陳子航

（華東政法大學(xué)，上海 200050）

我國刑法已經(jīng)形成以年齡為階梯的未成年人性權(quán)利保護(hù)體系，近年來也不斷修法以周延未成年人性權(quán)利保護(hù)法網(wǎng)。但囿于已滿十四周歲未成年人具有性同意能力的判斷，對其“未成年人”屬性的認(rèn)識、性權(quán)利的保護(hù)仍不夠充分。這也一定程度上影響了立法乃至司法對該問題的回應(yīng)，并集中體現(xiàn)在對部分猥褻已滿十四周歲未成年人行為的處置上，如行為人利用其中學(xué)教師身份對已滿十四周歲的未成年學(xué)生通過發(fā)送淫穢語言、影像等方式實(shí)施騷擾、猥褻。此類行為在司法實(shí)踐中不僅在危害性的定量層面存在罪與非罪的不同意見，入罪處理后此罪與彼罪的定性也存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為其通過網(wǎng)絡(luò)向已滿十四周歲未成年人發(fā)送淫穢語言、圖像以及視頻時(shí)露出下體等行為危害性不足，雙方也并未共處同一物理空間，僅屬于《中華人民共和國治安管理處罰法》（下稱“《治安管理處罰法》”）所規(guī)定的治安違法行為；也有觀點(diǎn)認(rèn)為雖然該行為具有相當(dāng)?shù)奈：π?，但既不?gòu)成猥褻兒童罪、強(qiáng)制猥褻罪，也不符合負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的構(gòu)成要件。有鑒于此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對上述三罪名擇一進(jìn)行規(guī)范性調(diào)整或擴(kuò)張性解釋，以適應(yīng)犯罪樣態(tài)的變化，周全未成年人權(quán)益保護(hù)。是以，本文擬就司法實(shí)踐對類案的相關(guān)爭議進(jìn)行粗淺討論。

一、“猥褻”的刑罰該當(dāng)性區(qū)分

（一）“猥褻犯罪”與“性滋擾”

猥褻行為的內(nèi)涵較明確，但外延會(huì)隨著語境的不同而變化，具體行為方式不一而足，具有變易性。而刑法中的“猥褻”通常是指“除奸淫行為外能夠滿足性欲和性刺激的有傷風(fēng)化、損害他人性心理、性觀念，有礙其身心健康的性侵犯行為”。［1］刑法之中的“猥褻”屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，需要在司法過程中依據(jù)社會(huì)一般觀念及刑法的規(guī)范目的等進(jìn)行評價(jià)判斷。刑法視角的理解也包含于社會(huì)的一般認(rèn)知之內(nèi)，除此之外，社會(huì)對“猥褻”行為語義的認(rèn)識還包括了主要受道德或治安法律法規(guī)約束的“猥褻”行為。

《治安管理處罰法》（第四十四條）①《治安管理處罰法》第四十四條規(guī)定：猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。關(guān)于性滋擾的規(guī)定明顯的問題是“猥褻”的行為邊界未能明確，而《中華人民共和國刑法》（下稱“《刑法》”）（第二百三十七條）中的“猥褻”也屬于簡單罪狀，并未明確行為內(nèi)涵或列舉行為外延，這便導(dǎo)致《刑法》的強(qiáng)制猥褻罪、猥褻兒童罪的適用相當(dāng)模糊，其原因在于行政違法與刑事違法之間的關(guān)系未能厘清。我國當(dāng)前的司法實(shí)務(wù)普遍認(rèn)為，行政違法的性滋擾與刑事違法的猥褻都是對法秩序的破壞，兩者是違法程度上的差異，刑事違法的猥褻具有雙重違法性、高違法性。［2］亦即所謂“量的區(qū)別說”，但該觀點(diǎn)不可避免地要面臨區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)不明的非難。同樣的，猥褻行為違法性、危害性的“量”由司法機(jī)關(guān)把握，實(shí)務(wù)中主要是由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷。而公安機(jī)關(guān)為避免影響案件退查率、成為行政訴訟被告、承擔(dān)國家賠償責(zé)任等，［3］往往傾向于“以罰代刑”。亦即將刑事違法的猥褻行為按照治安違法的性滋擾行為處置，尤其是面對表面上危害性“似乎不大”的案件時(shí)，這種傾向更為明顯。此外，由于各地司法機(jī)關(guān)的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，也常出現(xiàn)相似案情在不同地區(qū)或同一地區(qū)的不同時(shí)間的裁判存在差異。

實(shí)際上，治安違法的性滋擾與刑事違法的猥褻行為方式客觀危害性的大小不同，兩者在違法性上存在本質(zhì)差別，司法判斷中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“質(zhì)的區(qū)別說”。就兩法定位而言，“刑法為實(shí)害法，違警罰法為危險(xiǎn)法”［4］，刑法對猥褻的規(guī)范側(cè)重個(gè)人法益保護(hù)，而治安管理則側(cè)重秩序的維護(hù)。具言之，治安管理法規(guī)所規(guī)范的性滋擾行為雖存在侵害性自治權(quán)及被侵害人身心健康的可能性，但其重點(diǎn)在于社會(huì)治安管理秩序的違反。治安管理法規(guī)通過對有違道德倫理、有傷社會(huì)風(fēng)化的性滋擾行為進(jìn)行懲治，其旨在“降低甚至消除該類妨礙社會(huì)管理秩序行為的發(fā)生率”［5］。而刑法中“猥褻”行為集中規(guī)定于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，作為廣義性侵害犯罪的一種，刑法中的猥褻行為侵害的是被害人的“性的不可侵犯的權(quán)利”（即“性自治權(quán)”），強(qiáng)調(diào)對性自治權(quán)法益的實(shí)在侵害。刑法是法益保護(hù)之法，性自治權(quán)侵害與否是性侵害犯罪行為區(qū)別于違反治安管理的性滋擾和有悖風(fēng)俗道德的性越軌的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。

以法益侵害性為標(biāo)準(zhǔn)的“質(zhì)的區(qū)別說”不僅正當(dāng)，更具有銜接刑罰與治安管理處罰的必要性。刑罰與治安管理處罰的銜接并非片面追求量刑幅度的密切銜接，更重要的是服務(wù)司法裁判。因?yàn)椤傲康膮^(qū)別說”對于部分處于模糊、競合地帶的猥褻行為會(huì)存在“按治安違法處理略輕，按刑事違法處理過重”的困惑。①《治安管理處罰法》所規(guī)定的“猥褻”行為的一般處“五日以上十日以下拘留”，猥褻智力殘疾人、精神病人、兒童及有其他嚴(yán)重情節(jié)的才處“十日以上十五日以下拘留”。而《刑法》中強(qiáng)制猥褻罪的基準(zhǔn)量刑范圍為“五年以下有期徒刑或者拘役”，猥褻兒童罪則為“五年以下有期徒刑”。不可否認(rèn)，立法對猥褻行為的規(guī)范受到了量的區(qū)別說的影響，但就法律規(guī)范進(jìn)行的教義學(xué)解讀卻不能反推出我國立法采納“量的區(qū)別說”的結(jié)論，亦即現(xiàn)有法律規(guī)范不能作為司法實(shí)務(wù)采納量的區(qū)別說的當(dāng)然理由。從《治安管理處罰法》（第二條）②《治安管理處罰法》第二條規(guī)定：擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。的理解來看，治安違法是刑事違法的兜底，刑事違法則未必是治安違法的進(jìn)階。采取“質(zhì)的區(qū)別說”亦可得出如此結(jié)論，即雖然不同法域的違法性判斷是獨(dú)立的，但一行為仍可能穿過刑事違法的判斷落入治安管理的“法網(wǎng)”之中。

實(shí)際上，若具有法益侵害性則當(dāng)然屬于刑事違法、適用相應(yīng)罪名的刑罰幅度。遵循法益侵害性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)要求原則上只要現(xiàn)實(shí)侵害了性自決權(quán)，無論情節(jié)輕重均應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。但也需要特別注意的是，正如陳興良教授主張的“依法入罪，以理出罪”［6］，對于符合猥褻犯罪的行為在理據(jù)充分的情形下，仍極有可能出罪按治安違法甚至不違法處理。

（二）傳統(tǒng)猥褻與網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻

網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展的背景下，不可避免地出現(xiàn)了以網(wǎng)絡(luò)為工具或場域的新形式猥褻行為。時(shí)空的間隔是網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻的一大特征，由此也為此類犯罪的懲治帶來了司法挑戰(zhàn)：一是對能否構(gòu)成犯罪存在不同觀點(diǎn)，二是對入罪后的量刑也存在爭議。

傳統(tǒng)猥褻犯罪一般要求行為人與被害人處同一空間之內(nèi)，行為人與被害人要有現(xiàn)實(shí)的身體接觸，如有觀點(diǎn)認(rèn)為，猥褻兒童罪與強(qiáng)奸罪同質(zhì)，均是即成犯，猥褻行為與法益侵害結(jié)果須具有即時(shí)性，因此將網(wǎng)絡(luò)拍照型猥褻行為認(rèn)定為猥褻兒童不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了本罪的規(guī)制范圍，是現(xiàn)代刑法家長主義異化的結(jié)果。［7］筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷：首先，猥褻犯罪不以及時(shí)性為必要。猥褻行為侵害的廣義的性自治權(quán)，物理空間的非接觸性決定了網(wǎng)絡(luò)隔空的方式同樣能夠?qū)嵤┣趾?；其次，該觀點(diǎn)已不能適應(yīng)猥褻犯罪發(fā)展的新形態(tài)。［8］在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的商業(yè)化階段，甚至社會(huì)化階段初期，個(gè)人通過互聯(lián)網(wǎng)僅可傳遞簡單的文字或圖片信息，因而對猥褻犯罪及時(shí)犯的要求仍有一定的適用空間，在邁入網(wǎng)絡(luò)空間階段之后，網(wǎng)絡(luò)空間不是單純的現(xiàn)實(shí)物理空間延伸，而是現(xiàn)實(shí)生活的網(wǎng)絡(luò)化，是相對獨(dú)立的空間，并且?guī)в休^強(qiáng)的“入場性”。［9］此時(shí)仍堅(jiān)守猥褻行為及時(shí)犯的觀點(diǎn)顯然已無法周延法益保護(hù)。時(shí)至今日，網(wǎng)絡(luò)猥褻行為同樣具備刑罰該當(dāng)性已在國際上被廣泛承認(rèn)，①聯(lián)合國《消除預(yù)防犯罪和刑事司法領(lǐng)域內(nèi)暴力侵害兒童行為的示范戰(zhàn)略和實(shí)際措施》（第11.c 條）明確要求確保各成員國刑法充分涵蓋“對兒童實(shí)施性暴力，包括通過使用互聯(lián)網(wǎng)等新的信息技術(shù)或在使用此種技術(shù)的便利下實(shí)施性侵、性剝削和性騷擾等行為”。自典型案例公布以來，②最高人民法院2016 年在《刑事審判參考》（第105 期）披露的沈某強(qiáng)制猥褻未成年人一案的專家意見部分中，便支持了將網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻可認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪客觀構(gòu)成要件的觀點(diǎn)。最高人民檢察院2018 年發(fā)布的第十一批指導(dǎo)性案例中的“駱某猥褻兒童案”（檢例第43 號）的判決中，也明確了對網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻同樣具備刑罰該當(dāng)性，為司法機(jī)關(guān)處理類案提供了較為權(quán)威的裁判規(guī)則指導(dǎo)。我國網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻行為的司法判例也呈增長之勢，甚至在部分地區(qū)法院近年審理的性侵害兒童案件中，有近三成是被告人利用網(wǎng)絡(luò)聊天工具結(jié)識兒童后實(shí)施的。③女童保護(hù)NGO.“女童保護(hù)”2021 年性侵兒童案例統(tǒng)計(jì)及兒童預(yù)防性教育調(diào)查報(bào)告[EB/OL].（2022-03-02）[2022-06-14].https：//mp.weixin.qq.com/s/gyqG7U-ACoviP4iQS7GJbA.

雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為，“在擴(kuò)張解釋的同時(shí)，裁判者要充分考慮到處于概念外延不同位置的對象在量上的差異性，促進(jìn)量刑均衡的實(shí)現(xiàn)?！本W(wǎng)絡(luò)隔空猥褻是猥褻兒童罪的行為方式中法益侵害程度最低的一種，其中索取裸照行為對法益的侵害程度一般也低于裸聊對法益的侵害程度。［10］實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻行為與傳統(tǒng)猥褻行為本質(zhì)無異且危害相當(dāng)，通過其他因素（如威脅、誘騙手段及特殊身份等）的介入與疊加，完全有可能達(dá)到與身體強(qiáng)制相同的性自治權(quán)侵害效果。通常雖無現(xiàn)實(shí)身體侵害，但在遭受的精神壓迫、危害后果、持續(xù)時(shí)間等方面的危害更巨。［11］對網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻行為的量刑輕罪應(yīng)當(dāng)具體分析，根據(jù)侵犯方式、侵犯不同性象征意義部位劃分判斷違法性大小。［12］

（三）刑事司法從嚴(yán)化

猥褻行為的違法性判斷應(yīng)以法益侵害性為標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻與傳統(tǒng)猥褻犯罪具有同質(zhì)性，因而具有刑罰該當(dāng)性，且完全可能具備傳統(tǒng)猥褻行為相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾π?。這樣的標(biāo)準(zhǔn)“似乎”擴(kuò)大了刑法打擊面，因此可能招致這樣的質(zhì)疑：將“本該屬于行政法律規(guī)制”的行為納入刑罰的范圍有悖罪刑相當(dāng)原則，浪費(fèi)司法資源，增加司法負(fù)擔(dān)等等。但一方面，將具有法益侵害性的猥褻行為納入刑事司法毋庸置疑，浪費(fèi)司法資源更無從談起。另一方面，即便是“依法入罪”后，仍有“以理出罪”的空間，是否會(huì)顯著增加司法負(fù)擔(dān)，以及同可能的社會(huì)效益相比是否仍符合司法效益原則均有待論證。此外，就網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻行為而言，擴(kuò)大對性侵害未成年人犯罪范圍的認(rèn)識，進(jìn)而降低入罪門檻也是性侵害未成年人犯罪刑事政策司法從嚴(yán)化的要求。

20 世紀(jì)以來，隨著全球范圍內(nèi)兒童保護(hù)觀念、性意識的覺醒與發(fā)展，性侵害未成年人犯罪的悖德性、惡劣性已鮮有質(zhì)疑。性侵害未成年人的極端個(gè)案不斷沖擊著社會(huì)民眾道德情感。為回應(yīng)社會(huì)強(qiáng)烈關(guān)切，切實(shí)保護(hù)未成年人，對性侵害未成年人犯罪從嚴(yán)懲治的刑事政策得到國際社會(huì)的普遍認(rèn)可。嚴(yán)厲的刑事政策首先便體現(xiàn)在了對性侵害未成年人犯罪認(rèn)識范圍的擴(kuò)大，如將兒童性剝削概念納入性侵害未成年人犯罪類型的認(rèn)識過程便是典型例證。［13］進(jìn)而該刑事政策要求在犯罪認(rèn)定過程中采用從嚴(yán)評價(jià)模式，即通過入罪緩和化的處理方式在客觀上降低入罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。［14］實(shí)際上，對性侵害未成年人犯罪的刑事司法從嚴(yán)化也是我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策中“嚴(yán)”的一種體現(xiàn)。

二、刑事違法性的解釋路徑

一般而言，具有法益侵害性的猥褻行為即具備刑罰該當(dāng)性，但對于網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻已滿十四周歲未成年人的裁判依然存在困難，嚴(yán)格遵循司法機(jī)關(guān)對現(xiàn)有法律規(guī)定的傳統(tǒng)思維似乎難以定罪量刑。但從立法層面進(jìn)行規(guī)范調(diào)整的“本能反應(yīng)”不是解決一切問題的“萬能藥”。立法的作用被過分期待，情緒化立法不僅存在論證不足的“硬傷”，對解決當(dāng)下案件也難有助益。立法功能主義時(shí)代，更應(yīng)對刑事法律規(guī)范的調(diào)整保持克制與理性。因而，對具備刑罰該當(dāng)性的行為，司法過程中需要對相關(guān)罪名進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，以達(dá)到法益保護(hù)之目的。

（一）目的性解釋的三種路徑

如前所述，對司法實(shí)踐中存在定性模糊的猥褻年滿十四周歲未成年人行為，存在三條可能的入罪路徑：一是通過對“兒童”的擴(kuò)張性解釋并將其納入猥褻兒童罪規(guī)制；二是通過對“強(qiáng)制”的擴(kuò)張解釋并將其納入強(qiáng)制猥褻罪規(guī)制；三是通過對“發(fā)生性關(guān)系”的擴(kuò)張性解釋并將其納入負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪規(guī)制。筆者認(rèn)為，在我國當(dāng)前法律規(guī)范體系之下，將本罪行為解釋為猥褻兒童罪或負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的路徑并不理想。

首先，就猥褻兒童罪的解釋路徑而言，目的性擴(kuò)張解釋存在嚴(yán)重阻礙?！皟和钡母拍钤谛睦韺W(xué)、教育學(xué)領(lǐng)域應(yīng)用廣泛，一般指未滿十五周歲者。［15］作為法律概念時(shí)，國際條約一般將“兒童”等同“未成年人”①如聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第一條規(guī)定：“為本公約之目的，兒童系指十八歲以下的任何人，除非對其適用之法律規(guī)定成年年齡少于十八歲?！保覈梢话阋浴澳隄M十四周歲”為“兒童”的上限②如《最高人民法院關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“刑法第二百四十條、第二百四十一條規(guī)定的兒童，是指不滿十四周歲的人。其中，不滿一周歲的為嬰兒，一周歲以上不滿六周歲的為幼兒。”。從刑法設(shè)置性同意年齡的初衷來看，現(xiàn)代女性生理性成熟一般在十一至十四歲，因此對未滿十四周歲女性實(shí)施性侵害不僅是對性自治權(quán)的侵害，還極有可能造成嚴(yán)重的身體、精神損害，因此法律家長主義要求擬制其對所有的性行為的同意均無效。而對于已經(jīng)生理性成熟的未成年人，若仍“一刀切”的否定其一切性行為的同意效力則有借保護(hù)之名侵害未成年人性自由之嫌。此外，在我國刑法語境之內(nèi)，“兒童”指未滿十四周歲者已成共識，刑法及司法解釋形成的十周歲、十二周歲、十四周歲、十六周歲以年齡為階梯的未成年女性的性保護(hù)體系也均基于此而構(gòu)建，因此貿(mào)然提高“兒童”的年齡上限也有悖體系解釋。

其次，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的解釋路徑也不理想。有學(xué)者認(rèn)為，“發(fā)生性關(guān)系”的表述是立法刻意的留白，將其擴(kuò)大解釋包括同性性行為與猥褻行為并不違背刑法體系的整體秩序，既未超出文本規(guī)范又利于法益的周延保護(hù)。［16］但通說仍認(rèn)為該罪既遂標(biāo)準(zhǔn)地調(diào)整是“牽一發(fā)而動(dòng)全身”，當(dāng)前情況下該罪與強(qiáng)奸罪侵害法益具有同質(zhì)性，均以性器官的結(jié)合為既遂標(biāo)準(zhǔn)。［17］

筆者認(rèn)為，將猥褻行為解釋為“性侵”雖然符合充分保護(hù)未成年人性權(quán)利的要求，也并未超出“性侵”的語義射程，但切忌依罪名“想當(dāng)然”的進(jìn)行解釋。負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的判斷重點(diǎn)在于《刑法》規(guī)定罪狀中的“發(fā)生性關(guān)系”，而罪名規(guī)定的“性侵”來源于最高人民法院與最高人民檢察院頒布的《〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》這一司法解釋，意在強(qiáng)調(diào)行為的侵害性。就具體案件而言，雖然此解釋路徑可以對行為人定罪處罰，取得一定社會(huì)效果，但鑒于該罪對行為主體“負(fù)有照護(hù)職責(zé)”的限制，此路徑對已滿十四不滿十六周歲未成年人保護(hù)仍不夠周延，進(jìn)而影響此路徑對類案適用的指導(dǎo)價(jià)值。

（二）強(qiáng)制猥褻罪的解釋方向

實(shí)際上，強(qiáng)制猥褻罪的路徑不僅較為可行，也是最具正當(dāng)性的解釋方向。

1.存在立法留白空間

相較于猥褻兒童罪、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪解釋空間的不足，強(qiáng)制猥褻罪在規(guī)范層面便進(jìn)行了留白，提供了充足的解釋空間?！缎谭ā罚ǖ诙偃邨l）強(qiáng)制猥褻罪的客觀方面表現(xiàn)為“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻”，其中“其他方法”則存在靈活解釋的空間，根據(jù)相當(dāng)性解釋原則，一般被認(rèn)為是除“暴力、脅迫”之外其他使他人不知反抗或不能反抗的手段。但若對該規(guī)定進(jìn)行精簡，便會(huì)發(fā)現(xiàn)該罪客觀方面核心即為“強(qiáng)制+猥褻”，“暴力、脅迫或其他方法”均是為輔助判斷“強(qiáng)制”而列舉。

強(qiáng)制猥褻罪所規(guī)定的“強(qiáng)制”本身屬于規(guī)范性構(gòu)成要件要素，有待司法者根據(jù)實(shí)際情況按特定標(biāo)準(zhǔn)自行判斷、補(bǔ)充。盡管規(guī)范的構(gòu)成要件要素有利于實(shí)現(xiàn)犯罪成立條件的實(shí)質(zhì)化、調(diào)和一般正義與個(gè)別正義、犯罪類型化、使刑法簡短且適應(yīng)社會(huì)變化等諸多積極價(jià)值，但一般認(rèn)為，記述的構(gòu)成要件要素越明確，越能有效地限制法官的權(quán)力，保障國民自由，因而采用記述的要素可以使特定的違法行為類型化時(shí)，便不應(yīng)采用規(guī)范的構(gòu)成要件要素。［18］故對強(qiáng)制猥褻罪罪狀“開放式列舉+規(guī)范性構(gòu)成要件要素”的規(guī)定實(shí)際上是權(quán)衡各種價(jià)值后的立法取舍，亦即立法者特地為強(qiáng)制猥褻罪確立了較大的適用與裁量空間，賦予了其靈活性，以便適應(yīng)犯罪形式的變化，周延性權(quán)利的保護(hù)。

2.符合罪行本質(zhì)

性自決權(quán)是性侵害犯罪的共通法益。性自決權(quán)的侵害主要表現(xiàn)為缺乏有效的性同意，包括事實(shí)層面的不同意與法律層面的不同意。反映在刑法規(guī)范之中：一是通過強(qiáng)制手段等使法益主體不知、不能行使性自決權(quán)的犯罪，如強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪；二是法律擬制身心發(fā)育尚不成熟的兒童性同意無效的犯罪，如猥褻兒童罪。除了上述情形外，侵害手段強(qiáng)制性不明顯時(shí)被害人也可能處于被“強(qiáng)制”之中，此時(shí)通常依據(jù)合理反抗標(biāo)準(zhǔn)判斷是否值得刑法保護(hù)。［19］就具體案件而言，行為人常常利用被害人警惕性低、擔(dān)心報(bào)復(fù)等心理，而非采取強(qiáng)制手段，被害人雖屬于未成年人，但也并非法律擬制不具有性同意能力的范疇之內(nèi)。但從被害人心理活動(dòng)來看，其實(shí)際處于不知、不敢反抗的境況。故對于屬于侵害手段強(qiáng)制性不明顯但仍致使被害人處于被“強(qiáng)制”的情形，本質(zhì)上仍以“強(qiáng)制”為侵害性自決權(quán)（實(shí)施猥褻）的主要方式。因而以強(qiáng)制猥褻罪為解釋入罪方向較為符合罪行本質(zhì)。

3.并不違背立法原意

法律天然的具有滯后性。隨著社會(huì)的發(fā)展，大眾對犯罪的理解及預(yù)期也是不斷發(fā)展的?！爱?dāng)新興的犯罪行為方式可以為原先的刑法條文語義所包含并未超出大眾的普遍理解以及犯罪預(yù)期、符合刑法原理時(shí)，甚至無須專門對此作出相關(guān)立法或司法解釋，該行為就應(yīng)當(dāng)自然地為刑法條文所吸收，受到刑事法律的規(guī)制?！保?0］正如德沃金主張的“建構(gòu)性解釋”所要求，“解釋者不是傾聽作者的講述和理解他們的意圖，但也不是隨心所愿地解釋文本，而是運(yùn)用自己的意向?qū)徱暫驼衔谋?，從而獲得所需要的正確答案?！保?1］亦即法律解釋絕非為了解釋而解釋，其生命力在于運(yùn)用。故法律解釋并不必然要與歷史的立法原意保持絕對一致，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定違背立法原意，這也是法律解釋匡正補(bǔ)缺功能所在。更遑論性自治權(quán)法益的保護(hù)才是強(qiáng)制猥褻罪的立法本意，故將網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻已滿十四周歲未成年人的罪行解釋入強(qiáng)制猥褻罪進(jìn)行規(guī)則并不違背立法初衷。

4.利于健全保護(hù)體系

對于網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻已滿十四周歲未成年人，性侵害未成年人犯罪刑法保護(hù)體系的缺漏表現(xiàn)為以下兩方面：一是對年滿十四周歲未成年人的性權(quán)利保護(hù)不周延；二是對強(qiáng)制猥褻行為手段的過分關(guān)注、過高要求。過去相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)，我國刑法普遍認(rèn)為年滿十四周歲未成年人性生理發(fā)育基本成熟，因而僅在侵害手段強(qiáng)制時(shí)以強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪進(jìn)行保護(hù)。但近年來屢見報(bào)端的“養(yǎng)成型性侵害”也引發(fā)反思，最終推動(dòng)了負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的立法。然而，生理上的性成熟不代表其具有完全行使性權(quán)利的自由，否則性教育便毫無意義。未成年男性以及年滿十六周歲的未成年女性同樣需要刑法的保護(hù)，對其保護(hù)的選擇性忽視以及簡單地全面否定其性同意能力都是不負(fù)責(zé)任的行為。刑法既需要保護(hù)未成年人性的不受侵害，也要尊重未成年人性行為的自由，既要將全部未成年人的性權(quán)利納入保護(hù)范圍，也要對個(gè)案情形進(jìn)行區(qū)分。因此，強(qiáng)制猥褻罪的解釋路徑，不僅補(bǔ)充了負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪未能規(guī)制猥褻行為的缺漏，還可與我國刑法性權(quán)利保護(hù)的年齡階梯體系相銜接，統(tǒng)一刑法對未成年人性自治能力的認(rèn)識，落實(shí)未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)的原則。

綜上所述，猥褻兒童罪的解釋路徑會(huì)導(dǎo)致犯罪圈的過分?jǐn)U張，而負(fù)有照護(hù)職責(zé)罪的解釋路徑尚存障礙，且進(jìn)步有限。筆者認(rèn)為，強(qiáng)制猥褻罪的目的性擴(kuò)張路徑是當(dāng)前較為理想的選擇。

三、類案的解釋方法與適用

明確強(qiáng)制猥褻罪的解釋方向后，不僅具體行為何以構(gòu)成刑事違法要求的“強(qiáng)制”需要進(jìn)一步釋明，還需抽象歸納出類案的適用規(guī)則。如何既落實(shí)未成年人保護(hù)理念又符合刑法基本原理是解釋的關(guān)鍵。

（一）被害未成年人視角的認(rèn)識立場

同意是有同意能力者的同意，強(qiáng)制也是對被害人的強(qiáng)制，對于“強(qiáng)制狀態(tài)”的認(rèn)識需要錨定基本立場。

法益主體的同意能力是同意有效，進(jìn)而排除“違背婦女意志”的基本前提?！皬臋M向上看，同意能力包括認(rèn)識能力和支配能力兩個(gè)基本要素；從縱向上看則體現(xiàn)為一種雙層結(jié)構(gòu)：第一層次是事實(shí)性，第二層次是規(guī)范性?！毙谭ㄅ袛嗤饽芰Φ囊罁?jù)為何？由此，我們需要厘清兩對關(guān)系：第一，自然意義上的同意能力是規(guī)范意義上的同意能力的基礎(chǔ)。前者是“法益主體對行為本身能有‘自然的’‘事實(shí)性的’認(rèn)識能力和支配能力”，后者“即法益主體對行為所涉的法益損害的意義、程度、范圍以及后果等具有認(rèn)識能力和支配能力”。具言之，被害人需要明白相應(yīng)性行為的意義，并自愿承擔(dān)由此承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，此外還需要一種性格上的穩(wěn)定性；第二，認(rèn)識能力是支配能力的基礎(chǔ)。［22］網(wǎng)絡(luò)性侵害案件的司法實(shí)踐中，有辯護(hù)人指出，被害人隨時(shí)可以通過關(guān)閉軟件、斷網(wǎng)、關(guān)機(jī)、離開房間等方式對性行為表示不同意。但若行為人對性行為的性質(zhì)、后果與意義客觀上并無認(rèn)識能力，那么便也無法期待其做出相應(yīng)同意或不同意的表達(dá)行為。

不應(yīng)基于成年人視角看待侵害未成年人犯罪的危害，也切忌依成年人的標(biāo)準(zhǔn)判斷“強(qiáng)制狀態(tài)”。未成年人的身心發(fā)育特點(diǎn)決定了：首先，未成年人基于綜合能力較弱、對侵害的抵抗力較低所導(dǎo)致的“無助的陰影”會(huì)使其比成年人更加恐懼侵害行為；［23］其次，未成年人年齡越低對自我的保護(hù)能力越差，越容易遭受侵害；最后，在面對同樣的侵害時(shí)，對未成年被害人造成的傷害遠(yuǎn)高于成年被害人，并且被害時(shí)年齡越小危害性便越大。需要特別注意的是，未成年人“被強(qiáng)制”通常易于成年人。實(shí)踐中“犯罪分子總以招募童星、選美、冒充同齡或稍年長未成年人學(xué)生、男女朋友、給予錢財(cái)?shù)确绞竭M(jìn)行利誘、欺騙、唆使，讓未成年人發(fā)送不雅照片和視頻?！币舱诖?，我國《刑法》對未成年人的性自治權(quán)進(jìn)行了特別保護(hù)，例如奸淫幼女型強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪均既可以通過暴力、脅迫等強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)，也可以通過利用未成年人好奇、無知心理設(shè)置圈套等非強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)，甚至兒童表面“自愿、主動(dòng)”與行為人進(jìn)行性行為也可能構(gòu)成相應(yīng)犯罪。

（二）“強(qiáng)制狀態(tài)”的解釋重點(diǎn)

如前文所述，刑法以法益保護(hù)為基本使命，刑法中性侵害犯罪罪名體系的建構(gòu)也緊緊圍繞性自治權(quán)的保護(hù)。同樣的，強(qiáng)制猥褻行為的“強(qiáng)制手段”只是表征，其入罪的理據(jù)及本質(zhì)依然在于對性自治權(quán)的壓制狀態(tài)，因此判斷標(biāo)準(zhǔn)也在于“強(qiáng)制狀態(tài)”而非“強(qiáng)制手段”，對“其他手段”的相當(dāng)性解釋重點(diǎn)也應(yīng)在于強(qiáng)制“狀態(tài)”。

行為人未使用明顯強(qiáng)制性的手段，但不代表被害人未處于被“強(qiáng)制狀態(tài)”。司法實(shí)踐中，部分被害未成年人事前因缺少生活經(jīng)驗(yàn)、警惕性不足等而未能察覺，事中、事后則因?yàn)楹ε聢?bào)復(fù)、有損名譽(yù)等而不敢反抗、揭發(fā)，已然能夠證明了其身處被“強(qiáng)制狀態(tài)”。但常存在這樣的司法慣性思維，即對強(qiáng)制猥褻罪的判斷只要出現(xiàn)“暴力、脅迫”等手段，便并不考慮是否取得現(xiàn)實(shí)的壓制反抗效果。這實(shí)際上是混淆了“強(qiáng)制手段”與“強(qiáng)制狀態(tài)”，也導(dǎo)致實(shí)務(wù)對“強(qiáng)制”的判斷過分關(guān)注于“手段”。之所以產(chǎn)生如此誤識，原因在于實(shí)務(wù)中大部分強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻案件通常具備“看得見”的強(qiáng)制手段，故一經(jīng)證實(shí)存在該手段便可認(rèn)定存在“強(qiáng)制”，但存在“強(qiáng)制”卻無法在邏輯上反推一定存在“看得見”的強(qiáng)制手段。對于多數(shù)強(qiáng)制猥褻案件，這樣的思維慣性并不會(huì)導(dǎo)致案件定性錯(cuò)誤，但對于不存在“看得見”強(qiáng)制手段的案件，便會(huì)存在誤判的可能。

（三）強(qiáng)制狀態(tài)的綜合判斷

表面上來看，強(qiáng)制猥褻罪“開放式列舉+強(qiáng)制”的規(guī)定本身存在靈活適用的空間，但在具體案件中應(yīng)當(dāng)如何理解并運(yùn)用該開放性均需要繼續(xù)討論。

“既然強(qiáng)制是一種狀態(tài)（效果），那么它當(dāng)然不會(huì)只有一種實(shí)現(xiàn)方式，也不會(huì)只能以明顯的、有形的方式實(shí)現(xiàn)?！币环矫妫耙恍╇[性因素的存在使得行為人不必有任何看得見的強(qiáng)制手段，也可以達(dá)到類似的強(qiáng)制狀態(tài)（效果）?！保?4］另一方面，強(qiáng)制狀態(tài)可以通過暴力、脅迫等單一手段達(dá)到，也可通過諸項(xiàng)因素疊加實(shí)現(xiàn)。換言之，具體案件在屬于法律上的不同意還是事實(shí)上的不同意的問題上，兩者并非涇渭分明，并非一旦超出某個(gè)年齡界限或未使用特定手段即排除“強(qiáng)制狀態(tài)”的可能性。全有全無、封閉式的判斷路徑并不符合對“強(qiáng)制狀態(tài)”進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的要求，《刑法修正案（十一）》新增的負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪便是典例。由于特殊身份帶來不平等關(guān)系等因素的介入補(bǔ)強(qiáng)了行為人對被害人性自決權(quán)的影響力、壓制力，進(jìn)而使得即便是年滿十四但不滿十六周歲的未成年人作出的性同意依然無效，從而具備可罰性。

開放性并不意味著沒有邊界，強(qiáng)制狀態(tài)的判斷依然需要遵循一定標(biāo)準(zhǔn)、參考諸項(xiàng)因素。由于性同意只能針對正在發(fā)生的性行為，因此可能影響被害人性自決權(quán)行使的因素只能發(fā)生在性行為的事前與事中，而對性自決治權(quán)有較強(qiáng)影響的行為對象情況（未成年人、兒童、精神病人）、行為人與行為對象之間關(guān)系（陌生、稀疏生活聯(lián)系、負(fù)有照護(hù)職責(zé)）、行為手段（自愿、引誘、欺騙、強(qiáng)制）等主要是性行為之外的因素，而侵害部位、侵害方式、侵害場域、侵害時(shí)間等行為自身因素則通常產(chǎn)生于行為對象對性行為有概括的同意或不同意后。換言之，此類因素對性自決權(quán)影響的主要是通過對具體性行為方式的同意與否問題。因此，性行為外部因素是對強(qiáng)制狀態(tài)有較強(qiáng)影響力的因素，而性行為自身因素的影響則一般較弱且并不必然。通過上述某一或某些強(qiáng)影響因素的疊加便可致使被害人陷于被“強(qiáng)制狀態(tài)”。

四、結(jié)語

未成年人是民族的未來、國家的希望，對未成年人的保護(hù)再怎么嚴(yán)密都不為過。將未成年人最大利益原則要求切實(shí)落到實(shí)處，不僅需要能動(dòng)地制定法律，更要在適用過程中繃緊保護(hù)的“弦”。對年滿十四周歲未成年人性權(quán)利保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)猥褻、誘騙等單一要素對強(qiáng)制狀態(tài)的成立不具有決定性意義，應(yīng)轉(zhuǎn)變一刀切地認(rèn)為其具備性自治能力而僅在極端情況下才予以保護(hù)的判斷思路。