)的提法。相反,美國法官將信義義務(wù)擴展到控股股東,使用了控股股東信義義務(wù)的概念。這個做法有其原因:實際上信義義務(wù)的含義相當(dāng)模糊,也有相當(dāng)?shù)脑瓌t性。即使在英美法系內(nèi)部,信義義務(wù)的內(nèi)涵和外延也存在很大差異。(1)黃輝:《現(xiàn)代公司法比較研究:國際經(jīng)驗及對中國的啟示》,北京:清華大學(xué)出版社,2011年,第247頁。總而言之,是否能夠?qū)⒖毓晒蓶|的義務(wù)稱之為信義義務(wù),取決于對信義義務(wù)本身含義的理解。

在公司法的框架結(jié)構(gòu)中,信義義務(wù)是否來源于身份?如果信義義務(wù)不是來源于身份,那么這將引致一個難題。為什么法院經(jīng)常提及信義關(guān)系?為什么法院強調(diào)特定身份關(guān)系中產(chǎn)生的義務(wù)?初步研究表明,身份通過表明特定主體所承擔(dān)的義務(wù)成為背景資料的重要組成部分。為了理解信義義務(wù)的作用,有兩個重要的初步觀點需要解釋。首先,信義義務(wù)要求承諾。其次,在承諾中涉及“信義”這一類別的承諾分支是現(xiàn)代概念。權(quán)威中的主流觀點認為,在一項承諾能夠成為信義承諾之前,該項承諾必須包含以特定行為方式作為或表現(xiàn)的保證。有時這種履行承諾的保證行為方式被描述為符合另一方最佳利益的行為要求;有時它被描述為“忠實地”向另一方履行承諾的義務(wù)。在其他情況下,它被描述為“正當(dāng)目的”履行義務(wù)的期待。所有這些陳述或多或少都存在一些問題。但重要的一點是,無論如何表述作為或表現(xiàn)的方式,履行承諾的行為方式不是一項獨立的義務(wù)。要求“忠實”的“義務(wù)”引發(fā)的問題有:忠實何時結(jié)束?忠實會不會不斷地變化?在法律如在生活中一樣,不了解要求忠實義務(wù)的履行,便無法理解忠義的內(nèi)涵。就信義義務(wù)而言,履行即是承擔(dān)義務(wù)。履行義務(wù)的方式是承諾的一部分,但通常認為行為方式能夠引起信義義務(wù)。

有一個因聚焦承諾的解釋以決定信義義務(wù)內(nèi)容而產(chǎn)生的難題。這個難題是我們論及信義關(guān)系的原因。如果(1)信義義務(wù)的內(nèi)容由客觀承諾的行為所決定,且(2)承諾的特殊性或信義本質(zhì)由履行承諾義務(wù)的特定行為方式所決定,那么為何還要關(guān)注承諾是否構(gòu)成特定義務(wù)的一部分?亦即,身份或關(guān)系在決定客觀承諾義務(wù)內(nèi)容中的關(guān)聯(lián)是什么?對此難題的解答是,信義關(guān)系的作用依賴于對有關(guān)自愿承諾法律中身份作用的理解。(2)[美]安德魯·S.戈爾德、保羅·B.米勒馬默編著:《信義法的法理基礎(chǔ)》,杜少偉、趙吟譯,北京:法律出版社,2020年,第22-23頁。本文的基本觀點是身份在信義義務(wù)中扮演著與通常在債法中一樣的角色。根據(jù)我國《公司法》第147條規(guī)定,承擔(dān)信義義務(wù)的主體是公司關(guān)聯(lián)關(guān)系主體,并且是向公司承擔(dān)信義義務(wù)。探究我國公司法立法宗旨的視角之一,是信義義務(wù)與衡平法的關(guān)系。法律移植是個普遍的社會現(xiàn)象。在此,法律移植必須考量其正確性以及司法實踐的問題。根據(jù)法律論證的形式,即法律移植的爭論是最自由的形式。法律移植盡管并不要求有待證立的規(guī)范性命題要在漫無邊際的討論中尋找到任何一種認同,但卻要求:任何想以有效的法秩序為取向的人,則必須認同法律移植的理性論證。(3)[德]羅伯特·阿列克西:《法律論證理論:作為法律證立理論的理性論辯理論》,舒國瀅譯,北京:商務(wù)印書館,2020年,第273頁。故此,在法學(xué)討論的層面上,我們可以為特殊情形命題提出良好且充分的理由。這涉及訴訟秩序的規(guī)則、時效、訴訟參與人的切實動機等問題。

制定法的義務(wù)與衡平法的責(zé)任互相移植且相互影響最突出的例子之一就表現(xiàn)在公司法中,特別是有關(guān)公司治理問題,這一問題緣于公司財產(chǎn)的所有權(quán)與控制權(quán)的分離制度。這一制度涉及公司法、“投資者信任”、金融機構(gòu)監(jiān)管、路徑依賴等影響要素。例如在英國,大型的上市公司很少有支配性股東,這種模式在英國已持續(xù)至少數(shù)十年。而在我國,由于歷史原因,20世紀的大部分時間,中國上市公司運營很不理想,甚至出現(xiàn)空白期。然而,現(xiàn)在則大為不同,上市公司已然成為中國經(jīng)濟的鮮明特征之一。中國的上市公司遍地開花,成功進行首次公開發(fā)行股份的公司數(shù)量幾可問鼎全球。2014年,可稱為國家控股的企業(yè)占據(jù)中國資本市場總市值的70%。(4)[加拿大]布萊恩·R.柴芬斯:《所有權(quán)與控制權(quán):英國公司演變史》,林少偉、李磊譯,北京:法律出版社,2019年,第3頁?？梢韵胂蟮氖?我國政府可能會逐步減持公眾公司的股份,這對公司信義義務(wù)提出了更高層次的要求。

任何行為均為理念支配的結(jié)果。立法理念來自邏輯,更來自經(jīng)驗。經(jīng)過立法機構(gòu)采納的統(tǒng)一的立法理念,一直支配著立法行為。(5)季金華:《智慧時代司法發(fā)展的技術(shù)動力、價值基礎(chǔ)和價值機理》,《中國海商法研究》2022年第3期。在此,我們首先需要考查信義義務(wù)所依賴的法學(xué)理論。信義義務(wù)理論的傳統(tǒng)基礎(chǔ),即“委托-代理”理論普遍滲透到關(guān)于法律制度的理念之中,這是信義義務(wù)傳統(tǒng)的理論陳述,但法律的發(fā)展仍要求理論更具有其豐富的內(nèi)涵。

二、契約規(guī)范:公司信義義務(wù)法學(xué)分析的傳統(tǒng)表達

在重述信義法的法學(xué)理論時,首先應(yīng)關(guān)注作為所有信義關(guān)系核心的代理問題。由于信義關(guān)系具有共同的經(jīng)濟結(jié)構(gòu),因此也存在一個共同的理論框架,即跨越在不同情境應(yīng)用信義的原則。然而,在這種共同結(jié)構(gòu)中,特定的信義義務(wù)則依據(jù)所討論的信義關(guān)系中代理問題的具體情況而有所不同。這一點解釋了適用信義原則的難度。梳理董事的核心信義義務(wù),主要有忠實義務(wù)、注意義務(wù)、信息披露義務(wù)以及公司成為收購目標時的特別注意義務(wù)。鑒于篇幅所限,本文主要討論忠實義務(wù)和注意義務(wù)所涉及的法律問題。

(一)理性的代理制度及其局限

在經(jīng)濟學(xué)家稱之為“委托-代理”或者“代理問題”的情形下,法律傾向于設(shè)定一個信義義務(wù)。只要一個人(委托人)雇傭另一個人(代理人)實施他無法完全予以監(jiān)督的自主行為,且該行為會影響委托人的利益,就會產(chǎn)生代理問題。因此,代理問題并非僅存在于由普通代理法調(diào)整的法律關(guān)系中,也出現(xiàn)在信托法、公司法和其他諸多法域。(6)[美]安德魯·S.戈爾德、保羅·B.米勒馬默編著:《信義法的法理基礎(chǔ)》,杜少偉、趙吟譯,北京:法律出版社,2020年,第227頁。代理問題之所以普遍存在,是因為任何人都沒有足夠的時間與技能做到凡事都親力親為,并且每次行為都有一個機會成本。法學(xué)研究可以帶著雙重目的進行。我們可以企望把握一個歷史給定的法律體系,將其知識本身視為某種目的?；蛘呶覀兛梢詫@一點了然于胸,即法律規(guī)則不過是服務(wù)于人類目的的手段,一種可借以獲取某種結(jié)果的被限定的手段。(7)[德]施塔姆勒:《正義法的理論》,夏彥才譯,北京:商務(wù)印書館,2016年,第27頁。如果賦予代理人難以監(jiān)督或查證的自主行事權(quán),那么上述裨益是以授權(quán)容易遭受濫用為代價的。在這種情況下,當(dāng)代理人偏離委托人的利益時,他們可能傾向于謀取自身的利益。這種由于利益的不一致造成的損失和其他低效率被稱為“代理成本”。需要指出,除法律研習(xí)者之外,經(jīng)濟學(xué)家對此也有自己的意見。經(jīng)濟學(xué)家的“代理理論”可以解釋公司結(jié)構(gòu)和公司融資的許多特征,并且將它們視為一種盡量減少由于公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離而帶來的代理成本的途徑。他們同時認為,這些代理問題都是可以預(yù)見的,從而可以事先通過經(jīng)理人和股東的利益調(diào)整行為以及價格機制來解決現(xiàn)實問題。

股東可以通過代理人的投票行為而行使其權(quán)利。這涉及代理關(guān)系,即股東雇傭代理人代表自己投票。“代理”這個詞具有混淆性,有時它指創(chuàng)設(shè)代理權(quán)的文件,有時指代理人,有時指授予代理權(quán)的行為。(8)[美]理查德·D.弗里爾:《美國公司法》,崔煥鵬、施漢博譯,北京:法律出版社,2021年,第93頁。在公眾公司,幾乎所有的股東都是通過代理人進行投票。大公司往往有數(shù)千名股東、數(shù)億股股票,故而將股東本人召集在一起來符合法定投票人數(shù)非常困難。但是在封閉公司,將股東的表決權(quán)匯集起來是法效益的內(nèi)在要求。代理成本反映了在公司章程和現(xiàn)行法律規(guī)定許可的范圍內(nèi),董事會可以根據(jù)經(jīng)營情況作出相應(yīng)的決定。確定企業(yè)的經(jīng)營目標、內(nèi)部管理原則等都是董事會的義務(wù)。對于這些事項,董事會有一定的自由裁量空間。盡管如此,董事會的權(quán)限受到代理成本的限制。它必須注意與其職位相關(guān)的法律責(zé)任、經(jīng)濟責(zé)任和社會責(zé)任。否則,董事會的行為反而會增加公司運作的交易成本?？傊?法律制度設(shè)計的困難之處是“保護委托人免受任何代理關(guān)系造成的脆弱性”。(9)[美]安德魯·S.戈爾德、保羅·B.米勒馬默編著:《信義法的法理基礎(chǔ)》,杜少偉、趙吟譯,北京:法律出版社,2020年,第229頁。易言之,這個任務(wù)就是設(shè)計一套適用于代理關(guān)系的法律體系,最小化代理成本,同時保持代理制度的優(yōu)勢。傳統(tǒng)的代理制度賦予董事會自由裁量權(quán)的同時,必須考慮董事會相應(yīng)的信義義務(wù)問題。

(二)受信人的義務(wù)框架及公司治理策略

在所有信義關(guān)系中,忠實和注意的一般義務(wù)通常被稱為判斷標準,它禁止利益沖突,并規(guī)定客觀的注意準則。禁止利益沖突往往涉及矯正正義的核心。雖然矯正正義的細節(jié)存在著實質(zhì)性的分歧,而且分歧的范圍易于被夸大。但所有可行的對于矯正正義的解說都贊成人的行為、矯正與關(guān)聯(lián)性的中心地位。這就是說,只有在涉及人的行為造成損失的情況下,矯正正義的請求才會產(chǎn)生。(10)[美]歐文主編:《侵權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)》,張金海等譯,北京:北京大學(xué)出版社,2016年,第68頁。問題是分類信義關(guān)系該如何理解,諸如受托人與受益人、監(jiān)護人與被監(jiān)護人、委托人與法律上的代理人、董事與公司以及律師與客戶之間的這些決定性標志。作為受托人、代理人或董事,肯定享有一種難以監(jiān)督的自主決定權(quán),該權(quán)利影響著產(chǎn)生代理問題的委托人利益。但是,分類信義關(guān)系并不會只存在于代理問題的領(lǐng)域?，F(xiàn)實權(quán)利義務(wù)的紛爭,在其他法律關(guān)系中亦可能出現(xiàn)代理問題。

忠實義務(wù)是伴隨歷史上公司集中管理作為專業(yè)化的一種形式而出現(xiàn)的。法律總是將董事設(shè)定為代理人,起初是股東的代理人,現(xiàn)在是公司的代理人。忠實義務(wù)要求董事在行使裁量權(quán)時忠實于公司(股東)的最佳利益。注意義務(wù)強調(diào)程序的合理性。它不僅僅能夠適用于營業(yè)決策的作出,而且能夠適用于決策之后的具體實施方式。從功能上說,董事注意義務(wù)傳統(tǒng)的主觀規(guī)定和以公司最佳利益為義務(wù)的主觀要求實現(xiàn)了一個普遍的目的:他們大大減少了法院審查董事決策優(yōu)點的可能性,其根據(jù)是勝任的董事會或者將公司利益放在首位的董事會能夠作出理性的決策。然而,將客觀因素注入注意義務(wù)的同時,忠實義務(wù)仍是主觀的。如此,忠實義務(wù)可以表述為以董事會(董事)誠實決定的最大可能,是為了其成員整體利益而促進公司成功的一種行為方式。在特別信義關(guān)系中,施加信義義務(wù)都意味著改善潛在的代理問題。根據(jù)信義治理策略,代理人事前被賦予廣泛的自主決定權(quán),但委托人事后有權(quán)審查代理人的行為是否真正符合委托人的最佳利益。拋開法律形式主義和道德化的論證,信義義務(wù)的核心功能是威懾并阻卻代理人的侵權(quán)行為。通過構(gòu)建代理人的義務(wù)框架,他的不當(dāng)行為將要承擔(dān)事后責(zé)任,即代理人必須為委托人的最大利益而行使自主決定權(quán),否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任以及返還所得利益。

由作為標準的忠實義務(wù)和注意義務(wù)的性質(zhì)引起的不確定性,在解決現(xiàn)實問題中往往需要通過具體的附屬規(guī)則的發(fā)展而得到進一步緩和。這些規(guī)則明確了忠實和注意義務(wù)在反復(fù)出現(xiàn)的案件中應(yīng)如何運用。以代理法為例,忠實義務(wù)在涉及沖突交易、與委托人相競爭及保密義務(wù)等方面有更具體的闡述,這就是附屬規(guī)則的實質(zhì)作用。同樣,基于代理問題在不同的信義關(guān)系中各不相同,附屬信義規(guī)則在不同的代理問題中的信義關(guān)系適用亦有區(qū)別。故而將信義法的易損性視為具體情境下的適用更加合適——信義義務(wù)的靈活性解釋了受信人治理策略之所以成功的原因,亦是衡平法處理案件的方式之一。從法學(xué)理論上說,大陸法官并沒有“固有的衡平”權(quán)力。法官在處理某一具體案件時經(jīng)常被賦予衡平權(quán),但這種衡平權(quán)的行使需要受到立法機關(guān)的明確允許和嚴謹?shù)南拗啤ｋm然法官的衡平權(quán)過去是、現(xiàn)在仍然是許多學(xué)者探討爭論的問題,但占主導(dǎo)地位的觀點還是傾向于維護法的確定性。于是,大陸法系為了法的“確定”而拋棄了法的“靈活性”。與大陸法系相比,普通法系傾向于在“確定”和“靈活性”之間采取折衷的態(tài)度。(11)[美]梅利曼編著:《大陸法系》,顧培東、祿正平譯,北京:法律出版社,2004年,第51頁。這從信義義務(wù)與誠信義務(wù)規(guī)則的關(guān)系可見一斑。

(三)信義義務(wù)與誠信義務(wù)規(guī)則

信義法絕大部分由默認規(guī)則構(gòu)成,除非當(dāng)事人另有約定,否則將自動適用。盡管如此,誠如誠信、公平和利益最佳原則所蘊含的價值目標一樣,信義法存在一些不得通過協(xié)議加以排除的強制性規(guī)則,這在信托法中得到了很好的體現(xiàn)。更廣泛地說,當(dāng)委托人授權(quán)受信人進行自我交易時,信義法強制規(guī)定了實質(zhì)性和程序性的保護措施。受信人必須善意并公平地與委托人進行交易,受信人須向委托人披露有合理根據(jù)可能會影響委托人判斷的重要事實,以確保委托人可以在知情基礎(chǔ)上作出是否同意的決定,從而為委托人提供程序上的保護。

民法的基本原則是強制性規(guī)定。在民事領(lǐng)域,立法者既要鼓勵民事行為當(dāng)事人的自主性與能動性,又要對民事活動保持一定的行為控制,使之在法律的秩序內(nèi)進行。為達此目的,在諸多民法的規(guī)定中,既設(shè)置任意性規(guī)定,又設(shè)置強制性原則。任意性規(guī)定的這種由當(dāng)事人自由選擇的地位來自它所負載價值的非根本性,換言之,當(dāng)事人對它們是否遵循不影響對社會根本價值的維護。強制性規(guī)定則體現(xiàn)了社會的根本價值,對這些價值的不尊重或破壞將危害該社會賴以存在的根基。因此,強制性規(guī)定的張力來自其負載價值的根本性。我國《民法典》規(guī)定的誠信原則體現(xiàn)了我國基本的民事政策,對它們的違反將動搖國家根本存在的前提。(12)徐國棟:《民法基本原則解釋:誠信原則的歷史、實務(wù)、法理研究》,北京:北京大學(xué)出版社,2013年,第51頁。就商法而言,更是如此。目前,法律界出現(xiàn)了一個新的現(xiàn)象,即“公司法比以往任何時候更加強調(diào)法律倫理,并將此作為評判是非的一個標準”(13)[德]萊賽爾:《德國資合公司法》,高緒軍等譯,北京:法律出版社,2004年,第113頁。。因此學(xué)術(shù)界也日益強調(diào),應(yīng)該將誠信原則作為公司法的一個基本原則。

現(xiàn)代公司法主要存在四種強制性核心規(guī)則:程序性規(guī)則、權(quán)力分配性規(guī)則、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)變更性規(guī)則和誠信義務(wù)規(guī)則。董事、高級管理人員、控股股東和公司實際控制人的強制性誠信義務(wù)規(guī)則具有私法上的理論基石,即此前已論述的公司契約理論方面的內(nèi)容。具體而言,由于公司內(nèi)部人實質(zhì)上控制著章程修改的程序,他們一直有機會試圖放松那些約束他們行為并可能讓他們承擔(dān)法律責(zé)任的誠信義務(wù)標準。強制性的誠信義務(wù)規(guī)則能夠消除這種投機性行為問題,同時又允許在適當(dāng)?shù)臅r候通過立法程序進行義務(wù)修改和創(chuàng)新。由于董事誠信義務(wù)的目標是為了保護公平,而不是私人利益最大化,因此允許其選擇退出誠信義務(wù)條款在本質(zhì)上是錯誤的。但如果出現(xiàn)如上的投機性行為,立法機關(guān)又應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對?

首先,立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)拒絕那些試圖使得公司完全授權(quán)性的建議。強制性規(guī)則具有不可或缺的重要作用。它們也是公司參與人在一個交易成本為零的假設(shè)性談判中可能達成的條款,是股東投資條件的一部分。因此,如果強制性規(guī)則被完全廢除,將會使公司財富從股東處轉(zhuǎn)移至內(nèi)部人處。其次,在評估那些使得某個具體規(guī)則任意化的提議時,立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)假設(shè)公司內(nèi)部人將會使用這種選擇退出規(guī)則的權(quán)利而為自己謀取利益,然后需要考量公眾股東階層是否受益。在內(nèi)部保護和警示功能方面,強制性核心規(guī)則隔離了信義義務(wù)的隨意性。故此,信義義務(wù)的默示規(guī)則就是:除非雙方當(dāng)事人對此有特別約定,否則與信義關(guān)系有關(guān)的全部收益應(yīng)當(dāng)歸委托人所有。由此而論,誠信義務(wù)是信義義務(wù)的組成部分,而信義義務(wù)又被現(xiàn)代國家賦予了新的內(nèi)容。法律是一種普遍的方法,它被構(gòu)造用來解決任何種類的道德難題,即對那些與合法性環(huán)境相關(guān)的道德缺陷予以矯正。(14)[美]夏皮羅:《合法性》,鄭玉雙、劉葉深譯,北京:中國法制出版社,2016年,第277頁。

如此看來,返還所得利益的補救措施是促使受信人披露信息的事前條款。那么,受信人承擔(dān)的責(zé)任是契約責(zé)任還是信義法上的特別義務(wù)?雖然代理問題為違反信義義務(wù)解決了損害賠償?shù)慕?jīng)濟學(xué)范疇,但契約論者尋求合同法作為此種解釋之模型的天賦本能地犯了一個嚴重錯誤,或者說,為更引人注目地堅持認為信義法“沒有主題”的努力失卻了對“信義義務(wù)”最本質(zhì)的理解,因為信義義務(wù)中的承諾絕不是合同法意義上的對價而具有法律約束力的承諾,而是強制性的法律責(zé)任。故此,尋求信托法與公司法的契合點,是統(tǒng)一商法體系的理性選擇。

三、信義義務(wù)的確定性及對我國公司法的影響

前已述及,有的學(xué)者認為信義義務(wù)是虛幻且不連貫的:“‘信義’一詞并不是一個有著固定規(guī)則和原則而適用的單一類別的確定關(guān)系?！?15)[美]安德魯·S.戈爾德、保羅·B.米勒馬默編著:《信義法的法理基礎(chǔ)》,杜少偉、趙吟譯,北京:法律出版社,2020年,第73頁。但是,意思確定性、信托財產(chǎn)確定性和受益人確定性,經(jīng)常被稱為信托的“三大確定性”。它們是明示信托的核心,也是信義義務(wù)的關(guān)鍵所在。這也意味著,第一,委托人設(shè)立信托的意思必須是確定的,而不是去設(shè)立某種另外的法律上的或衡平法的機制。第二,由信托持有的財產(chǎn)的獨立性必須確定。第三,信托受益人的身份信息必須充分地確定,以識別受益人。這些教義分別稱為意思的確定性、標的物的確定性和目標的確定性。這三大確定性的重大意義可能在于它們立即把信托法(信義義務(wù))塑造成某種程度的嚴格制定出來的規(guī)則。其中,前兩個確定性的現(xiàn)狀特別受到了2008年9月15日美國投資銀行雷曼兄弟破產(chǎn)之后引發(fā)的訴訟之影響。該訴訟可以說重塑了關(guān)于意思確定性和標的物確定性這兩個方面的信托法的經(jīng)典概念。雷曼兄弟破產(chǎn)案再一次證明,信托法傳統(tǒng)原則是嚴格的:除非信托所欲涵攝的財產(chǎn)是足夠確定的,否則信托不會有效成立。

信托受益人確定性的概念總是包含著深藏不露的爭論,給受益人的類型方面提出了復(fù)雜的問題,也就是何種受益人可以充分滿足信托受益人確定性的要求而享有某些種類的權(quán)利。(16)[英]阿拉斯泰爾·哈德遜:《衡平法與信托的重大爭論》,沈朝暉譯,北京:法律出版社,2020年,第93-94頁。信托法的邏輯立足于這樣一個命題:受益人通過法院來控制受托人。受益人原則于是誕生了:它要求必須有可識別的受益人,如此,法院在裁判信托履行的糾紛時,才知道是為了誰的利益而裁判。(17)王國龍:《法院訴源治理的司法理念及功能定位》,《政法論叢》2022年第6期。類似地,委托人意思表示的確定性要求、受益人身份確定性的要求和信托財產(chǎn)權(quán)屬狀況明確的要求,都是法院有效地為了受益人利益而監(jiān)督受托人行為的必要保障。關(guān)于受托人之間的責(zé)任,如從侵權(quán)法的角度理解是“連帶的”。然而,“直到1978年,衡平法才認定受托人之間平等地承擔(dān)責(zé)任?！?18)[英]沙拉·威爾遜:《托德與威爾遜信托法》,孫林、田磊譯,北京:法律出版社,2020年,第535頁。在實行等額責(zé)任分攤時,衡平法忽略了所涉及的責(zé)任程度的不同。但是擺脫這種責(zé)任分攤的困境,衡平法仍然選擇了一些“例外情形”和公平公正的衡量標準,這些例外情形主要指受托人的欺詐或違反信托的行為。當(dāng)然,公平公正的衡量標準是衡平法的應(yīng)有之義。毋庸置疑的是,不良行使權(quán)力的受托人違反信托義務(wù),他個人有責(zé)任賠償信托或特定的受益人所遭受的損失。(19)[英]馬克·哈伯德、約翰·尼迪諾:《信托保護人》,彭曉娟譯,北京:法律出版社,2021年,第182頁。

上述這些問題,均對我國法院受理公司信義義務(wù)糾紛案件產(chǎn)生了深刻影響。以信義義務(wù)所涉“受益人確定性”為例,我國法律對信托受益人予以深層次的考量:從立法及司法解釋的角度,明確了公司“公司關(guān)聯(lián)關(guān)系主體”這一權(quán)利義務(wù)載體,也為公司的運行確立了信托受益人的基本法律概念。因此,確定公司關(guān)聯(lián)關(guān)系主體的信義義務(wù)是我國公司法本土化與國際化相互交融的體現(xiàn),對我國公司立法及司法實踐產(chǎn)生了重要影響。因為股東對公司章程的控制、對公司管理層的控制和對公司經(jīng)濟盈余的控制,始終是公司法的難題。(20)[英]戴維斯:《英國公司法精要》,樊云慧譯,北京:法律出版社,2007年,第17頁。就法律原則而言,我國公司法信義義務(wù)與信托法信義義務(wù)的內(nèi)涵是一致的,但二者之間區(qū)別的關(guān)鍵點是:公司法側(cè)重于關(guān)聯(lián)關(guān)系主體的責(zé)任建構(gòu),而信托法則關(guān)注委托人的權(quán)益保障。(21)王茜:《商法意義上的數(shù)據(jù)交易基本原則》,《政法論叢》2022年第3期。在建構(gòu)公司關(guān)聯(lián)關(guān)系主體私法責(zé)任時,公司法更應(yīng)關(guān)注侵權(quán)法的責(zé)任設(shè)置機理。

再以“董事信義義務(wù)”為例,該問題最早是普通法法官在正式成文法規(guī)定之外進行闡述的。實際上,在美國許多州的公司法以及許多其他普通法法系地區(qū)的公司法中,都沒有說明信義義務(wù)的最初兩個核心義務(wù),即忠實義務(wù)和注意義務(wù)。即使在大陸法系國家,對董事義務(wù)的成文法規(guī)定也常付諸闕如。當(dāng)成文法規(guī)定存在時,它們也是非常籠統(tǒng)的,法官仍需自己去填補相關(guān)細節(jié)內(nèi)容。(22)[美]弗蘭克·H.伊斯特布魯克等:《公司法的邏輯》,黃輝編譯,北京:法律出版社,2016年,第346-347頁。信義義務(wù)一般都是不可免除的。而且信義義務(wù)屬于那些最為重要的不能為公司章程所改變的強制性規(guī)則之列,這在法律相互移植的過程中是一個普遍的現(xiàn)象。(23)鮑穎焱:《〈民法典〉視野下交貨單證的權(quán)利解釋》,《中國海商法研究》2022年第4期。有法必然有義務(wù)。2005年我國全面修改公司法時,雖然增強了公司法的可訴性,為司法介入公司糾紛提供了空間,但在公司關(guān)聯(lián)關(guān)系主體信義義務(wù)的糾紛解決方面,依然沒有重大歷史突破。畢竟投資人在集合資金信托和房地產(chǎn)投資信托等方面的出資既是公司法上的義務(wù),亦是股東將其獨立的財產(chǎn)信托于公司或公司關(guān)聯(lián)關(guān)系主體的行為。在此,我們可以借鑒普通法法官的上述做法:理性拓展自由裁量的空間。

限制恣意的責(zé)任機制是以自由選擇為前提的。然而,單憑歸責(zé)卻不能完全保證自由選擇的結(jié)果是理性的。因此,必須考慮人們是如何進行抉擇的。(24)季衛(wèi)東:《法治秩序的建構(gòu)(增補版)》,北京:商務(wù)印書館,2014年,第17頁。通過理論梳理,無論是公司信義義務(wù)法學(xué)分析的傳統(tǒng)表達,抑或公司信義義務(wù)理論的現(xiàn)代選擇,都充分闡述了商法的強制性誠信原則,這是信義義務(wù)連貫性的原則保障。如從立法技術(shù)考量,我國信托法的信義義務(wù)應(yīng)當(dāng)與公司法所確認的忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)有效統(tǒng)一,共同構(gòu)建一個基本的法概念:信義義務(wù)與忠實義務(wù)在不同的語境下表達了同一個基本法律觀念,即內(nèi)容一致,違反這一核心義務(wù)須承擔(dān)損害賠償責(zé)任,同時在特定情況下受托人應(yīng)返還不當(dāng)?shù)美Ｔ谖覈椒w系結(jié)構(gòu)中,合同法強調(diào)誠信原則的強制性,信托法必須遵循自愿、公平和誠信原則,公司法立法則表明,公司關(guān)聯(lián)關(guān)系主體應(yīng)當(dāng)對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。之所以根據(jù)法律的原則將公司關(guān)聯(lián)關(guān)系主體的信義義務(wù)統(tǒng)一于《信托法》《公司法》及其他相關(guān)部門法之中,是因為在司法實踐中,《信托法》起草者出于對我國法律缺乏信托制度的傳統(tǒng)、所有權(quán)不可分割原則及物權(quán)法定原則的考慮,而選擇將有關(guān)信托的重要問題留白。(25)[加拿大]萊昂納爾·史密斯主編:《重塑信托:大陸法系中的信托法》,李文華譯,北京:法律出版社,2021年,第162頁。盡管我國信托法存在諸多空白,但基于法律體系層面的思考,將信托制度的權(quán)利義務(wù)引入我國的民事法律制度之中,仍然能實現(xiàn)與普通法系中衡平法大致相同的概念功能,而無須犧牲所有權(quán)不可分割原則和物權(quán)法定原則。這是法律的基本理念之一,其焦點在于令某個特殊情形與可以想到的一切事態(tài)的總體達成和諧。(26)[德]施塔姆勒:《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢》,姚遠譯,北京:商務(wù)印書館,2016年,第25頁。

總的說來,公司關(guān)聯(lián)關(guān)系主體信義義務(wù)涉及法理學(xué)的基本理論和司法實踐的制度創(chuàng)新。中國如何確立信義義務(wù)的內(nèi)涵,將關(guān)乎中國企業(yè)能否健康發(fā)展、誠信原則能否植根于中國企業(yè)的運行過程、金融何以成為中國重要核心競爭力等諸多問題。在此,我國本土意義上的信義法應(yīng)以民法典的誠信原則為主軸,以信托法的信義義務(wù)、公司法的忠實義務(wù)等商法規(guī)則為其主要組成部分,結(jié)合部門法的理性規(guī)定,建構(gòu)中國信義法的法概念及其體系,以實現(xiàn)真正的民商合一。