文/黃國群 徐麗紅

一、引言

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商品流通環(huán)節(jié)增加，出現(xiàn)了越來越多不同于傳統(tǒng)模式的商標(biāo)侵權(quán)行為，如反向假冒、重新包裝、舊貨翻新等，為了使得傳統(tǒng)理論能夠解釋這些商標(biāo)侵權(quán)行為，學(xué)者們對混淆理論進行了不同層面的擴充。然而在混淆理論的擴充過程中，一定程度上失去了商標(biāo)侵權(quán)判斷理論的一致性。即使是擴充后的混淆理論，也不能很好解釋很多新的商標(biāo)侵權(quán)問題，比如商品未經(jīng)許可提前上市、商品重新包裝等，特別對馳名商標(biāo)保護的淡化理論與混淆理論沖突與兼容協(xié)調(diào)問題等，一直是商標(biāo)侵權(quán)理論中有待進一步深入研究的話題。本文基于不同理論視角，立足商標(biāo)基本內(nèi)涵，對商標(biāo)侵權(quán)本質(zhì)進行重新審視，嘗試提出商標(biāo)侵權(quán)判斷的結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)，分析其適用性和現(xiàn)有侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系，并探討標(biāo)準(zhǔn)間的協(xié)調(diào)問題。

二、商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)的提出與依據(jù)

（一)現(xiàn)有商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的缺陷與不足

作為現(xiàn)有商標(biāo)侵權(quán)理論的主要理論，混淆理論側(cè)重在商標(biāo)顯著性的防護，強調(diào)商品識別及標(biāo)識的區(qū)分來源，由此商標(biāo)專用權(quán)保護的主要功能在于制止混淆，其本質(zhì)是預(yù)設(shè)了商標(biāo)法的消費者中心主義。1李雨峰：《重塑侵害商標(biāo)權(quán)的認定標(biāo)準(zhǔn)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第6期，第44-55頁。然而商標(biāo)功能除了來源識別還有品質(zhì)保障、廣告宣傳以及文化傳遞等其他重要功能，混淆理論及其衍生標(biāo)準(zhǔn)在對侵蝕商標(biāo)其他功能的新類型侵權(quán)行為解釋方面及商標(biāo)聲譽保護等方面則顯得力有不逮?；煜龢?biāo)準(zhǔn)在不斷擴張的過程中不僅失去了統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且無法解釋一些新類型的侵權(quán)行為?！半p相似”+混淆可能性的實踐操作辦法在邏輯上存在循環(huán)論證問題，把混淆理論作為商標(biāo)侵權(quán)判定的唯一理論依據(jù)，已很難適應(yīng)司法實踐中多樣化的商標(biāo)侵權(quán)行為救濟情形。

（二）商標(biāo)本質(zhì)內(nèi)涵的再認識

對商標(biāo)本質(zhì)的探討，對究竟何為商標(biāo)本質(zhì)問題的回答將直接關(guān)系到商標(biāo)權(quán)保護范圍的界定以及商標(biāo)侵權(quán)的認定。目前，理論界主要從聯(lián)系說、符號說、信息說、心理學(xué)說以及經(jīng)濟學(xué)說的角度對商標(biāo)的本質(zhì)進行闡述。

聯(lián)系說認為，商標(biāo)的本質(zhì)是相關(guān)公眾所認知的商標(biāo)與商標(biāo)所標(biāo)識的商品之間的聯(lián)系。商標(biāo)侵權(quán)行為的認定應(yīng)以被控侵權(quán)行為利用了商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系為依據(jù)。2徐春成：《“聯(lián)系說”視野下的商標(biāo)侵權(quán)例外辨析》，載《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2010年第10期，第104-108頁。符號說認為，符號學(xué)說包括兩種典型結(jié)構(gòu)，分別是二元符號說和三元符號說。作為符號的商標(biāo)是由能指、所指和對象組成的三元結(jié)構(gòu)，其中“能指”是有形或可以感知的標(biāo)志，“所指”為商品的出處或商譽，“對象”則是所附著的商品。3彭學(xué)龍：《商標(biāo)五分法的法學(xué)與符號學(xué)分析》，載《法學(xué)研究》2007年第1期，第9-12頁。信息說認為，商標(biāo)的價值在于濃縮與產(chǎn)品有關(guān)的一切信息，商標(biāo)的本質(zhì)是商品和服務(wù)提供者的結(jié)構(gòu)性信息或綜合品質(zhì)（如技術(shù)水平、資金實力以及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等），這種結(jié)構(gòu)性信息或綜合品質(zhì)以被固定在商品和服務(wù)之上的標(biāo)記或標(biāo)記組合等符號（另一種信息）為載體。4朱謝群：《商標(biāo)、商譽與知識產(chǎn)權(quán)——兼談反不正當(dāng)競爭法之歸類》，載《當(dāng)代法學(xué)》2003年第5期，第6-9頁。信息說揭示了商標(biāo)的信息本質(zhì)，與著作權(quán)的客體作品、專利權(quán)的客體發(fā)明創(chuàng)造一樣，本質(zhì)上都是無形信息的組合，具有可偽性和共享性，但信息說忽略了商標(biāo)、商品與消費者認知的聯(lián)系性。心理學(xué)說則主張商標(biāo)是由人類感覺器官可感知的外在刺激（即商標(biāo)標(biāo)識）與消費者大腦長時記憶中存儲的該商標(biāo)標(biāo)識代表的商品信息組成。商標(biāo)的本質(zhì)是消費者長時記憶中對特定商品所搭建形成的認知網(wǎng)絡(luò)。5姚鶴徽、申雅棟：《商標(biāo)本質(zhì)的心理學(xué)分析》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第39期，第134-138頁。此外，還有經(jīng)濟學(xué)說，該學(xué)說認為商標(biāo)的價值在于節(jié)約消費者的搜尋成本，使消費者能夠快速、低成本地找到有關(guān)商品，即商標(biāo)的本質(zhì)是一種降低搜尋成本、提高經(jīng)濟效率的工具。6William M.Landes & Richard A.Posner, The Economics of Trademark Law, 78 Trademark Rep.267 (1988).

以上學(xué)說分別從不同視角闡述商標(biāo)的本質(zhì)，其共同之處在于都認識到商標(biāo)本質(zhì)上不同于有形的商標(biāo)標(biāo)識本身。比如，聯(lián)系說認識到商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系，未局限于研究商標(biāo)或商品等單一的要素；符號說則采用符號學(xué)的分析方法，以系統(tǒng)論為導(dǎo)向，認識到商標(biāo)的多元結(jié)構(gòu)本質(zhì)，同時注重分析消費者認知心理的重要作用。但上述學(xué)說也有諸多不足之處，譬如，聯(lián)系說未明確商標(biāo)與商品之間的抽象聯(lián)系到底是什么，同時無法解釋描述性標(biāo)志與商品之間的特定聯(lián)系為何被排除在商標(biāo)權(quán)的保護范圍之外；經(jīng)濟學(xué)說則忽略了商標(biāo)同時也是一種語言和符號系統(tǒng)，而且隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商標(biāo)還具有承載商譽、表彰身份等非經(jīng)濟性作用。符號學(xué)說則略為抽象，在理解和實際應(yīng)用方面存在難度，忽略了對商標(biāo)使用、商標(biāo)功能等要素與商標(biāo)結(jié)構(gòu)體的重要關(guān)系。從上述學(xué)說中我們認識到，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是一個多元的結(jié)構(gòu)體而非抽象聯(lián)系，商標(biāo)標(biāo)志不同于商標(biāo)，后者具有結(jié)構(gòu)性特征。事實上，國內(nèi)外有許多學(xué)者認識到商標(biāo)的結(jié)構(gòu)本質(zhì)，如美國商標(biāo)法學(xué)家麥卡錫教授認為，商標(biāo)的構(gòu)成可以分解成三要素：一是有形的標(biāo)記，即詞語、名稱、記號或圖案或者其任何組合；二是使用的類型，即商品或服務(wù)的生產(chǎn)者或銷售者對標(biāo)記的實際使用；三是功能，即標(biāo)識產(chǎn)品并使之區(qū)別于其他人所制造或銷售的產(chǎn)品。7J.Thomas McCarthy, McCarty on Trademarks and Unfair Competition 3.01[1](4th ed,2002).巴頓·畢比教授也明確指出商標(biāo)必須具備：一是采用一種“有形的符號”形式；二是被用于商業(yè)活動中指示商品或服務(wù)；三是能夠“識別和區(qū)別”其指示物。8Barton Beebe，The Semiotic Analysis of Trademark Law，51 UCLA L.Rev.621（2004）.國內(nèi)學(xué)者徐聰穎指出，商標(biāo)并非單獨的符號標(biāo)識本身，而應(yīng)當(dāng)是一個由符號標(biāo)識、產(chǎn)品以及連接二者的內(nèi)涵于符號標(biāo)識之中的產(chǎn)源、信譽所構(gòu)成的三位一體的結(jié)構(gòu)關(guān)系體。9徐聰穎：《略論符號消費背景下商標(biāo)功能的拓展》，載《河北法學(xué)》2010年第2期，第132-135頁。張玉敏、凌宗亮等將商標(biāo)的本質(zhì)界定為：商標(biāo)的本質(zhì)是一種由使用商標(biāo)的主體、商標(biāo)使用的商品或服務(wù)以及組成商標(biāo)的標(biāo)志相互關(guān)聯(lián)組成的一個結(jié)構(gòu)體。10張玉敏、凌宗亮：《商標(biāo)權(quán)效力范圍的邊界與限制》，載《人民司法（應(yīng)用）》2012年第17期，第85頁。

本文借鑒張玉敏、凌宗亮的觀點，認為商標(biāo)的本質(zhì)是一個由商標(biāo)使用主體、核定使用的商品或服務(wù)以及商標(biāo)標(biāo)志等多元要素相互聯(lián)系而形成的一個結(jié)構(gòu)體。事實上，這種認知與判斷得到了系統(tǒng)科學(xué)相關(guān)原理的充分支撐。一方面，系統(tǒng)科學(xué)認為，一個研究對象只要被看作是一個系統(tǒng)，就會具有其作為系統(tǒng)應(yīng)該具有的基本性質(zhì)，其中包括整體性、穩(wěn)定性、專有性以及信息反饋性，11樸昌根：《系統(tǒng)學(xué)基礎(chǔ)》，上海辭書出版社2005年版，第232-235頁。系統(tǒng)法學(xué)中亦有視任何法律現(xiàn)象都是系統(tǒng)論意義上的“系統(tǒng)”的思維進路。另一方面，“要素—結(jié)構(gòu)—功能”是系統(tǒng)論中常用的分析框架，其中“要素”是事物的必要因素，“結(jié)構(gòu)”是各要素的相互組織和配合，“功能”則是諸因素經(jīng)過結(jié)構(gòu)組合之后與環(huán)境相互聯(lián)系時所表現(xiàn)出來的屬性或作用。要素、結(jié)構(gòu)與功能三者的關(guān)系是辯證的，要素是基礎(chǔ)和前提，結(jié)構(gòu)是關(guān)鍵或核心，要素通過結(jié)構(gòu)會影響到功能，功能是結(jié)構(gòu)的表現(xiàn)并由結(jié)構(gòu)決定，但也會促使結(jié)構(gòu)變化， 并影響要素質(zhì)量。12堅毅：《要要素—結(jié)構(gòu)—功能——唯物辯證法范疇立體化之八》，載《學(xué)術(shù)研究》1999年第7期，第18-21頁?！耙亍Y(jié)構(gòu)—功能”框架強調(diào)功能與要素、結(jié)構(gòu)的作用與反作用，而不論是自然界、人文社會領(lǐng)域還是意識形態(tài)領(lǐng)域都有其自身的要素、結(jié)構(gòu)和功能。此外，西方結(jié)構(gòu)功能主義亦認為，社會是具有一定結(jié)構(gòu)和組織化手段的系統(tǒng)，它的各個組成部分以有序的方式關(guān)聯(lián)著，并對社會整體發(fā)揮著必要的功能。整體是以平衡的狀態(tài)存在的，任何部分的變化也都會趨于新的平衡。結(jié)構(gòu)功能主義理論的根本點就是要求研究者從功能的角度出發(fā)并運用系統(tǒng)的觀點去考察各種社會現(xiàn)象。13王太平：《知識產(chǎn)權(quán)客體的理論范疇》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第38-39頁。基于以上系統(tǒng)內(nèi)涵及相關(guān)框架的理解，商標(biāo)正是系統(tǒng)意義上的整體，該整體包含商標(biāo)標(biāo)識、商品等眾多要素，借鑒“要素—結(jié)構(gòu)—功能”的思維，在商標(biāo)的語境下，商標(biāo)本質(zhì)結(jié)構(gòu)與功能之間存在清晰的邏輯關(guān)系，即商標(biāo)結(jié)構(gòu)由商標(biāo)標(biāo)志、商品或服務(wù)類別以及使用主體等多元要素構(gòu)成，商標(biāo)功能是商標(biāo)要素和商標(biāo)結(jié)構(gòu)在內(nèi)部和外部的聯(lián)系中所發(fā)揮的作用。商標(biāo)結(jié)構(gòu)決定商標(biāo)的功能，商標(biāo)功能表征商標(biāo)結(jié)構(gòu)，商標(biāo)功能的產(chǎn)生和實現(xiàn)離不開商標(biāo)結(jié)構(gòu)整體的支撐。

從構(gòu)成上看，商標(biāo)結(jié)構(gòu)體是一個有限開放的體系，除了上述商標(biāo)標(biāo)志、核定使用的商品或服務(wù)以及商標(biāo)使用主體要素外，商標(biāo)結(jié)構(gòu)體還包括其他一些影響商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能的因素，比如高檔商品的銷售場所。從層次上看，商標(biāo)結(jié)構(gòu)體可根據(jù)研究需要視為不同的系統(tǒng)，如考慮商譽因素時，商標(biāo)結(jié)構(gòu)體還包括經(jīng)由消費者的主客觀認知在內(nèi)的心理網(wǎng)絡(luò)層。從功能上看，商標(biāo)結(jié)構(gòu)體發(fā)生作用的機理主要依賴機構(gòu)體所具有的“自我執(zhí)行特征”，其內(nèi)涵是消費者對生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的商家也會以重復(fù)購買加以回報，對信譽較差者，則以拒絕購買作為懲罰。14William M.Landes & Richard A.Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law 166- 209(Harvard University Press, am-bridge 2003); William M.Landes & Richard A.Posner, Trade Mark Law: An Economic Perspective (1987) 30 J.L.&Econ.268.商標(biāo)結(jié)構(gòu)體的這種自我執(zhí)行特征反映了社會經(jīng)濟的規(guī)律，有利于促進圍繞商譽展開的市場競爭在公平、自由的基礎(chǔ)上正向發(fā)展，實現(xiàn)消費者與經(jīng)營者的利益最大化。

在商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)下，所謂“商譽”，于消費者而言，是人們在交易實踐中應(yīng)對具體情節(jié)所衍生的一種理性，是過往經(jīng)驗在現(xiàn)行生活的累積，從經(jīng)營者角度說，則是顯示企業(yè)“特質(zhì)”的信息體系。15謝曉堯：《論商譽》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2001年第5期，第550-556頁。商譽是商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者在生產(chǎn)、流通和與此有直接聯(lián)系的經(jīng)濟行為中逐漸形成的。16梁上上：《論商譽和商譽權(quán)》，載《法學(xué)研究》1993年第3期，第38-44頁?？梢?，商譽是商標(biāo)結(jié)構(gòu)性不斷增強的體現(xiàn)，是商標(biāo)發(fā)揮信譽累積功能的結(jié)果，這些均離不開對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的支配利用，可以說，商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了對商標(biāo)本體論層面的探索。

（三）商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)符合知識產(chǎn)權(quán)法基本原理

以法律擬制思維，把知識產(chǎn)權(quán)客體界定、理解為一種抽象的物，一種無形或無體物，是現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界普遍的共識。商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能體作為商標(biāo)專用權(quán)的客體，與擬制的抽象無體物是一致的，更符合“物性”特點。相比于僅把一個符號視為“物”，一個有完整體系的結(jié)構(gòu)體更能體現(xiàn)客體的無形性、增量知識性、價值性等特點商標(biāo)結(jié)構(gòu)體的這種“物性”，商標(biāo)結(jié)構(gòu)體這種“物性”特點，決定了商標(biāo)法準(zhǔn)適用物權(quán)規(guī)范，以支配和控制為宗旨設(shè)計、構(gòu)造權(quán)利體系。法律完全可以為在商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能體這種知識產(chǎn)權(quán)客體的創(chuàng)造、歸屬、使用等方面創(chuàng)造權(quán)利機制。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中商標(biāo)的有限支配權(quán)和不斷擴大的禁止權(quán)有其合理性；在對商標(biāo)權(quán)的救濟方面，適用民法的一般救濟范式與邏輯，以知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、債權(quán)請求權(quán)這一請求權(quán)防衛(wèi)性保護制度為主要救濟模式，包括停止侵害請求權(quán)和妨害預(yù)防請求權(quán)，損害賠償請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)等。比如當(dāng)商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能受到侵害或有侵害之虞時，權(quán)利人為保障其自身權(quán)利的圓滿狀態(tài)和充分行使而享有請求權(quán)，使用停止侵害等方式發(fā)揮訴前救濟的功能，防止損害后果的進一步擴大。其次使用債權(quán)請求權(quán)，包括損害賠償請求權(quán)和不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，實現(xiàn)權(quán)利得到應(yīng)有的救濟。

（四）保護商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能體契合商標(biāo)法宗旨

包括《商標(biāo)法》在內(nèi)的各種知識產(chǎn)權(quán)法律政策承載著各自不同的社會目標(biāo)，版權(quán)法和專利法旨在促進社會創(chuàng)造與創(chuàng)新?！渡虡?biāo)法》作為規(guī)范商業(yè)標(biāo)識產(chǎn)生、授權(quán)以及保護的專門法律，其終極目的在于維護自由和公平的市場競爭秩序，促進市場自由競爭和經(jīng)濟發(fā)展、鼓勵投資等。我國《商標(biāo)法》第一條開宗明義，道出了我國《商標(biāo)法》的立法宗旨：保護商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益。特別隨著我國市場經(jīng)濟體制進一步深入，我國企業(yè)“走出去”步伐加快，加強對商標(biāo)權(quán)的保護，相關(guān)理論標(biāo)準(zhǔn)從純粹消費者本位回歸到兼顧商標(biāo)權(quán)益，這對增強商標(biāo)權(quán)人創(chuàng)立商標(biāo)信譽的信心，體現(xiàn)對聲譽創(chuàng)設(shè)與維護的勞動價值尊重與維護的公平正義有積極意義，也是新時代商標(biāo)法律制度建設(shè)的應(yīng)有之意。加強對商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能體的保護，與我國現(xiàn)有商標(biāo)立法宗旨是一致的，應(yīng)該貫徹始終。

（五）從商標(biāo)本質(zhì)到結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)

本文所稱商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)，是指在商標(biāo)侵權(quán)判定時應(yīng)以商標(biāo)結(jié)構(gòu)的完整性、穩(wěn)定性、專有性以及信息反饋性等特征否遭受破壞，是否影響到商標(biāo)功能的實現(xiàn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)侵權(quán)行為認定應(yīng)以該行為是否會對商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能系統(tǒng)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)關(guān)系造成破壞作為基本依據(jù)，具體程序上首先判斷是否是商標(biāo)意義上的使用，其次在于對商標(biāo)的使用是否損害或妨礙了商標(biāo)功能的實現(xiàn)。提出這個標(biāo)準(zhǔn)除了基于知識產(chǎn)權(quán)法、商標(biāo)法基本理論之外，還受以下理論視角的啟發(fā)：

1.商標(biāo)符號學(xué)

現(xiàn)代符號學(xué)研究主要以美國哲學(xué)家皮爾士的三元論和瑞士語言學(xué)家索緒爾的二元論為代表。二元模型由能指和所指構(gòu)成，三元模型則包括能指、所指和對象。作為符號的商標(biāo)，在三元結(jié)構(gòu)模型下，其本質(zhì)是由商標(biāo)標(biāo)志、出處和所附著的產(chǎn)品構(gòu)成的三元一組的結(jié)構(gòu)體。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商標(biāo)的三元結(jié)構(gòu)受到?jīng)_擊，皮爾士三元結(jié)構(gòu)中的能指與對象發(fā)生了融合，逐漸演變?yōu)槟苤概c所指的二元結(jié)構(gòu)。無論是三元結(jié)構(gòu)還是二元結(jié)構(gòu)，均表明商標(biāo)是一個包含多元要素的結(jié)構(gòu)體，組成商標(biāo)結(jié)構(gòu)體的要素會隨著市場經(jīng)濟和消費環(huán)境的變化進行適應(yīng)性調(diào)整。以商標(biāo)標(biāo)志為例，目前我國法定的標(biāo)志構(gòu)成要素包括文字圖形、字母數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合以及2013年《商標(biāo)法》修改時根據(jù)實際需要增加的聲音商標(biāo)。除了商標(biāo)結(jié)構(gòu)本質(zhì)層，由消費者的主客觀認知形成的心理網(wǎng)絡(luò)層也具有適時性，所謂心理認知網(wǎng)絡(luò)，即消費者在大腦中經(jīng)過長期記憶形成并儲存的某一商標(biāo)標(biāo)識代表的商品信息，17姚鶴徽、申雅棟：《商標(biāo)本質(zhì)的心理學(xué)分析》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012 年第39期，第134-138頁。這種認知網(wǎng)絡(luò)也會隨著人們消費觀念的發(fā)展而變化。

2.系統(tǒng)科學(xué)

運用系統(tǒng)科學(xué)的思維重新審視商標(biāo)的本質(zhì)，有助于把握商標(biāo)的內(nèi)涵與本質(zhì)。系統(tǒng)指的是由相互聯(lián)系、相互作用的要素（或部分）組成的具有一定結(jié)構(gòu)和功能的有機整體，可簡化為“要素+結(jié)構(gòu)=系統(tǒng)”，系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)與環(huán)境共同決定系統(tǒng)的功能，系統(tǒng)功能反過來也會影響其結(jié)構(gòu)和環(huán)境，這是系統(tǒng)學(xué)最基本的原理。18郭雷：《系統(tǒng)科學(xué)進展》，科學(xué)出版社2019年版，第510頁。對于商標(biāo)而言，商標(biāo)作為結(jié)構(gòu)體，屬于整個知識產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)的一部分，既有內(nèi)部組成要素（有形標(biāo)志、使用主體等），也有外部環(huán)境，兩者影響著商標(biāo)功能的實現(xiàn)與發(fā)揮。當(dāng)然，在商標(biāo)結(jié)構(gòu)體這個細化的“系統(tǒng)”中，其存在一定的不確定性，這種不確定性體現(xiàn)為商標(biāo)結(jié)構(gòu)體的組成要素是開放的，并且會受到商標(biāo)所賴以生存的外部市場環(huán)境影響。這種不確定性，既有其優(yōu)勢即適應(yīng)性強，也有不足，即對于競爭對手和社會公眾而言，商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利范圍可能發(fā)生擴張，進而影響其合法利益。

三、商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)的基本框架

（一）商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能作為侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵

在商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能視角下，商標(biāo)權(quán)作為對商標(biāo)進行支配的權(quán)利，自然僅限于對商標(biāo)結(jié)構(gòu)體的支配，而不包括僅對結(jié)構(gòu)中任何構(gòu)成要素的支配。在具體判斷時，由于結(jié)構(gòu)與功能的內(nèi)在一致性、結(jié)構(gòu)對功能的決定性，具體判斷時可以功能是否受損來判斷，亦可以結(jié)構(gòu)體的是否破壞來判定，二者具有內(nèi)在一致性。

首先，商標(biāo)權(quán)的支配力表現(xiàn)為保持商標(biāo)結(jié)構(gòu)的專有性，這是商標(biāo)權(quán)的核心領(lǐng)域。商標(biāo)結(jié)構(gòu)的專有性是指商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人在相同商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的標(biāo)志，消費者對商標(biāo)權(quán)人在某商品上使用某注冊商標(biāo)的排他性商標(biāo)結(jié)構(gòu)已形成特定心理認知，某使用行為如果造成該商標(biāo)結(jié)構(gòu)在消費者認知中再現(xiàn)，則該行為破壞了商標(biāo)結(jié)構(gòu)的專有性。商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，正是對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的使用或者再現(xiàn)，根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝、容器、服務(wù)場所以及交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用以識別商品或者服務(wù)來源的行為。商標(biāo)使用行為的判斷既要考慮主觀的消費者認知、使用者主觀意圖，也要考慮客觀的使用方式、宣傳方式等因素，在這些因素共同作用的情況下對商標(biāo)的使用方才構(gòu)成對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的使用，屬于商標(biāo)專用權(quán)的控制范疇。譬如，以銷售為目的，未經(jīng)許可在相同商品上使用與注冊商標(biāo)相同的標(biāo)志，由于商標(biāo)結(jié)構(gòu)會在消費者心理認知中得到再現(xiàn)，是對處于核心領(lǐng)域的商標(biāo)禁用權(quán)的侵犯，19孔祥?。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競爭法：原理與判例》，法律出版社2009年版，第326-327頁。此時即使未導(dǎo)致消費者混淆也構(gòu)成對商標(biāo)結(jié)構(gòu)專有性的侵害。

其次，商標(biāo)權(quán)的支配力表現(xiàn)為保持商標(biāo)結(jié)構(gòu)的完整性。商標(biāo)結(jié)構(gòu)的完整性是指商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的控制范圍包括從商品生產(chǎn)、商品流通到商品使用的整個過程。在流通環(huán)節(jié)，即使是對合法購得商品的使用也不得破壞商標(biāo)結(jié)構(gòu)，影響到商標(biāo)功能的實現(xiàn)，否則需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。商標(biāo)的基本功能是為消費者或者終端使用者識別被標(biāo)識的商品來源提供保障。為使商標(biāo)的功能得以實現(xiàn)，在市場流通中，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)該而且有權(quán)對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的完整性進行控制，從而使帶有注冊商標(biāo)標(biāo)志的商品能夠到達消費者或者最終使用者。換言之，商標(biāo)權(quán)的支配力范疇涵蓋從制造者將商標(biāo)標(biāo)志貼附于商品之上到商品最終到達終端消費者手中的整個環(huán)節(jié)。因此，未經(jīng)許可，擅自拆除商標(biāo)標(biāo)識或者更換商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識并將更換商標(biāo)的商品又投入市場的，都屬于對商標(biāo)結(jié)構(gòu)完整性的破壞。

再次，商標(biāo)權(quán)的支配力表現(xiàn)為保持商標(biāo)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。商標(biāo)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性是指經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的長期使用，消費者可以信賴使用同一商標(biāo)的商品質(zhì)量具有一致性，而且這種質(zhì)量的可預(yù)測性是相對穩(wěn)定的。如果他人在類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或近似商標(biāo)，但是其商品質(zhì)量卻與商標(biāo)權(quán)人的商品質(zhì)量不同，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)制止該破壞商標(biāo)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性的行為。商標(biāo)的真正價值并不在于三元結(jié)構(gòu)本身，而在于商標(biāo)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。商標(biāo)的生命之所以在于使用，是因為只有通過使用，消費者才能將特定的標(biāo)志與使用商標(biāo)的主體聯(lián)系起來。在保證商品質(zhì)量穩(wěn)定性的情況下，使用時間越長，這種商標(biāo)結(jié)構(gòu)可能就越穩(wěn)定，其獲得的保護力度將越大。以銷售為目的，未經(jīng)許可，在類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或相似標(biāo)志的行為，雖然沒有直接使用權(quán)利人的商標(biāo)結(jié)構(gòu)，但由于某些構(gòu)成要素與權(quán)利人的構(gòu)成要素近似，權(quán)利人的商標(biāo)結(jié)構(gòu)很可能也會在消費者的認知中得以再現(xiàn)，而侵權(quán)商品與權(quán)利人商品之間的差異將會破壞商標(biāo)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。

最后，商標(biāo)權(quán)的支配力表現(xiàn)為保持商標(biāo)結(jié)構(gòu)的信息反饋性。商標(biāo)結(jié)構(gòu)的信息反饋性是指商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)權(quán)的控制，不僅在生產(chǎn)制造環(huán)節(jié)而且在商品的流通環(huán)節(jié)，商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)與商品之間的互動關(guān)系亦有獲得信息反饋的權(quán)利，以防止不符合質(zhì)量要求的商品流通損害商標(biāo)功能。

綜上，商標(biāo)權(quán)保護的是商標(biāo)結(jié)構(gòu)的專有性、完整性、穩(wěn)定性以及信息反饋性。商標(biāo)侵權(quán)行為的實質(zhì)即是對商標(biāo)結(jié)構(gòu)專有性、完整性及穩(wěn)定性的破壞。需要強調(diào)的是，商標(biāo)權(quán)并不支配所有使用商標(biāo)標(biāo)志的行為，而僅限于在商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上使用商標(biāo)標(biāo)志的行為。為此，在進行商標(biāo)侵權(quán)判斷時，當(dāng)確定被告系在相同或類似商品上使用相同或近似標(biāo)志后，我們首先需要做的不是判斷消費者是否會發(fā)生混淆誤認——在不正當(dāng)競爭中也會存在消費者混淆的情況，而是判斷行為人對標(biāo)志的使用是否屬于在商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用，即被告是否踏入商標(biāo)權(quán)的效力范圍。如果行為人只是敘述性使用與注冊商標(biāo)相同的標(biāo)志，例如為了描述所標(biāo)識商品的原料、質(zhì)量、功能、產(chǎn)地等特點，由于這種使用在消費者看來僅是表明標(biāo)志與商品之間的聯(lián)系，并不會產(chǎn)生與注冊商標(biāo)權(quán)人之間的聯(lián)想，因此，這種使用并不是在商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用，并沒有進入商標(biāo)權(quán)的支配范圍，也就談不上侵犯商標(biāo)權(quán)的問題。正當(dāng)使用之所以不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并不是因為沒有導(dǎo)致混淆，而是因為這種使用行為不屬于商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用。當(dāng)然，不構(gòu)成商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并不意味著必然構(gòu)成正當(dāng)使用，如果使用人違反公認的商業(yè)道德，則可能構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)人的不正當(dāng)競爭。以企業(yè)名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突為例，將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的，屬于給他人商標(biāo)權(quán)造成其他損害的行為；而企業(yè)名稱雖未突出使用，但其使用產(chǎn)生市場混淆、違反公平競爭的，實踐中一般按照不正當(dāng)競爭處理。除了《商標(biāo)法》的立法宗旨及本領(lǐng)域基礎(chǔ)理論外，商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)還可以從以下幾方面進行簡要說明。

商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)侵權(quán)判定依據(jù)的一種理論路徑，與混淆標(biāo)準(zhǔn)以及淡化標(biāo)準(zhǔn)一樣，亦有其適用前提。適用商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)進行侵權(quán)認定的前提即是商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用，或者商標(biāo)性使用。關(guān)于商標(biāo)性使用的定義，《商標(biāo)法》第48條及其《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第3條均有明確規(guī)定。換言之，非商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用或者非商標(biāo)性的使用構(gòu)成商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)下侵權(quán)行為的例外，這些例外情形包括對商標(biāo)的描述性使用、商標(biāo)合理使用、商標(biāo)先用權(quán)例外以及商標(biāo)權(quán)用盡等，其原理前文已有詳細闡釋，故在此處不再贅述。商標(biāo)結(jié)構(gòu)性使用貫穿于商標(biāo)的產(chǎn)生、存續(xù)以及消亡的各個階段，可以說沒有使用，也就不會產(chǎn)生商標(biāo)，沒有商標(biāo)也就不存在商標(biāo)結(jié)構(gòu)和商標(biāo)功能，因此商標(biāo)性使用之于商標(biāo)侵權(quán)判定的結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)具有決定性意義。

行為人構(gòu)成商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用，進入商標(biāo)權(quán)的控制范圍，并不必然構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)。任何權(quán)利都是有限度的，商標(biāo)權(quán)同其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，不僅有地域性、時間性、專有性等限制，而且在其權(quán)利內(nèi)容方面也會受到限制。所謂商標(biāo)權(quán)的限制，是指因商標(biāo)權(quán)人與他人的權(quán)利及社會公眾利益發(fā)生沖突，為了平衡各方的利益，在某些情形下，法律對商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的行使和保護作出限制的規(guī)定。

（二）商標(biāo)侵權(quán)判斷公式

如前所述，對商標(biāo)結(jié)構(gòu)專有性、完整性、穩(wěn)定性以及信息反饋性的破壞均會影響到商標(biāo)功能的實現(xiàn)，對于損害或妨礙商標(biāo)功能實現(xiàn)的行為，在沒有法定抗辯事由情況下，將構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因此，對商標(biāo)結(jié)構(gòu)、商標(biāo)功能以及商標(biāo)侵權(quán)三者的關(guān)系，可借鑒符號學(xué)的分析方法，建立一個初步的數(shù)學(xué)分析公式：假定侵權(quán)行為是X，商標(biāo)功能是Y，法定侵權(quán)抗辯事由是Z，商標(biāo)侵權(quán)為N，N取決于X、Y，且排除Z，商標(biāo)侵權(quán)判定的初步模型可以表示為N＝f（X，Y）—Z。

據(jù)此，判斷某一行為是否侵犯商標(biāo)權(quán)，需要看侵權(quán)行為X是否為商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用行為，如果是商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用行為，看其是否損害了商標(biāo)的功能Y，并且在排除商標(biāo)合理使用等法定抗辯事由Z后，仍然構(gòu)成侵權(quán)的，則成立N。比如，在上述的“老干媽”商標(biāo)案中，被告在其商品上使用原告的商標(biāo)來描述口味，被告的使用行為X不正當(dāng)?shù)乩昧嗽骜Y名商標(biāo)的市場聲譽，降低了原告商標(biāo)的顯著性，破壞了商標(biāo)結(jié)構(gòu)的專有性，損害了原告商標(biāo)的廣告宣傳功能Y，且“老干媽”不是行業(yè)和公眾用于描述口味的一般用語，即被告的使用并不屬于描述性使用等侵權(quán)抗辯事由，故不存在侵權(quán)抗辯事由Z，就此可認定被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，成立N。當(dāng)然，該公式只能大致地描述商標(biāo)結(jié)構(gòu)、商標(biāo)功能以及商標(biāo)侵權(quán)之間的適用順序關(guān)系，商標(biāo)侵權(quán)認定并非“一刀切”式的，對“結(jié)構(gòu)性使用”等因素還需要結(jié)合個案進行判斷。再者，對于顯著性強弱不同的商標(biāo)，侵權(quán)行為的成立對功能損害程度Y的要求也不同，20張海：《以商標(biāo)功能為基礎(chǔ)的商標(biāo)侵權(quán)判定模型構(gòu)建研究》，載《蘭州教育學(xué)院學(xué)報》2015年第4期，第140-142頁。通常而言，顯著性強的商標(biāo)在侵權(quán)認定時，對損害商標(biāo)功能的程度要求較低，因為馳名商標(biāo)具有較高的知名度和影響力，即使是在不同類別的商品或服務(wù)上也能成立侵權(quán)。

四、商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)與其他侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)比較與協(xié)調(diào)

一般認為，商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)有聯(lián)想理論、混淆理論和淡化理論。聯(lián)想理論認為，如果商標(biāo)與標(biāo)記間在音、形、義的某一方面有近似，而通過這一近似就可產(chǎn)生標(biāo)記與商標(biāo)的聯(lián)想，公眾就可能將二者聯(lián)系起來，這種聯(lián)想會導(dǎo)致在先商標(biāo)的商譽向該近似標(biāo)記轉(zhuǎn)移，進而損害在先商標(biāo)的形象。21錢矛銳、青梅：《商標(biāo)的混淆、聯(lián)想、淡化及其相關(guān)理論之比較探析》，載《陰山學(xué)刊》2004第1期，第114-118頁。事實上，單純的聯(lián)想行為并不是《商標(biāo)法》所制止的侵權(quán)行為，聯(lián)想理論亦無法成為單獨的商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)。僅因看到兩個商標(biāo)符號在內(nèi)容上相近似而產(chǎn)生的純粹聯(lián)想，不足以認定構(gòu)成混淆侵權(quán)行為。誠如黃暉教授指出的那樣，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為通常需要具備三個要件，行為的違法性、損害事實以及行為與損害事實之間的因果關(guān)系。其中，損害事實可能包括商標(biāo)混淆和商標(biāo)淡化，但不包括商標(biāo)聯(lián)想，“聯(lián)想”僅僅是達到“混淆”或“淡化”的一種途徑。22黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年版，第141頁。因此，我國商品侵權(quán)糾紛案件的判定標(biāo)準(zhǔn)主要是混淆標(biāo)準(zhǔn)和淡化標(biāo)準(zhǔn)，下文逐一闡述。

（一）商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)對混淆標(biāo)準(zhǔn)的解讀與涵攝

傳統(tǒng)的混淆標(biāo)準(zhǔn)以保護消費者利益為核心，認為判斷商標(biāo)侵權(quán)與否的關(guān)鍵在于使用行為是否可能導(dǎo)致消費者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。我國《商標(biāo)法》第57條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（1）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（2）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，這是直接混淆在我國《商標(biāo)法》中的體現(xiàn)。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，混淆標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)容、時間上被擴張，相應(yīng)地產(chǎn)生了間接混淆、售前混淆以及售后混淆?；煜碚摰臄U張，不僅反映其理論自身存在的不足，而且即使是擴張之后的混淆標(biāo)準(zhǔn)仍舊不能解釋一些新出現(xiàn)的商標(biāo)侵權(quán)問題，比如商品未經(jīng)許可提前上市、商品重新包裝等。

以售前混淆為例，或稱為“最初興趣混淆”，是指消費者在購買前發(fā)生混淆，但在實際購買時并未發(fā)生混淆的情形。但事實上，對于經(jīng)營者而言，其更多的是為了將權(quán)利人的商標(biāo)作為一種廣告工具以實現(xiàn)騙取消費者前來選購之目的，對于消費者而言，售前混淆更多是一種廣告欺詐行為。23黃匯：《售前混淆之批判和售后混淆之證成——兼談我國<商標(biāo)法>的第三次修改》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第6期，第11-13頁。再者，從事實認定上看，判斷是否構(gòu)成售前混淆采用的是競爭法的思路，即被告（混淆者）與原告經(jīng)營的商品具有市場競爭關(guān)系，被告通過設(shè)置與原告相似標(biāo)志，導(dǎo)致消費者選擇其商品，搶占了原告的市場資源。因此，無論是從行為性質(zhì)還是判斷要素上看，售前混淆都已經(jīng)偏離了傳統(tǒng)混淆標(biāo)準(zhǔn)的初衷。再如售后混淆，售后混淆是指消費者在購買時未發(fā)生混淆，但在其購買后的使用過程中導(dǎo)致其他人產(chǎn)生了混淆。由于售后混淆的主體“旁觀者”與實際購買者對同一商品的注意程度是不同的，售后混淆之“混淆”只是旁觀者在不經(jīng)意間、非仔細觀察的狀態(tài)下發(fā)生的混淆，與消費者在實際購買商品時施以一般注意力后發(fā)生的混淆顯然是不同的。24姚鶴徽：《商標(biāo)法售后混淆規(guī)則適用范圍之反思與界定》，載《東方法學(xué)》2016年第2期，第23-31頁。如此一來，對混淆標(biāo)準(zhǔn)中“混淆”的認定出現(xiàn)了不同的標(biāo)準(zhǔn)，并且消費者在實際購買時亦未發(fā)生混淆，而僅僅非實際購買者在購買之外的時間發(fā)生了混淆，此時商標(biāo)法介入其中也是可質(zhì)疑的。此外，混淆標(biāo)準(zhǔn)存在的另一個問題是容易陷入循環(huán)論證。在司法實踐中，法官在適用混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)時，往往將商標(biāo)的近似程度和商品的類似程度作為認定混淆可能性的判斷因素，而在商標(biāo)相同或近似以及商品類似程度的判斷過錯中，又將是否會導(dǎo)致消費者直接混淆或者間接混淆作為認定標(biāo)準(zhǔn)，進而陷入判斷程序上的不斷循環(huán)。

其次，對于一些新出現(xiàn)的商標(biāo)侵權(quán)行為，比如未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，擅自將其生產(chǎn)的尚未在市場上流通的商品投放市場的行為，該行為不僅違背了商標(biāo)權(quán)人的自由意志而且使商標(biāo)權(quán)人喪失了對該批被提前上市商品的控制權(quán)，顯然該行為會損害商標(biāo)權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)禁止。但是，從混淆標(biāo)準(zhǔn)角度看，未經(jīng)許可提前上市并未導(dǎo)致消費者的混淆，因為不論其獲得途徑為何，消費者購得的商品的確來自商標(biāo)權(quán)人，未發(fā)生混淆。再如重新包裝行為，在2015年的“不二家”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，25參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2015）杭余知初字第416號民事判決書。被告將購得的原告的正品糖果進行不同規(guī)格的分裝，而后銷售，法院最終認定被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)并要賠償原告經(jīng)濟損失30000元?；煜龢?biāo)準(zhǔn)同樣無法詮釋重新包裝行為，因為該商品是合法源自于商標(biāo)權(quán)人的正品，并且被告還在包裝上標(biāo)注了原告的相關(guān)信息，顯然消費者未對商品來源發(fā)生混淆。

從商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)角度出發(fā)，重新審視商品未經(jīng)許可提前上市、重新包裝這些新類型的商標(biāo)侵權(quán)行為，可以發(fā)現(xiàn)禁止該類行為的正當(dāng)性在于對商標(biāo)來源識別、品質(zhì)保障等功能的保護。從商標(biāo)結(jié)構(gòu)角度來看，商標(biāo)權(quán)人享有維持其商標(biāo)結(jié)構(gòu)專有性、完整性、穩(wěn)定性、信息反饋性的權(quán)利。對于商標(biāo)混淆行為，比如他人在類似商品上使用與注冊商標(biāo)相近似商標(biāo)的行為，雖然沒有直接使用權(quán)利人的商標(biāo)結(jié)構(gòu)，但由于商標(biāo)構(gòu)成元素上的近似以及商品之間的差異性的存在，會破壞商標(biāo)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，26張玉敏、凌宗亮：《商標(biāo)權(quán)效力范圍的邊界與限制》，載《人民司法（應(yīng)用）》2012年第17期，第85頁。阻礙商標(biāo)權(quán)人通過其商標(biāo)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定向消費者傳遞商品品質(zhì)、特征等信息，破壞商標(biāo)來源識別功能的發(fā)揮。

在售中混淆基礎(chǔ)上擴張而來的售前混淆和售后混淆，實質(zhì)上保護的也是商標(biāo)在購買之前和購買以后識別功能的發(fā)揮，因為商標(biāo)指示商品來源功能的發(fā)揮是連續(xù)性的，它不僅在購物時起作用，而且在購物之前和購物之后照樣發(fā)揮作用。27鄧宏光：《商標(biāo)混淆理論的擴張》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第10期，第37-40頁。基于商標(biāo)結(jié)構(gòu)視角，商標(biāo)權(quán)人享有在商品投入市場流通后，在不阻礙商品自由交易的前提下，獲得對商標(biāo)與商品之間互動關(guān)系的信息反饋的權(quán)利，同時控制從商品生產(chǎn)、流通到使用的整個過程，以防止不符合質(zhì)量要求的商品流通損害商標(biāo)功能。對于商品未經(jīng)許可和提前上市和重新包裝行為，破壞的正是商標(biāo)結(jié)構(gòu)的信息反饋性和完整性，導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人無法維護其商品質(zhì)量的同一性，阻礙商標(biāo)品質(zhì)保障功能的實現(xiàn)。

（二）商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)對淡化標(biāo)準(zhǔn)的解讀與涵攝

如前所述，馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，其知名度以及商譽都較高，而且馳名商標(biāo)除了普通商標(biāo)所具有的識別功能、品質(zhì)保障功能和廣告宣傳功能外，還具有表彰使用者身份和地位的功能。傳統(tǒng)的混淆標(biāo)準(zhǔn)禁止未經(jīng)許可，在相同或類似商品上使用他人注冊商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的行為，但對他人在不相同也不類似的商品或服務(wù)類別上使用他人馳名商標(biāo)的“跨類混淆”行為，以及未造成消費者混淆，但會貶損或不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)市場聲譽的行為以及削弱馳名商標(biāo)顯著性的行為，混淆標(biāo)準(zhǔn)無法適用。針對混淆標(biāo)準(zhǔn)的上述不足，學(xué)界提出了“淡化標(biāo)準(zhǔn)”，適用于馳名商標(biāo)的侵權(quán)判定。所謂淡化標(biāo)準(zhǔn)是指，對馳名商標(biāo)的使用即使未使消費者產(chǎn)生混淆，但如果使用行為減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的聲譽或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽的，將被認定為商標(biāo)侵權(quán)。學(xué)界一般認為最高人民法院于2009年頒布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第2款之規(guī)定，足以使相關(guān)公眾認為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽的，屬于《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”之情形，這是淡化標(biāo)準(zhǔn)在我國的確立。28李雨峰：《侵害商標(biāo)權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第10頁。淡化標(biāo)準(zhǔn)可以解釋對馳名商標(biāo)進行跨類保護的正當(dāng)性，雖然行為沒有導(dǎo)致消費者混淆，但是如果減弱馳名商標(biāo)的顯著性或者貶損、不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的商譽，則構(gòu)成對馳名商標(biāo)的淡化。不同于傳統(tǒng)商標(biāo)法，現(xiàn)代商標(biāo)法的作用側(cè)重于保護馳名商標(biāo)權(quán)人的利益，而非防止混淆的公共利益，29王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第六版），中國人民大學(xué)出版社，第550頁。因此對馳名商標(biāo)構(gòu)成淡化的，同樣需要予以制止。

淡化標(biāo)準(zhǔn)是對混淆標(biāo)準(zhǔn)的補充，對馳名商標(biāo)的淡化不需要以產(chǎn)生混淆為前提，但關(guān)于淡化理論是否實際引入以及是否應(yīng)當(dāng)引入的問題，未有定論。支持的觀點認為，最高人民法院通過對《商標(biāo)法》第13條“誤導(dǎo)公眾”進行司法解釋的方法引入了反淡化標(biāo)準(zhǔn)，但反對的觀點認為，國際公約以及我國商標(biāo)法律實際上并沒有關(guān)于淡化的規(guī)定，這些規(guī)定本質(zhì)上還是關(guān)于混淆的30杜穎：《商標(biāo)淡化理論及其應(yīng)用》，載《法學(xué)研究》2007年第6期。，上述司法解釋以并無商標(biāo)反淡化因子的《商標(biāo)法》第13條為基礎(chǔ)引入商標(biāo)反淡化制度缺乏堅實的法律依據(jù)，而且使商標(biāo)淡化寄居于商標(biāo)混淆之籬下，在理論上難謂妥當(dāng)。31鄧宏光：《我國馳名商標(biāo)反淡化制度應(yīng)當(dāng)緩行》，載《法學(xué)》2010年第2期。其次，淡化標(biāo)準(zhǔn)的核心在于對“顯著性減弱或貶損”的認定，但在實踐中如何判斷馳名商標(biāo)的顯著性是否被減弱或貶損是很模糊的，并且顯著性的減弱或貶損是長期行為的結(jié)果，涉及市場銷售額、消費者認知程度，潛在市場開發(fā)能力以及商品市場占有率等多重因素。32王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第六版），中國人民大學(xué)出版社，第229頁。

從商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)角度出發(fā)，重新審視淡化理論所規(guī)制的商標(biāo)“丑化”行為和商標(biāo)“弱化”行為（統(tǒng)稱商標(biāo)淡化），商標(biāo)淡化行為實質(zhì)上系因破壞商標(biāo)結(jié)構(gòu)的專有性或損害商標(biāo)的廣告宣傳、身份表彰功能而被制止。淡化行為雖未導(dǎo)致來源上的混淆，但長期將他人馳名商標(biāo)在不相同也不類似的商品或服務(wù)類別上使用，會削弱該商標(biāo)在消費者心中指示唯一特定來源的能力。比如將“伊利”商標(biāo)用于廁所清潔劑，將“勞力士”商標(biāo)用于牛仔褲，長期使用會導(dǎo)致消費者在聽到“伊利”或者“勞力士”商標(biāo)時，立馬想到的不再僅僅是牛奶飲品和手表，還會聯(lián)想到廁所清潔劑和牛仔褲等其他不相關(guān)商品，此種情形下的商標(biāo)再現(xiàn)構(gòu)成對商標(biāo)結(jié)構(gòu)專有性的破壞。對于商標(biāo)弱化，即將馳名商標(biāo)用于其他類別的商品或服務(wù)，以及商標(biāo)丑化，即將商標(biāo)用于明顯低于原指定商品或服務(wù)檔次，或者不雅、有傷風(fēng)化的商品或服務(wù)。33王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第六版），中國人民大學(xué)出版社，第550頁。前者損害（削弱）的是商標(biāo)的來源識別功能，后者則有損于馳名商標(biāo)所傳遞的優(yōu)質(zhì)“形象”或表彰的社會地位和個人品位，妨害商標(biāo)權(quán)人將商標(biāo)作為商業(yè)策略的工具，損害了商標(biāo)的廣告宣傳功能和身份表彰功能。

混淆標(biāo)準(zhǔn)與淡化標(biāo)準(zhǔn)各有側(cè)重，混淆標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)的是消費者中心主義，淡化標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)的則是商標(biāo)權(quán)人中心主義，相應(yīng)地保護不同的商標(biāo)功能。然而，隨著符號消費理念的不斷沖擊，理性消費者的缺失使“混淆標(biāo)準(zhǔn)”喪失了依據(jù)，將消費者受益作為商標(biāo)保護之目的忽略了商標(biāo)權(quán)的利益；34李雨峰：《重塑侵害商標(biāo)權(quán)的認定標(biāo)準(zhǔn)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第06期。并且在社會化分工和合作機制下，商標(biāo)的形成、發(fā)展和強化不可能僅憑借商標(biāo)權(quán)人的一己之力，商品生產(chǎn)者、經(jīng)銷者和服務(wù)提供者等其他相關(guān)主體對商標(biāo)功能的發(fā)揮和維護都有其不可替代的作用。商標(biāo)侵權(quán)行為的判斷既不應(yīng)只立足于商標(biāo)本身，也不應(yīng)僅建立在消費者發(fā)生混淆與誤認的基礎(chǔ)上，商標(biāo)侵權(quán)行為的判定應(yīng)以商標(biāo)權(quán)人與其商標(biāo)及商品之間的聯(lián)系為基點，回歸到商標(biāo)的結(jié)構(gòu)體本質(zhì)，重視對商標(biāo)功能的保護，商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)涵蓋了既有的混淆標(biāo)準(zhǔn)與淡化標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)出較強的理論和實踐適應(yīng)性，對比原有混淆標(biāo)準(zhǔn)和淡化標(biāo)準(zhǔn)，其解釋力和可操作性均具有優(yōu)勢，下文將具體闡述。

（三）對商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)的評價

2019年新《商標(biāo)法》明確將“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”規(guī)定為商標(biāo)不予注冊的絕對理由。2020年6月國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》，其中第4條規(guī)定，判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，一般需要判斷涉嫌侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)的使用，并對商標(biāo)的使用進行詳細地定義，新《商標(biāo)法》之所以如此強調(diào)商標(biāo)使用，是因為商標(biāo)使用關(guān)乎商標(biāo)結(jié)構(gòu)的形成、存續(xù)以及強化的各個階段，商標(biāo)功能是商標(biāo)使用的結(jié)果。

相較于傳統(tǒng)的混淆標(biāo)準(zhǔn)和淡化標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)具有適用上的統(tǒng)一性，表現(xiàn)出較強的適應(yīng)性，并且符合立法以及實踐方向，混淆侵權(quán)和淡化侵權(quán)行為被禁止的原因都可以得到合理解釋。一方面，混淆標(biāo)準(zhǔn)和淡化標(biāo)準(zhǔn)為大部分典型的商標(biāo)侵權(quán)行為認定提供了理論依據(jù)，但同時存在兩個侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)案件在適用標(biāo)準(zhǔn)上的不統(tǒng)一，增加了對商標(biāo)權(quán)人保護的不確定性。商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)在涵蓋現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)了商標(biāo)侵權(quán)案件適用標(biāo)準(zhǔn)上的確定性，更有利于實務(wù)操作。

另一方面，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，一些非典型性的商標(biāo)侵權(quán)案件不斷涌現(xiàn)，比如舊手機翻新、隱形反向假冒、真品重新包裝、定牌加工等，混淆標(biāo)準(zhǔn)和淡化理論無法提供合理化的解釋。商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)的提出，可為當(dāng)下以及未來出現(xiàn)的新類型商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件提供裁判思路，體現(xiàn)出較強的適應(yīng)性。

五、商標(biāo)侵權(quán)判斷結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)的具體適用

（一）對商標(biāo)侵權(quán)行為的解釋與適用

現(xiàn)行《商標(biāo)法》第57條是對各種商標(biāo)侵權(quán)行為的規(guī)定，從商標(biāo)功能的角度可將其劃分為兩種基本類型：一種是直接損害商標(biāo)功能的侵權(quán)行為，主要指《商標(biāo)法》第57條第（1）項至第（5）項規(guī)定的行為；另一種是間接妨礙商標(biāo)功能實現(xiàn)的侵權(quán)行為，指的是第（6）項規(guī)定的提供便利條件，幫助實施商標(biāo)侵權(quán)行為或者擴大侵權(quán)后果的行為。

1.直接損害商標(biāo)功能的侵權(quán)行為

《商標(biāo)法》第57條第（1）項和第（2）項規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；以及未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。這是最典型的商標(biāo)侵權(quán)行為類型，由于行為人在類似商品上使用了與注冊商標(biāo)相似但存在差異的商標(biāo)，這種差異性會破壞商標(biāo)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，直接妨礙的是商標(biāo)識別功能的發(fā)揮。

《商標(biāo)法》第57條第（3）項規(guī)定銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的侵權(quán)行為。這類行為構(gòu)成侵權(quán)的原因在于，一旦侵權(quán)商品被銷售投入流通環(huán)節(jié)后，會伴隨著一系列再銷售行為的發(fā)生，導(dǎo)致消費者持續(xù)建立錯誤聯(lián)系，破壞了商標(biāo)結(jié)構(gòu)的完整性，損害的是商標(biāo)的來源識別功能。但如果銷售行為并非商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用行為，未損害商標(biāo)功能，則不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

在“餐飲公司使用侵權(quán)胡椒粉”一案中，原告在“調(diào)味品”類商品上享有涉案商標(biāo)專用權(quán)，被告是一家餐飲公司，在其菜品中加入了侵犯原告商標(biāo)權(quán)的假冒調(diào)味料并對外銷售，原告起訴構(gòu)成“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”商標(biāo)侵權(quán)。法院經(jīng)過審理認為，《商標(biāo)法》要保障的是商標(biāo)在市場上所具有的識別商品來源的功能，雖然被告購入的是假冒商標(biāo)的白胡椒粉，但其將侵權(quán)胡椒粉作為調(diào)味品使用于菜肴并出售菜肴時，該行為不構(gòu)成商標(biāo)性使用，它已經(jīng)不再具有商品來源的識別功能，因此被告不構(gòu)成銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品。35上海市浦東新區(qū)人民法院（2012）浦民三（知）初字第220號民事判決書，以及上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民五（知）終字第313號民事判決書。按照商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)分析該案，結(jié)論亦是如此。在商標(biāo)結(jié)構(gòu)本質(zhì)層，餐廳使用胡椒的行為不屬于對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的直接使用，原告的商標(biāo)專用權(quán)并不及于與商標(biāo)分離的商品本身，侵權(quán)胡椒粉已經(jīng)脫離商標(biāo)結(jié)構(gòu)的涵蓋范圍；在消費者的主客觀認知層，雖然被告在菜肴中使用假冒商標(biāo)的胡椒粉并向餐飲消費者出售，但最終的餐飲消費者并未意識到該調(diào)料是假冒的，實際上消費者也不在意調(diào)料是何商標(biāo)以及是否未侵犯商標(biāo)權(quán)，因此并不存在消費者的認知錯誤（混淆），餐廳的行為既未破壞商標(biāo)結(jié)構(gòu)，也未損害商標(biāo)功能，故不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

《商標(biāo)法》第57條第（4）項是對“偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識”構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定。對于該類行為是否構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)是存在爭議的。因為結(jié)合第57條前幾項的情形，該項涵蓋的行為僅是接受委托印刷商標(biāo)標(biāo)識并交付委托人的情形，而此種非商標(biāo)意義上的使用行為并不侵犯原告商標(biāo)權(quán)，因此并無單獨規(guī)定一項之必要。36王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第六版），中國人民大學(xué)出版社，第513-515頁。運用商標(biāo)結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)審視之如下，商標(biāo)標(biāo)識制造者僅制造而并未將其實際使用于商品的銷售流通活動中，也即沒有使用商標(biāo)的主體和商標(biāo)使用行為，自然也就無法形成商標(biāo)結(jié)構(gòu)，更談不上商標(biāo)侵權(quán)。

《商標(biāo)法》第57條第（5）項是對“反向假冒”商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定。理論界認為反向假冒行為的類型有兩種：一種是未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的，又稱為“顯性反向假冒”；另一種是未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，撤掉他人注冊商標(biāo)后將被撤掉商標(biāo)的無標(biāo)識商品投入市場的，也成為“隱形反向假冒”。無論是隱性反向假冒還是顯性反向假冒，混淆理論均無法給出合理解釋，因為消費者雖然不知道商品的真正商標(biāo)權(quán)人為誰，但其并未對商品的來源產(chǎn)生混淆（甚至不存在可混淆的商品），消費者并不會認為被告的商品是來源于商標(biāo)權(quán)人的。

但從商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，禁止這種“借他人之手”謀取商業(yè)利益，建立商譽的行為得到合理的闡釋。商標(biāo)結(jié)構(gòu)具有完整性，體現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)人通過將其商標(biāo)貼附在其商品上，以維持商品質(zhì)量的同一和穩(wěn)定，進而建立起消費者對其商標(biāo)與商品之間特定指代關(guān)系的認知網(wǎng)絡(luò)，累積商業(yè)信譽。并且商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的上述控制范圍包括從商品生產(chǎn)、商品流通到商品使用的整個過程。反向假冒正是越過了商標(biāo)權(quán)人，利用其商標(biāo)結(jié)構(gòu)和優(yōu)質(zhì)的商品質(zhì)量獲得原本應(yīng)屬于商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)機會和市場優(yōu)勢，人為地分割了原告商標(biāo)與其所貼附商品之間的特定聯(lián)系。反向假冒破壞了商標(biāo)結(jié)構(gòu)的完整性，妨礙了廣告宣傳功能和商譽累積功能的實現(xiàn)，故應(yīng)當(dāng)制止。

此外，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，或者作為商品名稱或商品裝潢使用，或者注冊為域名使用并進行相關(guān)交易的，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的也構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。這幾類行為雖然沒有將注冊商標(biāo)作為“商標(biāo)”使用，但并不意味著不構(gòu)成商標(biāo)結(jié)構(gòu)性使用。比如，將他人注冊商標(biāo)作為企業(yè)字號突出使用的，突出使用的行為使企業(yè)字號具有了獨立或者相對獨立的標(biāo)識意義，37孔祥?。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版，第171頁。相關(guān)公眾看到與他人注冊商標(biāo)相同或近似的企業(yè)字號時會聯(lián)想到商標(biāo)權(quán)人，誤認為該企業(yè)與商標(biāo)權(quán)人存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，此時構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用行為，本質(zhì)上與未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同種或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的行為相同，均破壞了商標(biāo)結(jié)構(gòu)的專有性和完整性，因此該類行為也被納入商標(biāo)權(quán)的控制范圍。

2.間接妨礙商標(biāo)功能實現(xiàn)的侵權(quán)行為

除了上述較為典型的直接損害商標(biāo)識別功能的侵權(quán)行為，《商標(biāo)法》還規(guī)定了間接侵權(quán)行為，間接侵權(quán)行為并沒有直接損害商標(biāo)功能，但由于這些行為通常是直接損害商標(biāo)功能行為的輔助性行為，加上主觀的可責(zé)性，所以被列入商標(biāo)侵權(quán)行為之列。如前述《商標(biāo)法》第57條第（4）項規(guī)定的“偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的”，《商標(biāo)法實施條例》第59條規(guī)定的“故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的”這些行為雖然沒有直接利用商標(biāo)結(jié)構(gòu)或者破壞商標(biāo)結(jié)構(gòu)，但這些行為往往是直接侵權(quán)行為的幫助行為或者擴大侵權(quán)行為的后果，在具有主觀故意的情況下，需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。需強調(diào)的是，間接妨礙商標(biāo)功能實現(xiàn)的商標(biāo)侵權(quán)行為的成立以直接侵權(quán)行為的成立為前提，而直接侵權(quán)行為是否成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)同樣是看該行為是否破壞商標(biāo)結(jié)構(gòu)的完整性、穩(wěn)定性、專有性以及信息反饋性等，進而妨礙商標(biāo)功能的實現(xiàn)。

（二）對商標(biāo)侵權(quán)例外的解釋與適用

1.描述性使用：非結(jié)構(gòu)性使用

商標(biāo)權(quán)作為一種專有權(quán)利，為平衡商標(biāo)權(quán)人與社會公眾之間的利益，在特定條件下使用與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識并不會構(gòu)成侵權(quán)?！渡虡?biāo)法》第59條第1款規(guī)定：“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”，這是關(guān)于描述性使用的規(guī)定。某些描述性標(biāo)識已經(jīng)成為他人商標(biāo)權(quán)控制的對象，但公眾仍然可以將其作為描述性標(biāo)識采用常規(guī)的方法正常使用，商標(biāo)權(quán)人不得行使任何請求權(quán)。商標(biāo)專用權(quán)的范圍僅限于商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)結(jié)構(gòu)，而不及于商標(biāo)結(jié)構(gòu)之外的使用行為。對商標(biāo)的描述性使用是在其原有含義范圍內(nèi)的使用，用于描繪商品或服務(wù)的通用名稱、質(zhì)量等一般性特征。而商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的控制支配，則是在商標(biāo)與商品間的指代關(guān)系已經(jīng)在消費者腦海中建立認知網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)之上，不再是商標(biāo)標(biāo)識的原有含義。因此，描述性使用與他人注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識不屬于商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用，即使導(dǎo)致消費者建立錯誤認知，也不侵犯商標(biāo)權(quán)。

2.說明性使用：以未擾亂消費者認知為界

商標(biāo)說明性合理使用是指利用他人商標(biāo)中的文字或圖形對自己的商品或服務(wù)進行描述。說明性合理使用和描述性合理使用在客觀上使用了他人注冊商標(biāo)的某些要素，比如商標(biāo)標(biāo)志本身，但兩者均不構(gòu)成對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的使用，原因在于，從消費者認知層面上看，消費者的認知過程并未發(fā)生錯誤。消費者通過描述性使用能夠了解商品或服務(wù)的特征以及其他情況，通過說明性使用人的指示而找到商標(biāo)權(quán)人提供商品或服務(wù)，這些認知都是正確的，且并未對商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)結(jié)構(gòu)進行惡意破壞。

《商標(biāo)法》保護商標(biāo)權(quán)的目的在于防止消費者建立錯誤認知和維護商標(biāo)權(quán)人的商譽，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人以一種會導(dǎo)致消費者建立錯誤認知的方式使用與其商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志，但無權(quán)禁止他人提供與其商品或服務(wù)配套的商品或服務(wù)，以及指示到其真實來源，否則，會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人利用其商標(biāo)進行市場壟斷行為。描述性合理使用和說明性合理使用的正當(dāng)性就在于限制商標(biāo)權(quán)人的專有權(quán)利，允許他人對其商標(biāo)結(jié)構(gòu)進行正當(dāng)合理且不會導(dǎo)致消費者建立錯誤認知的使用。當(dāng)然，如果使用者使用他人注冊商標(biāo)的行為導(dǎo)致消費者建立了錯誤認知，則商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止這樣的行為。比如，某些汽車維修店未經(jīng)授權(quán)，稱自己提供“奔馳汽車特許專修服務(wù)”，其表述方式會導(dǎo)致消費者誤認為其獲得了奔馳汽車的獨家授權(quán)，維修質(zhì)量有保障，而如果該維修點提供的維修服務(wù)質(zhì)量欠佳，則會損害“奔馳”商標(biāo)具有的品質(zhì)保障功能，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

3.商標(biāo)先用權(quán)：以未破壞商標(biāo)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性為界

《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定，商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原有使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。這款是關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)的規(guī)定，商標(biāo)先用權(quán)人在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)的，同樣不侵犯商標(biāo)權(quán)，但其原理與描述性使用不侵犯商標(biāo)權(quán)不同。

商標(biāo)先用權(quán)人在相同或類似商品上使用與在后注冊商標(biāo)相同或近似標(biāo)識的，是對在后注冊商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)結(jié)構(gòu)的使用?？紤]到對先用權(quán)利益的保護，《商標(biāo)法》規(guī)定其有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用，實際上就是為了維持商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，防止因先用權(quán)人使用相同商標(biāo)的但質(zhì)量卻不同的商品影響到消費者已經(jīng)形成的對商標(biāo)權(quán)人商品質(zhì)量的穩(wěn)定認知。反之，如果商標(biāo)先用權(quán)人擴大其原有生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模或者拒絕附加區(qū)別標(biāo)識的，《商標(biāo)法》則不再對其提供保護，商標(biāo)權(quán)人可主張先用人侵權(quán)，因為此時先用權(quán)人的使用行為已經(jīng)影響到了商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的權(quán)利支配范圍。

4.商標(biāo)權(quán)用盡：以未破壞商標(biāo)結(jié)構(gòu)完整性為界

商標(biāo)權(quán)用盡是指當(dāng)商標(biāo)權(quán)人將帶有其商標(biāo)的商品投放市場后，合法購得該商品的消費者可以不經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人的許可，再次向公眾出售或贈與該帶有商標(biāo)的商品。與發(fā)行權(quán)一次用盡、專利權(quán)用盡制度一樣，商標(biāo)權(quán)用盡的立法目的在于平衡商標(biāo)權(quán)人與物權(quán)所有人之間的利益，當(dāng)商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)從其首次銷售中獲得了相應(yīng)的經(jīng)濟利益，在其商品被合法投向市場流通后，其無權(quán)再憑借商標(biāo)權(quán)干預(yù)商品的自由流通。商標(biāo)權(quán)用盡原則不是絕對的，如果帶有商標(biāo)的商品在經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人許可合法售出之后，其質(zhì)量發(fā)生了變化，繼續(xù)流通將導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人的市場聲譽受到損害，商標(biāo)的品質(zhì)保障功能無從實現(xiàn)時，商標(biāo)權(quán)用盡原則不再適用。商標(biāo)權(quán)用盡原則的適用前提是尊重商標(biāo)與商品不可分性，只有在商品到達最終用戶之前保持商品原樣的條件下才能發(fā)生法律上之效力，否則就不能適用該規(guī)則來對抗商標(biāo)權(quán)人。38施漢嶸等：《如皋市印刷機械廠訴如皋市軼德物資有限責(zé)任公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案》，載《判例與研究》2004年第4期。商標(biāo)權(quán)用盡之例外是出于對商標(biāo)品質(zhì)保障功能的保護，而商標(biāo)品質(zhì)保障功能的發(fā)揮以商標(biāo)權(quán)人實現(xiàn)對其商品質(zhì)量的控制為前提。商標(biāo)權(quán)人對商品質(zhì)量的控制范圍，不僅包括商品投放市場以前，還包括帶有其商標(biāo)的商品在投放市場之后的流通環(huán)節(jié)。

與商標(biāo)權(quán)用盡密切相關(guān)的是平行進口，即未經(jīng)許可，將帶有商標(biāo)的商品從某一國或地區(qū)進口至另一國家或地區(qū)進行銷售的行為是否侵權(quán)，實質(zhì)上是商標(biāo)權(quán)用盡是國內(nèi)用盡還是國際用盡的問題。平行進口與商標(biāo)權(quán)用盡之例外均涉及商標(biāo)的品質(zhì)保障功能，商標(biāo)權(quán)用盡之后的商品轉(zhuǎn)售，包括國內(nèi)市場的轉(zhuǎn)售和從國外進口的經(jīng)商標(biāo)權(quán)或其許可售出的商品的轉(zhuǎn)售，一般不再適用商標(biāo)權(quán)用盡制度。但同時對轉(zhuǎn)售商品的質(zhì)量加以限定是各國通行的做法，比如《歐共體商標(biāo)條例》第13條規(guī)定，共同體商標(biāo)所有人有合法理由反對商品繼續(xù)銷售的，尤其是商品在投放市場后，商品質(zhì)量發(fā)生改變或者損壞的，本條第1款（商標(biāo)權(quán)用盡）不再適用；德國商標(biāo)法第24條之二規(guī)定，在商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)志的所有權(quán)人有合法的理由反對對該商品的進一步商業(yè)利用的情況下，不應(yīng)適用第（1）款（商標(biāo)權(quán)用盡），特別是在商品投入市場之后，該商品的狀況發(fā)生了變化或損害；英國商標(biāo)法第12條之二規(guī)定，注冊商標(biāo)所賦予權(quán)利的窮盡，對注冊商標(biāo)所有人有法律依據(jù)不同意進一步處理這些商品的（尤其是在商品投放市場后，商品的條件已發(fā)生變化或發(fā)生損害），本條（1）款（商標(biāo)權(quán)窮盡）不適用。上述國家的商標(biāo)法均要求轉(zhuǎn)售商品的質(zhì)量狀況或條件不得發(fā)生變化或損害，這些限制性要求體現(xiàn)的正是對商標(biāo)權(quán)人控制其商品質(zhì)量，保障商標(biāo)品質(zhì)保障功能實現(xiàn)的認可。

在美國第二巡回法院審理的Zino Daviddoff SA v.CVS Corp.一案中，39Jess Gupta, Zino Davidoff SA v.CVS Corp.571 F.3d 238 (2d Cir.2009), 14 INTELL.PROP.L.BULL.67 (2009)..被告是一家零售店，從第三方途徑獲得了原告的“COOLWATER”牌香水，并在通過化學(xué)試劑擦除等手段去除原告香水瓶底部的特定的商品編碼（UPC）后向消費者銷售載有原告商標(biāo)的香水。美國地區(qū)法院認為UPC作為原告香水質(zhì)量控制機制，使原告能夠識別假冒商標(biāo)和防止商品缺陷，進而維護商譽。美國第二巡回法院進一步指出，商品的實際質(zhì)量如何并不重要，但商標(biāo)權(quán)人有權(quán)通過實施質(zhì)量控制以維護商譽。被告消除原告商品上的質(zhì)量控制編碼后轉(zhuǎn)售，可能導(dǎo)致原告的商譽受損，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。同樣地，在Bristol-Myers Squibb v.ParanovaA/S一案中，40Bristol-Myers Squibb v Paranova A/S (C-427/93)（1996）.歐盟法院指出，當(dāng)商標(biāo)權(quán)人的商譽可能因被告不適當(dāng)?shù)闹匦掳b行為受損時，比如重新包裝時采用低劣、不潔或存在瑕疵的包裝，商標(biāo)權(quán)用盡原則不再適用，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)通過商標(biāo)控制其商品質(zhì)量。

該兩案均涉及商標(biāo)權(quán)在何種情況下用盡的問題，從商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)角度看，商標(biāo)權(quán)是否用盡的關(guān)鍵在于，商品繼續(xù)流通是否會破壞商標(biāo)結(jié)構(gòu)的完整性和穩(wěn)定性，影響商標(biāo)品質(zhì)保障功能的實現(xiàn)。如前所述，商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的控制貫穿于商品生產(chǎn)、流通和使用的整個過程，因此，不能僅因商標(biāo)權(quán)人將其商品合法投放市場就認為商標(biāo)權(quán)已絕對用盡，還需考慮在商品流通過程中，商標(biāo)的功能是否可能遭受破壞。商標(biāo)結(jié)構(gòu)體的構(gòu)成要素并非封閉的，商品包裝也是商標(biāo)結(jié)構(gòu)要素的一部分，商標(biāo)權(quán)人對商品包裝的要求是其對商品質(zhì)量進行控制的一種手段，對維持商標(biāo)結(jié)構(gòu)的完整性具有重要作用。擅自改變商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)品的包裝影響消費者對產(chǎn)品質(zhì)量的判斷，致使商標(biāo)的質(zhì)量保障功能無法實現(xiàn)的，則可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在國內(nèi)以商標(biāo)品質(zhì)保障功能是否受到損害為判斷依據(jù)的案件也并不少見，比如，天津市高級人民法院審理的“J.P.CHENET”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案、41天津市高級人民法院(2013)津高民三終字第0024號民事判決書。“iPhone 蘋果”舊手機翻新案42廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2010）深福法知刑初字第3號刑事判決書，以及廣東省深圳市中級人民法院（2011）深中法知刑終字第207號刑事裁定書。、米其林輪胎商標(biāo)侵權(quán)案43湖南省長沙市中級人民法院（2009）長中民三初字第0073號民事判決書。等，這些案件中，法院從不同角度，不同層面對商標(biāo)功能（特別是品質(zhì)保障功能）在商標(biāo)侵權(quán)認定中的獨立價值予以認可。

六、結(jié)語與討論

我國現(xiàn)行的商標(biāo)侵權(quán)判定理論以混淆理論為主，混淆理論以保護商標(biāo)的商品識別來源功能為基礎(chǔ)。但是商標(biāo)在生產(chǎn)、銷售、消費等諸多環(huán)節(jié)的使用過程中形成了一個商標(biāo)結(jié)構(gòu)與功能體系，而商品識別來源功能僅僅是其中之一，更為重要的是品質(zhì)保障及廣告宣傳功能。混淆理論在保護內(nèi)容具有單一性，未顧及作為一個整體的商標(biāo)效能的發(fā)揮，理論與現(xiàn)實的脫節(jié)不利于日益發(fā)展的商標(biāo)效能的保護，尤其是馳名商標(biāo)的保護。最終可能導(dǎo)致?lián)p害商標(biāo)權(quán)人乃至消費者的權(quán)利，同時也不利于市場競爭的公平開展。而且，混淆理論“雙相似＋混淆可能性”的實踐模式在司法實踐中容易陷入循環(huán)論證。系統(tǒng)法學(xué)要求將研究對象作為一個有機整體進行考量，研究各個要素之間的關(guān)系，及相互作用下形成的統(tǒng)一整體。本文以系統(tǒng)法學(xué)的視角審視商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能體系，思考商標(biāo)效能、顯著性及混淆之間的關(guān)系，引入系統(tǒng)科學(xué)等相關(guān)理論揭示混淆理論弊端的原因，試圖對現(xiàn)行商標(biāo)侵權(quán)判定理論進行反思與修正，探討商標(biāo)效能保護替代混淆理論的可行性及侵權(quán)判定模式。商標(biāo)的本質(zhì)是由多個要素組成的結(jié)構(gòu)體，商標(biāo)功能于商標(biāo)權(quán)而言具有基礎(chǔ)性的地位，商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)的提出，既揭示了商標(biāo)的結(jié)構(gòu)本質(zhì)也明確了商標(biāo)功能的核心地位。在商標(biāo)侵權(quán)認定中采用結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)，不僅能夠彌補傳統(tǒng)混淆標(biāo)準(zhǔn)和淡化標(biāo)準(zhǔn)理論的不足，而且可以應(yīng)對未來出現(xiàn)的非典型商標(biāo)侵權(quán)行為，可以說能夠很好地解釋和兼容現(xiàn)有侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，同時在解決新問題上更凸顯其優(yōu)勢。

商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能理論在識別功能受損的判定要點在于被告的行為是否對商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系造成了不利影響，反向混淆的情形使得商標(biāo)權(quán)人很難再建立起商標(biāo)與商品之間的獨特聯(lián)系，反向假冒的情形切斷了商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系，所以應(yīng)當(dāng)予以禁止。品質(zhì)保障功能受損的判定要點在于商標(biāo)權(quán)人是否有權(quán)保證貼附商標(biāo)的商品具有同一質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，這就體現(xiàn)在商標(biāo)權(quán)人有權(quán)對其產(chǎn)品質(zhì)量進行管控，同時當(dāng)產(chǎn)品流入市場后質(zhì)量發(fā)生了實質(zhì)性變化，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止貼附商標(biāo)的商品的再次流通。如果商標(biāo)權(quán)人將他國的商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓給了與其沒有經(jīng)濟關(guān)聯(lián)的個體而保留了本國的商標(biāo)權(quán)，他人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可將貼附商標(biāo)的他國商品進口到本國即構(gòu)成侵權(quán)，因為此時商標(biāo)權(quán)人無法對該商品進行質(zhì)量管控。又例如，他人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，將商標(biāo)權(quán)人還未上市的貼附商標(biāo)的商品投入市場亦構(gòu)成對質(zhì)量保障功能的損害，此種行為使得商標(biāo)權(quán)人無法對還未上市的商品質(zhì)量進行把關(guān)。另外，當(dāng)商品已經(jīng)經(jīng)過許可流入市場后，他人對商品進行重新包裝的行為使得商品質(zhì)量發(fā)生了變化也同樣損害了質(zhì)量保障功能。商標(biāo)的廣告宣傳功能受損的判定要點則在于他人的行為不利的影響商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)作為促銷中的因素或作為商業(yè)策略的工具。

依據(jù)商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)建立的初步模型可以反映商標(biāo)結(jié)構(gòu)、商標(biāo)功能與商標(biāo)侵權(quán)的邏輯聯(lián)系。商標(biāo)結(jié)構(gòu)功能標(biāo)準(zhǔn)重視商標(biāo)符號本身作用及作用發(fā)揮，強調(diào)商標(biāo)功能、商標(biāo)市場秩序的正常發(fā)揮，其本質(zhì)上與商標(biāo)符號學(xué)說及相關(guān)心理學(xué)說的觀點有異曲同工之處，并結(jié)合系統(tǒng)學(xué)中的結(jié)構(gòu)思維以及功能的重要性。由于商標(biāo)結(jié)構(gòu)的組成要素是開放的，也就意味著商標(biāo)結(jié)構(gòu)的內(nèi)涵和外延具有一定的開放性，為諸如馳名商標(biāo)在內(nèi)的商標(biāo)聲譽保護，復(fù)雜商業(yè)情境下商標(biāo)聲譽的保護預(yù)留了保護空間。