凌 鵬

對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)的契約，學(xué)界已經(jīng)有了非常多的討論。成果最為豐碩的自然是中國(guó)傳統(tǒng)契約的收集和整理工作。從傅依凌先生對(duì)福建的契約收集開始，中國(guó)研究者們已經(jīng)將中國(guó)契約的歷史推到了先秦時(shí)期，并且編輯出版了大量契約文書集，如《徽州千年契約文書》《明清福建經(jīng)濟(jì)契約文書選輯》《中國(guó)歷代契約粹編(全三冊(cè))》等。同時(shí)，對(duì)于中國(guó)契約文書的了解和分析，也在持續(xù)深入中。

首先，契約文書對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的重要性，已經(jīng)得到研究者的普遍認(rèn)同。其次，對(duì)于中國(guó)契約文書中的一些特殊現(xiàn)象，已經(jīng)有了相當(dāng)豐富的研究成果，如關(guān)于土地買賣中活賣與絕賣、一田二主與永佃制、典與賣等方面。不管是從馬克思主義史學(xué)的角度還是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)研究，都有了重要的成果。例如，楊國(guó)楨(2009)基于“一田兩主”“永佃權(quán)”“大小租”等，探討經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、土地制度、地主經(jīng)濟(jì)等問(wèn)題。龍登高(2018)則用非常細(xì)致的產(chǎn)權(quán)分層結(jié)構(gòu)，來(lái)理解中國(guó)傳統(tǒng)的土地制度以及典田的性質(zhì)等問(wèn)題。但是，在這個(gè)研究中有一個(gè)假定，即中國(guó)的契約整體中有很大一部分是與西方類似的“正常契約”，而在這些正常契約之外，才有活賣與絕賣、一田二主與永佃制、典與賣等特殊現(xiàn)象。如何理解這些特殊情況，成為一個(gè)重要問(wèn)題。但是，這些重要成果的背后，其實(shí)缺少對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)“契約”本身獨(dú)特意義的理解。而如果不能理清楚“契約”在中國(guó)傳統(tǒng)中的含義，則這些契約中的特殊類型只能被當(dāng)成“特殊”處理。

已有很多研究者清楚地意識(shí)到，中國(guó)傳統(tǒng)契約與西方的契約之間有著很大的不同。例如，劉志偉(2019：146)指出：“由于中國(guó)歷史上既沒(méi)有西方那種明確地規(guī)范所有權(quán)范疇的羅馬法傳統(tǒng)，也未曾產(chǎn)生過(guò)像歐洲啟蒙時(shí)期那樣呼喚天賦人權(quán)和私有財(cái)產(chǎn)神圣化的思潮。因此，盡管財(cái)產(chǎn)關(guān)系在表層上變動(dòng)不居，卻總未能引起財(cái)產(chǎn)法權(quán)形態(tài)及觀念在文化深層突破傳統(tǒng)模式的革命性更新。”韓森(2008:6)在對(duì)中古契約研究后指出：“中國(guó)人對(duì)契約的理解與現(xiàn)代西方人的觀念很不相同，后者把契約看作‘兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議，它具有法律強(qiáng)制力，并可以應(yīng)對(duì)各種可能遭遇的情況’?！笨走~隆(2011：36)指出，從契約角度來(lái)看，“將非中國(guó)范疇與中國(guó)文化生硬對(duì)接是極具危險(xiǎn)的?！比毡痉ㄖ剖穼W(xué)者寺田浩明(2012：135)也指出，與其將中國(guó)傳統(tǒng)契約看作西方契約的不充分狀態(tài)，“還不如將其(中國(guó)傳統(tǒng)契約)理解為另一種對(duì)合意及契約的認(rèn)識(shí)，以及以此為基礎(chǔ)的公權(quán)力介入方式?！?/p>

近些年來(lái)，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于該問(wèn)題也有一些重要的研究進(jìn)展。例如，王帥一(2016)指出：“在交易中借助中人將交易雙方聯(lián)系起來(lái)，這種‘人為制造’的‘熟人’關(guān)系，使中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)所強(qiáng)調(diào)的道德觀念可以用來(lái)維護(hù)契約關(guān)系，使相對(duì)抽象的契約關(guān)系在人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中變得具體化，使交易各方在契約關(guān)系中獲得安全可靠的確信?！弊T明智(2020)則指出：“契約文書中的社會(huì)關(guān)系并非僅由買賣雙方構(gòu)成，而是將更為廣泛的社會(huì)行動(dòng)者納入其中?！惝a(chǎn)、恒業(yè)、恒心直接注入到單次社會(huì)行動(dòng)之中，隨之拓展至整個(gè)家族乃至地方社會(huì)的關(guān)系結(jié)構(gòu)之中，從而形成一種跨越現(xiàn)實(shí)時(shí)空邊界的總體性契約，飽含著其所扎根社會(huì)之一般倫理結(jié)構(gòu)?！?/p>

這兩個(gè)研究從“中人”與“永遠(yuǎn)為業(yè)”的角度，精彩地探查到傳統(tǒng)契約與中國(guó)人際關(guān)系之間的根本關(guān)聯(lián)。不過(guò)，明清土地以及契約問(wèn)題所涉及的方面眾多，其中最重要的，如買主和賣主之間的關(guān)系以及買賣的契約鏈等問(wèn)題，都還沒(méi)有充分討論。本文所做的，正是通過(guò)對(duì)明清時(shí)期產(chǎn)業(yè)買賣契約中的“摘留”(存留)問(wèn)題進(jìn)行研究，以此為切入口，進(jìn)一步探查中國(guó)傳統(tǒng)契約背后的社會(huì)意涵、買主與賣主之間的關(guān)系以及國(guó)家在交易中的意義等問(wèn)題。

一、“摘留”是什么？

在現(xiàn)存的中國(guó)傳統(tǒng)土地買賣契約中，經(jīng)?？梢砸?jiàn)到“存留”“摘留”或者“摘出”字樣。例如，下面這一個(gè)乾隆三十一年的徽州地區(qū)的土地買賣契約，最為典型。

立賣地契人肇鶴，因弟肇鵬、蘇提關(guān)，屢至衙門使用無(wú)出，通家商議，愿將父置效字一千二百五十五號(hào)……土名同，四至在冊(cè)，本家存留墳穴，其稅盡出；

又將父手同良相叔合買方璉友效字一千二百六十號(hào)……盡行憑中立契出賣與本家房叔良相名下,永遠(yuǎn)為業(yè)……其地既交管業(yè)，過(guò)割輸糧，興栽砍斫，不得生端異說(shuō)，本家毫無(wú)存留。今欲有憑，立此賣契永遠(yuǎn)存照?！?安徽省博物館，1988:288)

這一份契約其實(shí)包括兩塊地的買賣，第一塊地中包括“存留墳穴”，而第二塊地則“毫無(wú)存留”。面對(duì)這樣一份契約，我們需要將其放回到訂立契約時(shí)的具體場(chǎng)景中來(lái)考量。契約既是寫給買主的，也是寫給其他人看的。而且在訂立契約的場(chǎng)合，往往是代筆人、中人、見(jiàn)證人等都請(qǐng)到當(dāng)場(chǎng)。而且由于買主、賣主往往不識(shí)字，所以經(jīng)常要將契約當(dāng)場(chǎng)宣讀。

根據(jù)契約中所寫的內(nèi)容。賣主先是自報(bào)姓名，隨后自陳艱難，說(shuō)明為何要出賣產(chǎn)業(yè)，隨后說(shuō)清要將什么產(chǎn)業(yè)出讓給誰(shuí)、與產(chǎn)業(yè)相關(guān)有些什么義務(wù)(稅等)。然后在眾人的眼前，把產(chǎn)業(yè)讓給買主“永遠(yuǎn)為業(yè)”。如果想到賣主此前也是希望自己“永遠(yuǎn)為業(yè)”，而今天要將產(chǎn)業(yè)讓給他人，那么這四個(gè)字的情感就顯得異常沉重(譚明智，2020)。在這基礎(chǔ)上，賣主最后還會(huì)想留下一點(diǎn)念想，這就是“存留”，例如“本家存留墳穴”；或者是斷掉自己的念想，即“本家毫無(wú)存留”。不管是保留還是斷絕這點(diǎn)念想，都是賣主與買主在商量之后所達(dá)成的合意。

而在其他巴縣地區(qū)的檔案中，“存留”也被稱為“摘留”。例如，嘉慶年間巴縣地方的《毛洪章等賣田地認(rèn)約》中就稱“因堂侄毛玉章將田業(yè)悉行掃土出賣與鄰親石文光弟兄等承買，并無(wú)摘留”(四川省檔案館，四川大學(xué)歷史系，1996:100)。在此，所謂“存留”“摘留”，是指在土地(產(chǎn)業(yè))買賣的過(guò)程中，在某一塊整的產(chǎn)業(yè)中留出或者摘出一部分，不予售賣。而“無(wú)絲毫留存”，則是指產(chǎn)業(yè)全部予以售賣。

即使在西方契約法進(jìn)入中國(guó)之后，仍舊有在契約中寫上有無(wú)摘留的習(xí)慣。例如，《申報(bào)》1919年11月13日第一版中有“律師李時(shí)蕊為金壇茅麓公司產(chǎn)業(yè)聲明”，提到“自賣之后，茅麓公司所有一切產(chǎn)業(yè)，毫無(wú)摘留，永歸買主管有，他人不得過(guò)問(wèn)”。即使到了1948年仍有類似記載，如《時(shí)事新報(bào)》1948年5月3日第一版中的“高步鳳歧君聲明”中也有“一應(yīng)俱全，毫無(wú)摘留”一句。由此可見(jiàn)，這樣一種中國(guó)傳統(tǒng)契約中的摘留“習(xí)俗”，一直保留到民國(guó)末期。

但是這樣一種習(xí)慣，歷來(lái)都沒(méi)有受到研究者的重視。究其原因，大概是因?yàn)檫@一買賣模式，從表面上看與現(xiàn)在理解的所有權(quán)或者使用權(quán)的分割出售相似。這樣一種理解恰恰遮蔽了“存留”(摘留)背后所包含的中國(guó)傳統(tǒng)土地買賣中的一些重要意義。

所有權(quán)和使用權(quán)的分割出售有一個(gè)重要的前提，即人對(duì)物的權(quán)利。換言之，即現(xiàn)在所謂“物權(quán)”的明確化，并且得到諸如國(guó)家等公權(quán)力的承認(rèn)。只有在人對(duì)物的物權(quán)明確之后，才可能將某一個(gè)所有權(quán)或使用權(quán)等分割為幾塊，然后進(jìn)行出售。在羅馬法系中，從蓋尤斯的《法學(xué)階梯》開始，就明確出現(xiàn)了“人法”“物法”和“訴訟法”的分類。在所有權(quán)被分割出售之后，買主與賣主之間便不再有關(guān)系，因?yàn)槲餀?quán)已經(jīng)交割清楚。在當(dāng)代的研究中，產(chǎn)權(quán)通常被理解為是一束子權(quán)利的組合。而對(duì)于中國(guó)的傳統(tǒng)土地產(chǎn)權(quán)，經(jīng)濟(jì)史研究者往往也有著細(xì)致的權(quán)利層級(jí)分析，例如自物權(quán)(所有權(quán))、他物權(quán)(用益、擔(dān)保物權(quán))、使用權(quán)(用益物權(quán))等，并以此來(lái)理解佃權(quán)、田面權(quán)、田底權(quán)等概念(龍登高，2018：21-41)。這樣一種理解在分析層次上非常清楚，但卻容易忽略中國(guó)傳統(tǒng)土地交易過(guò)程中的各種無(wú)法清晰區(qū)分之處(1)與此不同，寺田浩明則更為重視中國(guó)傳統(tǒng)土地產(chǎn)權(quán)的含混之處，通過(guò)“經(jīng)營(yíng)獲得收益”這一視角，將典賣與租佃看作同一個(gè)系統(tǒng)，而不是所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)的相互分割狀態(tài)(寺田浩明，2012：72-88；岸本美緒，1998：281-282)。。

而在社會(huì)學(xué)對(duì)20世紀(jì)90年代中國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的研究中發(fā)現(xiàn)，即使到了這一時(shí)期，中國(guó)的產(chǎn)權(quán)仍體現(xiàn)出無(wú)法用物權(quán)體系來(lái)區(qū)分的復(fù)雜性，因此研究者提出了占有(不是占有權(quán))的多重維度(劉世定，1996)，以及將此種產(chǎn)權(quán)理解為一束人際關(guān)系(而非權(quán)利)的組合(周雪光：2005)。這表明，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，一方面是沒(méi)有明確由公共權(quán)力發(fā)給的物權(quán)憑證，即人與物的關(guān)系并沒(méi)有那么清晰；另一方面是在社會(huì)中大量存在人與人之間的契約關(guān)系，可能更接近于周雪光所說(shuō)的人際關(guān)系的集束，而非權(quán)利的組合。

從這一角度來(lái)看，“摘留”并不是要將一個(gè)完整的所有權(quán)分割成多個(gè)部分，然后再按照部分出售所有權(quán)；而是意味著，原主雖然將這一塊“業(yè)”賣給賣主，但是原主仍然希望保留其中的某一小塊地、幾棵樹、一座墳地等，以此來(lái)滿足自己某種需求，或者給自己留個(gè)念想。而當(dāng)賣主將這一點(diǎn)向買主提出后，買主也會(huì)進(jìn)行具體考慮，最后達(dá)成存留或不存留的合意。這一點(diǎn)更多是一個(gè)買主與賣主之間的人際交往，相互之間都給對(duì)方留下一些人情，而不是通過(guò)物權(quán)買賣來(lái)切斷買主與賣主間的人情關(guān)系。本文所說(shuō)的“人情”,便是買主與賣主基于買賣行為外相互間的情感考量而出現(xiàn)的行為。從這一點(diǎn)出發(fā)，“摘留”其實(shí)與學(xué)界曾經(jīng)討論的“回贖”“找價(jià)”等習(xí)慣有類似之處，不是單純的人對(duì)物權(quán)利的交割，而是人與人之間人情交流。那么，“摘留”是如何體現(xiàn)這一人際關(guān)系的呢？

下面，我們從“摘留”這一習(xí)俗的歷史與類型入手討論。先了解“摘留”的各種情況和類型。

二、“摘留”的歷史與類型

目前所能看到的最早有存留的契約，是元代的《元延祐六年徽州汪潤(rùn)翁賣山地契》。

……今為無(wú)錢用度，情愿將前項(xiàng)四至內(nèi)山地告給公處，存留父墳禁步及庵屋基地外，于空閑山地內(nèi)取風(fēng)水一穴，計(jì)尚山一畝，立契出賣與十五都鄭廷芳名下遷造風(fēng)水壽基為主?！拥v六年十二月日奉書領(lǐng)鈔男汪志道汪潤(rùn)翁(張傳璽，2014:473)。

這一契約中的“存留”有兩種：一是父墳禁步，即墳?zāi)古c墳?zāi)雇鈬囊蝗Α敖健?；二是庵屋的基底。這里的庵屋是指家廟。正如岸本美緒(1998：281-282)所言，中國(guó)的產(chǎn)業(yè)買賣契約，一般都是由賣主立好之后，交與買主收存。即大多時(shí)候賣主并不保存這一契約本身?；蛘呖梢哉f(shuō)，所存留的字據(jù)，并不是由賣主執(zhí)在手中，作為伸張自己權(quán)利的憑據(jù)；而是由買主執(zhí)于手中，一方面作為自己所買土地的憑證，另一方面提醒自己對(duì)于這一塊摘留之地具有保存的義務(wù)。

而且在元代，存留已經(jīng)非常普及，例如在《元代典買房屋契式》中有：“今因貧困，不能自存，情愿到厶人為牙，將上項(xiàng)四至內(nèi)房屋寸土寸木不留，盡底出賣(或云典與)厶里厶人為業(yè)。……所有上手，一并繳連赴官印押”(張傳璽，2014:473)。這一契式中寫有“寸土寸木不留”，表面意思是沒(méi)有存留。但這恰恰意味著如果有存留，則會(huì)在相同位置寫明。而且，這份契式中“所有上手，一并繳連赴官印押”一句，揭示出與“摘留”密切相關(guān)的另一個(gè)重點(diǎn)。由于中國(guó)傳統(tǒng)一直都沒(méi)有物權(quán)的規(guī)定，也沒(méi)有國(guó)家對(duì)物權(quán)出具的正式憑證。因此，中國(guó)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)買賣契約的合法性，最根本的都來(lái)自契約鏈，即所謂上手契約。這一點(diǎn)，前人已有明確的論述(寺田浩明，2012:21-22；龍登高，2018：25)。

特別是若涉及“摘留”問(wèn)題，那么上手契約的重要性便更顯著。因?yàn)槿裟硰埳鲜制跫s中已經(jīng)摘留了某塊產(chǎn)業(yè)，那么便直接影響到后續(xù)買賣。因此在這個(gè)契約中，雖然前面有說(shuō)明“寸土寸木不留”，但如果上手契約不全，則仍舊帶有隱憂。而最后“一并繳連赴官印押”，則是希望在最重要的上手契約的基礎(chǔ)上，再加上官方的一道保障。不過(guò)，這一保障并非明確的物權(quán)憑證。

到了明代，一方面是買賣契約中的存留多見(jiàn)，另一方面出現(xiàn)了存留其他“業(yè)”的情況。例如，在《天順七年洪暹亮等賣山地白契》中有：“所有上手契文與族眾相共，不及繳付；日后要用，將出照證無(wú)詞。其前項(xiàng)山地四至，自有該保經(jīng)理可照。今恐無(wú)憑，立此文契為用。所有梅枝塢程舟佃種豆租自行存留，不在(再)出賣……”(張傳璽，2014:692)

在這份契約中，又一次提到上手契文。這是由于賣主出賣的土地，與兄弟的土地登記在同一張老契上。雖然有構(gòu)成合法性的契約鏈，但是無(wú)法將該上手老契直接給予買家，因而才有這種曲折的處理方式。而且，在該買賣中的摘留，即“所有梅枝塢程舟佃種豆租自行存留，不在(再)出賣”，所摘的不是山地，而是豆租。

同時(shí)，這一契約是一份白契，即沒(méi)有得到國(guó)家的押印認(rèn)可。但到了明清時(shí)期，隨著土地買賣的增多，白契并不意味著沒(méi)有合法性(龍登高，2018：25)。而白契之所以有合法性，恰恰是因?yàn)樵谄跫s鏈的背后，是與契約相關(guān)的整個(gè)社會(huì)關(guān)系網(wǎng)的確認(rèn)。政府的確認(rèn)，也位于這個(gè)整體的社會(huì)關(guān)系之中，作為其中的一部分而起作用，而不是進(jìn)行物權(quán)認(rèn)證。因此，即使是沒(méi)有國(guó)家確認(rèn)的白契，只要得到人際關(guān)系網(wǎng)的認(rèn)可，便足以作為證據(jù)。即便在一次產(chǎn)業(yè)交易中沒(méi)有拿到上手契約，但是如果得到契約鏈所代表的人際關(guān)系網(wǎng)的認(rèn)可，那么這個(gè)買賣契約就擁有足夠的效力。而該契約中的“所有上手契文與族眾相共，不及繳付；日后要用，將出照證無(wú)詞”一句，正是對(duì)契約所代表的人際關(guān)系整體認(rèn)可的一個(gè)表征。到了清代，存留的種類更加豐富，除去產(chǎn)業(yè)、墳地外，還出現(xiàn)了比如公共水田的存留(張傳璽，2014:1474)。而且在祖輩墳?zāi)怪?，還有存留歷墳(即生塋)的情況(張傳璽，2014:1074)。

綜上，契約中“摘留”習(xí)慣具有三個(gè)特點(diǎn)。第一，在時(shí)間與地點(diǎn)上，“摘留”在中國(guó)社會(huì)的契約買賣中有著普遍性。到元代已經(jīng)很常見(jiàn)，甚至被納入契約的文書格式中。這一點(diǎn)與唐代兩稅法崩壞所帶來(lái)的土地買賣密切相關(guān)。在土地買賣普遍化的同時(shí)，需要處理買賣中的各種問(wèn)題。而在“兩稅法”崩壞之后，實(shí)際社會(huì)層面上的土地普遍“私占”，但并沒(méi)有形成類似于羅馬法中的“物權(quán)”概念。因此，人們需要以原本就存在的人情關(guān)系來(lái)處理土地買賣等問(wèn)題。在這一過(guò)程中，“摘留”便出現(xiàn)了。

第二，契約之中“摘留”的東西非常廣泛，不局限于某種財(cái)產(chǎn)。不僅祖先墳?zāi)?、未?lái)墳穴，而且田地、樹林、豆租、房屋和器具，都可以摘留。這說(shuō)明并沒(méi)有一個(gè)固定的摘留規(guī)定，而是依靠雙方的商議。這意味著，雖然中國(guó)傳統(tǒng)的土地契約有著某種看似統(tǒng)一的形式，但有著某些非常靈活、具有自主性的內(nèi)容。

第三，契約中的“摘留”習(xí)慣，需要在契約鏈中追溯。契約鏈之所以重要，在于契約鏈中的此前的歷代買主、賣主以及中證人等，形成一個(gè)圍繞這一產(chǎn)業(yè)的人際關(guān)系網(wǎng)，或者也可稱為一束人際關(guān)系(2)這與譚明智所討論的家的社會(huì)關(guān)系是不完全相同的網(wǎng)絡(luò)。當(dāng)然，其中可能有重疊的部分，但也有很多非重疊的部分。而“一束關(guān)系網(wǎng)絡(luò)”，則借用了周雪光的理解。只是這“一束關(guān)系網(wǎng)絡(luò)”，可能包括不同時(shí)間點(diǎn)的人際關(guān)系。。因此，上手契約本身并不是一個(gè)絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。要看的不是規(guī)定本身，而是契約所代表的人際關(guān)系網(wǎng)。

在這三個(gè)特征之下，可以提出如下三個(gè)問(wèn)題：這一摘留的人情關(guān)系，有何種最明顯的體現(xiàn)？為何會(huì)有如此高的靈活度？作為摘留的習(xí)慣，是不是必然依據(jù)契約鏈來(lái)作為證據(jù)？下文引入巴縣檔案中的“摘留”契約與案例，對(duì)這三個(gè)問(wèn)題進(jìn)行具體討論。

三、巴縣檔案中的“摘留”

對(duì)于清代巴縣檔案這一重要史料，學(xué)界已經(jīng)有了很多介紹與研究(夫馬進(jìn)，2019；中國(guó)政法大學(xué)法律古籍整理研究所，2012:1-74；馬小彬，2009：39-50)，在此不再贅述。在巴縣檔案的現(xiàn)存史料中，從乾隆朝開始就出現(xiàn)了“摘留”一詞。例如，前文引用的《毛洪章等賣田地認(rèn)約》中，就出現(xiàn)了“并無(wú)摘留”字樣，可見(jiàn)這一習(xí)慣已經(jīng)廣泛存在。而有意思的是，巴縣檔案中還出現(xiàn)了專門的“摘賣約”，例如嘉慶二十四年的《馮李氏摘賣田地文》：

國(guó)顯新買胞兄李超芝瓦廠地基，田土一段摘出來(lái)賣，存糧二分，口族人口議價(jià)九五色銀二百四十兩整。……自摘之后，憑從胞弟李國(guó)顯遷修，馮氏母子不得異說(shuō)。此系二家心甘悅服，中間并無(wú)強(qiáng)逼等情。今恐無(wú)憑，故出摘約一紙，付與李國(guó)顯父子永遠(yuǎn)為據(jù)。外批：摘出石水缸二口、石□十二個(gè)……(四川省檔案館，四川大學(xué)歷史系，1989:105)

與買賣契約中的“摘留”字樣不同，這是一個(gè)專門的摘賣約。因?yàn)橐獜脑緲?gòu)成一塊整體的田地中摘出一段來(lái)出賣，所以叫作“摘賣文約”。同時(shí)，在這個(gè)摘出部分來(lái)賣的“摘賣約”中，又摘出石水缸等物品不賣，可謂是“摘中又摘”。

除了賣主立約給予買主的“摘賣約”之外，巴縣檔案中還出現(xiàn)了專門的“摘留約”，如《耿從周摘留陰地文約》(年代未知)：

立出摘留陰地文約人耿從周。今因得買吳用儀田業(yè)一份，憑中踏界，二家議土地崗園內(nèi)摘留陰地一穴兩棺，異日賣主吳用儀夫室壽終殯葬，耿從周子孫不得異言阻滯。其墳前后禁步之內(nèi)吳姓包砌，禁步之外，耿姓子孫砍伐，吳姓不得稱說(shuō)。今恐無(wú)憑，立出摘留陰地一紙與吳姓為據(jù)。外批：摘除柏樹二根。(四川省檔案館，四川大學(xué)歷史系，1989:119)

此前簡(jiǎn)單的契約，都是賣主立約交給買主。但是這一份“摘留約”，卻是由買主立約交給賣主。因?yàn)橘u主摘留下了一部分陰地。如前所述，一個(gè)買賣契約，一般而言是將買主納入原賣主所在的人際關(guān)系網(wǎng)中。但這里的“摘留約”，則是將賣主納入買主的人際關(guān)系網(wǎng)中。而且，在將墳地摘留給原主的同時(shí)，買主又從其中摘除了兩根柏樹，同樣是“摘中之摘”。此外，巴縣檔案中還有一個(gè)很有趣的摘回當(dāng)約。其中，買當(dāng)?shù)娜藦脑魉?dāng)?shù)耐恋刂?，又摘出一些?lái)留給原主(四川省檔案館，四川大學(xué)歷史系，1989:121)。

從巴縣檔案的契約來(lái)看，“摘”有很高的自由度和豐富性。這是一個(gè)買賣雙方不停地通過(guò)契約以及契約中的摘留相互構(gòu)筑人情關(guān)系的行為，可以稱之為“摘來(lái)摘去的人情關(guān)系”，這正是摘留中人情關(guān)系的最明顯展現(xiàn)。而摘留自由度如此高，正是因?yàn)槿饲楸旧淼呢S富性。

與這一越來(lái)越自由多樣的“摘留”相對(duì)的，則是在巴縣的告示中還有一些對(duì)于“摘留”的限制和規(guī)定。例如《道光元年巴縣告示》中有：

為稟請(qǐng)示禁，以安良善事?！袠I(yè)賣妄稱摘留，藉墳滋索。佃人房屋，霸踞不搬……一、不許賣明之業(yè)妄稱摘留，希圖藉故作索，并墳山搭棚估踞，砍伐樹木，以釀巨禍。(四川省檔案館，四川大學(xué)歷史系，1996:282-283)

首先要注意，告示并非禁止“摘留”行為本身，而是禁止妄稱摘留，借故作索。明顯看出，這是當(dāng)時(shí)一個(gè)普遍的問(wèn)題。而在《道光元年五月二十三日巴縣示諭》中，也有“有業(yè)賣無(wú)聊之人，或藉墳為由，或妄稱摘留田土勒嚼不休，稍不遂欲，攜帶婦女蠆騙輕生”(四川省檔案館，四川大學(xué)歷史系，1996:351)。其中，藉墳和妄稱摘留并論。而在嘉慶五年(公元1800年)十二月《約客甘玉祥等請(qǐng)狀》(四川省檔案館，四川大學(xué)歷史系，1996:412)中，也有相關(guān)的描述。也即說(shuō)，雖然摘留是買家與賣家在土地買賣中人情交流的重要體現(xiàn)，但同時(shí)也會(huì)成為人們借以為惡的機(jī)會(huì)。

那么在具體的案件中，與“摘留”相關(guān)的糾紛是如何出現(xiàn)的？地方政府又是如何來(lái)處理這些問(wèn)題的？

四、圍繞“摘留”的具體案例

在此，選用巴縣檔案咸豐朝的案件中與摘留相關(guān)的案件進(jìn)行具體分析。分為兩類進(jìn)行討論：一是契約與摘留；二是墳地與摘留。從中可以更細(xì)致地看出契約、摘留、人情的關(guān)系，以及政府在其中的位置和作用。

(一)契約與摘留

在案件NO.36543(3)《本城徐自奉告王光春支他佃戶在買明他業(yè)內(nèi)霸種砍伐等案》,檔案號(hào)：36543，清代巴縣檔案咸豐朝，四川省檔案館藏。中，王光春于咸豐元年(公元1851年)三月十八日提出訴狀，稱去年將買王氏的田業(yè)舊屋基轉(zhuǎn)賣給徐自舉，另外有其他的產(chǎn)業(yè)放佃給鄧明山。但是，徐自舉借買圖謀占，反而誣告自己和鄧明山。其后四月十一日，知縣進(jìn)行了審訊，徐自舉的供詞稱：“……今蒙審訊，小的承買五契田業(yè)屬實(shí)。小的只揭過(guò)三紙老契。尚有二紙未揭。而王光春稱五張契都已揭楚。因各供互異，礙難□斷。……”

此處，正如前面所說(shuō)的，是不是有摘賣，涉及整個(gè)契約鏈的問(wèn)題。如果其中的契約鏈有缺失的部分，就有可能出現(xiàn)問(wèn)題。而契約背后是人與人之間的人情關(guān)系。因此，要解決契約鏈中因上手契約不足帶來(lái)的問(wèn)題，就需要原業(yè)主王劉氏來(lái)案，才能進(jìn)行覆訊。可見(jiàn)，覆訊也不是單純依靠契約。因?yàn)槠跫s本身并不構(gòu)成絕對(duì)合法性，契約背后的社會(huì)人際關(guān)系才是合法性所在。到了四月二十七日，又進(jìn)行了一次審訊，前業(yè)主王相氏、王劉氏都到了。徐自舉的供詞稱：“限王光春三日內(nèi)繳還田價(jià)銀六百量，將田退還。收買契附卷。若王光春逾期不繳，定行提比。”這次覆訊，雖然王相來(lái)等人到場(chǎng)，但是依舊沒(méi)能明確王光春有沒(méi)有隱藏上手契約，也不清楚是否真有摘留。因此，知縣只能裁決撤銷這一交易，令王光春三日內(nèi)將田價(jià)銀六百兩退還給徐自舉。

但這并不是最終結(jié)果。對(duì)于知縣的裁斷，訴訟雙方都不愿意。其后，中人等又上了一份理息狀，其中稱：“邀集理說(shuō)，光春契約未明，各處田地，均在契內(nèi)，都交自舉管理。仍敦和睦，不愿終訟。”得到知縣的同意。很有意思的是，雖然在前面的訴訟中雙方爭(zhēng)論契約以及契約鏈不清，但連續(xù)審問(wèn)兩次都沒(méi)有提出契約。最后，在中人等的調(diào)解之下，“契約”得以保留，而摘留的事情像不存在一樣。

在這一買賣案件中，“契約”得到確認(rèn)的最終理由并不是契約規(guī)定本身，也不是來(lái)自知縣的國(guó)家權(quán)威，而是來(lái)自由“契約”所勾連起來(lái)的整個(gè)人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。買賣雙方最終是在中人的調(diào)解之下，達(dá)成了一個(gè)新的合約。但這個(gè)新的合約，不是由神法，也不是由國(guó)家權(quán)威來(lái)確定，而是由可以不斷通過(guò)商討進(jìn)行調(diào)整和變動(dòng)的人情關(guān)系維持。即這里見(jiàn)不到一個(gè)獨(dú)立的人對(duì)于物的“物權(quán)”關(guān)系，沒(méi)有所謂某人對(duì)于某個(gè)物具有一個(gè)確定的所有權(quán)或者使用權(quán)，而是通過(guò)人際關(guān)系網(wǎng)的確認(rèn)來(lái)實(shí)現(xiàn)這一功能。

此外，還有其他與此類似的案例，例如NO.36672(4)《智五甲李高氏控鄧致元霸挖毀業(yè)界兇傷子一案》,檔案號(hào)：36672，清代巴縣檔案咸豐朝，四川省檔案館藏。。這一案件確實(shí)是由“摘留”而起。訴訟雙方所爭(zhēng)論的關(guān)鍵點(diǎn)，也逐漸集中到契約中對(duì)摘留面積的記載到底是否正確這一問(wèn)題上。但最后的解決同樣沒(méi)有落到契約規(guī)定上，而是在鄰戚等人的剖明之下，兩造將界移讓，最后雙方人情悅服，知縣也同意了這一解決。

在這兩個(gè)案件中，買賣契約的含義，并不是雙方之間不可更改的協(xié)議，而是得到整個(gè)人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)所共同認(rèn)可的狀態(tài)。知縣也包括在這一整體的人際網(wǎng)絡(luò)之中。即其中的契約并不具有某種要式契約，或者神意上的不可變動(dòng)性，也不是一個(gè)不可違背的義務(wù)的鐵鏈。中國(guó)契約中的義務(wù)基于人情關(guān)系，其根源在理想上是來(lái)自買主與賣主，以及與其他中人等之間的人際關(guān)系，而人際關(guān)系得以維持的原因則在于人情。其中不僅包括這一次的買主、賣主、中人、在見(jiàn)人等，甚至還包括歷代契約中所出現(xiàn)的人際關(guān)系網(wǎng)。在這個(gè)人際關(guān)系整體中，關(guān)鍵不是必須遵守契約的義務(wù)，而是履行與此相關(guān)的人與人之間的人情。

因?yàn)槠跫s本身是人與人之間對(duì)于人情的一種交流，所以“摘留”才可能會(huì)有如此多樣的可能性。而土地買賣本身，又處于一個(gè)契約鏈的關(guān)系之中。這不是一個(gè)人對(duì)物的權(quán)利關(guān)系，而是基于人與人之間的人情關(guān)系來(lái)確認(rèn)人對(duì)于物的關(guān)系，而非相反?！罢簟毙袨楸旧?，就是這一由義所建構(gòu)起來(lái)的人情關(guān)系的最明顯體現(xiàn)。

(二)墳地與摘留

在土地買賣這個(gè)整體性的人際關(guān)系中，最典型的是墳?zāi)箚?wèn)題。因?yàn)閴災(zāi)顾婕暗氖羌易寤蛘呒胰说脑岬?，甚至涉及整個(gè)家族的風(fēng)水，因而在傳統(tǒng)社會(huì)極受重視。而在摘留中，最多的案例也是墳地。因此從墳地上，最能看出中國(guó)契約背后的人情作用，以及由此可能引發(fā)的各種問(wèn)題。

以案件NO.36696(5)《李大佑告李應(yīng)燾將祖父墳平毀修造房屋一案》,檔案號(hào)：36696,清代巴縣檔案咸豐朝，四川省檔案館藏。為例。首先是在咸豐五年(公元1855年)二月初三日，李大佑等提出一個(gè)稟狀，稱其祖輩們?cè)徒o朱姓一份田業(yè)，其中摘留了祖父母的合葬土墳一所，但是被后續(xù)的買主李應(yīng)山等破壞。知縣接受了該案。但其后，李應(yīng)燾也提出一個(gè)訴狀，完全否認(rèn)李大佑所提出的土地贈(zèng)予和摘留之說(shuō)，指出李大佑的伯父長(zhǎng)期佃種他的土地，其間討葬了八棺墳?zāi)?，都有認(rèn)約。去年因?yàn)樾薜钁舴课?，李大佑乘機(jī)圖索不成，所以來(lái)誣告。對(duì)于此案，知縣派遣差役做了勘察，并于九月十六日進(jìn)行了審訊。

在審訊的供詞中，李大佑供認(rèn)：“今蒙審訊，李應(yīng)燾等呈出討約，查驗(yàn)小的爺爺向他討埋葬，已非一次。其墳現(xiàn)存，無(wú)傷毀滅。小的不應(yīng)借分妄控。當(dāng)堂薄責(zé)?！逼浜笥袃蓚€(gè)甘結(jié)狀，便是接受知縣的裁決，而無(wú)后續(xù)的案情，估計(jì)供詞是實(shí)情?？梢?jiàn)原告一開始的所謂摘留墳地，乃是完全虛構(gòu)。這一案件，是佃戶首先借著墳地希圖勒索，不成后，又借著“摘留墳地”進(jìn)行誣告。而實(shí)際上佃戶曾經(jīng)欠了田主許多人情，但他不僅沒(méi)有念及這些人情，反而用“摘留墳地”這一方式來(lái)誣告原來(lái)對(duì)他有恩的人。

在作為人情的契約關(guān)系中，摘留是人情的最典型體現(xiàn)，而墳?zāi)故侨饲榈闹刂兄?。但也就是在這個(gè)關(guān)系中，墳?zāi)钩蔀橛脕?lái)誣告為自己牟利和違背人情的做法。也就是說(shuō)，原本應(yīng)該用來(lái)維持買主和賣主之間關(guān)系的“摘留墳地”這一人情本身，被惡意利用，成為破壞兩者關(guān)系的契機(jī)。

而且在這個(gè)假設(shè)的案件中，知縣并沒(méi)有因?yàn)橐呀?jīng)隔開了多次買賣，便否定或者忽視這一指控。知縣對(duì)這一控告表現(xiàn)出了極大關(guān)注，即圍繞著土地的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，并不因?yàn)榉痔幉煌钠跫s和不同的買賣關(guān)系完全分隔開來(lái)；而是在整個(gè)契約鏈之中，通過(guò)“摘留”相互聯(lián)系起來(lái)。只不過(guò)這個(gè)案件的特殊性在于，這是一個(gè)虛構(gòu)的摘留。但這個(gè)虛假邏輯本身，卻符合人們對(duì)買賣和摘留之間關(guān)系的理解。如果摘留墳地是事實(shí)，那么作為契約鏈中的其他買主，即使他在訂立契約時(shí)沒(méi)有了解，也需要基于人情認(rèn)可前人的摘留。

與此類似地，還有案件NO.36579(6)《慈八甲王應(yīng)鼎因乘外貿(mào)霸占?jí)炌镣趥鎵灥惹楦嫱鯌?yīng)稟等一案》,檔案號(hào)：36579，清代巴縣檔案咸豐朝，四川省檔案館藏。。首先是咸豐二年(公元1852年)二月二十三日，王應(yīng)鼎提出一個(gè)訴訟狀，稱王姓族內(nèi)首先摘留了公共墳山，隨后將業(yè)租給某族人耕種。該族人又將墳地旁的土地賣給外人，遭外人挖傷祖墳，所以希望能夠?qū)⑼恋刳H回。但這一要求被買家拒絕，因此控案。經(jīng)過(guò)審訊后，本案留下了兩份結(jié)狀，結(jié)論是事實(shí)上確實(shí)有土地的買賣，但沒(méi)有挖毀墳?zāi)怪隆Ｒ虼酥h斷令買主保護(hù)墳?zāi)?，拒絕了土地贖回的請(qǐng)求。

在這個(gè)案件中，摘留墳地后可以要求買主保護(hù)墳地，但不能構(gòu)成贖回土地的理由。墳地確實(shí)是人情之重，但是由摘留墳地而來(lái)的人情要求，卻不能無(wú)限擴(kuò)張。而且也很容易因人情的自由度，造成對(duì)人情的惡意濫用。知縣在此案中所起到的作用，一方面是確認(rèn)墳地的重要性，另一方面則是對(duì)人情的自由度起到一定的限制作用。

五、結(jié)論

前文總結(jié)了中國(guó)傳統(tǒng)契約中“摘留”的三個(gè)特征：第一，“摘留”在中國(guó)社會(huì)的契約買賣中有著普遍性，而具體契約中出現(xiàn)的“摘中之摘”，是普遍性的最明顯的體現(xiàn)；第二，契約之中“摘留”具有很高的自由度和可能性，其根源來(lái)自買主與賣主之間的人情往來(lái)；第三，契約中的“摘留”習(xí)慣，需要在契約鏈中得到追溯，從具體案件來(lái)看，并不一定需要契約的明文規(guī)定，更多是需要契約鏈背后人際關(guān)系網(wǎng)的認(rèn)可。下面，進(jìn)一步闡釋這三點(diǎn)，并論及政府在其中的意義。

摘賣出現(xiàn)的原因是，在中國(guó)傳統(tǒng)契約的背后，沒(méi)有一個(gè)明確的“物法”，所以契約買賣不是一個(gè)物權(quán)的轉(zhuǎn)移，而是如何將新的人納入圍繞著產(chǎn)業(yè)而來(lái)的人際關(guān)系網(wǎng)中，并得到這一人際關(guān)系網(wǎng)的承認(rèn)。在此過(guò)程中，買主與賣主所重視的是人情交往。因此，產(chǎn)業(yè)的買賣，并不是通過(guò)買賣契約獲得對(duì)于某物的“所有權(quán)”，而是通過(guò)與前買主的買賣契約，雙方以及中人等構(gòu)建起一個(gè)人際關(guān)系，將自己納入圍繞這一產(chǎn)業(yè)所構(gòu)成的整體人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中。中人只是這個(gè)人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的一環(huán)。這一人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)以契約鏈為表征，但并不完全依靠契約鏈這一實(shí)物，而是依靠契約鏈所代表的眾多人情。而且，恰恰是通過(guò)將新的契約納入契約鏈的方式，新一代買主也被納入這個(gè)人際關(guān)系網(wǎng)中。

由于人與人之間的人情關(guān)系成為構(gòu)成契約的根本。若賣方因?yàn)槟硞€(gè)原因提出了摘留的請(qǐng)求，而買方愿意接受，同時(shí)也得到了中人的同意，便可以納入契約之中，獲得人際關(guān)系網(wǎng)的認(rèn)可。在這一過(guò)程中，買方、賣方以及中人的人情也得到了交流。因此，在契約確立過(guò)程中，物權(quán)的完整與否，并不是一個(gè)關(guān)鍵性的要求。而買者和賣者之間對(duì)于是否摘留以及如何摘留，可以有各種各樣的商議。因此，在買者和賣者之間的糾紛，其含義也并不是圍繞“契約”是否得到了真正執(zhí)行而來(lái)的糾紛，而是在“契約”背后作為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的“人情”的某種沖突，或者對(duì)人情某種惡意的利用。

而在這個(gè)沖突或者惡意利用的過(guò)程中，“摘留”的內(nèi)容作為買者和賣者在商談契約過(guò)程(即構(gòu)建人際關(guān)系的過(guò)程)中最具自由度的問(wèn)題，往往容易被拿來(lái)作為借口，相互攻擊。即“摘留”的內(nèi)容，既可能是結(jié)成人情關(guān)系的重要契機(jī)，也可能是人情關(guān)系破裂的重要裂口。

買者和賣者之間的糾紛，其含義也并不是圍繞“契約”是否得到執(zhí)行而來(lái)的糾紛，而是對(duì)“契約”背后作為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的“人情”的某種違背和沖突。與此同時(shí)，知縣對(duì)這一類涉及“契約”和“摘留”的案件，也非常清楚地認(rèn)識(shí)到“契約”的意義。契約作為一個(gè)呈現(xiàn)和表征，契約中所記載的內(nèi)容，有著表現(xiàn)買主與賣主二者具體人情關(guān)系的作用，如買賣的價(jià)格、摘留的內(nèi)容以及相互之間的某些約定。但另一方面，“契約”作為表征，也意味著不能將其作為某個(gè)絕對(duì)遵守的法則，真正要調(diào)整和修補(bǔ)的是契約背后所存在的買主與賣主之間的人際關(guān)系。所以在案件中，知縣有時(shí)很重視契約的規(guī)定，有時(shí)卻又無(wú)視契約的規(guī)定。

在這一點(diǎn)上，知縣是契約鏈中人際關(guān)系的一個(gè)重要組成部分。政府給予契約的認(rèn)可(契尾或押印)，其實(shí)與中人在契約上的簽名，具有同性質(zhì)的意義。只是政府的權(quán)威性要遠(yuǎn)超普通的中人。而知縣在審判中對(duì)于契約之后人際關(guān)系的調(diào)整，也與民間權(quán)威在處理契約糾紛時(shí)的做法類似。所以在案件中，還能看到知縣審斷撤銷契約；而民間又通過(guò)調(diào)節(jié)而修改契約，重新確立買賣所代表的人情。此外，知縣也對(duì)買賣中人情起到一定的節(jié)制作用。

正如社會(huì)學(xué)在中國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的研究所發(fā)現(xiàn)的那樣，在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)特別是農(nóng)村社會(huì)中，對(duì)產(chǎn)權(quán)、契約等事物的理解，仍然帶有很強(qiáng)的傳統(tǒng)意味，不完全遵照西方的契約與產(chǎn)權(quán)理論。本文通過(guò)對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)田地買賣中的契約，特別是契約中的“摘留”習(xí)慣的研究，澄清了在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中契約以及契約鏈背后人情關(guān)系的重要意義，對(duì)理解當(dāng)下的中國(guó)農(nóng)村社會(huì)也有重要的借鑒意義。