蔣 慧，蔡尚軒

（1.廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530006；2.廣西民族大學 民族法與區(qū)域治理研究協(xié)同創(chuàng)新中心，廣西 南寧 530006）

一、網約車平臺軸輻型算法共謀規(guī)制的理論分析

（一）社會學維度：風險社會理論

人類進入現(xiàn)代社會以來，風險也日益呈現(xiàn)多樣化、全球化的特征。德國社會學家烏爾里?！へ惪讼到y(tǒng)提出了“風險社會理論”，其核心觀點是承認風險的客觀存在性，并由于工業(yè)化的迅猛發(fā)展與新興科技的運用使風險得以被放大，有必要以人為的制度改革方案對風險進行規(guī)避。在實踐過程中，技術的工具性與人類的功利性相互混雜、融合，不僅逐漸對人的生理機能產生一定程度的影響，而且還改變人的生活習慣和生活方式，這便是技術異化風險的端倪。具體至算法層面，學界一般將人類設計算法，算法反作用于人類，甚至統(tǒng)治支配人類的關系稱為算法的異化，亦稱為算法風險的顯現(xiàn)。在經濟活動中，算法風險主要體現(xiàn)為算法壟斷風險，其是指，算法被用來干預競爭活動，試圖破壞自由公平市場的良性運作機制，以“代碼即規(guī)則”的算法力量，取代市場這只無形的手對資源進行分配。[1]因此，軸輻型算法共謀作為算法壟斷風險的重要表現(xiàn)形式，對其予以有效規(guī)制以預防、降低算法壟斷風險，在理論上與實踐中均具有相當?shù)谋匾浴?/p>

（二）經濟學維度：寡頭壟斷理論

寡頭壟斷，是指一種由少數(shù)經營者因對市場具有較強的支配力而主導整個市場的市場狀態(tài)。一般而言，寡頭壟斷的動因通常出于以下兩種：其一是市場逐利所自發(fā)形成的壟斷，其二是政府法定的行政壟斷。而在平臺經濟時代的寡頭壟斷，多是以算法共謀的方式實現(xiàn)，這亦與寡頭壟斷的形成機理相契合。寡頭壟斷是因在行業(yè)發(fā)展中某些廠商具有突出的技術、生產優(yōu)勢，創(chuàng)造了較高的市場進入與退出壁壘而形成的。在平臺經濟時代，算法、數(shù)據優(yōu)勢便是寡頭企業(yè)所擁有的技術優(yōu)勢，依托于此，寡頭企業(yè)通過算法共謀一方面不斷強化自身的市場優(yōu)勢地位，另一方面也借機提高了其他企業(yè)的進入壁壘。此外，算法共謀也從根本上改變了傳統(tǒng)市場的共謀結構，使得原有對共謀壟斷的規(guī)制手段不敷適用，因此，對算法共謀這一新型壟斷行為進行規(guī)制具有相當?shù)睦碚撆c實踐意義。

（三）法學維度：不完備法律理論

不完備法律理論脫胎于奧利弗·哈特的不完備合同理論，其指出，與合同中的不完備相比，法律中的不完備問題更值得探究。由于法律規(guī)范以語言的形式進行表述，故而始終存在法律條文的解釋與適用的問題，加之立法的滯后性、社會發(fā)展的多變性與復雜性，法律規(guī)范在社會問題面前必然是不完備的。不完備法律理論指出，監(jiān)管權是基于法律內生不完備而產生的。此外，法律不完備理論還指出，法律的不完備在法律的阻嚇與執(zhí)行功能上體現(xiàn)得最為明顯。法律的阻嚇功能意指，面對任何一個案件，任何人都能通過法律規(guī)范推斷出何為違法，以及違法應受何種懲罰。而執(zhí)行功能則強調需要執(zhí)法機構依照法律，通過執(zhí)法行為維護市場以合同、財產權利為核心的秩序。然而，面對新型經濟樣態(tài)，固有法律的不完備性日益顯著。在阻卻功能克減層面，新型服務、產品迭代更新的速度遠遠超過法律規(guī)范的修訂速度，此外，部分經濟實體還會針對現(xiàn)有法律規(guī)范漏洞進行識別和利用，使其產品難以被納入現(xiàn)有的規(guī)制體系之中。而平臺經濟背景下軸輻型算法共謀的出現(xiàn)，亟須法律不完備理論予以有效回應，以達致對其的合理規(guī)制。

二、網約車平臺軸輻型算法共謀規(guī)制的現(xiàn)狀檢視

（一）軸輻型算法共謀的特殊性

軸輻協(xié)議這一稱謂肇始于美國的反壟斷實踐之中，在1946 年的Kotteakosv.United States 案①Kotteakos v.United States，328 U.S.750（1946）.中首次被提出。傳統(tǒng)的軸輻協(xié)議有兩種表現(xiàn)形式，其一是具有上下游關系的競爭者，一方利用優(yōu)勢地位對另一方實施價格限制、獨家銷售限定等排除、限制競爭的行為；其二是在橫向的同行業(yè)各企業(yè)通過委托第三方服務商或各企業(yè)間的統(tǒng)一上級進行價格固定而實現(xiàn)的。然而，由于算法技術在網約車平臺中的廣泛應用，相比于傳統(tǒng)的軸輻協(xié)議，網約車平臺的軸輻型算法共謀體現(xiàn)出明顯的特殊性。

1.主體的縱橫交錯性

從外部結構上看，軸輻協(xié)議的最明顯特點便是既包含橫向關系，又包含縱向關系，而這也正是軸輻型算法共謀的最顯著特征，即利用算法進行主體之間的橫縱交錯的串聯(lián)。在網約車領域，軸輻型算法共謀主要體現(xiàn)為：一方面通過算法使縱向層面并不存在競爭關系的主體，即網約車平臺經營者與網約車司機，實現(xiàn)協(xié)議共謀的達成；另一方面，在橫向層面利用算法使相互具有競爭關系的網約車司機達成共識，作為“輪輞”實施價格協(xié)同等行為。軸輻型算法共謀所達致的這種利用算法，在各算法使用者之間，實現(xiàn)縱向一致與橫向協(xié)同并行，從而排除和限制市場競爭的控制，是傳統(tǒng)壟斷協(xié)議力所不逮的。

2.復合結構相對穩(wěn)定性

因平臺經濟相較于線下經濟更具有開放性，大幅減少了傳統(tǒng)市場中的市場進入壁壘，也因此進一步強化了算法共謀的模式迭代、固化與共謀結果的穩(wěn)定與持續(xù)。在傳統(tǒng)市場中，由于線下市場的透明度較低，經營者之間信息溝通成本較為高昂，無法有效且及時掌握“同盟”的市場價格變化情況，致使線下傳統(tǒng)默示共謀的軸輻協(xié)議穩(wěn)定性較差，容易發(fā)生因利益沖突而產生價格背叛的情形。但在平臺經濟時代，特別是在網約車平臺軸輻型算法共謀體系中，由于系統(tǒng)結構使然，算法可以輕易地探知每個網約車司機的每一筆交易的具體時間、行程路線、單價等行程數(shù)據，從而對網約車司機的經營行為進行有效管理。一方面，網約車平臺可以利用算法通過限制接單、罰款等懲罰措施對違反算法固定定價的網約車司機實施懲戒，迫使其依照算法的指示開展經營活動；另一方面，網約車平臺亦可通過算法收集的交易價格、行程情況等數(shù)據，幫助網約車司機及時、高效地應對橫向經營者的決策行為，以此強化以算法為核心的網約車平臺、網約車司機兩兩之間的算法共謀模式。

3.信息交流具有相對隱蔽性

網約車平臺軸輻型算法共謀的信息交流具有隱蔽性。企業(yè)本身不會因為數(shù)據的累積而天然地獲得競爭優(yōu)勢，只有在充分具備對數(shù)據進行組織、掌控的能力條件下，才可能產生數(shù)據集中背景下的壟斷風險。[2]

網約車平臺軸輻型算法共謀基于橫縱交錯的復合組織形式與算法架構的遮蔽，既降低了共謀信息交流的外部可見性，又提升了共謀信息來源的豐富性與溝通的及時性，進一步提高了平臺內市場價格的透明度。一方面，基于橫縱交錯的組織形式進行的共謀信息傳遞打破了固有的“非橫即縱”的桎梏，使得平臺外部難以對平臺內經營者之間的經營決策與意思聯(lián)絡等行為進行探查。另一方面，算法利用技術手段為“橫縱”經營主體之間提供了隱蔽且高效的信息溝通渠道，降低了溝通成本，提升了共謀的及時性與有效性，同時也增加了共謀的隱蔽性，更好地維護了共謀結構的穩(wěn)定。

（二）網約車平臺軸輻型算法共謀的規(guī)制困境

1.網約車平臺軸輻型算法共謀傳統(tǒng)競爭分析效果不佳

其一，違法性分析的原則選擇困境。首先，我國對軸輻型算法共謀此類具有壟斷風險的行為，應選擇本身違法原則還是合理分析原則予以適用，抑或是疊加適用，無論是理論界或是實務界尚無定論。美國法院采取了本身違法原則認定軸輻型算法共謀行為，這與美國法院對橫向壟斷協(xié)議的規(guī)制相關。一般而言，美國法院運用本身違法原則來認定橫向壟斷協(xié)議，從社會效果來看，軸輻協(xié)議實質上是特殊的橫向壟斷協(xié)議，因此，對其采取本身違法原則規(guī)制是符合法理的，但該原則同樣存在著局限，最突出的即法律形式封閉主義，具有本身僵化、滯后的缺陷。在我國規(guī)制壟斷協(xié)議過程中，反壟斷執(zhí)法機關主要考慮的是客觀要素，特別是在運用本身違法原則的案件中，客觀要素大多吸收、限制甚至排除主觀要素，只有在運用合理分析原則的案件中會少量考慮主觀因素。同時我國學界中還存在著少數(shù)認為軸輻協(xié)議本身包含縱向協(xié)議且對該部分適用合理原則的觀點。但具體到我國的反壟斷實踐中，合理原則的適用往往將舉證責任過重地施加給被告，導致法律規(guī)制效果不佳。其次，市場支配地位的認定受阻。在數(shù)字經濟時代，迭代形成的動態(tài)市場結構給傳統(tǒng)認定相關市場中市場份額的推定方法帶來了阻礙。傳統(tǒng)行業(yè)中擁有市場支配地位的市場經營者往往與相當?shù)氖袌龇蓊~相匹配，作為市場份額確定的核心，相關市場界定得過寬或過窄，都會直接影響到市場份額的多寡。在數(shù)字經濟時代，平臺企業(yè)的市場行為涉及多維度的交易關系，其不僅與消費者、廣告商之間存在法律關系，與平臺內的經營者等市場主體亦存在著多種復合法律關系。與此同時，平臺與每一方主體的往來活動通常都位于不同的相關市場內，這將導致相關市場的邊界難以確定，變相增加了市場份額認定的難度。[3]

其二，競爭分析受到算法的干擾。作為技術工具的算法與軸輻協(xié)議的結合，在某種程度上幫助了傳統(tǒng)的軸輻協(xié)議實現(xiàn)了監(jiān)管規(guī)避。具體而言，一方面，固有的軸輻協(xié)議競爭分析工具對軸輻型算法共謀陷入適用困境。算法在市場競爭中的大規(guī)模運用的初衷并非是僅為實現(xiàn)算法共謀這類具有負向價值的行為，而更多的是從提高生產與管理效率的面向出發(fā)，具有正向價值；同時，在此過程中，算法的高度自洽性與復雜性模糊了算法共謀的主觀意思聯(lián)絡，降低了其透明度，若執(zhí)法機關與法院對可能存在算法共謀行為的主體直接適用本身違法原則，那么原告方往往會承擔過重的舉證責任，不盡合理。另一方面，壟斷行為違法與否的判斷核心——“本身違法原則”，要求公權力具有明確的證據表明相對人所使用的算法在設計初衷或者效果上存在意欲達致限制競爭的目的，但這并非易事。因算法的不透明使然，作為外部監(jiān)管的公權力難以詳盡得知平臺企業(yè)的算法模型使用的具體情況，更無從得知企業(yè)算法代碼的底層邏輯，即使該企業(yè)的算法已經進行備案，也無法確保先前的定價算法與當下的定價算法完全相同。正是由于這些問題，使原有競爭分析工具對軸輻型算法共謀的難以適用，應采取合理原則或是本身違法原則也無法明確。

2.網約車平臺軸輻型算法共謀事實認定困難

通常而言，在某一領域引入反壟斷法規(guī)制需要通過多個方面進行分析，包括主體、主觀意圖、客觀存在的限制競爭行為和行為后果等。其中，證明企業(yè)存在做出限制競爭行為的主觀意圖，或是對由此可能釀成的違法后果充分知情是軸輻型算法共謀認定的困難所在。具體而言，對于“縱向協(xié)議”的主觀意愿，執(zhí)法機關可以通過對網約車平臺企業(yè)進行證據收集予以證明，但對于出租車司機之間的“橫向協(xié)議”主觀意識，卻難以同樣通過證據搜集的方式證明。從更高維度的視角來看，軸輻型算法共謀最為重要的是證明橫向壟斷關系的存在，縱向壟斷協(xié)議主要起到輔助推知橫向壟斷關系的作用?！皺M向協(xié)議”主觀意圖證據的缺失本質上是由于各個主體的主觀意圖受到了算法技術的影響導致模糊性。傳統(tǒng)的軸輻型共謀必須通過具體的人的行為而實現(xiàn)，在這一過程中人的主觀意圖是推動共謀協(xié)議形成的必要因素。與之所不同的是，網約車平臺是以算法技術建立平臺內經營者之間的聯(lián)系，幾乎排除了人的主觀因素，而是以算法所固定的定價策略機制直接確定面向消費者的價值。[4]因此，網約車平臺如果通過算法技術進行共謀行為，則算法的復雜編碼與運行方式將成為隱藏主體反競爭主觀意圖的有效手段，對反壟斷執(zhí)法造成阻礙。

3.網約車平臺軸輻型算法共謀歸責存在挑戰(zhàn)

首先，在平臺經營者責任承擔層面。當前，作為軸心算法的企業(yè)在反壟斷歸責體系中的地位尚待明確。軸輻型算法共謀軸心企業(yè)歸責爭議點在于，當前法律規(guī)定的歸責制度旨在處罰當事人，并未涉及當事人之外的經濟主體。從理論層面出發(fā)，軸輻型算法共謀可視為壟斷協(xié)議的一種，自然可以類推適用反壟斷法律規(guī)范對于壟斷的規(guī)制。然而，當前我國的反壟斷法律規(guī)范存在一定缺陷，若軸輻型算法共謀中的軸心企業(yè)僅作為橫向協(xié)議的促進者而非參與者，便處于當前法律規(guī)范的真空地帶，無法受到法律規(guī)制。事實上，網絡平臺也存在組織平臺內經營者實施橫向共謀的情況，只要平臺內經營者之間存在意思聯(lián)絡，便有構成軸輻型算法共謀的可能。此時網絡平臺應承擔法律責任與傳統(tǒng)的軸輻協(xié)議中的軸心經營者并無二致，只要能認定其在軸輻型算法共謀的形成與維系過程中起了正向作用，便可要求其擔責。但是在當前實踐中，平臺內經營者很可能會受到互聯(lián)網平臺單方面縱向限制，而平臺內經營者之間主觀上很少存在合謀意思聯(lián)絡。此外，網絡平臺企業(yè)的雙重屬性也增加了對實施軸輻型算法共謀的平臺企業(yè)的追責難度。一方面，從平臺外部視角觀之，平臺企業(yè)在行業(yè)內市場中是作為參與市場競爭的市場主體而存在的；另一方面，從平臺內部視角觀之，相對于平臺內經營者，平臺企業(yè)是作為平臺內部秩序管理者的身份而存在的。這雙重身份也賦予了其與普通經營者、受反壟斷規(guī)制的行業(yè)協(xié)會不同的身份。因此，如何對平臺企業(yè)的身份進行界定，進而分配平臺企業(yè)責任，是應依照行業(yè)內經營者進行分配？還是應按照類似行業(yè)協(xié)會的地位進行責任分配？至今仍是反壟斷執(zhí)法實踐中亟須回答的重要問題。

其次，在平臺司機責任承擔層面。實踐中，對于是否將平臺司機作為壟斷主體加以嚴懲仍存在分歧。事實上，若網約車司機明知該定價算法會限制市場競爭，仍選擇接受該算法的定價或遵循定價規(guī)則，或可認定其對算法共謀存在默認態(tài)度。同時，網約車司機在遵循算法定價的基礎上，亦可從中獲取壟斷利潤，根據權責利相匹配原則，網約車司機似乎亦應承擔反壟斷法上的責任。然而，從平臺共享經濟模式的角度來分析，軸輻類算法共謀監(jiān)管的意圖似乎并不是要求處于相對弱勢地位的司機承擔反壟斷責任。相較于抽取絕大部分壟斷利潤的網約車平臺，網約車司機與乘客在實質上均處于弱勢地位。軸輻類算法共謀主要是由網約車平臺主導并組織實施的，司機無法拒絕參與，除非退出該平臺。進言之，在主觀上，網約車司機并不存在利用算法技術進行算法共謀壟斷的主觀意愿，司機對平臺所要求的特定算法并無選擇適用的余地，其對定價算法的默認適用是構成平臺準入條件的重要組成部分。同時，司機通過平臺組織的軸輻類算法共謀而獲得的利潤相對而言也是有限的。在這種情況下，如果仍然對網約車司機進行嚴懲，并不符合比例原則，也與反壟斷執(zhí)法的初衷相違背。

三、網約車平臺軸輻型算法共謀規(guī)制的路徑優(yōu)化

（一）軸輻型算法共謀規(guī)制中包容審慎理念的堅守

適宜的執(zhí)法規(guī)制理念能夠釋放出正面的導向效果，從而降低違法行為的發(fā)生概率。為此，可以依據后芝加哥學派提出的“包容審慎規(guī)制理念”對軸輻型算法共謀進行規(guī)制。在這一理念看來，適度的規(guī)模確實可以促進形成良性的市場競爭機制，當然也不可避免會出現(xiàn)限制競爭的情形，在對其進行規(guī)制的同時尤其需要秉持“適度干預”的理念。一方面，軸輻型算法共謀的多元創(chuàng)新也確實需要機構的干預。算法本身所具有的“創(chuàng)新”基因并非當然導致限制、排除競爭的效果，反壟斷執(zhí)法機構應該從平衡算法的技術目標與社會治理目標之間的鴻溝的角度出發(fā)，才能有效推動其成為經濟社會發(fā)展的重要引擎。當然，軸輻型算法共謀也不可避免會對整個競爭市場產生負面影響，比如其所具有的“創(chuàng)新性毀壞”[5]，以及將其負面價值體現(xiàn)在競爭活動中，這就需要反壟斷執(zhí)法機構在對其進行規(guī)制的時候秉持適度干預的理念，既能夠有效釋放算法所帶來的巨大經濟效應，也能夠消弭創(chuàng)新應用與風險規(guī)制之間的鴻溝。

另一方面，市場作為一個動態(tài)的主體，要切實有效地發(fā)揮其本身所具有的糾錯功能也需要競爭機構適當介入。數(shù)字經濟平臺聚合了大量的交易主體和交易行為，使其能夠打破時空限制，構建聯(lián)動交互的數(shù)字經濟生態(tài)。算法經濟的蓬勃發(fā)展不可避免的會對傳統(tǒng)競爭進行打壓，但是軸輻型算法共謀也確實使得市場競爭環(huán)境更加優(yōu)化，不應該對其給市場中經營者、消費者所帶來的便利視而不見。因此，應該立足市場調節(jié)的基礎作用，堅守包容審慎的規(guī)制理念，適度進行公共機構的干預，厘清技術進步和反競爭行為之間的界限。

（二）軸輻型算法共謀中競爭分析與事實認定的改良

1.弱化主觀意圖判定

個人的主觀意圖會影響到個人的具體行動，這也是法律一直以來不得不考慮的事項。①United States v.U.S.Gypsum Co.，438 U.S.422，436（1978）；Morissette v.United States，342 U.S.246，250-251（1952）.而域外的司法實踐中同樣會遵循這樣的思維，將軸輻型算法共謀中經營者主觀意圖考慮在內，重點探究其是否存在使用算法程序達成價格操縱的意圖，是否明知違反了反壟斷法而繼續(xù)實施，是否存在利用算法排除、限制競爭的故意。假設經營者和使用者之間利用軸輻型算法達成共謀，并且主觀上的排除競爭意圖能夠被確認，則可以通過反壟斷法予以規(guī)制。遺憾的是，軸輻型算法共謀主觀意圖的證據長期缺位，這也就使得弱化主觀意圖的判斷成為一種趨勢。

一般情況下，執(zhí)法機關往往采取知情同意的標準進行認定，不考慮經營者和使用者之間是否基于軸輻型算法共謀而達成排除、限制競爭的真實主觀意圖。當然，知情同意還可以進一步分為推定知悉和實際知悉兩個標準，前者本質上是基于對消費者權益的保護，而后者則可以解釋為“故意”。無論是推定知悉還是實際知悉，關注的重點都放在軸心算法應用過程中是否采集第一算法使用者的數(shù)據，并將這一數(shù)據信息傳遞給第二算法使用者用于商業(yè)決策，最終使得商品或者服務的價格呈現(xiàn)出穩(wěn)步上升的趨勢。也只有基于這種軸心算法的應用流程，以及多方算法使用者的“明知”或者“應知”等情形，執(zhí)法機關才能以此推定軸輻型算法共謀當事人之間存在主觀上的聯(lián)絡意識。如果無法證明這一主觀上的聯(lián)絡意識，那么所謂的軸輻型算法共謀就變成了獨立的縱向協(xié)議。從傳統(tǒng)共謀理論來看，正是軸輻型算法共謀中軸條之間的意思聯(lián)絡，才使得這種共謀變?yōu)檫`法。如果只是多個軸心與軸條之間的縱向協(xié)議，而軸條之間并沒有實際連接，則無法被認定為犯罪。因此，在主觀認定上有必要從知情同意轉為主觀弱化。

軸輻型算法共謀的主觀認定由于算法的因素存在，在很多情況下并不能真正探究經營者和使用者的真實意圖。比如經營者在根據市場反饋調整產品或者服務定價時，競爭者則可以依賴算法隨之做出調整，雖然二者之間并沒有任何的主觀上的聯(lián)絡意識，但這并不能否定市場上的經營者均了解彼此之間相互的依賴關系。因此，在軸輻型算法共謀的主觀要件認定上，可以考慮繞開意思交流要件的要求，不以直接的意思聯(lián)絡證據為基準。尤其是反壟斷法上設立的“協(xié)同平行行為”這一概念時，就剛好解決了主觀意圖“隱蔽性”的問題，可以以相互之間的行為作為重要的考慮依據，而不需要直接對“意思表示一致”進行直接證明。協(xié)同平行行為的認定主要考慮的因素有三個方面，分別是行為上的一致性、該行為不符合正常的市場競爭、無法提出合理的抗辯事由。在某種程度上將軸輻型算法共謀認定為協(xié)同平行行為時，也就剛好解決了對意思交流主觀要件的證明。也由此，將主觀意圖的證明要件進行適當弱化時，還可以為軸心與軸輻算法經營者之間的合理的商業(yè)談判預留空間。

2.舉證責任倒置分配

根據C2C 網約車平臺的運作模式，反壟斷執(zhí)法機構在認定平臺的主觀意圖時需要確認的事實有：平臺所設計的算法用于司機使用時對市場競爭的影響、平臺意識到這一行為對橫向競爭的影響、設計算法時未主動避免這一影響且后續(xù)未采取其他的規(guī)避措施。如果由反壟斷執(zhí)法機構對以上事實承擔舉證責任，那么在某些情況下會存在較大的障礙。即便是反壟斷執(zhí)法機構強制可以要求平臺提供相關的材料，但由于執(zhí)法者對算法及其背后的運行原理并不熟悉，基于平臺提供的素材也未必能夠做出充分的事實認定。因此，改為由平臺對不存在以上情形進行舉證則更為便利。

遵循“舉證責任倒置”的規(guī)則，由平臺承擔相應的舉證責任也有一定的依據。最高人民法院發(fā)布的《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》中就明確規(guī)定，被認定為橫向壟斷協(xié)議中的被告應對不具有排除、限制競爭效果承擔舉證責任?；谳S輻型算法共謀是以軸心平臺為中心，利用多個縱向壟斷協(xié)議而形成的“橫向壟斷”，對其采用舉證責任倒置的規(guī)則也合乎法理。具體來看，可以通過對《反壟斷法》進行修訂，新增“軸輻協(xié)議”或“組織幫助型壟斷協(xié)議”的內容，將軸輻型算法共謀納入反壟斷法的規(guī)制范圍，并規(guī)定軸心經營者的舉證責任。當然，作為平臺也可以保有一定的抗辯權，可以提出相反的證據證明自己并未違反反壟斷法上的義務，由此既能夠對市場競爭秩序的維護，也能夠較好地保護網約車平臺的權益。

（三）軸輻型算法共謀責任承擔的完善

1.承擔責任主體的確定

對于算法共謀的責任承擔問題，早在2017 年的經合組織（OECD）報告中就提出過“機器人承擔責任”和“部署機器人的人類承擔責任”兩種較為可行的方案[6]，而最后一種“沒有責任方”的方案則意味著沒有責任承擔主體，依據算法做出的反競爭行為不需要負法律責任，這顯然不符合當下反壟斷執(zhí)法的趨勢。就當下而言，單一地要求算法承擔責任并不能徹底解決問題，算法和人工智能承擔責任會對現(xiàn)有的法律制度建構基礎產生影響。為進一步解決反壟斷執(zhí)法的困境，改為由算法持有者和算法使用者承擔責任不失為一種理想方案。

雖然算法持有者堅稱自己秉持中立態(tài)度，在算法侵權的問題上不具有主觀故意，并以算法深度學習的自發(fā)性轉移其責任，但是也不能回避算法背后的持有者甚至是使用者承擔責任的問題。算法在為經濟賦能上發(fā)揮了巨大的作用，但是算法所輸入的數(shù)據本身也嵌入了一定的人類價值觀，從而也引發(fā)了一定的反競爭風險。因此，對于軸輻型算法共謀的責任承擔問題，將其背后的算法持有者和使用者作為責任承擔主體具有一定的合理性。尤其是世界各國在沿用間接侵權制度基礎上穿透“技術中立”的盾牌，將平臺作為算法設計、控制者應承擔責任的損害發(fā)生時點由“設計開發(fā)時”延后至“算法應用產生損害結果時”，不僅擴大了平臺承擔義務的范圍[7]，也在一定程度上促成了對算法監(jiān)管責任的匹配。

2.責任承擔的配置明晰

明確責任承擔主體后，即可對相應責任承擔的配置進行明確，可以借鑒美國“蘋果電子書案”的思路要求軸心與軸輻上的主體共同承擔。20 世紀末，亞馬遜通過“批發(fā)模式”的商業(yè)運作思路占據了電子書市場的大量份額，并逐漸形成了壟斷的地位，但是其定價方式實際上在一定程度上損害了出版商的利益。而蘋果公司為了進入電子書市場，通過與出版商簽訂“代理模式”協(xié)議后，也迫使亞馬遜不得不放棄原有的商業(yè)模式進而提高電子書價格。對此，美國司法部則認為，蘋果公司此舉雖然促成了電子書銷售模式的轉變，也在一定程度上改變出版商利益受損的局面，但實質上卻是蘋果公司與出版商之間軸輻合謀，這種銷售者與出版商簽訂“最惠國”條款的行為理應承擔責任。在該案中，蘋果公司與出版商均作為軸輻協(xié)議的參與者被指控，雖然出版商與司法部達成和解而免于處罰，但是并不代表著其不需要承擔責任。因此，基于“蘋果電子書案”的處理思路，作為網約車平臺中軸輻型算法共謀兩大重要組成部分的平臺與司機也應該承擔責任。

3.責任承擔的減免適用

關于責任承擔的減免問題，可以從適用寬大制度方面進行相應的設計。一方面，寬大制度適用于軸輻型算法共謀與前文提到的“包容審慎”的反壟斷規(guī)制理念相契合，可以認為是這一理念在執(zhí)法領域的延伸。另一方面，軸輻型算法共謀中適用于寬大制度能夠解決識別過程難和取證難的問題，并且還能夠激勵成員主動報告違法壟斷協(xié)議行為，也在一定程度上節(jié)約了執(zhí)法的成本。從以往的反壟斷執(zhí)法經驗來看，過于嚴苛的處罰雖然在某些方面能夠達到降低違法行為的效果，但是也會使得類似行為主體之間產生“違法的共謀”，從而使得這種反競爭行為變得更具有隱蔽性。由此看來，適用寬大制度從成員內部對軸輻型算法共謀進行瓦解也不失為一種可行的方案。具體而言，軸心經營者主動向執(zhí)法機構報告情況并提供相應的證據時，可以考慮對其寬大處理；而對于從屬地位的軸輻經營者來說，給予其寬大處理的機會也可以更好地從內部對軸輻型算法共謀進行瓦解。因此，在網約車平臺中，平臺自身可以爭取寬大處理的機會，而司機也可以通過提供形成壟斷協(xié)議的證據換取適用寬大制度。

五、結語

在數(shù)字治理體系中，算法治理是具有核心地位和決定意義的子體系。[8]算法的創(chuàng)新應用對于我國占據世界技術和經濟的領先地位具有重要意義，但是也應該看到算法野蠻生長對于風險防控提出了更高的要求，尤其是以網約車平臺為代表，通過算法實施的軸輻類共謀所具有的排除、限制市場競爭效果，對反壟斷規(guī)制提出了新的挑戰(zhàn)。為了更好地推進數(shù)字治理體系治理能力的現(xiàn)代化、營造適應算法快速創(chuàng)新變革的社會系統(tǒng)，有必要在正確區(qū)分軸心平臺與網約車司機的法律關系基礎上，對網約車平臺進行類型化規(guī)制。在軸輻型算法共謀規(guī)制中，通過對包容審慎理念的堅守、對競爭分析與事實認定的改良、對責任承擔的完善，打造一個閉環(huán)的規(guī)制體系，進而形成優(yōu)化算法治理的中國方案。唯有如此，才能有效發(fā)揮數(shù)字治理的優(yōu)勢，平衡秩序與活力之間的矛盾，為我國市場競爭創(chuàng)造一個更加良好的環(huán)境。