樓俊好,郭斯倫

(北京中醫(yī)藥大學(xué)人文學(xué)院,北京 102488)

中醫(yī)藥已經(jīng)在我國傳承發(fā)展幾千年,蘊(yùn)含著衛(wèi)生、文化、經(jīng)濟(jì)、科技、生態(tài)等多種價值,為保護(hù)我國國民健康作出了獨特貢獻(xiàn)。“中醫(yī)藥的核心組成部分是中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識”[1],因此發(fā)展中醫(yī)藥的關(guān)鍵是保護(hù)好中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。雖然我國已于2021年發(fā)布了《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例(草案征求意見稿)》(以下簡稱《條例(草案征求意見稿)》),但是目前中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)制度尚不完善,其中,作為各項保護(hù)措施前提和基礎(chǔ)的登記制度仍然不健全。鑒于此,本文圍繞中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記制度展開研究,在梳理其立法情況的基礎(chǔ)上對爭議條款進(jìn)行深入分析,審慎借鑒國外經(jīng)驗并結(jié)合我國國情,提出具體優(yōu)化建議,以期對該制度的完善提供參考,助力中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記工作的開展和國家利益的維護(hù)。

1 中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記制度立法情況概述

從世界范圍看,以立法形式確立傳統(tǒng)知識登記制度是多數(shù)國家的共識。這有兩點優(yōu)勢:其一,傳統(tǒng)知識浩如煙海,登記工作難以在短時間內(nèi)完成,“從實體和程序兩個方面作出明確規(guī)定,使登記工作有章可循,有利于增強(qiáng)實踐中的可操作性”[2];其二,以國家權(quán)威作為保障,能夠“最大限度阻止通過知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行生物剽竊的現(xiàn)象,并達(dá)到維護(hù)和保存?zhèn)鹘y(tǒng)知識的目的”[3]。從國內(nèi)情況看,我國目前的主流趨勢也是將中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記制度納入中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)的專門立法中,并且相關(guān)立法進(jìn)程正在逐步推進(jìn)。

1.1 《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例》的擬制背景

2009年《國務(wù)院關(guān)于扶持和促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的若干意見》最早提出在中醫(yī)藥領(lǐng)域中進(jìn)行傳統(tǒng)知識登記,要求“開展中醫(yī)藥古籍普查登記”。2016年《中醫(yī)藥法》將中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記要求正式納入立法層面,并將登記范圍擴(kuò)大至全部中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識,明確“國家建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)數(shù)據(jù)庫、保護(hù)名錄和保護(hù)制度”。隨后,《“十三五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運用規(guī)劃重點任務(wù)分工方案》《“十三五”中醫(yī)藥科技創(chuàng)新專項規(guī)劃》等多份政策文件都強(qiáng)調(diào)了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記工作。2019年《中共中央 國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展的意見》進(jìn)一步明確了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記工作的方向,提出“研究制定中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例”。總體來看,已有的立法和政策文件對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記的規(guī)定比較籠統(tǒng),可操作性不強(qiáng),難以對實踐中的登記工作提供具體指導(dǎo)。

1.2 《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例》的立法進(jìn)程

在國家中醫(yī)藥管理局牽頭組織及各部門協(xié)調(diào)配合下,2021年《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例(草案征求意見稿)》擬定并發(fā)布,全文共5章40條,涵蓋總則、登記和認(rèn)定管理、持有人的權(quán)利及保護(hù)、法律責(zé)任等內(nèi)容。作為我國首部中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)法規(guī),其凸顯了“加強(qiáng)保護(hù)、規(guī)范獲取和利用”的宗旨,既回應(yīng)了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)的重點問題,又考慮了傳統(tǒng)知識保護(hù)制度與知識產(chǎn)權(quán)制度的銜接;既借鑒了國外成功經(jīng)驗,又構(gòu)建了中國特色路徑。

《條例(草案征求意見稿)》在第一章“總則”中對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識作出明確界定,劃定了登記的客體范圍;第二章“登記和認(rèn)定管理”以專章形式對登記原則,登記受理程序,審核認(rèn)定程序,數(shù)據(jù)庫的建立、載明、管理和利用,保護(hù)名錄的建立等內(nèi)容作出了規(guī)定。這是首次對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記作出明確、具體的規(guī)定,表明中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記制度的具體構(gòu)建工作往前推進(jìn)了一大步。我國于2022年和2023年相繼召開了《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例(草案送審稿)》和《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例(草案)》的研討會,進(jìn)一步推進(jìn)了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記制度的制定進(jìn)程。在會議上,“相關(guān)概念的定義、保護(hù)的范圍、保護(hù)與傳承使用的關(guān)系”[4-5]等爭議性問題被多次提及。

2 《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例(草案征求意見稿)》中爭議條款的不足之處分析

由于目前僅有《條例(草案征求意見稿)》處于公開狀態(tài),因而本文以此為基礎(chǔ),對前述爭議問題展開研究。具體而言,目前的爭議條款主要有以下幾條,其不足之處及成因分析如下。

2.1 定義條款的不足之處及成因

《條例(草案征求意見稿)》第二條規(guī)定,“本條例所稱中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識,是基于中華民族長期積累、世代傳承發(fā)展、具有現(xiàn)實或潛在價值的中醫(yī)藥理論、技術(shù)和標(biāo)志符號,包括但不限于中醫(yī)藥古籍經(jīng)典名方、單驗方、診療技術(shù)、中藥炮制技術(shù)、制劑方法、養(yǎng)生方法等?！痹摋l采取概括和列舉相結(jié)合的方式,界定了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的登記客體,即納入登記予以保護(hù)的范圍。但是,參考傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的分類[6]可知,登記客體不僅應(yīng)當(dāng)包括傳統(tǒng)醫(yī)藥理論知識、傳統(tǒng)療法、藥材加工炮制技術(shù)、傳統(tǒng)方劑、傳統(tǒng)養(yǎng)生保健和疾病預(yù)防知識,還應(yīng)當(dāng)涵蓋傳統(tǒng)藥用生物資源引種、馴化、栽培和保育知識。

因此,該條款的不足之處在于,其對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的界定,僅包括了中醫(yī)藥理論知識、中醫(yī)方劑、診療技術(shù)、中藥材加工炮制技術(shù)、中醫(yī)藥特有標(biāo)志符號,而沒有包括與中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識有關(guān)的藥材資源等內(nèi)容[7]。中藥材是中醫(yī)方劑的組成基礎(chǔ),更是中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的重要部分,未將藥材資源納入中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的登記客體,必然導(dǎo)致登記客體不全面,產(chǎn)生較大遺漏,影響保護(hù)工作的開展。

深入來看,導(dǎo)致登記客體不全面的主要原因有兩點。其一,我國對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識尚未形成明確統(tǒng)一的定義,在界定時習(xí)慣在概括和簡單列舉后用“等”字進(jìn)行兜底,而且各份文件中簡單列舉的類別也各不相同,如此容易導(dǎo)致登記客體的混亂;其二,中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的內(nèi)涵和外延極其豐富,并且隨著認(rèn)識的深化而不斷發(fā)展,其存在狀態(tài)和表現(xiàn)形式也難以簡單窮盡,因此立法時的界定必然具有一定滯后性和局限性。

2.2 登記受理程序條款的不足之處及成因

《條例(草案征求意見稿)》第十條規(guī)定,“省級以上人民政府中醫(yī)藥主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)公開的、廣泛傳播的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識進(jìn)行調(diào)查登記。國家鼓勵其他類型中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的持有人向省級人民政府中醫(yī)藥主管部門登記傳統(tǒng)知識。尚未公開的傳統(tǒng)知識,在登記時應(yīng)作保密處理”。該條表明登記方式有兩種——依職權(quán)登記和依申請登記,分別針對公有領(lǐng)域的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識和私有領(lǐng)域的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。

《條例(草案征求意見稿)》第十一條第一款進(jìn)一步規(guī)定,“省級人民政府中醫(yī)藥主管部門對登記受理的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識組織初審,定期上報國務(wù)院中醫(yī)藥主管部門,經(jīng)國務(wù)院中醫(yī)藥主管部門審核,符合本條例第九條要求的登記申請,認(rèn)定該中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人”。據(jù)此,無論何種方式登記都由省級主管部門初審、國家級主管部門最終認(rèn)定,而這種做法的合理性有待商榷。此外,根據(jù)《條例(草案征求意見稿)》第五條的規(guī)定,雖然各級中醫(yī)藥主管部門均有權(quán)開展依職權(quán)登記,但是實踐中主要由縣級中醫(yī)藥主管部門負(fù)責(zé),同級人民政府其他有關(guān)部門在職責(zé)范圍內(nèi)配合,采取組成調(diào)查組、委托特定機(jī)構(gòu)等形式,通過實地調(diào)查、函調(diào)等途徑開展工作,其工作難度可想而知。而在依申請登記方式下,需要持有人主動向省級主管部門申請登記,再由主管部門審核認(rèn)定,這在很大程度上依賴于持有人的登記意愿和積極性。

因此,該條款的不足之處有兩點:一是各級主管部門分工不夠合理。負(fù)責(zé)初審和認(rèn)定的部門,分別是省級和國家級,二者級別都較高,而且后者的工作量本已較大,如果由其進(jìn)行最終認(rèn)定,可能加重工作負(fù)擔(dān),降低認(rèn)定效率,進(jìn)而倒逼省級機(jī)關(guān)初審更加嚴(yán)格,這又加重初審負(fù)擔(dān)。二是登記方式不夠全面。公有領(lǐng)域的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識散見于民間,登記工作的順利進(jìn)行并非完全取決于主管部門;而私有領(lǐng)域的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識需要由持有人主動向主管部門申請登記,可能出現(xiàn)持有人不知道需要登記、不清楚登記流程、出于顧慮不愿登記等情況,因此還需要其他社會力量的積極參與,而現(xiàn)有制度并未對此作出明確規(guī)定。

深入來看,導(dǎo)致登記方式不合理的主要原因有兩點,一是為了減輕地方保護(hù)主義的影響,提高了初審和認(rèn)定的部門級別,但是這使更高級別的主管部門需要直接處理可由基層主管部門解決的問題,導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)分工不均衡,并且弱化省級和國家級行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用;二是出于登記工作便捷性的考慮,只將與登記工作密切相關(guān)的兩個主體即主管部門和持有人納入登記工作中,只規(guī)定了依職權(quán)登記和依申請登記兩種方式。其他社會力量所知曉的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識形式多樣但大多屬于二手資料,主管部門對各種線索進(jìn)行核實往往費時費力卻收效甚微,因此立法者未將其納入登記工作中。

2.3 審核認(rèn)定程序條款的不足之處及成因

《條例(草案征求意見稿)》第十一條第二款規(guī)定,“不同地區(qū)中醫(yī)藥主管部門報送相同中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的,如其內(nèi)容和形式各自保持完整,經(jīng)審核符合登記要求,登記為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識共同持有人”;第三款規(guī)定,“任何公民、法人或者其他組織認(rèn)為該登記行為不符合有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定,或侵犯其合法權(quán)益的,可以向登記部門提出異議”。這兩款分別用于解決重復(fù)登記和登記異議的問題,屬于審核認(rèn)定程序中的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。

總體來看,該條款的不足之處在于,雖然規(guī)定了可以登記為共同持有人、亦可以對登記行為提出異議,但是具體辦法尚未制定,諸如共同持有人的認(rèn)定及比例分配、允許異議的內(nèi)容及相應(yīng)程序等問題有待細(xì)化。《條例(草案征求意見稿)》第三十二條關(guān)于救濟(jì)程序的規(guī)定,也未對這兩種解決方式作出補(bǔ)充。據(jù)此,中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記發(fā)生糾紛后,無法及時進(jìn)行權(quán)利救濟(jì),進(jìn)而可能打擊中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的登記積極性,無法切實維護(hù)真正持有人的權(quán)益,影響登記工作的開展。

深入而言,導(dǎo)致權(quán)利救濟(jì)機(jī)制不健全的主要原因在于,我國登記制度尚在起步階段,目前關(guān)注點仍停留在如何盡可能多地登記中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識,以應(yīng)對別國“侵權(quán)”行為、維護(hù)我國正當(dāng)權(quán)益,雖然已經(jīng)考慮到登記、認(rèn)定時可能出現(xiàn)重復(fù)登記、登記異議等問題,但相關(guān)細(xì)則還未及時出臺。

3 傳統(tǒng)知識登記制度的國外經(jīng)驗

巴拿馬、秘魯?shù)葒膫鹘y(tǒng)知識保護(hù)工作開展較早,傳統(tǒng)知識登記制度相對成熟,登記客體、登記方式、權(quán)利救濟(jì)機(jī)制等方面的規(guī)定較為健全。我們可以審慎借鑒其經(jīng)驗,為我國登記制度的完善提供參考。

3.1 登記的客體

3.1.1 國外制度介紹

各國對傳統(tǒng)知識登記客體范圍的規(guī)定與其對傳統(tǒng)知識的定義有關(guān),主要有三類模式。

第一類是“概括+列舉”式,先界定傳統(tǒng)知識的概念,再詳細(xì)列舉所含類型。除了世界知識產(chǎn)權(quán)組織下設(shè)的政府間委員會[8]和非洲知識產(chǎn)權(quán)組織[9]等國際組織,許多國家也采取該模式。例如,巴拿馬2000年發(fā)布的第20號法《為保護(hù)文化特征和傳統(tǒng)知識而針對本土社區(qū)集體權(quán)利建立專門知識產(chǎn)權(quán)制度的法律》及2001年發(fā)布的第21號實施條例規(guī)定,登記客體是土著人民集體擁有的傳統(tǒng)知識,包括工具、技術(shù)等[10-11]。再如,肯尼亞2016年發(fā)布的《肯尼亞傳統(tǒng)知識與文化表達(dá)保護(hù)法》規(guī)定,登記客體是“來自個人和地方性社區(qū)或者傳統(tǒng)社區(qū)的智力活動以及來源于其傳統(tǒng)背景的科學(xué)認(rèn)知的訣竅、技能、創(chuàng)新和習(xí)慣性做法”[12],包括農(nóng)業(yè)、環(huán)境或醫(yī)學(xué)知識、與遺傳資源或生物多樣性相關(guān)的知識等[13]。

第二類是列舉式,僅列舉傳統(tǒng)知識的基本類型。例如,葡萄牙2002-118號法令《物種流轉(zhuǎn)和商品化》規(guī)定,登記客體包括但不限于傳統(tǒng)工藝、商業(yè)和服務(wù),非正式的與當(dāng)?shù)匚锓N的使用和保存有關(guān)的知識,以及本地植物材料的相關(guān)知識等,可以是方法、程序、產(chǎn)品、稱號等知識[14]。

第三類是概括式,僅對傳統(tǒng)知識進(jìn)行簡單界定。例如,秘魯2002年發(fā)布的第27811號法律《生物資源本土居民集體化知識保護(hù)制度法》規(guī)定,登記客體是原住民和社區(qū)擁有的與生物資源相關(guān)的集體知識[15]。

3.1.2 國外經(jīng)驗借鑒

各國對傳統(tǒng)知識的保護(hù)需求及國情不同,定義模式存在較大差異,但是總體呈現(xiàn)出“客體范圍廣泛,幾乎無所不包”[16]的傾向?！案爬?列舉”式較為精確,對于傳統(tǒng)知識豐富且口頭形式內(nèi)容較多的國家比較適用。其優(yōu)點在于可以通過列舉盡量避免遺漏,而且更具有可操作性,缺點在于即使對本國傳統(tǒng)知識非常了解并經(jīng)過諸多論證,劃定的分類也難以盡善盡美。而列舉式和概括式都較為簡略,二者優(yōu)點在于較為靈活,便于在后續(xù)文件中作出補(bǔ)充規(guī)定,避免列舉不全造成的登記遺漏,但是對主管部門要求較高,可操作性較差,容易在登記時發(fā)生不全面、不統(tǒng)一的情況。

因此,結(jié)合國情,我國可以采取“概括+列舉”式,原因有兩點,一是中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的存在狀態(tài)和表現(xiàn)形式均比較豐富,采取這種模式與我國現(xiàn)狀較為契合;二是對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的登記客體進(jìn)行分類,能夠幫助主管部門了解中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的各個類型及其分支,以便銜接知識產(chǎn)權(quán)制度,從而維護(hù)國家利益。不過,為了彌補(bǔ)這種模式的缺陷,盡可能避免遺漏,還需要引入兜底條款。

3.2 登記的方式

3.2.1 國外制度介紹

各國采取的傳統(tǒng)知識登記方式主要有三類。

第一類是依職權(quán)登記。例如,老撾的登記工作由傳統(tǒng)醫(yī)藥研究中心的專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé),同時在各地設(shè)置工作站,由住在當(dāng)?shù)?、具有傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)和西方醫(yī)學(xué)雙重背景的工作人員執(zhí)行登記工作,通過與當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)醫(yī)師交流,將藥方、藥用動植物的全部名稱、使用藥師、可入藥的動植物分布區(qū)域等各種細(xì)節(jié)都記錄下來[17]。

第二類是依申請登記。例如,巴拿馬依原住民的申請進(jìn)行登記,通常由一般代表大會或傳統(tǒng)當(dāng)?shù)卮泶鸀樯暾?申請前需要取得原住民的同意。但是,能夠申請以及授予權(quán)利的原住民社區(qū)都是不唯一的[11]。

第三類是依職權(quán)登記和依申請登記相結(jié)合。例如秘魯,公開的集體知識由特定主管部門依職權(quán)登記,主要方式為派遣代表前往各區(qū)收集信息。原住民也可以通過代表機(jī)構(gòu)申請登記集體知識,由登記主管部門根據(jù)程序進(jìn)行審核[15]。

3.2.2 國外經(jīng)驗借鑒

依職權(quán)登記方式委派專業(yè)人員深入基層,實質(zhì)上賦予其登記和審核的權(quán)力,有利于全面登記傳統(tǒng)知識相關(guān)信息,甄別傳統(tǒng)知識來源,減少錯誤登記。而且,在權(quán)利歸屬明確前由行政機(jī)關(guān)代為行使權(quán)利,可以在一定程度上保護(hù)傳統(tǒng)知識。但是這種方式投入成本較高,登記效率較低。依申請登記方式有助于尊重權(quán)利人的權(quán)利,能夠提高傳統(tǒng)知識的登記效率,但是登記內(nèi)容的完整性容易受到權(quán)利人意愿的影響。

相比之下,采取依職權(quán)登記和依申請登記相結(jié)合的方式,有利于揚(yáng)長避短,適應(yīng)不同領(lǐng)域傳統(tǒng)知識的登記需要。具體而言,公有領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識適合依職權(quán)登記方式,因為這類傳統(tǒng)知識已經(jīng)在多個地區(qū)內(nèi)廣泛傳播,集體性權(quán)利的屬性較為明顯,難以確定具體權(quán)利人,提出申請的“權(quán)利人不當(dāng)然成為傳統(tǒng)知識的登記主體”[18],需要借助公權(quán)力來考證權(quán)利歸屬。而私有領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識適合依申請登記方式,因為這類傳統(tǒng)知識一直由具體的個人或群體保存,其權(quán)利人比較確定,由權(quán)利人自愿登記更為合適。

就我國而言,可以在既有依職權(quán)登記和依申請登記相結(jié)合方式的基礎(chǔ)上借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗,將登記及審核的權(quán)力下放至基層主管部門,產(chǎn)生爭議時再提交上級部門處理,因為處于公有領(lǐng)域的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識較多,需要提高登記內(nèi)容的完整性,以解決侵權(quán)行為較多的問題。

3.3 登記的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制

3.3.1 國外制度介紹

由于權(quán)利歸屬不明確、相同信息被多次登記等原因,傳統(tǒng)知識登記過程中容易出現(xiàn)重復(fù)登記、登記異議等問題,對此部分國家規(guī)定了以下權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。

針對重復(fù)登記,有的國家的主管部門認(rèn)可不同地區(qū)共享權(quán)利,不對先前登記進(jìn)行撤銷,但對分配比例進(jìn)行審慎確定。以肯尼亞為例,當(dāng)不同社區(qū)對同一傳統(tǒng)知識提出權(quán)利要求時,允許幾個社區(qū)共同擁有,各地政府都進(jìn)行登記。若是同時提出權(quán)利要求,其比例分配需要結(jié)合所涉地區(qū)的習(xí)慣法和議定書、當(dāng)?shù)匦畔碓匆约捌渌魏慰赡苓m用的手段進(jìn)行確定[13]。

針對登記異議,有的國家由主管部門進(jìn)行調(diào)查,確定真正的權(quán)利人,并撤銷錯誤登記。以秘魯為例,當(dāng)集體性知識出現(xiàn)登記錯誤時,主管部門可以依職權(quán)或依申請啟動撤銷程序。撤銷登記請求時會通知已登記的權(quán)利人,權(quán)利人有30天答辯時間,期滿后主管部門將對撤銷請求進(jìn)行處理。此外,在主管部門調(diào)查過程中,各方有配合義務(wù),拒絕行為將被記錄在案[15]。

3.3.2 國外經(jīng)驗借鑒

重復(fù)登記多見于公有領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識登記。由于地理變遷、人口遷移等原因,確實存在不同地區(qū)共享傳統(tǒng)知識的情況,登記時難免發(fā)生重復(fù)。多數(shù)國家的解決方式是允許幾個社區(qū)共享傳統(tǒng)知識,以此在最大程度上收集傳統(tǒng)知識,維護(hù)本國利益,尊重各社區(qū)對傳統(tǒng)知識的貢獻(xiàn)。但是,公有領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識數(shù)量較多,來源考證的難度較大,進(jìn)而影響了比例分配,導(dǎo)致在登記后容易產(chǎn)生爭議。據(jù)此,需要在分配比例時設(shè)置全面的考量因素,注重社區(qū)之間的平衡。針對登記異議,秘魯規(guī)定的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制較為細(xì)致,主管部門不僅需要居中裁決,還需主動調(diào)查,這有利于維護(hù)集體知識權(quán)利,保障國家利益,但對主管部門的人力、物力、財力都是極大的考驗。

考慮到具體國情,我國可以從國外經(jīng)驗中借鑒兩點:其一,為了全面收集中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識并且從源頭解決爭議,登記時應(yīng)當(dāng)全面接收所有地區(qū)的登記,記錄所有共享中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的情況,而后由主管部門結(jié)合多種因素嚴(yán)格考證不同中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源,以此確定持有人及進(jìn)行比例分配;其二,為了維護(hù)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的權(quán)利并且緩解主管部門的壓力,需要建立公示制度,以便于第三人知曉登記的情況或提出異議,異議方應(yīng)當(dāng)提交證據(jù),等待主管部門的居中裁決。

4 完善我國中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記制度的建議

借鑒國外經(jīng)驗并結(jié)合我國具體國情,我們可以從以下三個方面完善中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記制度,以加強(qiáng)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)力度、促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展。

4.1 擴(kuò)大登記的客體范圍

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的登記客體應(yīng)當(dāng)具有全面性,建議采用“概括+列舉+兜底”式的定義方式[19]。首先,在概括性規(guī)定中明確提出,納入登記范圍的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識需要具備科學(xué)療效、歷史文化、開發(fā)利用、傳承發(fā)展等價值;其次,盡可能詳細(xì)列舉中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的具體類別,包含知識、實踐、技能、訣竅、創(chuàng)新等,使登記工作更具可操作性;最后,以兜底性條款作為補(bǔ)充,避免列舉不完全,保證登記范圍的完整性。

具體而言,結(jié)合中醫(yī)藥相關(guān)法律法規(guī)、地方性保護(hù)條例[20]以及工作實踐[21],中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識具體類別應(yīng)當(dāng)涵蓋以下七類:一是中醫(yī)藥理論知識,包括中醫(yī)藥典籍及文獻(xiàn)、名老中醫(yī)診療思想及方法等;二是診療方法,包括針灸等治療方法、養(yǎng)生保健方法、疾病預(yù)防方法;三是中醫(yī)方劑,包括各類單方、復(fù)方,尤其是經(jīng)典名方、經(jīng)驗方等;四是中藥材加工炮制技術(shù),包括各類加工處理方法、炮制技術(shù)等;五是中醫(yī)藥傳統(tǒng)制劑方法,包括各類劑型及工藝;六是藥用生物資源,包括藥用動植物資源的基本信息及其引用、馴化、栽培、保育等相關(guān)知識;七是中醫(yī)藥特有標(biāo)志符號,包括地理標(biāo)志及具有特定意義的符號。需要說明的是,中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識需要在創(chuàng)新中發(fā)展,登記客體也應(yīng)如此。前述類別只是參考,具體的設(shè)置還需經(jīng)各方充分研討,在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),如果登記制度實施后發(fā)現(xiàn)了新的類別,也應(yīng)及時補(bǔ)充。

4.2 平衡登記的主要方式

在具體實踐中,應(yīng)以依職權(quán)登記為主、依申請登記為輔,由各級中醫(yī)藥主管部門履行職責(zé),廣泛收集散布于公有領(lǐng)域的屬于本區(qū)域的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。同時,切實保障私有領(lǐng)域的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的權(quán)利,鼓勵持有人主動登記屬于自己的且符合登記要求的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。

其一,進(jìn)行合理分工。明確不同級別主管部門的職能,降低初審和認(rèn)定的行政機(jī)關(guān)級別以提高認(rèn)定效率。由國家級主管部門制定中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識登記的法律法規(guī)并負(fù)責(zé)復(fù)核,省級主管部門制定相關(guān)實施細(xì)則并負(fù)責(zé)認(rèn)定,基層主管部門制定具體工作指引并負(fù)責(zé)登記和初審,不同主管部門發(fā)生爭議時由其共同上級進(jìn)行裁決。

其二,擴(kuò)充登記方式?？紤]到登記內(nèi)容的完整性,除了主管部門和持有人,還應(yīng)當(dāng)在社會公眾中宣傳登記政策,推動其他組織和個人廣泛參與登記工作。例如鼓勵其他組織和個人向登記主管部門申報其掌握的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識、提供相關(guān)線索和民間登記冊,由前述機(jī)關(guān)進(jìn)行核實,如果被納入官方登記,即對該組織或個人予以表彰或獎勵,以此形成良性循環(huán),使符合條件的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識均能得到登記和保護(hù)。

4.3 細(xì)化登記的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制

重復(fù)登記主要發(fā)生在公有領(lǐng)域中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的登記中,以依職權(quán)登記方式為主,地方主管部門有時只能確定其可能來源,無法考證確切來源,使得同一內(nèi)容出現(xiàn)在不同地方的登記中。因此,針對重復(fù)登記的處理,建議參考不同地方法規(guī)或規(guī)章產(chǎn)生沖突的處理方式,可以由共同的上級部門進(jìn)行裁決,確定何者為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人,由其享受相關(guān)權(quán)利,并視情節(jié)對發(fā)生錯誤登記的地方主管部門進(jìn)行處理,防止此類問題再次發(fā)生。如果確實存在不同主體共同持有的情況,持有該項中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的多個地方可以作為共同持有人,對相關(guān)權(quán)利進(jìn)行共享,但是比例的確定應(yīng)該具有彈性,注意不同地方的差異性,平衡好各方利益。

針對登記異議的處理,建議增設(shè)公示制度。在排除涉密部分之后,公布中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的名稱、類別和持有人等信息,督促相關(guān)組織或個人行使權(quán)利。如此,如果第三人認(rèn)為公示的持有人侵犯了自身合法權(quán)益,可以及時提出異議、進(jìn)行舉證,由主管部門居中裁決。如果涉及保密內(nèi)容,需要在取得雙方同意后,由主管部門依據(jù)在先使用等原則確定權(quán)利歸屬。如果歸屬于異議人,則可以在取得其同意后進(jìn)行登記,使其受到保護(hù)。

5 結(jié)語

作為中醫(yī)藥事業(yè)持續(xù)發(fā)展的動力和源泉,中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識不僅是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的典型代表,也是大健康產(chǎn)業(yè)發(fā)展、健康中國戰(zhàn)略的重要內(nèi)容,因此,我們亟須對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識進(jìn)行保護(hù)。雖然本文對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)中的登記制度進(jìn)行了分析,在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,提出了優(yōu)化建議,但是也存在一定不足之處。由于本文的研究基礎(chǔ)《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例(草案征求意見稿)》仍在研討過程中,文中部分用詞如“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人”是否嚴(yán)謹(jǐn)還有待商榷。此外,我們還需要對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)制度中的其他制度進(jìn)行研究,使其與登記制度銜接配合,以形成一套完整的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)框架,解決中醫(yī)藥面臨的發(fā)展困境,推動中醫(yī)藥高質(zhì)量發(fā)展。