張先貴，盛宏偉

（上海海事大學(xué)法學(xué)院，上海 201306）

一、問題的提出

在法理上明確集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的判定標(biāo)準(zhǔn)，不僅是集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)法律制度構(gòu)造的邏輯前提，更是破解當(dāng)下涉農(nóng)糾紛、保護(hù)農(nóng)民合法權(quán)益的現(xiàn)實需要?？梢哉f，這在深化集體產(chǎn)權(quán)改革背景下顯得尤為重要而又迫切，其不僅決定了集體資產(chǎn)股份合作制改革背景下哪些人屬于集體資產(chǎn)折股量化的對象從而有權(quán)分享集體資產(chǎn)的收益，更是集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部治理機(jī)制有效運行的基本保障。國家出臺的諸多涉農(nóng)政策均對此作了相應(yīng)的規(guī)定。比如，農(nóng)業(yè)部等有關(guān)部門出臺的《積極發(fā)展農(nóng)民股份合作社賦予農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份權(quán)能改革試點方案》（2014年），立足于集體資產(chǎn)股份合作制改革背景，明確將探索界定農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份的具體辦法、解決農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員邊界不清問題，作為保障農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)利的重要內(nèi)容。①《積極發(fā)展農(nóng)民股份合作賦予農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份權(quán)能改革試點方案》（農(nóng)經(jīng)發(fā)〔2014〕13 號）“二、主要內(nèi)容”之“（一）保障農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)利”。中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于穩(wěn)步推進(jìn)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的意見》（2016年）（以下簡稱《集體產(chǎn)權(quán)改革意見》）亦同樣立足于集體資產(chǎn)股份合作制改革背景，將科學(xué)確認(rèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員身份、保護(hù)和發(fā)展其合法權(quán)益等明確為集體產(chǎn)權(quán)改革目標(biāo)的重要組成部分。②《集體產(chǎn)權(quán)改革意見》“二、總體要求”之“（五）改革目標(biāo)”。2017年、2018年、2019年、2020年連續(xù)出臺的“中央1號文件”都同樣著眼于集體資產(chǎn)股份合作制改革的背景，將確認(rèn)集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份作為深化集體產(chǎn)權(quán)改革的重要內(nèi)容。③中共中央、國務(wù)院于2017年2月5日出臺的《關(guān)于深入推進(jìn)農(nóng)業(yè)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革加快培育農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展新動能的若干意見》“六、加大農(nóng)村改革力度，激活農(nóng)業(yè)農(nóng)村內(nèi)生發(fā)展動力”之“30.深化農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革?！敝泄仓醒?、國務(wù)院于2018年2月4日出臺的《關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》“九、推進(jìn)體制機(jī)制創(chuàng)新，強(qiáng)化鄉(xiāng)村振興制度性供給”之“（三）深入推進(jìn)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革?！敝泄仓醒?、國務(wù)院于2019年2月19日出臺的《關(guān)于堅持農(nóng)業(yè)農(nóng)村優(yōu)先發(fā)展做好“三農(nóng)”工作的若干意見》“五、全面深化農(nóng)村改革，激發(fā)鄉(xiāng)村發(fā)展活力”之“（三）深入推進(jìn)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革?！敝泄仓醒?、國務(wù)院于2020年2月5日出臺的《關(guān)于抓好“三農(nóng)”領(lǐng)域重點工作確保如期實現(xiàn)全面小康的意見》“五、強(qiáng)化農(nóng)村補(bǔ)短板保障措施”之“（二十七）抓好農(nóng)村重點改革任務(wù)”。2021年的“中央1號文件”指出要“基本完成農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的階段性任務(wù)”，2022年的“中央1號文件”指出要“鞏固提升農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革成果”。在此背景下，確認(rèn)集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份無疑是鞏固提升集體產(chǎn)權(quán)改革成果的題中之義。

由此可見，不論是《集體產(chǎn)權(quán)改革意見》還是自2017年以來的系列“中央一號文件”，均立足于集體資產(chǎn)股份合作制改革的宏觀背景，反復(fù)強(qiáng)調(diào)集體成員資格認(rèn)定的重要性。隨之而來的問題是，在國家層面的立法對集體成員資格判定缺位的背景下，如何在法理上建構(gòu)集體成員資格認(rèn)定的基本標(biāo)準(zhǔn)呢？對此，自方法論角度而言，首先考察當(dāng)下實踐中的基本做法，尤其是對集體產(chǎn)權(quán)改革試點地區(qū)的做法作相應(yīng)的概括、梳理和歸納，然后從法理層面認(rèn)真對其加以檢視，最后在此基礎(chǔ)之上提出相應(yīng)的理性方案，無疑是必要、可行的。

二、一般與特殊：集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的實踐考察

（一）一般性做法

從目前的地方性立法、村規(guī)民約、集體經(jīng)濟(jì)組織章程以及司法實踐等多個方面來看，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定，主要是就成員資格的取得、保留、喪失三種情形而展開的。

1.集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格取得的判斷標(biāo)準(zhǔn)

對此，不同的地區(qū)采取不同的做法，但基本上都是圍繞集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格取得的一般標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)而展開的。就一般標(biāo)準(zhǔn)而言，湖北省主要采取的是“戶籍+年齡”做法，④《湖北省農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織管理辦法》（1997年）第15條規(guī)定。浙江省主要采取的是“戶籍+特定身份”做法，①《浙江省村經(jīng)濟(jì)合作社組織條例》（2007年）第17條規(guī)定。廣東省主要采取的是“特定身份+戶籍+履行相應(yīng)義務(wù)”做法，②《廣東省農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織管理規(guī)定》（2013年）第15條第1款、第2款之規(guī)定。江蘇省主要采取的是“戶籍+特定身份”③《江蘇省農(nóng)村集體資產(chǎn)管理條例》（2018年）第18條第1款規(guī)定。做法；④《江蘇省農(nóng)村集體資產(chǎn)管理條例》（2018年）第18條第1款規(guī)定。就補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)而言，浙江省主要采取的是“履行義務(wù)+本社社員（代表）大會表決”做法，⑤《浙江省村經(jīng)濟(jì)合作社組織條例》（2020年）第19條規(guī)定。廣東省主要采取的是“社委會或者理事會審查和成員大會表決”做法，⑥《廣東省農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織管理規(guī)定》（2013年）第15條第3款規(guī)定。江蘇省主要采取的是“本集體經(jīng)濟(jì)組織成員（代表）大會表決”做法。⑦《江蘇省農(nóng)村集體資產(chǎn)管理條例》（2018年）第18條第2款規(guī)定。

除上述地方性立法外，在集體產(chǎn)權(quán)制度改革試點地區(qū)，亦存在許多不同的做法。比如，長沙市望城區(qū)高塘嶺街道明確將集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的取得劃分為三種類型：初始取得、政策移民安置取得、申請取得。對于初始取得，其采取的是“戶籍+土地承包經(jīng)營權(quán)+履行相關(guān)義務(wù)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)；⑧長沙市望城區(qū)高塘嶺街道辦事處印發(fā)的《農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格界定指導(dǎo)意見》“三、成員資格取得”之“（一）初始取得”。對于申請取得，根據(jù)不同的情形，又將其劃分為五種類型：“新生取得、投靠取得、婚姻取得、收養(yǎng)取得、其他取得。”⑨長沙市望城區(qū)高塘嶺街道辦事處印發(fā)的《農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格界定指導(dǎo)意見》 “三、成員資格取得”之“（一）申請取得”。達(dá)州市達(dá)川區(qū)明確了集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格取得的三種類型：初始取得、法定取得、申請取得。就初始取得而言，其采取的是“特定身份+戶籍”的判斷標(biāo)準(zhǔn)；⑩《達(dá)州市達(dá)川區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格界定的指導(dǎo)意見》（達(dá)川農(nóng)發(fā)〔2018〕163號）。就法定取得而言，其采取的是“戶口+父母雙方或者一方是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員/因合法的婚姻、收養(yǎng)關(guān)系的人員/政策性移民”的判斷標(biāo)準(zhǔn)；?《達(dá)州市達(dá)川區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格界定的指導(dǎo)意見》（達(dá)川農(nóng)發(fā)〔2018〕163號）。就申請取得而言，其采取的是“申請人自愿+本集體經(jīng)濟(jì)組織成員大會表決”的方式。?《達(dá)州市達(dá)川區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格界定的指導(dǎo)意見》（達(dá)川農(nóng)發(fā)〔2018〕163號）。山西省文水縣開柵鎮(zhèn)確立了“戶籍+本村出生/與本村村民結(jié)婚/為本村村民依法收養(yǎng)”?《開柵鎮(zhèn)人民政府關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份界定指導(dǎo)意見》（開政發(fā)〔2018〕75號）?！霸瓚艏诒敬?因升學(xué)戶籍遷出的大中專院校在校學(xué)生/解放軍、武警部隊的現(xiàn)役義務(wù)兵和符合國家有關(guān)規(guī)定的士官”等?《開柵鎮(zhèn)人民政府關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份界定指導(dǎo)意見》（開政發(fā)〔2018〕75號）。為集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格取得的一般性判斷標(biāo)準(zhǔn)；確立了“由各村村民大會或村民代表會議”為集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格取得的補(bǔ)充性判斷標(biāo)準(zhǔn)。?《開柵鎮(zhèn)人民政府關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份界定指導(dǎo)意見》（開政發(fā)〔2018〕75號）。太原市迎澤區(qū)明確了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格取得的三種類型：原始取得、加入取得和協(xié)商取得。就原始取得而言，其采取的是“戶籍+特定身份+履行義務(wù)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)；?《太原市迎澤區(qū)人民政府辦公室關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份確認(rèn)指導(dǎo)意見》（迎政辦發(fā)〔2019〕32號）“三、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的取得”之“（一）原始取得”。就加入取得而言，根據(jù)不同情形，將其具體細(xì)分為：婚姻加入、收養(yǎng)加入和遷入取得三種類型；?《太原市迎澤區(qū)人民政府辦公室關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份確認(rèn)指導(dǎo)意見》（迎政辦發(fā)〔2019〕32號）“三、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的取得”之“（一）加入取得”。就協(xié)商取得而言，主要針對戶口遷入、遷出情形下，經(jīng)村“四議會”表決通過來確定其是否屬于集體經(jīng)濟(jì)組織成員。?《太原市迎澤區(qū)人民政府辦公室關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份確認(rèn)指導(dǎo)意見》（迎政辦發(fā)〔2019〕32號）之“（一）協(xié)商取得”。郴州市北湖區(qū)明確了集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格取得的六種情形：原始取得、合法婚姻關(guān)系取得、收養(yǎng)關(guān)系取得、因父或母再婚取得、因國防建設(shè)或者其他政策性原因取得、協(xié)商方式取得。?《北湖區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份界定指導(dǎo)意見（試行）》（2019年）“三、村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的取得有以下幾種情形”。

2.集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格保留的判斷標(biāo)準(zhǔn)

對此，盡管各地做法不一，但基本上都是將“現(xiàn)役士兵、士官，大中專院校在校學(xué)生，服刑人員”等明確為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格保留人員范疇。比如，《浙江省村經(jīng)濟(jì)合作社組織條例》（2007年）明確將“解放軍、武警部隊的現(xiàn)役義務(wù)兵和符合國家有關(guān)規(guī)定的初級士官，全日制大、中專院校的在校學(xué)生，被判處徒刑的服刑人員以及其他人員”列為成員資格保留人員的序列。①《浙江省村經(jīng)濟(jì)合作社組織條例》（2020年）第18條規(guī)定。此外，對于上述人員之外，“履行本社章程規(guī)定義務(wù)的，經(jīng)本社社員（代表）大會表決通過的，”也可以保留本社社員資格。②《浙江省村經(jīng)濟(jì)合作社組織條例》（2020年）第19條規(guī)定。長沙市望城區(qū)高塘嶺街道是將“現(xiàn)役義務(wù)兵和士官、大中專院校在校學(xué)生、長期外出下落不明人員、正在服刑和其他被依法限制人身自由的人員、其他應(yīng)保留集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人員”明確為本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格保留人員范疇。③長沙市望城區(qū)高塘嶺街道辦事處印發(fā)的《農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格界定指導(dǎo)意見》“四、成員資格保留”之規(guī)定。達(dá)州市達(dá)川區(qū)是將“現(xiàn)役士兵，一、二級士官，大中專院校在校學(xué)生，服刑人員，其他人員”列為集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格保留人員。④《達(dá)州市達(dá)川區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格界定的指導(dǎo)意見》（達(dá)川農(nóng)發(fā)〔2018〕163號）規(guī)定。太原市迎澤區(qū)將“大中專院校學(xué)生及畢業(yè)生及現(xiàn)役軍人（不含現(xiàn)役軍官）、復(fù)員、退伍軍人；農(nóng)轉(zhuǎn)非，但仍在原址生產(chǎn)生活的人員；服刑人員、社區(qū)矯正人員、刑釋解戒人員，仍在原址生產(chǎn)生活的；其他人員”列為集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格保留人員范疇。⑤《太原市迎澤區(qū)人民政府辦公室關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份確認(rèn)指導(dǎo)意見》（迎政辦發(fā)〔2019〕32號）“四、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的確認(rèn)”之“（二）符合下列條件之一的人員可以保留農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，但自愿放棄的除外”。

3.集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格喪失的判斷標(biāo)準(zhǔn)

從集體產(chǎn)權(quán)制度改革試點地區(qū)來看，盡管各地在集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格喪失的判斷標(biāo)準(zhǔn)上存在不同的做法，但大多數(shù)地區(qū)一般都將“死亡、自愿放棄、取得其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格、由財政供養(yǎng)、空掛戶、國有企業(yè)正式職工或離退休職工、集體經(jīng)濟(jì)組織依法解散”等作為集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格喪失的識別標(biāo)準(zhǔn)。比如，《湖北省農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織管理辦法》（1997年）明確將“戶籍遷出”作為成員資格終止的法定事由。⑥《湖北省農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織管理辦法》（1997年）第15條規(guī)定。長沙市望城區(qū)高塘嶺街道明確將“死亡（包括自然死亡和宣告死亡），自愿放棄（必須是書面），取得其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，由國家安排工作或給予退休、終身供養(yǎng)等待遇的現(xiàn)役和退伍軍人，被有關(guān)單位（主要是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)等）正式錄用，集體經(jīng)濟(jì)組織依法解散”等情形納入農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格喪失的調(diào)整范疇。⑦長沙市望城區(qū)高塘嶺街道辦事處印發(fā)的《農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格界定指導(dǎo)意見》（望農(nóng)產(chǎn)辦發(fā)〔2019〕3號）“五、成員資格喪失”的規(guī)定。達(dá)州市達(dá)川區(qū)則將“死亡、取得其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格、自愿放棄、集體經(jīng)濟(jì)組織自發(fā)解散”這幾種情形界定為集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格喪失的事由。⑧《達(dá)州市達(dá)川區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格界定的指導(dǎo)意見》（達(dá)川農(nóng)發(fā)〔2018〕163號）規(guī)定。山西省文水縣開柵鎮(zhèn)將“死亡、取得其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格、屬于財政供養(yǎng)人員、國有企業(yè)正式職工或離退休職工、空掛戶、自愿放棄”這幾種情形明確為集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格喪失的情形。⑨《開柵鎮(zhèn)人民政府關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份界定指導(dǎo)意見》（開政發(fā)〔2018〕75號）規(guī)定。太原市迎澤區(qū)將“死亡（戶口注銷）、取得了其他村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格、農(nóng)轉(zhuǎn)非（必須是國家在編人員+城鎮(zhèn)社保體系）、自愿放棄”等情形明確為村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格喪失的情形。⑩《太原市迎澤區(qū)人民政府辦公室關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份確認(rèn)指導(dǎo)意見》（迎政辦發(fā)〔2019〕32號）“五、村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的喪失”規(guī)定。

（二）特殊群體成員資格的界定

特殊群體成員資格界定一直是集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格界定中的難點和焦點。2019年的“中央一號文件”明確將保護(hù)外嫁女等特殊人群合法權(quán)益作為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份確認(rèn)工作的重要內(nèi)容。?中共中央、國務(wù)院于2019年2月19日出臺的《關(guān)于堅持農(nóng)業(yè)農(nóng)村優(yōu)先發(fā)展做好“三農(nóng)”工作的若干意見》“五、全面深化農(nóng)村改革，激發(fā)鄉(xiāng)村發(fā)展活力”之“（三）深入推進(jìn)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革”。從實踐來看，特殊群體成員資格的界定首先需要明確特殊群體的范圍。對此，盡管不同地區(qū)有不同的做法，但大部分地區(qū)都會將“外嫁女，上門婿，空掛戶，喪偶和離婚婦女，外出學(xué)習(xí)、服兵役”等人員列為特殊群體，并對其成員身份的確認(rèn)作出不同的設(shè)計；少數(shù)地區(qū)則將“新生子女，回鄉(xiāng)退養(yǎng)人員，農(nóng)轉(zhuǎn)非，被宣告死亡的人又出現(xiàn)，外出經(jīng)商、務(wù)工等人員，勞改、勞教和服刑人員，捐資購買城鎮(zhèn)戶口”等人員界定為特殊群體，并對其成員資格的識別分別作出不同的規(guī)定。比如，太原市迎澤區(qū)主要將“外嫁女、上門婿、新生子女、喪偶和離婚婦女、空掛戶、回鄉(xiāng)退養(yǎng)人員、農(nóng)轉(zhuǎn)非”等幾類人員列為特殊人員，并對其成員資格的認(rèn)定分別作了相應(yīng)的規(guī)定。①《太原市迎澤區(qū)人民政府辦公室關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份確認(rèn)指導(dǎo)意見》（迎政辦發(fā)〔2019〕32號）“六、特殊人員農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定”。德惠市主要將“農(nóng)嫁農(nóng)的婦女和入贅女婿、農(nóng)嫁非農(nóng)的婦女和入贅女婿；離婚、喪偶婦女未再婚，離婚、喪偶婦女與其他農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織男性再婚的，離婚、喪偶婦女與城鎮(zhèn)戶口男性再婚的；空掛戶；被宣告死亡的人后又出現(xiàn)”這幾類人員界定為特殊人員，并對其成員資格的認(rèn)定作了相應(yīng)的規(guī)定。②《德惠市人民政府關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份確認(rèn)的指導(dǎo)意見》（德府發(fā)〔2019〕27號）“三、成員身份認(rèn)定的基本條件”之“（二）符合下列特殊身份條件的處理方法”。福建省高級人民法院主要將“外嫁女，離婚、喪偶婦女，外出學(xué)習(xí)、服兵役等人員，外出經(jīng)商、務(wù)工等人員，新出生人口，空掛戶成員”這幾類人員明確為特殊主體，并對其成員資格的認(rèn)定作了具體的規(guī)定。③福建省高級人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件疑難問題的解答》“11、問：如何確認(rèn)集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格？在立法機(jī)關(guān)作出明確規(guī)定前，人民法院對相關(guān)案件能否中止審理？”。重慶市高級人民法院主要將“農(nóng)嫁女或入贅男，外出就學(xué)的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員，服兵役人員，勞改、勞教和服刑人員，空掛戶，回鄉(xiāng)退養(yǎng)人員”這幾類人員列為特殊人員，并對其成員資格的界定作了明確的規(guī)定。④重慶市高級人民法院《關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定問題的會議紀(jì)要》“四、幾類特殊人員集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定”。安徽省高級人民法院主要將“外嫁女，離婚、喪偶婦女，義務(wù)兵、大中專在校生，空掛戶，捐資購買城鎮(zhèn)戶口人員”這幾類人員列為特殊群體，并對其成員資格的識別作了明確的規(guī)定。⑤《安徽省高級人民法院關(guān)于處理農(nóng)村土地糾紛案件的指導(dǎo)意見》（2004年12月27日安徽省高級人民法院審判委員會第92次會議通過）“二、在土地補(bǔ)償、安置費用支付和分配及與土地承包相關(guān)的案件中農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的確認(rèn)”之“1、幾了類特殊主體成員資格的確認(rèn)”。

三、形式與實質(zhì)：集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定實踐做法的檢視

從上文的歸納來看，不同地區(qū)在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格取得、保留和喪失的認(rèn)定上往往采取不同的做法。具體而言：

首先，從形式層面觀之，以集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格取得為例，有的地區(qū)將其細(xì)分為初始取得、政策移民安置取得和申請取得三種類型（湖南長沙等地）；有的地區(qū)則將其細(xì)分為初始取得、法定取得和申請取得三種類型（四川達(dá)州等地）；有的地區(qū)將其細(xì)分為原始取得、加入取得和協(xié)商取得三種類型（太原等地）。需要注意的是，即便是申請取得，湖南長沙等地和四川達(dá)州等地的做法亦是不同的；此外，四川達(dá)州等地和山西太原等地對須經(jīng)集體經(jīng)濟(jì)組織成員大會表決方可取得成員資格的做法，分別采取申請取得和協(xié)商取得兩個不同的稱呼。再以集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格保留為例，有的地區(qū)專門將“軍人、學(xué)生、服刑人員”等納入集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格保留之范疇（四川達(dá)州、浙江、湖南長沙、山西太原等地）；而有的地區(qū)則沒有采取這一做法（山西等地）；有的地區(qū)則將上述部分成員（比如，軍人、服刑人員等）納入到特殊群體成員資格界定范疇（福建、重慶和安徽等地）。另外，在集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格喪失方面，湖北、湖南長沙、四川達(dá)州、山西文水、山西太原等地區(qū)的做法存在差異。在此，需要注意的是，對于“空掛戶”這一類主體，有的地區(qū)將其納入集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格喪失的調(diào)整范疇（山西文水等地區(qū)），而有的地區(qū)則將其納入特殊群體成員資格界定的調(diào)整范疇（山西太原、福建、重慶、安徽等地區(qū)）。

其次，從實質(zhì)層面觀之，以集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格取得為例，有的地區(qū)采取“戶籍+年齡”（湖北）或“戶籍+特定身份”的判斷標(biāo)準(zhǔn)（浙江、江蘇、安徽、陜西、四川等地區(qū)）；而有的地區(qū)則采取“戶籍+特定身份+履行相應(yīng)義務(wù)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)（廣東、山西太原等地區(qū)）。

最后，以特殊群體成員資格界定為例，針對同一特殊群體，不同地區(qū)往往采取不同的做法，比如，對于外嫁女、上門婿，有的地區(qū)主要采取“生產(chǎn)、生活”的判斷標(biāo)準(zhǔn)（重慶等地區(qū)），而有的地區(qū)則采取“生產(chǎn)、生活+土地保障”的判斷標(biāo)準(zhǔn)（安徽等地區(qū)）；對于喪偶和離婚的婦女，有的地區(qū)采取“戶籍”判斷標(biāo)準(zhǔn)（安徽、福建），而有的地區(qū)則采取“戶籍+承包地+生產(chǎn)生活”的判斷標(biāo)準(zhǔn)（太原等地區(qū)）；對于“空掛戶”，有的地區(qū)采取“民主議定”的判斷標(biāo)準(zhǔn)（太原等地區(qū)），而有的地區(qū)則直接認(rèn)定其不享有成員資格（福建、安徽、重慶等地區(qū)）；對于回鄉(xiāng)退養(yǎng)人員，有的地區(qū)采取“民主議定”的判斷標(biāo)準(zhǔn)（太原等地區(qū)），而有的地區(qū)則直接認(rèn)定其不享有成員資格（重慶等地區(qū)）。

不難看出，上述各地圍繞農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的取得、保留和喪失的判定并未形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這不僅導(dǎo)致司法實踐中同案不同判現(xiàn)象的頻繁發(fā)生，更是涉農(nóng)糾紛時常發(fā)生的重要成因。①孫曉勇：《農(nóng)地訴訟頻發(fā)的成因分析——以司法實踐調(diào)研為基礎(chǔ)》，《中國法律評論》2021年第1期。如前所述，明確集體經(jīng)濟(jì)組織的成員身份，不僅是集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)法律制度構(gòu)造的邏輯前提，還是股份合作制改革的基礎(chǔ)性工作，更是保護(hù)集體經(jīng)濟(jì)組織成員合法權(quán)益的現(xiàn)實需要。鑒于這一背景，本輪集體產(chǎn)權(quán)制度改革的一項基礎(chǔ)性工作就是對集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的妥當(dāng)界定，以此為后續(xù)工作的順利開展提供邏輯前提。由此而來的問題是，如何構(gòu)建一套科學(xué)合理、行之有效的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格判定標(biāo)準(zhǔn)以指導(dǎo)實踐工作的順利開展呢？在筆者看來，方法論上，在回答這一問題之前，首先從法理層面釋明集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格判定標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)須遵循的基本邏輯，進(jìn)而在此基礎(chǔ)之上提出應(yīng)然的方案，無疑是必要可行的。

四、原理與范式：集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)的法理邏輯

（一）不排斥集體的自治

對于集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，究竟是由立法統(tǒng)一規(guī)定，還是將其視為集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部治理的事務(wù)，交由集體自治來決定？換言之，集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)究竟是選擇法定的強(qiáng)制模式為妥，還是選擇意定模式為妥？對這一問題的回答，直接決定了集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)這一命題是否成立。進(jìn)言之，如果我們采用意定模式的話，那么立法對集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)實屬畫蛇添足，并且是對集體自治的漠視和排斥，或者說擠壓集體自治的空間，其法效果未必妥當(dāng)；相反，如果我們采用法定模式的話，那么在法理層面建構(gòu)一套體系化的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并藉由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織立法將其實定法化，無疑是迫切而又必要的。綜合考量，在筆者看來，集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)宜選擇“法定為主、意定為輔”的范式。循此，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格判斷標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)并不排斥集體的自治，但集體自治僅處于輔助性、補(bǔ)充性、兜底性的地位。其理由如下：

第一，這一做法是貫徹《集體產(chǎn)權(quán)改革意見》等中央政策相關(guān)規(guī)定、積極吸收本輪集體產(chǎn)權(quán)制度改革試點經(jīng)驗的現(xiàn)實需要?！都w產(chǎn)權(quán)改革意見》明確指出，“確認(rèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員之具體程序、標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法要在尊重群眾民主協(xié)商的基礎(chǔ)上進(jìn)行”，②《集體產(chǎn)權(quán)改革意見》“四、由點及面開展集體經(jīng)營性資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革”之“（十）確認(rèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份”?！俺蓡T身份的確認(rèn)要得到多數(shù)人的認(rèn)可，同時要防止多數(shù)人侵犯少數(shù)人權(quán)益，切實保護(hù)婦女的合法權(quán)益”。③《集體產(chǎn)權(quán)改革意見》“四、由點及面開展集體經(jīng)營性資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革”之“（十）確認(rèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份”。就此，在集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的確認(rèn)上，《集體產(chǎn)權(quán)改革意見》既注重國家的意志亦強(qiáng)調(diào)集體的自治，可以說，其踐行的是強(qiáng)制與自治相結(jié)合的范式。在上述背景下，盡管本輪集體產(chǎn)權(quán)制度改革試點的大多數(shù)地區(qū)圍繞集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)采取不同的做法，但在成員資格認(rèn)定模式層面還是存在一致的地方，即在藉由地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和相關(guān)指導(dǎo)性文件對集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格之取得、保留和喪失作一般性規(guī)定的基礎(chǔ)上，承認(rèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可藉由成員大會的方式來民主協(xié)商決定前述未規(guī)定的情形。一般而言，法理上，對實踐中爭議不大、較為成熟、行之有效且具有普適性的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，地方性法規(guī)、政府規(guī)章和相關(guān)指導(dǎo)性文件可對其作出明確規(guī)定，以此指導(dǎo)各地實踐工作的順利開展。但由于各地經(jīng)濟(jì)、文化和風(fēng)俗習(xí)慣等差異較大，前述規(guī)定可能會出現(xiàn)規(guī)制漏洞，因此，藉由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員大會來民主協(xié)商決定實屬妥當(dāng)。

第二，這一做法既尊重成員權(quán)的基本民事制度屬性亦滿足了團(tuán)體自治的現(xiàn)實需要。我國《立法法》第八條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：……（八）民事基本制度……?！狈ɡ砩?，盡管農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員權(quán)究竟是財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)，抑或是兼有財產(chǎn)和人身雙重屬性的復(fù)合型權(quán)利，一直以來尚存爭議，①龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第124頁。但一個不爭的事實是，其屬于一項民事基本制度。既然如此，從法律層面明定這一權(quán)利，并就成員資格的判定標(biāo)準(zhǔn)作出具體規(guī)定，就成為現(xiàn)代涉農(nóng)民事立法關(guān)切實踐、從傳統(tǒng)向現(xiàn)代過渡的現(xiàn)實需要。②吳昭軍：《論農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織立法》，《荊楚法學(xué)》2022年第4期。不過，依現(xiàn)代團(tuán)體自治的基本原理，某一成員是否屬于團(tuán)體之成員，團(tuán)體當(dāng)然享有一定的自治決定權(quán)，這是意思自治原則在團(tuán)體法領(lǐng)域的題中之義。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作為一項特別法人團(tuán)體，其當(dāng)然有權(quán)藉由自治的方式來確定其內(nèi)部成員的身份。這恰如有學(xué)者所言，作為社團(tuán)法人類型之一的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，其在實踐運作中不可能“絕緣”于社團(tuán)自治。③高飛：《農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定的立法抉擇》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第2期。循此邏輯，《集體產(chǎn)權(quán)改革意見》等中央政策明確指出，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份的確認(rèn)要堅持群眾的民主協(xié)商，要得到多數(shù)人的認(rèn)可等。④《集體產(chǎn)權(quán)改革意見》“四、由點及面開展集體經(jīng)營性資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革”之“（十）確認(rèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份”。顯然，這里提到的群眾民主協(xié)商、多數(shù)人認(rèn)可等，其背后的法原理無不是團(tuán)體自治理念的實質(zhì)表達(dá)。據(jù)此，成員權(quán)的基本民事制度屬性決定了集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)踐行法定模式的正當(dāng)性，而團(tuán)體自治理念亦在一定程度上賦予了集體經(jīng)濟(jì)組織藉由自治方式確定其內(nèi)部成員身份的正當(dāng)性。

第三，這一做法是克服集體自治失靈、保障弱勢群體合法權(quán)益的現(xiàn)實需要。長期以來，由于法律沒有對集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出統(tǒng)一、明確和系統(tǒng)的規(guī)定，實踐中，集體內(nèi)部的自治往往就成為認(rèn)定成員資格取得、喪失和保留的主要做法。然而，令人遺憾的是，這種藉由集體自治方式來認(rèn)定成員身份的做法導(dǎo)致了諸多的不公、引發(fā)了諸多的矛盾。從一定意義上講，完全通過集體自治的方式來確定成員身份的做法是失靈的。此外，基于各種要素的影響，集體自治往往會對嫁入女、嫁入婦、外來戶等部分群體設(shè)置限制性條件。這一做法無疑是對這些弱勢群體成員資格合法權(quán)益的剝奪。⑤張先貴：《究竟如何理解農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織特別法人》，《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第10期。因此，從當(dāng)下我國的農(nóng)村實踐來看，如果不在法律層面對集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的界定標(biāo)準(zhǔn)作一般性的規(guī)定，而完全交由集體自治的話，這方面的糾紛有可能會繼續(xù)有增無減，多數(shù)人侵害少數(shù)人合法權(quán)益的現(xiàn)象恐難避免。

（二）契合集體所有權(quán)的本質(zhì)屬性

我們在理論層面建構(gòu)集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主要就是建立一套合乎邏輯、行之有效、具有普適性的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格判斷規(guī)則體系。法理上，隨之而來的問題是：集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)的法原理是什么呢？換言之，我們應(yīng)該遵循什么樣的法理邏輯來識別集體經(jīng)濟(jì)組織的成員身份？實際上，法規(guī)則背后均受相應(yīng)的法原理支配，或者說具體規(guī)則樣態(tài)是由支配這一規(guī)則的法原理所塑造的。⑥張先貴：《我國土地用途管制改革的法理求解》，《法學(xué)家》2018年第4期。因此，我們只有妥當(dāng)?shù)鼗卮鹎笆鰡栴}，方可弄清楚集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)的本質(zhì)特征，方可判斷實踐中各地圍繞集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格識別的做法是否妥適，方可于方法論層面設(shè)計出一套關(guān)涉集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格判斷的規(guī)則體系。對此，綜合考量，在筆者看來，集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)須契合集體所有權(quán)的本質(zhì)屬性：公平地保障本集體成員的生存和發(fā)展。循此，需要集體保障其生存和發(fā)展乃是集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定所應(yīng)堅持的法原理，集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格判斷規(guī)則體系的表達(dá)應(yīng)接受這一法原理的支配和檢驗。這一觀點既符合法理邏輯，亦能經(jīng)受實踐的檢驗。具體而言：

第一，符合法理邏輯。在法權(quán)語境下，我國集體所有權(quán)的法律制度構(gòu)造牽涉到諸多的元素，包括主體、客體和內(nèi)容等。盡管目前這些議題尚存爭議，但一個不可否認(rèn)的事實是，這一制度的存在乃是建立在最為樸素的公平價值之上。進(jìn)言之，如何公平地保障本集體成員的生存和發(fā)展，一直是我國集體所有權(quán)制度內(nèi)含的主要價值取向；我國集體所有權(quán)的法律制度設(shè)計亦是以此為出發(fā)點和落腳點的。對此，有學(xué)者指出，農(nóng)民集體所有權(quán)的本質(zhì)乃是農(nóng)村社區(qū)農(nóng)民集體的成員集體在以保障本集體成員生存和發(fā)展這一目的的指引下，對屬于本集體所有的財產(chǎn)（主要是土地等自然資源）依法支配（包括占有、使用、收益、處分和管理），從而使其成員受益的一項權(quán)利。①韓松：《我國民法典物權(quán)編應(yīng)當(dāng)界定農(nóng)民集體所有權(quán)類型的本質(zhì)屬性》，《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第3期。在本集體成員集體對集體土地等自然資源享有所有權(quán)中，每個集體成員享有的集體所有權(quán)是不可分割、不能以應(yīng)有份額加以量化，而只能依集體的分配原則平等地享受相應(yīng)的利益。②韓松：《堅持農(nóng)村土地集體所有權(quán)》，《法學(xué)家》2014年第2期?？梢哉f，作為以土地等自然資源財產(chǎn)為中心建立的集體所有權(quán)，與主觀權(quán)利屬性的私人所有權(quán)在價值和功能等層面截然不同，其目的旨在將特定的財產(chǎn)保留在一定范圍之共同體內(nèi)部，從而使其滿足、服務(wù)于團(tuán)體共同之利益的需要。③陳曉敏：《論大陸法上的集體所有權(quán)——以歐洲近代私法學(xué)說為中心的考察》，《法商研究》2014年第1期。在此背景下，以保障本集體范圍內(nèi)成員的生存和發(fā)展為目的的集體所有權(quán)，其承載的公平、正義價值自無爭議。盡管在市場經(jīng)濟(jì)背景下，集體所有權(quán)面臨如何更有效率地實現(xiàn)其價值的重大壓力，但這不僅沒有改變或動搖這一權(quán)利的存在乃是公平保障本集體成員之生存和發(fā)展的本質(zhì)特征，反而更有助于其公平價值的最大化實現(xiàn)。④張先貴：《集體經(jīng)濟(jì)組織享有集體財產(chǎn)所有權(quán)的繆誤與補(bǔ)正》，《安徽師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021年第3期。

第二，能夠經(jīng)受實踐驗證。實踐中，單純以“戶籍”，或者以“是否在農(nóng)村實際生活”，或者以“是否履行村民義務(wù)”，或者以“是否擁有承包地”等標(biāo)準(zhǔn)來識別集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格均難謂恰當(dāng)。比如，以“戶籍”標(biāo)準(zhǔn)為例，盡管其形式簡單、較易識別，具有較強(qiáng)的可操作性，但至少存在如下缺陷：一是某些仍需要集體保障的成員，比如“原籍屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織的服役軍人、大中專院校的在校學(xué)生”等群體，可能會被認(rèn)定不屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，顯然這一做法著實不公；二是某些人員雖然擁有本集體戶籍，但并未在本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地生產(chǎn)、生活，不以本集體所擁有的土地為基本生活保障的“空掛戶”，卻反而可能會被認(rèn)定屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，這一做法亦同樣明顯不公；三是對于特殊群體中的嫁入妻、招入夫等人員，如果踐行單一的“戶籍”標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其成員資格的話，亦同樣可能導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的發(fā)生。實踐中，這方面的糾紛頻繁發(fā)生就是其典型例證。⑤如“韋某、莫某侵害集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)益糾紛”案（〔2018〕桂01民終831號）。再如以“是否在農(nóng)村實際生活”標(biāo)準(zhǔn)為例，盡管其具有一定程度的合理性，但在城鄉(xiāng)人口流動頻繁、城鄉(xiāng)融合的時代背景下，其缺陷亦是明顯的。典型的例子是，對于那些已將戶口遷入到本集體經(jīng)濟(jì)組織，有退休工資但未分到承包地的回鄉(xiāng)退養(yǎng)人員，雖然其在本集體內(nèi)實際生活，但并不從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，并不依賴集體土地的保障，在此背景下，如果以這一標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的話，明顯不公。再以“是否履行村民義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)為例，盡管這一標(biāo)準(zhǔn)能夠在一定程度上克服“戶籍”標(biāo)準(zhǔn)或者“是否在農(nóng)村實際生活”標(biāo)準(zhǔn)的不足，但同樣存在某些方面的缺陷。典型的例子是，對于集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的老幼病殘等弱勢群體，盡管他們需要集體提供相應(yīng)的生產(chǎn)資料和生活資料來保障其基本的生存權(quán)，但因自身的條件受限而無法對集體履行相應(yīng)的義務(wù)，在此背景下，如果以“是否履行村民義務(wù)”為集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格判斷標(biāo)準(zhǔn)的話，那么這類人員的成員資格就有可能會被剝奪。這一做法于邏輯和價值層面均屬不妥。最后，以“是否擁有承包地”標(biāo)準(zhǔn)為例，客觀而言，這一標(biāo)準(zhǔn)較為直觀，可識別性、操作性較強(qiáng)，能夠適用于全國大部分農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的判斷。但在實行“增人不增地、減人不減地”的地區(qū)，盡管某些成員并未獲得承包地，但不能因此而否定其成員資格。是故，如果不分具體情形，簡單地適用這一判斷標(biāo)準(zhǔn)的話，亦同樣可能會導(dǎo)致不公平結(jié)果的發(fā)生。

可見，上述任何一項標(biāo)準(zhǔn)，均不能作為集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格判斷的一般性標(biāo)準(zhǔn)。正因此，《集體產(chǎn)權(quán)改革意見》指出，在確認(rèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份時，要將“戶籍關(guān)系、對集體積累的貢獻(xiàn)、農(nóng)村土地承包關(guān)系”等因素予以統(tǒng)籌考慮。①《集體產(chǎn)權(quán)改革意見》“四、由點及面開展集體經(jīng)營性資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革”之“（十）確認(rèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份”。本質(zhì)上，統(tǒng)籌考慮這些因素，而非機(jī)械地適用其中的某一要素來判斷集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格，其背后折射的法原理無疑是集體的保障屬性之所在。對此，更為樸素的表達(dá)是，我們在判斷某個自然人究竟能不能成為集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，主要是看他的基本生存保障是否還依賴集體土地。②韓松：《論成員集體與集體成員——集體所有權(quán)的主體》，《法學(xué)》2005年第8期。這一認(rèn)識乃是對成員身份之實質(zhì)屬性的價值判斷。由此，公平地保障本集體成員的生存和發(fā)展——集體所有權(quán)的本質(zhì)屬性——乃是集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格判斷所應(yīng)遵循的法理邏輯。

（三）采動態(tài)系統(tǒng)論范式

集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)宜采用動態(tài)系統(tǒng)論范式。究其緣由，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定取決于多個要素而非具體明確的要件，這與動態(tài)系統(tǒng)論的形式內(nèi)涵相吻合。如前所述，在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的判斷上，我們采用任何單一的要素（比如，“是否具有本集體經(jīng)濟(jì)組織戶籍”“是否在農(nóng)村實際生活”“是否履行村民義務(wù)”“是否擁有承包地”等）均非妥當(dāng)。換言之，任何單一的要素均不能成為集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格有無判斷的標(biāo)準(zhǔn)。這與動態(tài)系統(tǒng)論范式下“要素—效果”的規(guī)范結(jié)構(gòu)所具有的形式特征相吻合。二是，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定建立在對多個要素的動態(tài)、系統(tǒng)之充分考量的基礎(chǔ)上，與動態(tài)系統(tǒng)論的實質(zhì)內(nèi)涵相契合。既然農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定不能直接以單一的要素作為識別方法，那么綜合考慮“是否具有本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員戶籍”“是否在農(nóng)村實際生活”“是否履行村民義務(wù)”“是否擁有承包地”等要素的重要性，或者說對這些要素作動態(tài)、系統(tǒng)的考量，無疑就成為價值判斷上的必選項。三是，決定農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的要素在量上呈現(xiàn)出開放和發(fā)展的狀態(tài)，與動態(tài)系統(tǒng)論的彈性化特質(zhì)相契合。社會環(huán)境的復(fù)雜性、動態(tài)性決定了“要件—效果”型規(guī)范結(jié)構(gòu)難以順應(yīng)社會發(fā)展的需要，相反，動態(tài)系統(tǒng)論下的“要素—效果”型規(guī)范結(jié)構(gòu)所具有的彈性化、柔性化特質(zhì)能夠較為妥當(dāng)?shù)亟鉀Q法律與實踐之間的張力。在此，需要指出的是，“要素—效果”型規(guī)范結(jié)構(gòu)中所述的要素在量上亦是不斷發(fā)展的、開放的，而非封閉的、一成不變的，否則其適應(yīng)社會發(fā)展的空間注定是有限的。如前所述，我國農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格判斷之所以復(fù)雜，除與需要動態(tài)、系統(tǒng)考量各要素的貢獻(xiàn)度有關(guān)外，還與影響成員資格認(rèn)定的要素在城鄉(xiāng)關(guān)系、工農(nóng)關(guān)系不斷變化的背景下所呈現(xiàn)出來的發(fā)展性、變動性、擴(kuò)張性有關(guān)。

五、定位與設(shè)計：集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)然表達(dá)

在前述基礎(chǔ)上，接下我們需要回答的重要問題是：應(yīng)然層面而言，如何在立法上建構(gòu)集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定的一般性判斷標(biāo)準(zhǔn)呢？對此，需要回答兩個具體問題：一是集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的體系定位；二是集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范設(shè)計。

（一）體系定位

前已述及，成員權(quán)屬于基本的民事法律制度范疇，依《立法法》之規(guī)定，自應(yīng)制定相應(yīng)的法律來調(diào)整這一權(quán)利，而明確集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)無疑是法律確立成員權(quán)的題中之義。自立法體系定位而言，2002年的《農(nóng)村土地承包法》、2007年的《物權(quán)法》等民事基本法律，本應(yīng)該積極回應(yīng)現(xiàn)實訴求，對成員權(quán)這一民事權(quán)利以及成員資格的判定標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定。然而，遺憾的是，上述立法對此問題的沉默不僅造成成員資格判定標(biāo)準(zhǔn)于法律層面的缺失，更是對實踐中此類糾紛的漠視與回避。為糾正這一做法的偏頗，2018年修正的《農(nóng)村土地承包法》和2020年出臺的《民法典》等民事法律就應(yīng)該乘勢而上、順勢而為，明定集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)和成員資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以此凸顯立法的與時俱進(jìn)品格。對此，有論者旗幟鮮明地指出，我們應(yīng)藉民法典編纂這一契機(jī)，在其物權(quán)編‘集體所有權(quán)’部分，對集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格這一重要議題作出原則性規(guī)定。①陳小君：《我國農(nóng)民集體成員權(quán)的立法抉擇》，《清華法學(xué)》2017年第2期。然而，同樣令人遺憾的是，無論是新修正的《農(nóng)村土地承包法》還是《民法典》均對此重大議題保持沉默。究其緣由，可能與國家的城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略正在推進(jìn)、農(nóng)村的不斷發(fā)展、成員資格判斷標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜性以及現(xiàn)有的立法技術(shù)水平難以對其作出妥當(dāng)?shù)幕貞?yīng)等因素有關(guān)。不過，無論于法邏輯、法價值還是法效果層面，《民法典》對此重要議題的有意回避，終究是需要后續(xù)立法來彌補(bǔ)這一缺憾的。

成員權(quán)作為農(nóng)民在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織中所享有的一項基本權(quán)利，既關(guān)乎到億萬農(nóng)民的切身利益，亦直接影響到集體所有權(quán)的運行。②陳小君：《我國農(nóng)民集體成員權(quán)的立法抉擇》，《清華法學(xué)》2017年第2期。故而，在筆者看來，在上述實定法沒有對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定的情形下，當(dāng)下正在進(jìn)行的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織立法應(yīng)該主動出擊，擔(dān)當(dāng)這一重任。實際上，遵循團(tuán)體法人立法的一般思路，圍繞農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織這一特別法人的立法，離不開對“組織機(jī)構(gòu)、組織成員、經(jīng)營管理、財務(wù)會計、監(jiān)督管理”等內(nèi)容的規(guī)制。③楊一介：《合作與融合：農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法律規(guī)制的邏輯》，《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2022年第4期?！敖M織成員”作為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織立法的一項重要內(nèi)容，牽涉到成員資格的判斷、成員權(quán)的內(nèi)容和行使等事項。就此而言，在我國農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織立法背景下，明確農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅是滿足這一部門法本身體系架構(gòu)和邏輯展開的需要，更是積極回應(yīng)現(xiàn)實訴求，保障最廣大、最艱辛的人民群體的基本權(quán)利的有力表達(dá)。遵循上述邏輯，目前公布的《農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法（草案）》（征求意見稿）（以下簡稱《征求意見稿》）已設(shè)專章對集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格判斷等內(nèi)容作了相應(yīng)的規(guī)定，殊值肯定。

（二）規(guī)范設(shè)計

盡管《征求意見稿》已對集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格判斷標(biāo)準(zhǔn)作了相應(yīng)的規(guī)定，但其規(guī)范密度薄弱，尚未形成體系化的表達(dá)樣態(tài)。由此，如何在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織立法中圍繞這一議題展開更為具體化、體系化的規(guī)范設(shè)計，就成為當(dāng)務(wù)之急。對此，在前述分析的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為圍繞集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格取得、保留、喪失三個方面設(shè)計相應(yīng)的規(guī)則較為妥當(dāng)。此外，還需要針對嫁入妻、招入夫等特殊群體設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則。

1.集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格取得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

第x條具有下列情形之一的，原則上取得本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格：

（1）初始取得

原人民公社、生產(chǎn)大隊、生產(chǎn)隊的成員，戶籍保留在本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地的，屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。

（2）法定取得

①父母雙方或者一方是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，戶籍保留在本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地的；

②由本集體經(jīng)濟(jì)組織成員家庭依法定程序收養(yǎng)的子女，并將戶口遷入本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地的人員；

③與本集體經(jīng)濟(jì)組織成員存在法定的婚姻關(guān)系，并將戶口遷入本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地的人員；

④因國家建設(shè)或者其他政策性原因（下放未回城的知青等），將戶口遷入本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地的。

（3）申請取得

根據(jù)本集體經(jīng)濟(jì)組織章程的規(guī)定，經(jīng)本人的自愿書面申請，由本集體經(jīng)濟(jì)組織成員代表大會三分之二以上表決同意加入的來自其他村集體經(jīng)濟(jì)組織的人員。

法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

【說明】本條是關(guān)于成員資格取得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從試點實踐來看，主要是將其劃分為初始取得、法定取得和申請取得三類，并采取不同的識別標(biāo)準(zhǔn)。對此，法理上，筆者亦基本上贊同這一做法，繼續(xù)踐行“法定+意定”相結(jié)合的模式，即將實踐中廣泛采用的成熟的標(biāo)準(zhǔn)予以固化，同時留有補(bǔ)白條款交由地方實踐探索和團(tuán)體自治。在此需要注意的是，試點地區(qū)在成員資格取得標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上，有的采取“戶籍+年齡”模式，有的采取“戶籍+特定身份”模式，有的采取“戶籍+特定身份+履行相應(yīng)義務(wù)”模式等。對此，為便于理解和實務(wù)操作，我們認(rèn)為在集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格取得的認(rèn)定上，繼續(xù)保留戶籍要素并結(jié)合特定身份（出生、婚姻、收養(yǎng)、移民搬遷等）作為一般標(biāo)準(zhǔn)的做法是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2.集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格保留的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

第x+1條具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)保留本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格：

①原戶籍在本集體經(jīng)濟(jì)組織的現(xiàn)役義務(wù)兵、符合國家有關(guān)規(guī)定的士官，但符合國家退役士兵安置政策和軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部安置政策由國家安排工作或給予退休、終身供養(yǎng)等待遇的除外；

②原戶籍在本集體經(jīng)濟(jì)組織的高等院校、中等職業(yè)技術(shù)學(xué)校的在校學(xué)生，但畢業(yè)后被國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)和參照《公務(wù)員法》管理的群團(tuán)組織、民主團(tuán)體正式錄用的除外；

③原戶籍在本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，因長期下落不明被注銷戶籍，后又返回并恢復(fù)其戶籍的，且未取得其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的；

④本集體經(jīng)濟(jì)組織成員中正在服刑和其他被依法限制人身自由的人員（社區(qū)矯正人員、刑釋解戒人員等）；

⑤原戶籍在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，因進(jìn)城務(wù)工經(jīng)商、小城鎮(zhèn)戶籍改革等原因由農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口，仍在原集體經(jīng)濟(jì)組織生產(chǎn)生活的人員；

⑥因外出經(jīng)商、務(wù)工等原因進(jìn)城入鎮(zhèn)，脫離農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所在地生產(chǎn)生活，但未曾自愿放棄其成員權(quán)利義務(wù)的人員；

⑦章程規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)保留本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人員。

法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

【說明】本條是關(guān)于集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格保留的規(guī)定。相對于成員資格取得主要以戶籍要素作為識別標(biāo)準(zhǔn)而言，成員資格保留則并不以戶籍要素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而更多的是考量集體的保障之需要。換言之，成員資格保留規(guī)則的價值基礎(chǔ)是建立在集體所有權(quán)的保障屬性基礎(chǔ)上。當(dāng)然，這里所講的集體保障之需要乃是建立在多種因素價值判斷的基礎(chǔ)上。

3.集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格喪失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

第x+2條 具有下列情形之一的，原則上喪失本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格：

①死亡（自然死亡或被依法宣告死亡）或戶口注銷的；

②依法或申請取得其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的；

③本人以書面形式自愿申請放棄本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的；

④屬于財政供養(yǎng)的在職人員或離退休人員；

⑤國有企業(yè)正式職工或離退休職工；

⑥雖然戶口遷入本集體經(jīng)濟(jì)組織，但并未在本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地生產(chǎn)、生活的，不以本集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地為基本生活保障的“空掛戶”；

⑥本集體經(jīng)濟(jì)組織依法或者自發(fā)解散的（已村改居但集體資產(chǎn)未進(jìn)行清算處置的除外）；

⑦滿足集體經(jīng)濟(jì)組織章程規(guī)定的特定情形的。

法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

【說明】本條是關(guān)于集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格喪失的規(guī)定。相對于集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的取得、保留之判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，本條關(guān)于成員資格喪失的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要建立在戶籍、集體保障等要素基礎(chǔ)上。

4.特殊群體集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對于特殊群體的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定，我們宜作如下規(guī)定：

第x+3條【嫁入妻、招入夫】 嫁入妻成為夫方家庭成員或招入夫成為妻方家庭成員，并在配偶方家庭所在集體經(jīng)濟(jì)組織社區(qū)生產(chǎn)生活的，符合法定取得情形，可以取得配偶方所在的集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格；根據(jù)第x+2條，因其取得新集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格喪失原集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，該集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)為其分配承包地；未能分配土地的，在承包期內(nèi)原集體經(jīng)濟(jì)組織不得收回其承包地。

第x+4條【喪偶、離婚婦女】離婚、喪偶婦女未再婚，仍在原居住地生活或不在原居住地生活但在新居住地未取得土地承包經(jīng)營權(quán)的，未享受新居住地成員身份的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其具有原集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份；離婚、喪偶婦女與其他農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織男性再婚的，如未取得配偶所在地集體經(jīng)濟(jì)組織土地承包經(jīng)營權(quán)，未享受配偶所在集體經(jīng)濟(jì)組織成員待遇，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其具有原集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份；離婚、喪偶婦女與城鎮(zhèn)戶口男性再婚的，戶口未遷出本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地，或雖然戶口已遷出本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地但仍保留土地承包經(jīng)營權(quán)的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其具有原集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份。

第x+5 條【回鄉(xiāng)退養(yǎng)人員】 已將非農(nóng)業(yè)戶口遷回本集體經(jīng)濟(jì)組織，成為農(nóng)村戶口的回鄉(xiāng)退養(yǎng)人員，以退休工資等其他穩(wěn)定性收入作為基本生活保障的，應(yīng)認(rèn)定為不具備本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格。

【說明】上述三條是對特殊群體的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定作出的規(guī)定。法理上，對這類群體成員資格認(rèn)定既不能“兩頭占”，也不能“兩頭空”。