喻少如,黃衛(wèi)東

(西南政法大學 行政法學院,重慶 401120)

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的頒行標志著我國正式進入“法典化”時代,也由此掀開了理論與實務界對行政法、環(huán)境法、教育法、勞動法等部門法或領域法的法典化探討爭論之幕。其中,教育法典編纂作為法典化時代爭論的焦點之一,備受各界關注。教育法典編纂對于完善中國特色社會主義教育法律和制度體系具有重要意義。2021年初,便有全國人大代表提出編纂教育法典的議案[1];同年4月,《全國人大常委會2021年度立法工作計劃》明確指出“研究啟動環(huán)境法典、教育法典、行政基本法典等條件成熟的行政立法領域的法典編纂工作”[2],首次在官方文本中明確回應了教育法典編纂這一重要議題;隨后,又陸續(xù)有全國人大代表提出編纂教育法典的議案,并就法典編纂的核心概念、框架模式等內容提出建議[3]?？梢?啟動教育法典編纂工作已在理論與實務界基本達成共識。

從理論研究層面來看,當前學界對教育法典編纂的相關研究主要集中在以下維度:第一,教育法典是什么。簡言之,教育法典是教育法典化這一動態(tài)過程所指向的結果[4]。而教育法典化則是指“立法機關按照特定的價值取向,對現(xiàn)行所有教育立法進行修改、補充、創(chuàng)設與整合,從而形成一部專門調整全部教育法律關系的內容完整、邏輯統(tǒng)一、體例完備的教育法典的過程”[5]。第二,為何要編纂教育法典。相關研究認為教育法典編纂對于教育法學理論研究,以及教育法治實踐具有重要意義[6],能夠矯正當前教育法混亂的體系格局,統(tǒng)一法律適用[7]。同時,我國編纂教育法典已經(jīng)具有了堅實的思想基礎、制度基礎以及實踐基礎[8]。一方面,我國教育領域法律體系已經(jīng)較為完備,規(guī)范之間的內在邏輯成熟度較高,立法機關和主管部門已經(jīng)達成工作共識;另一方面,域外經(jīng)驗以及我國《民法典》編纂的成功經(jīng)驗,均為我國教育法典的編纂提供了理論與實踐經(jīng)驗[9]。第三,如何編纂教育法典。該部分為理論與實務界探討焦點所在,論點涉及教育法典編纂的前提基礎[10]、教育法典的定位[11-14]、教育法典中核心概念的確定[15-16]、立法技術的選取[17]等面向。同時,為提升教育法典質量,部分學者也對域外的教育法典編纂經(jīng)驗做了梳理研究[18]。第四,我國教育法典的基本樣態(tài)。該部分研究主要回答的是我國教育法典應該“長成何種樣態(tài)”這一終極命題,側重探討我國教育法典的體例編排問題。普遍認為,教育法典編纂存在體系型和匯編型兩種基本模式。從已有研究看來,體系型編纂模式已經(jīng)成為學界主流選擇,多數(shù)學者認為匯編型模式并不適宜我國教育法典編纂,我國教育法典應該以實現(xiàn)教育法規(guī)范的體系化為編纂目標,將總分結構作為教育法典的基本體系框架。當然,也有少數(shù)學者認為我國的教育法典編纂宜選擇匯編型模式[19]。

綜上,已有研究為教育法典編纂提供了豐富的智慧積淀,對助推教育法典編纂發(fā)揮了積極作用。但遺憾的是,已有研究將目光過于集中于教育法典本身,缺乏對教育法典編纂的憲法基礎的關注。憲法作為我國的根本大法,一切法律規(guī)范的制定都必須依照憲法,任何立法活動也必須遵照憲法開展,符合憲法精神,教育法典編纂也必須要依憲展開。對教育法典編纂的憲法基礎展開研究有助于增強教育法典的合憲性,維護憲法權威,同時提升教育法典立法質量,更好地推動我國教育事業(yè)的發(fā)展。循此,本文立足已有研究,擬就我國教育法典編纂的憲法基礎展開探討,首先對教育法典編纂的相關憲法依據(jù)予以闡明;其次對以憲法為依據(jù)的教育法典在整個法律體系中的定位作出解讀;最后立足合憲性控制維度,試圖勾勒我國教育法典編纂的合憲性控制進路。

二、教育法典編纂必須以憲法為依據(jù)

在我國,憲法具有最高的法律效力,我國教育法典的編纂必須遵守憲法,以憲法為依據(jù)。憲法對部門法或領域立法的立法約束體現(xiàn)為內容形成和越界控制兩方面。一方面,立法者在立法過程中必須考量憲法規(guī)定的哪些規(guī)范構成了對該立法的委托,憲法在該種立法領域中設定了哪些國家目標,需要對基本權利達到何種保障程度;另一方面,立法者也必須認識到業(yè)已形成的法律規(guī)范不能超越憲法設定的邊界,不能背離國家目標、任務以及侵害公民基本的權利[20]55。我國教育法典的編纂必須以憲法為依據(jù),同憲法規(guī)定的國家目標、國家任務以及公民基本權利的保障等內容相契合。

(一)教育法典與教育強國的國家目標

國家目標是一個國家所要前進的方向,起到指引作用。我國現(xiàn)行《憲法》明確規(guī)定了國家的奮斗目標,即“把我國建設成為富強民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強國,實現(xiàn)中華民族偉大復興”。其中,“建設社會主義現(xiàn)代化強國”是終極目標,“富強民主文明和諧美麗”是社會主義現(xiàn)代化強國的具體表現(xiàn)。社會主義現(xiàn)代化強國這一目標的實現(xiàn),離不開教育文化事業(yè)的支撐,建設教育強國是建設社會主義現(xiàn)代化強國的必要組成部分。我國現(xiàn)行《憲法》序言第6自然段指出,中華人民共和國成立以后,我國的教育事業(yè)有了很大的發(fā)展,社會主義思想教育取得了明顯的成效,并在多個條款中明確規(guī)定了我國教育事業(yè)發(fā)展的目標任務。教育強國的本質在于通過優(yōu)先發(fā)展教育,建設教育綜合實力和服務能力強大的現(xiàn)代化國家,構建全體人民普惠的優(yōu)質教育服務制度[21]319-320。應當說,我國教育強國的國家目標孕育于新民主主義革命時期,發(fā)端于中華人民共和國成立之后,并在《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》中初現(xiàn)端倪。1940年,毛澤東主席在《新民主主義論》中指出,新民主主義文化教育是民族的、科學的、大眾的[22]706-709。1949年10月1日,中華人民共和國成立之際,毛澤東主席簽發(fā)了具有“臨時憲法”性質的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》,綱領明確了“中華人民共和國的文化教育為新民主主義的,即民族的、科學的、大眾的文化教育”[23]。1954年9月20日第一屆全國人民代表大會第一次會議通過的五四憲法則進一步明確了我國教育事業(yè)發(fā)展的前進方向,規(guī)定了對公民受教育權利的保護以及國家對教育事業(yè)發(fā)展的鼓勵與支持。為此,我國堅決摧毀了半殖民地半封建社會的舊的教育制度體系,確立了各類各級學校面向勞動人民、工農(nóng)干部服務的政策,為開展大規(guī)模掃盲以及民眾的文化教育工作提供了制度依據(jù),邁出了建設教育強國目標的重要一步。

進入21世紀,實現(xiàn)中華民族偉大復興的關鍵環(huán)節(jié)就是要重視發(fā)展教育,實現(xiàn)教育強國的戰(zhàn)略目標。這同我國憲法序言中規(guī)定的建設社會主義現(xiàn)代化強國,實現(xiàn)中華民族偉大復興目標相契合。中華人民共和國成立以來的五四憲法、七五憲法、七八憲法以及八二憲法都對教育做了規(guī)定,只是不同時期的規(guī)定有所差異而已。五四憲法中對教育作出明確規(guī)定的共計三條,七五憲法中對教育作出明確規(guī)定的共計兩條,七八憲法中對教育作出明確規(guī)定的共計三條,八二憲法中對教育作出明確規(guī)定的共計十三條。憲法是黨和人民意志的集中體現(xiàn),從憲法條文數(shù)量的變化情況可以看出,黨和國家對教育的重視程度越來越高。尤其是八二憲法更是采用了十余項條款對教育作出明確規(guī)定,是教育優(yōu)先發(fā)展戰(zhàn)略地位在憲法層面確立的重要表征[24]。中華人民共和國成立70余年來,在依憲治教的理念下,我國順利實現(xiàn)了從世界文盲人數(shù)最多的國家到世界最大的現(xiàn)代教育國、人力資本國的轉變,大批高素質教育人才隊伍的培養(yǎng)為建設教育強國積累了寶貴的財富[25]。為有效貫徹憲法規(guī)范和精神,我國陸續(xù)制定完善教育法律體系,實現(xiàn)了從幼兒教育到高等教育,從職業(yè)教育到終身教育的普遍立法,為教育強國建設提供了堅實的法治保障。當然,我們也需要認識到,雖然我國教育事業(yè)取得了巨大成就,但根據(jù)我國教育的規(guī)模和體量來看,距離教育強國目標還存在一定差距,教育領域還存在諸多問題有待進一步解決。建設教育強國是中華民族偉大復興的基礎工程,必須把教育事業(yè)放在優(yōu)先位置。在全面依法治國背景下,教育法典作為中國特色社會主義法律體系的重要組成部分,必須要同憲法精神中所體現(xiàn)出來的教育強國目標相契合,編纂教育法典也要圍繞著建設教育強國這一國家目標進行制度設計,助力我國實現(xiàn)從教育大國到教育強國這一目標的跨越。

(二)教育法典與發(fā)展社會主義教育事業(yè)的國家任務

我國《憲法》第19條第1款明確規(guī)定了發(fā)展社會主義教育事業(yè)的國家任務,規(guī)定“國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè),提高全國人民的科學文化水平”。發(fā)展社會主義教育事業(yè)的規(guī)定是我國憲法中的社會主義原則的具體體現(xiàn),我國自制定五四憲法時起,就以國家根本法的形式將社會主義原則和民主原則固定下來[26]61。這也深刻表明,我國的教育事業(yè)始終是社會主義性質的教育事業(yè),國家的憲法義務是發(fā)展社會主義的教育事業(yè)[14]。“社會主義”不是空洞乃至無意義的意識形態(tài)宣示[27],而是具有深刻規(guī)范內涵的憲法術語,揭示了國家價值觀以及國家發(fā)展方向、任務,也為法律規(guī)范的制定提供了規(guī)范基礎。教育法典的編纂必須要在吸收借鑒我國教育事業(yè)發(fā)展取得的經(jīng)驗成就的基礎上,彌補完善我國教育法律規(guī)范體系存在的不足,為社會主義的教育事業(yè)發(fā)展提供豐厚的法治養(yǎng)分。為踐行憲法所體現(xiàn)的發(fā)展社會主義教育事業(yè)的國家任務,我國教育法典宜以“教育行為”作為核心概念,并在總則部分將其界定為“由教育主體實施的能夠產(chǎn)生教育法律效果的行為”。在分則部分,未來我國教育法典分則編至少應當包含學校教育編、家庭教育編以及社會教育編三編。此外,還有必要對特殊群體的教育、公民的愛國主義教育、中華民族共同體意識的教育[28]、國民的信息技術素養(yǎng)教育等作出回應。

其一,學校教育編。主要包括:(1)學前教育制度。該部分內容主要依托正在制定中的《學前教育法》展開。(2)義務教育制度。該部分內容應當是在吸收借鑒《義務教育法》內容的基礎上進行制度設計。需要說明的是,當前我國施行的是九年制義務教育制度,未來隨著我國教育事業(yè)的發(fā)展,教育法典中可以明確將高中教育階段也納入到義務教育階段當中。(3)高等教育制度。該部分內容應當以《高等教育法》為基礎進行優(yōu)化完善,同時融入正在制定中的《學位法》相關內容,明確高校的法律地位、高校同學生之間的關系、高校自治同國家管制之間的關系等。(4)職業(yè)教育制度。該部分主要是以《職業(yè)教育法》為基礎進行制度優(yōu)化,明確規(guī)定國家大力支持和發(fā)展職業(yè)教育的具體措施,培養(yǎng)高素質技術技能人才,使受教育者具備從事某種職業(yè)或者實現(xiàn)職業(yè)發(fā)展所需要的職業(yè)道德、科學文化、專業(yè)知識、技術技能等職業(yè)綜合素質和行動能力。同時,提升職業(yè)教育的社會地位,鼓勵和支持職業(yè)教育優(yōu)秀人才在黨政機關、企事業(yè)單位等部門擔任要職。(5)民辦教育制度。該部分內容應當是以《民辦教育促進法》為藍本進行優(yōu)化完善的,鼓勵和支持民辦教育事業(yè)發(fā)展,維護民辦教育相關主體的合法權益。(6)考試制度。該部分內容目前還未形成系統(tǒng)的單行法以供編纂教育法典時參考借鑒,多散見于各法律規(guī)范中,教育法典編纂時要通過提取公因式的方式設計一套完整的考試制度。比如,招生考試制度涉及教育公平,當前的法律規(guī)范供給不足,教育法典可以通過制度設計彌補城鄉(xiāng)之間、地區(qū)之間教育發(fā)展不平衡的鴻溝,將招生名額適度向鄉(xiāng)村地區(qū)、中西部地區(qū)以及競爭過于激烈的地區(qū)傾斜,這也契合我國憲法平等權的內涵,是實質意義上的平等。

其二,家庭教育編。家庭教育是指父母或者其他監(jiān)護人為促進未成年人全面健康成長,對其實施的道德品質、身體素質、生活技能、文化修養(yǎng)、行為習慣等方面的培育、引導和影響。2021年通過的《家庭教育促進法》從法律層面完善了家庭教育制度,為家庭教育事業(yè)發(fā)展提供了法治保障。未來,教育法典中家庭教育編的內容應當以《家庭教育促進法》為基礎展開,以國家不干預為原則,充分發(fā)揮家庭在未成年人教育方面的積極作用,促進未成年人全面發(fā)展。需要說明的是,雖然《家庭教育促進法》已經(jīng)出臺,但是教育法典分編的名稱表述為“家庭教育編”更為適宜。因為,《家庭教育促進法》在整個家庭教育法律體系中屬于家庭教育的基礎性立法,在家庭教育法中居于基礎地位,但并不是整個家庭教育法律體系的總則性法律。另外,從《家庭教育促進法》文本來看,通篇提及的都是“家庭教育”,將教育法典中的該編命名為“家庭教育編”更能體現(xiàn)出家庭在發(fā)展我國社會主義教育事業(yè)方面的主力軍地位。

其三,社會教育編。教育法典中所要調整的社會教育應該是由公共團體、私人等主體通過設立文化教育機構或設施而開展的一種教育類型,并不宜對其做廣義理解,即將其泛指為整個社會中存在的一切形式的教育。社會教育編主要是對社會力量提供的校外教育培訓、終身教育等內容進行規(guī)范,以契合憲法條文規(guī)定的國家鼓勵社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)的規(guī)范內涵,包括對校外培訓、在線教育等內容作出規(guī)范。

(三)教育法典與公民受教育的權利和義務

1954年通過的《憲法》第94條明確規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權利。國家設立并且逐步擴大各種學校和其他文化教育機關,以保證公民享受這種權利?！蓖瑫r在第95條規(guī)定:“中華人民共和國保障公民進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由。國家對于從事科學、教育、文學、藝術和其他文化事業(yè)的公民的創(chuàng)造性工作,給以鼓勵和幫助。”可見,我國憲法自制定時起,就明確規(guī)定了公民的受教育權利。為有效保障公民的受教育權利,1982年通過的《憲法》第46條對公民受教育權的基本內涵作了修改,規(guī)定為“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”,即公民接受教育不僅僅是一項基本權利,而且還是一項必須履行的法定義務。對于八二憲法的原則性規(guī)定,1995年通過的《教育法》第9條進一步明確:“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰等,依法享有平等的受教育機會。”

一方面,受教育權作為一項公民的基本權利,普遍被認為是一項人權。人權是人之所以為人最基本的權利,包括生命權、尊嚴權、自由權等基本權利。隨著立法實踐的發(fā)展,人權的內涵和外延觸及教育范疇,有學者引入“教育人權”概念并認為要從教育目的、各階段教育人權、相關權利以及國家義務等方面評價教育人權的狀況[29]。足見,受教育權作為一項基本人權,它的保障和實現(xiàn)需要國家的積極作為。隨著我國對受教育權重視程度的提高,受教育權的保障力度也大幅提升,對受教育權的救濟途徑逐漸延伸到司法救濟領域。比如在我國引起較大反響的“田永訴北京科技大學案”“劉燕文訴北京大學案”,以及異地高考、就近入學等系列涉及公民受教育權案件的處理,都表明了憲法對公民受教育權的保護。誠然,我國憲法及相關法律規(guī)范對公民受教育權的保障力度在不斷強化,但在異地入學、異地考試、老年人教育、鄉(xiāng)村教育等方面還存在諸多不足,為更好維護憲法規(guī)定的公民受教育權,有必要經(jīng)由教育法典對受教育權進行體系化保障。

另一方面,受教育也是公民必須履行的一項義務。依憲法條文規(guī)定的字面意思來看,受教育的義務主體是公民,并不包含政府、學校或其他主體,這一點鮮有疑問。對條款理解存在疑問的部分在于,作為義務主體的公民是否僅僅限于接受義務教育的我國公民?對此,有人認為只適用于義務教育階段[30]32-33,即認為受教育的義務主體是在我國接受義務教育的中華人民共和國公民。本文以為,此種理解并不恰當。除義務教育階段的公民應當接受教育之外,在學前教育、高等教育、職業(yè)教育、終身教育等教育階段接受教育的公民也應當是義務主體。其一,權利與義務是對立統(tǒng)一的,有權利即有義務,沒有無權利的義務,也沒有無義務的權利[31]30。已然接受學前教育、高等教育、職業(yè)教育、終身教育、特殊教育等教育階段的主體實質上享受了相應階段的教育權益,同時也理應履行相應教育階段的義務。從這個意義上來講,憲法規(guī)定的受教育的義務不僅僅是字面上的接受教育的義務,還應當包括“接受教育相關的其他義務”,比如遵守教育規(guī)范、成為一名愛國的受教育者等義務。其二,若將憲法規(guī)定的“受教育的義務”主體限縮為義務教育階段的公民,那也即意味著憲法對公民的受教育權的保障停留在義務教育階段,這顯然是不合理的,不符合我國的教育發(fā)展大計,也不契合憲法精神。從實踐來看,對公民受教育權的保障顯然不僅僅限于義務教育階段,這從“田永訴北京科技大學”等案件中可以很明顯地感知到。我國《義務教育法》作為特殊法,是為貫徹憲法相關規(guī)定而制定的,但不能從中析出“憲法中規(guī)定的公民的受教育權利和義務僅僅限于義務教育階段”的結論。相反,《教育法》作為教育法治領域的一般法,自1995年制定伊始,就明確規(guī)定中華人民共和國公民有受教育的權利和義務,中華人民共和國境內的各級各類教育,均適用本法。作為一般法的《教育法》在教育法治領域具有統(tǒng)籌作用,應當理解為所有中華人民共和國公民都享有受教育的權利和義務。因此,憲法中規(guī)定的中華人民共和國公民有受教育的義務應做廣義理解,而非僅僅限于義務教育階段的公民。在此基礎上,未來制定教育法典時,應當吸納《教育法》中的該條款內容,規(guī)定公民的受教育權利及義務,統(tǒng)攝公民接受教育的全過程、各階段,適用于各級各類教育。

三、以憲法為依據(jù)的教育法典在法律體系中的定位

編纂教育法典必須以憲法為依據(jù),這是法治國家建設的應有之義。在此前提下,教育法典在以憲法為核心的我國法律體系中究竟應當作何定位呢?對此還需要進一步闡明。

(一)作為領域法的教育法典

理論研究層面,對教育法典定位之爭集中體現(xiàn)為部門法觀和領域法觀兩種觀點。其一,部門法觀認為,教育法典應當被視作部門法。在部門法觀點之中,又存在獨立部門法和附屬部門法之爭。獨立部門法觀點認為,教育法是一個比較獨立的法律部門[4],它是從行政法體系當中逐漸分立出來的,其作為獨立部門法的條件已經(jīng)成熟[7]。因而,教育法典也應當具有一定的獨立性,而不是作為行政法典的一部分[32],應當在行政基本法典之外形成獨立的法典形態(tài),并與行政基本法典的編纂一體推進[14]。附屬部門法觀點認為,教育法典是行政法典的一部分,附屬于行政法典。在對教育法規(guī)范體系進行主要規(guī)范和次要規(guī)范區(qū)分的基礎上,立足主要規(guī)范視角,教育法隸屬于行政法能夠成立,教育法典也應當納入行政法典分則部分[13]。對于附屬部門法的觀點,也能從官方文本中找尋出蹤跡,《全國人大常委會2021年度立法工作計劃》將教育法典編纂視作行政立法領域的法典編纂工作,表明官方傾向于附屬部門法的觀點。其二,領域法觀點認為,將教育法典定位為領域法是更合適的選擇[33],而且教育法典應當是一部獨立的領域法典,而非行政法典的一部分[19],無需將其歸為部門法視野下,也無需在適用教育法律規(guī)范時局限于民事或行政法律關系的判斷中[9]。

本文以為,不宜將教育法典定位為獨立的部門法或者從屬于行政法典的部門法,宜將其定位為領域法或行業(yè)法。

第一,將教育法典定位為獨立的部門法并不適宜。首先,我國現(xiàn)行法律部門分類中,并未出現(xiàn)單獨的教育法門類,這也從側面印證教育法律體系還不具備成為一個獨立法律部門的條件。和現(xiàn)有的法律部門分類相比,教育法律體系在調整對象、調整范圍、核心概念等基礎理論體系方面還存在諸多有待探討和完善的空間。比如,一般認為,民事法律部門是以“民事法律行為”為核心概念展開體系架構的,行政法律部門是以“行政行為”為核心概念展開體系架構的[16],而教育法律體系缺乏核心概念等一系列基礎理論鋪墊,還不具備成為一個獨立法律部門的條件。其次,現(xiàn)有的部門法思維定式在新的時代背景下本就顯現(xiàn)出諸多不足,若將教育法典納入其中,作為一個新的獨立法律部門,恐會加劇部門法之間的學科壁壘。

第二,也不適宜將教育法典定位為從屬于行政法典的部門法典。在傳統(tǒng)部門法視域下,將教育法典視為行政法典的一部分,難以有效達成編纂教育法典的制度預期。一方面,教育法所關涉的法律關系固然包含了行政法上的法律關系,但是行政法上的法律關系難以全部涵蓋教育法所涉及的法律關系。教育法典除了調整公權力主體同公民、法人或其他組織之間的權力(利)義務關系之外,還應當涉及公民與公民個人之間的權利義務關系。比如因冒名頂替上學、校園暴力等引起的權利義務關系。另一方面,若如部分學者所言,將教育法典納入到行政法典分編當中,恐難以達至教育法律體系化的功能預期,顯然行政法典只能對教育法領域做高度抽象概括的規(guī)定,很多問題依然得不到體系化回應和解決。

總體而言,本文認為宜將教育法典定位為領域法。領域法,亦可稱之為行業(yè)法,是某一領域或行業(yè)內法律規(guī)范體系的總和。領域法以某一領域或行業(yè)的問題為導向,是對“問題”的分類,而部門法則是對“法”的分類[34]?！邦I域法思維兼具視角的精細性與視野的開闊性,領域間的包容性與本領域的自洽性,知識的綜合性與事項的專業(yè)性,在領域法的立法、執(zhí)法、司法等法治運行過程中融貫了相應的適用思路?！盵35]將教育法典定位為領域法更加契合我國教育事業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀及未來前景。

首先,隨著社會的發(fā)展變化,傳統(tǒng)的部門法劃分已然滯后于實踐,難以周延實踐中出現(xiàn)的各種公私法交融的現(xiàn)象。我國傳統(tǒng)的“理論法學+部門法學”的法學學科劃分體系過分強調專業(yè)細分,形成若干獨立的部門法研究領域,各個學科之間存在難以彌合和填補的溝壑,產(chǎn)生嚴重的學科壁壘。這種部門法學劃分的思維范式已然滯后于社會發(fā)展和法治實踐動態(tài),一定程度上成為阻礙法學學科體系發(fā)展完善的癥結所在。比如很難將《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》歸屬于某一特定的法律部門,民法、行政法、刑法等領域都有學者對相關問題進行研究[36]。而領域法或者行業(yè)法的出現(xiàn),打破了傳統(tǒng)的部門法定式思維。

其次,教育法典作為領域法或者行業(yè)法,調整的對象是教育領域或者教育行業(yè),其所涉及的調整手段既涉及傳統(tǒng)的公法手段,也涉及私法手段。但在傳統(tǒng)的部門法視野下,各部門法是根據(jù)單一的法律調整對象和調整方法進行劃分的,“必須具有確定的對象、清晰的范圍和邊界,與其他法律之間不存在跨界和交叉”[33]。以傳統(tǒng)的行政法律部門為例,隨著社會的發(fā)展,這種部門法的劃分已然滯后于實踐。比如近年來在我國引起廣泛關注的行政協(xié)議,因為兼具公法屬性和私法屬性,呈現(xiàn)出公私交融的樣態(tài),民法等法律規(guī)范也能作為其法律淵源存在。實踐中,有關行政合同或行政協(xié)議的生效、撤銷等問題,在現(xiàn)有行政法律規(guī)范中缺乏明文規(guī)定,此種情況下,就有必要征引民法相關規(guī)定。德國行政法學者奧托·邁耶(Otto Mayer)曾認為:“不應以類推方式援引民事法律規(guī)定來改善和補充行政法。法律類推只是在解釋法律本意時才可適用,而民事法規(guī)的本意與公法關系之間并無相似性?！盵37]122現(xiàn)代社會的發(fā)展早已突破了奧托·邁耶的理論視野,公法與私法呈現(xiàn)出不斷融合的趨勢,傳統(tǒng)的法律部門劃分的知識譜系在現(xiàn)代社會“水土不服”,有必要做出調適。突破部門法的思維定式審視教育法及教育法典,將教育法典定位為領域法,在適用時無需局限于民事法律關系、行政法律關系的判斷,更能適應和推動我國教育事業(yè)的發(fā)展。

(二)作為基本法律的教育法典

“基本法律”這一法律概念首次出現(xiàn)在八二憲法中,由此形成了區(qū)分“基本法律”與“基本法律以外的其他法律”的新立法體制,適應了改革開放以來社會主義法治建設的需要。根據(jù)我國《憲法》以及《立法法》相關規(guī)定,全國人大與全國人大常委會制定的法律分別稱為“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”。我國《憲法》第62條以及《立法法》第10條第2款規(guī)定,全國人民代表大會有權制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。在以憲法為核心的法律體系中,“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”在法律體系中的地位和功能是存在差異的,作為基本法律的教育法典具體體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一,由全國人民代表大會制定?；痉芍荒芮冶仨氂扇珖嗣翊泶髸贫╗38],教育法典作為教育法治領域基礎性、系統(tǒng)性、全局性的重大立法,需要全國人民代表大會統(tǒng)籌推進,發(fā)揮全國人大在教育法典編纂過程中的主導作用。一方面,全國人大常委會要將編纂教育法典納入立法規(guī)劃與立法計劃,明晰教育法典的立法進度與安排,同時在全國范圍內展開充分的調研、論證,汲取理論與實務界的意見建議。另一方面,在充分準備的基礎上,可由全國人大常委會法制工作委員會牽頭有關部門提出教育法典草案,并在全國范圍內廣泛征求意見,確保教育法典的科學性、民主性,最后提交全國人大審議通過。

第二,教育法典的法律效力僅次于憲法。關于教育法典效力的討論要回歸到“基本法律”與“基本法律以外的其他法律”的關系中來審視。對此,我國憲法及相關法律未作明確規(guī)定,理論界主要形成了三種觀點,分別是基本法律效力優(yōu)先說、效力等同說、效力待定說[39]?；痉尚Я?yōu)先說認為,基本法律是“由全國人民代表大會制定的僅次于憲法而高于其他法律的對國家政治、經(jīng)濟和社會生活某個領域重大和全局性事項作出規(guī)范的法律”[40];效力等同說認為,基本法律和基本法律以外的其他法律,都稱作“法律”,實踐中通常并不會進一步區(qū)分二者,全國人大及其常委會應當視作同一個機關,他們制定的“基本法”以及“基本法以外的其他法律”之間不存在上位法和下位法之分[41];效力待定說認為,要回歸法律位階理論的本源,結合效力理由關系標準進行判斷:如果全國人大的法律是全國人大常委會法律的立法依據(jù)和效力理由,則二者之間存在上下位關系。如若不然,二者則屬于同位階關系[42]。在我國,全國人民代表大會是最高國家權力機關,而“全國人大常委會是全國人大的常設機關,是最高國家權力機關的重要組成部分”,全國人大常委會并不是一個獨立于全國人大之外的最高國家權力機關[43]?？梢?全國人大及其常委會應當被視作同一個機關,但是二者的地位有高下之分,由最高國家權力機關全體組成人員討論制定的“基本法律”的效力,應當是高于其常設機關討論制定的“基本法律以外的其他法律”的效力的?！盎痉伞睉斒恰岸壌蠓ā?狹義法律中的上位法[38]。因而,就教育法典同憲法的關系來看,在以憲法為核心的法律體系中,基本法律同憲法之間構成直接的上下位階關系。教育法典應當是由全國人大制定的,效力僅次于憲法而高于其他教育法律規(guī)范的法律,教育法典具有位階上的權威性。

第三,事關教育法治領域內的重要制度。根據(jù)憲法規(guī)定,全國人大制定和修改的涉及刑事、民事以及國家機構的法律屬于基本法律,此外還包含其他可成為“基本法律”的法律。一部法律能否成為基本法律關鍵在于其是不是對憲法當中規(guī)定的根本性、原則性內容的具體化。進言之,基本法律應當是對憲法規(guī)定的根本性、原則性的內容進行具體化[44],其所調整和規(guī)范的社會關系必須是某一領域的重要關系,包括刑事的、民事的、國家機構的,以及行政、經(jīng)濟、社會、公民基本權利義務的,諸如此類的社會關系[38]。教育法典作為教育法治領域的一般法,一方面,是對憲法相關條款的具體化,整合繁雜的教育法律規(guī)范體系,對憲法條文中體現(xiàn)的建設教育強國的國家目標、發(fā)展社會主義教育事業(yè)的國家任務以及保障公民接受教育的基本權利等內容予以具體化、系統(tǒng)化、長遠化。另一方面,教育法典調整和規(guī)范教育領域的重要社會關系——教育關系。以公民的受教育權作為憲法基礎的教育關系包含內容十分廣泛,涉及教育行政部門、學校、教師、學生、法人、其他組織等多方主體,涵蓋行政法律關系、民事法律關系,乃至刑事法律關系等各類法律關系。

四、教育法典編纂的合憲性控制

黨的十八大以來,以習近平同志為核心的黨中央高度重視憲法實施和監(jiān)督,并在黨的十九大報告中將我國開展憲法實施和監(jiān)督工作的實踐經(jīng)驗凝結為“合憲性審查”這一表述(1)黨的十九大報告明確指出“加強憲法實施和監(jiān)督,推進合憲性審查工作,維護憲法權威”。習近平.決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利:在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告[J].黨建,2017(11):15-34.。根據(jù)理論研究和實踐發(fā)展來看,我國的合憲性審查機制目前可以分為前后兩個階段,“前端”更多指的是立法過程中對法律草案進行的合憲性控制,“后端”則更多體現(xiàn)為對法規(guī)、規(guī)章等法律規(guī)范的備案審查制度[45]。由于教育法典屬于狹義的法律,且尚處于準備階段,還未有統(tǒng)一的成文文本,因而在教育法典編纂階段的合憲性審查應體現(xiàn)為對教育法典編纂過程的合憲性控制。以是否形成草案為劃分標準,可將形成法律草案前的這一時期視作法典編纂的準備階段,將形成法律草案以及法律草案審議通過前的這一時期視作法典編纂的草案階段。對教育法典編纂的準備階段以及草案階段的合憲性控制有利于促動教育法典的內容體系體現(xiàn)和遵循憲法規(guī)范、原則以及精神,切實發(fā)揮憲法的最高規(guī)范效力。

(一)準備階段對教育法典編纂的合憲性控制

教育法典編纂的準備階段主要是指在形成法典草案之前的這一時間段,該階段對教育法典編纂的合憲性控制主要體現(xiàn)為對已有教育法律規(guī)范合憲情況的梳理與整合。有研究認為我國教育法典有望在2035年前完成編纂[46],這也表明我國教育法典編纂工作不可能一蹴而就,且截至目前全國人大常委會還未明確將《教育法典》納入到具體的立法規(guī)劃和立法計劃中,現(xiàn)階段圍繞教育法典編纂而生的一系列理論與實踐成果均屬于教育法典編纂準備期的工作。在法典編纂準備階段,為有效推進教育法典同憲法精神相契合,有必要對已有教育法律規(guī)范體系的合憲情況進行系統(tǒng)梳理與整合,把好已有教育法律規(guī)范入典的“入口關”,這是教育法典編纂合憲性控制的基礎環(huán)節(jié)。我國教育法典的成功編纂必然是建立在已有教育法律規(guī)范體系基礎之上的,是對已有教育法律規(guī)范體系的高度整合。我國現(xiàn)行的教育法律規(guī)范體系是以《教育法》《義務教育法》《高等教育法》《職業(yè)教育法》《教師法》《學位條例》《民辦教育促進法》《家庭教育促進法》等一系列規(guī)范為主構成的,包含法律、法規(guī)、規(guī)章以及大量與教育相關的規(guī)范性文件?，F(xiàn)有教育法律規(guī)范體系缺乏系統(tǒng)化的邏輯脈絡,對法典化的宏觀考量力度不足[47],為把好教育法律規(guī)范入典的“入口關”,在梳理現(xiàn)行教育法律規(guī)范體系過程中需要明確具體的“通行”尺度,即何種情況下可以將單行法律規(guī)范條款納入教育法典中,何種情況下不宜或不宜直接將該單行法律規(guī)范條款納入法典。為此,可以設立嚴格、中度、寬松三重判斷尺度促動單行法律規(guī)范具體條款依憲入典。

第一,將是否保障和規(guī)范公民的受教育權作為嚴格判斷尺度。具體而言,在對單行教育法律規(guī)范體系進行梳理過程中,宜圍繞該單行法律規(guī)范及其具體條款是否有利于保障和規(guī)范憲法規(guī)定的公民受教育權為核心進行判斷?，F(xiàn)階段我國教育法治發(fā)展存在不足的原因之一就在于未將憲法中有關教育事業(yè)發(fā)展以及公民權利義務的規(guī)定具體化[48]?；谖覈稇椃ā芬约啊督逃ā返确梢?guī)范的相關規(guī)定,教育法典應以受教育權作為其權利基礎。雖然有學者主張以“終身學習權”作為教育法典的權利基礎,實現(xiàn)從“受教育權”到“學習權”的過渡與跨越[32]。但學習權未能很好地審視公民和國家、社會等其他主體的關系。與之相對,受教育權更多強調的是公民和國家之間的客觀權利狀態(tài),即強調公民和國家等主體之間形成一種穩(wěn)定而非對立的狀態(tài),這是我國教育行動目標和教育行為秩序下的特定安排[49]。在法典編纂準備階段,以保障和規(guī)范公民的受教育權作為嚴格標準,判斷單行教育法律規(guī)范是否契合入典條件,不僅是教育法典以受教育權為其權利基礎的體現(xiàn),更是推動教育法典合憲的重要舉措。在具體判斷過程中,對涉及教育自由、教育公平、教育安全等實質意義上影響公民受教育權的規(guī)范條款要保持謹慎態(tài)度,適用嚴格標準。

第二,對于單行法中已然不能適應教育發(fā)展實踐或者不能很好地指引教育事業(yè)未來發(fā)展的內容可以適用中度判斷標準,即通過對相關單行法進行修改等方式調整后,將其納入教育法典。隨著我國教育事業(yè)的發(fā)展,實踐中出現(xiàn)了諸多新問題、新現(xiàn)象,這些問題和現(xiàn)象在現(xiàn)有教育法律規(guī)范體系中難以得到充分回應。比如“學區(qū)房”“異地入學”“農(nóng)民工子女教育”“留守兒童教育”等問題的相關教育法律規(guī)范尚需進一步完善。同時,科學技術的進步在推動教育領域革新的同時也帶來新的法治難題,比如智慧技術在推動在線教育等新的教育形態(tài)發(fā)展的同時,也出現(xiàn)諸多等違法犯罪亂象,亟待加強治理。現(xiàn)有教育法律規(guī)范體系諸多不足逐漸顯現(xiàn)的同時,教育法典編纂出臺卻尚需時日。因此,對這類已然不能適應社會發(fā)展或不能很好地指引我國教育事業(yè)未來發(fā)展的單行法律規(guī)范可以采取“一攬子修法”的思路作出修改,在節(jié)約立法成本的同時,為將來法典編纂工作提供先行智慧。

第三,對憲法沒有明確禁止的內容可以適用寬松判斷標準。即單行法的規(guī)定雖然在憲法上沒有明確直接的規(guī)范依據(jù),但是只要不是憲法所明確禁止的內容,就可以根據(jù)情況考量將該規(guī)范內容納入到法典中。由于寬松判斷標準是在梳理整合已有單行法律規(guī)范體系時適用的最為寬松的一類標準,如此一來,契合該類標準的單行法律規(guī)范內容必然會較多。考慮到教育法典的體量以及法典的科學性、合理性等問題,顯然,如此繁多的單行法內容定然不宜全部納入法典當中應當有所取舍。換言之,前述判斷標準解決的是單行教育法律規(guī)范條款“能不能”入典的問題,而對于通過判斷后符合入典條件的規(guī)范集而言,又涉及“有無必要”入典的問題。若符合入典條件的具體規(guī)范直接關涉黨和國家關于教育事業(yè)的大政方針、教育強國目標等內容時,有必要將其納入。反之,若關聯(lián)度相對較弱,考慮到法典的體量等因素,可以不納入。

(二)草案階段對教育法典編纂的合憲性控制

草案階段主要是指形成教育法典草案到頒布實施之前這一時間段。該階段對教育法典編纂的合憲性控制主要體現(xiàn)為抽象的合憲性宣示以及具象的合憲性確認兩種。前者是指在教育法典草案中明確規(guī)定“根據(jù)憲法,制定本法”,后者是指通過全國人大憲法和法律委員會對教育法典草案及其相關問題的合憲性作出肯定性評價。

1.在教育法典草案中明確規(guī)定“根據(jù)憲法,制定本法”

所有的基本法律均應該明確規(guī)定“根據(jù)憲法,制定本法”[50]。作為基本法律的教育法典編纂應當嚴格把控立法質量,契合憲法精神。立法是一門審慎的藝術,在教育法典草案中明確規(guī)定“根據(jù)憲法,制定本法”并非僅僅是關于事實的陳述性表述,而是具有深刻的規(guī)范意蘊,以表征立法的憲法淵源。

第一,“根據(jù)憲法,制定本法”體現(xiàn)了立法權法定的規(guī)范內涵。在我國,任何法律的制定、修改、廢止,都必須借助國家權力才能完成?；跈嗔χ萍s原則考量,對立法權進行合憲性追問便具有了正當性。根據(jù)我國憲法規(guī)定,立法者只能依據(jù)憲法進行立法,作為立法者的全國人大的立法活動也必然受到“根據(jù)憲法,制定本法”這一規(guī)范的拘束。立法者在法律文本中增加“根據(jù)憲法,制定本法”是自證其合憲性的應然之舉[51]。同時,依照立法慣例,“根據(jù)憲法,制定本法”應當置于教育法典草案的第1條。

第二,“根據(jù)憲法,制定本法”包含了全國人大以何種身份制定教育法典的內涵。根據(jù)我國現(xiàn)行《憲法》第2條、第57條、第58條規(guī)定,全國人大既是全國人民的代表機關,也是最高國家權力機關,同時也是國家立法機關(2)我國《憲法》(2018修正)第2條規(guī)定:中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。第57條規(guī)定:中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會。第58條規(guī)定:全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。。那么,在教育法典草案中明確寫入“根據(jù)憲法,制定本法”時,全國人大是以何種憲法地位行使立法權的呢?又是根據(jù)我國現(xiàn)行憲法的哪一條款行使立法權的呢?在我國,一切權力屬于人民,人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。這表明,權力來源的原始機關是人民,全國人大屬于權力來源的次位機關。因而,在教育法典編纂過程中,全國人大是以最高國家權力機關的憲法地位行使立法權的,其權力來源的依據(jù)是我國現(xiàn)行《憲法》第62條有關全國人民代表大會相關職權的規(guī)定。在此基礎上,需要進一步探討的是,是否需要在教育法典草案中明確規(guī)定“根據(jù)憲法第××條,制定本法”呢?本文以為不需要。一方面,根據(jù)我國立法慣例,現(xiàn)行法律文本中并未出現(xiàn)過直接明確規(guī)定憲法具體條文的情形,教育法典若直接明確到憲法具體條文,并不符合立法慣例;另一方面,參照我國《民法典》立法經(jīng)驗,其在第1條明確規(guī)定“根據(jù)憲法,制定本法”,并未明確憲法具體條文,這種立法技術可以為教育法典編纂提供參考。

第三,教育法典草案中規(guī)定“根據(jù)憲法,制定本法”揭示了全國人大制定法典時,法典內容淵源于何處的問題。進一步而言,教育法典的內容是以憲法的具體條款為依據(jù)并將之細化,還是對既存規(guī)則的確認呢?前者可稱之為創(chuàng)制性立法,后者稱之為確認性立法。創(chuàng)制性立法是法律的“發(fā)明”,是設計新的法律規(guī)則,而確認性立法是法的“發(fā)現(xiàn)”,是對既存規(guī)則的確認[51]。我國教育法典的編纂應當是二者并存的。一方面,教育法典必然是以憲法相關條款為直接依據(jù)的,這一部分內容應當屬于創(chuàng)制性立法,其主要功能在于將憲法規(guī)定的相關條款予以具體化;另一方面,正如前文所述,教育法典也包含對教育法律體系中部分既存規(guī)則的確認,這些經(jīng)過確認后納入教育法典的規(guī)則屬于確認性立法。需要說明的是,教育法典納入既存規(guī)則時應當重點確保其不同我國現(xiàn)行《憲法》相關規(guī)定相抵觸。

2.全國人大憲法和法律委員會在草案審議過程中的合憲性確認

2018年3月,第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過的憲法修正案將《憲法》第70條第1款中的“全國人民代表大會設立法律委員會”修改為“全國人民代表大會設立憲法和法律委員會”。同年6月,《全國人民代表大會常務委員會關于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》明確憲法和法律委員會在繼續(xù)承擔統(tǒng)一審議法律草案等工作的基礎上,增加推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等工作職責。在教育法典編纂過程中,有必要充分發(fā)揮憲法和法律委員會的合憲性審查職責,即經(jīng)由憲法和法律委員會對教育法典草案及相關問題作出合憲性確認。從我國的規(guī)范設計來看,對尚處于立法過程中的法律草案的合憲性審查缺乏規(guī)范依據(jù),但是這并不影響相關主體在立法過程中強化對法律的合憲性控制。就教育法典編纂工作而言,立法過程中的教育法典草案有必要得到全國人大憲法和法律委員會的合憲性確認。比如,在對是否有必要將黨和國家關于教育發(fā)展的方針政策等內容納入教育法典草案存在不同意見時,憲法和法律委員會可以通過報告的方式確認教育法典草案符合憲法,進而推動黨和國家的相關教育改革制度在教育法典中得到落實,回應立法過程中存在的不同意見。另外,若是教育法典立法過程中出現(xiàn)了草案條款是否符合憲法這類更為具體的合憲性爭議時,憲法和法律委員會也可以通過明確草案所涉條款具體內涵并確認該條款契合憲法規(guī)范、原則、精神的方式進行合憲性確認[52]。當然,憲法和法律委員會在對教育法典草案及相關爭議問題作出合憲性確認之前需要作出合憲性判斷。若審議中的教育法典草案中相關條款不符合憲法文本及其精神時,憲法和法律委員會可以根據(jù)憲法文本在教育法典草案中增加憲法相關規(guī)定,或者對與憲法表述不一致的條款進行調整修改[53],以契合憲法規(guī)范內涵。同時,由于在法律草案表決通過前,應當盡可能完善以提高立法質量,因此立法階段對法律草案的合憲性判斷應當秉持較為嚴苛的判斷標準[54]。

五、結束語

編纂教育法典是推動教育治理體系和治理能力現(xiàn)代化的有力舉措,也是形成完備的法律規(guī)范體系的必然要求。教育法典編纂工作體系龐雜,任重道遠,需要充分凝結理論界與實務界的集體智慧。本文側重從憲法視角出發(fā),對教育法典編纂的憲法基礎展開探討,以期有益于教育法典更加契合憲法精神與價值旨歸。在我國,憲法具有最高法律效力,其他任何法律都不得同憲法相抵觸,憲法是制定其他法律的依據(jù)。教育法典編纂過程中必須以憲法為依據(jù),契合我國憲法中規(guī)定的國家目標、國家任務以及公民的受教育權等規(guī)范內涵。在以憲法為核心的教育法律體系中,教育法典應當定位為領域法、基本法律。在教育法典編纂過程中,為嚴格依憲立法,提高教育法典立法質量,有必要進行合憲性控制。在教育法典編纂的準備階段,側重對已有單行教育法律規(guī)范體系進行合憲性梳理與整合,把好相關條款入典的“入口關”。在教育法典草案形成階段,有必要從抽象的合憲性宣示以及具象的合憲性確認兩個維度進行合憲性控制。