王理萬

(中國政法大學 人權(quán)研究院，北京 100088)

1974年林·法利(Lin Farley)首次提出性騷擾概念，后經(jīng)凱瑟琳·麥金農(nóng)(Catharine MacKinnon)的理論展開和類型詮釋，逐步獲得西方理論界和實務(wù)界的接受，引發(fā)了持續(xù)至今的全球性社會思潮和法律變革[1](PP 31-36)。這種趨勢也影響到改革開放后的中國——20世紀80年代后期，學術(shù)界開始引入性騷擾概念[2](PP 71-73)，并很快建構(gòu)起中國問題意識[3](PP 31-34)，防治性騷擾的立法議程隨之啟動。自1994年湖北省地方性法規(guī)首次原則性規(guī)定“禁止對婦女進行性騷擾”，到2022年《婦女權(quán)益保障法》(修訂草案)中詳細列舉性騷擾的具體情形并規(guī)定了多種救濟方式，中國性騷擾立法已經(jīng)走過了近30年的發(fā)展歷程。在此過程中，性騷擾立法的理論研究漸入佳境，從性騷擾的概念引介、理念宣導和比較研究，逐步發(fā)展為立法技術(shù)細節(jié)探討，包括性騷擾的性質(zhì)界定、構(gòu)成要件、認定標準、雇主義務(wù)、法律救濟和舉證責任等，推動性騷擾立法逐步走向成熟和完善。然而，愈發(fā)精細化的研究也使得性騷擾立法的宏觀圖景和來路去向變得更加“面目模糊”。當此《婦女權(quán)益保障法》修訂的重要契機，有必要立足中國實際，確立方法論的主體性意識，回顧性騷擾立法的中國進程，建構(gòu)中國性騷擾立法的完整敘事，并梳理其經(jīng)驗和模式，展望后續(xù)立法的趨勢和前景。在研究方法上，本文主要采用歷史敘事而非規(guī)范研究的方法，旨在展示規(guī)范變遷背后的社會動力機制，總結(jié)中國性騷擾立法的行動策略(而非具體技術(shù)細節(jié))，并據(jù)此前瞻其發(fā)展趨勢與制度前景。

一、問題導向的性騷擾立法

(一)性騷擾入法的早期嘗試

1989年《婦女權(quán)益保障法》起草小組在撰寫草案過程中，曾有人提議納入規(guī)定防治性騷擾的條款，但未獲得多數(shù)意見的支持。概因彼時性騷擾作為社會問題，盡管已經(jīng)獲得理論界的關(guān)注，但是尚未得到社會的普遍接納。立法機關(guān)的態(tài)度一貫鮮明而務(wù)實，即利用有限的立法資源解決急迫的婦女權(quán)益困境，包括婦女參政比例低、婦女就業(yè)困難、女童失學輟學、拐賣婦女、包辦買賣婚姻等現(xiàn)實急務(wù)[4](P 153)。這些直接關(guān)乎婦女的政治權(quán)利、人身自由、婚姻自由、勞動權(quán)和受教育權(quán)的“參政難、就業(yè)難、入學難”[5](P 21)問題，較之于晚近興起的性騷擾概念，更能引起立法機關(guān)的重視。對此，巫昌禎教授指出，一方面從立法急迫性上，“目前大量拐賣婦女、強奸、家庭暴力等顯性犯罪行為尚得不到有效的遏制，性騷擾這樣一個僅限于精神損害而沒有實質(zhì)性傷害的問題還不到立法的階段”；另一方面從立法技術(shù)上，彼時缺乏性騷擾案例和數(shù)據(jù)積累，性騷擾案件的舉證責任問題還沒有成熟的解決方案[6](PP 54-56)。因此，彼時性騷擾立法的時機并不成熟，立法效果也難以期待。不過1992年通過的《婦女權(quán)益保障法》為后續(xù)防治性騷擾預留了制度通道，即在該法附則尾款規(guī)定“省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會可以根據(jù)本法制定實施辦法”。這使得未被納入法律的性騷擾議題有望通過地方性立法先行先試，“既解決了地方法制建設(shè)中急迫需要，又可為全國性立法摸索積累經(jīng)驗”[7](P 515)。

《婦女權(quán)益保障法》頒行之后，深圳率先啟動起草實施細則，曾一度將“禁止性騷擾”寫入草案，但最終未獲得深圳市人大常委會的采納，“原因很可能就出自對性騷擾的定義上”[8](P 6)。事實上，作為中國改革開放的前沿陣地，性騷擾問題最早在深圳等經(jīng)濟特區(qū)暴露出來：一方面，大量外來女工集中于商業(yè)和服務(wù)業(yè)，“打工妹”遭遇性騷擾的情況非常普遍且嚴重，同時期在珠三角地區(qū)的調(diào)研結(jié)果顯示，有46.3%的女工曾遭受語言或肢體等形式的性騷擾[9](P 119)；另一方面，在計劃經(jīng)濟的單位體制下，盡管也會發(fā)生性騷擾，但是存在紀律、組織和道德等多重約束，而在經(jīng)濟特區(qū)興起的私營企業(yè)、外商企業(yè)和合資企業(yè)中則缺乏防治性騷擾的措施，“私企對女性的歧視度，視企業(yè)主的性別意識而定，整體上看，私企對職業(yè)女性性騷擾程度較高，社會保障措施落實不到位”[10](P 255)。由此，1993年通過的《深圳經(jīng)濟特區(qū)實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉若干規(guī)定》，雖然沒有明確禁止性騷擾，但是首次原則性規(guī)定了“禁止利用職務(wù)、雇傭、監(jiān)護或者教養(yǎng)等便利條件對婦女進行任何形式的騷擾、侮辱、猥褻”。

(二)性騷擾立法的正式起步

1994年《湖北省實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》首次明確規(guī)定“禁止對婦女進行性騷擾”，這是性騷擾概念正式進入中國法律體系的開端。究其原因，湖北當時正面臨女性就業(yè)人口向第三產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的趨勢，第三產(chǎn)業(yè)女職工增加比例比第一產(chǎn)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè)女性職工增幅高出近25個百分點[11](P 19)，這意味著在經(jīng)濟特區(qū)出現(xiàn)的性騷擾頻發(fā)狀況，也即將或者已經(jīng)在湖北出現(xiàn)。由此，在1993年5月，時任中共湖北省委常委的宋育英等12名省人大代表向湖北省人大提出制定“婦女權(quán)益保障法實施辦法”的議案，大會主席團決定提交法制委員會在閉會后審議。隨后由湖北省人大常委會法制委員會、湖北省婦聯(lián)等機構(gòu)聯(lián)合組成起草小組，經(jīng)過深入調(diào)查研究、廣泛征求意見，并在全省范圍內(nèi)開展《婦女權(quán)益保障法》執(zhí)法檢查，掌握了大量第一手材料，起草小組六易其稿，最終由湖北省人大常委會審議通過[12]。由此可見，地方性法規(guī)中首次規(guī)定性騷擾，并非偶然，而是經(jīng)過地方立法機關(guān)的深思熟慮和反復論證，也是為應(yīng)對現(xiàn)實問題而采取的立法應(yīng)對措施。

性騷擾立法的地方性試驗，很快傳導為國家層面的立法動議。1998年9月，時任全國人大常委會委員、江西省人大常委會副主任的陳癸尊在參加全國人大常委會立法審議時指出，醫(yī)生以看病為名對女病人進行性騷擾已成為當前日益突出的社會問題，建議在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》草案中增加禁止和處罰“利用職務(wù)之便對異性進行調(diào)戲、性騷擾、侮辱病人行為”的條款。陳癸尊還指出，性騷擾問題不僅發(fā)生在醫(yī)療過程中，還廣泛地存在于機關(guān)、事業(yè)單位和企業(yè)，有關(guān)立法既可以在不同領(lǐng)域的不同法律中增加相應(yīng)的反性騷擾條款，也可以單獨制定一部反性騷擾法，這些提議得到了許多在場的全國人大常委會委員的支持與贊同[13](PP 34-50)。其后，陳癸尊陸續(xù)收到全國各地性騷擾受害者的來信，促使他在次年聯(lián)合32名全國人大代表(其中有30名為全國人大常委會委員)提出制定反性騷擾法的議案。與上述深圳和湖北的情況一致，議案認為社會轉(zhuǎn)型和市場化是造成性騷擾頻發(fā)的直接原因，“我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型時期，許多行業(yè)從業(yè)人員的合法權(quán)益已經(jīng)不再或者較少受到以往行政力量的保障”[14]，那些暴露于市場機制下的女性職工，較之于在單位體制下受到多重保護的女性職工，更容易受到各種形式的性騷擾而求告無門。頗為遺憾的是，該議案并未進入正式立法程序，以至于并沒有按照立法程序交由全國人大專門委員會審議，而是作為一般建議交由全國人大常委會法制工作委員會研究處理[15](PP 258-278)。法制工作委員會在給陳癸尊的答復中強調(diào)，這項立法建議很好，“鑒于目前在這方面的司法實踐還不是太多，還需要有一個積累經(jīng)驗的過程，等條件成熟了之后再來立這個法”[16]。由此可見，立法機關(guān)的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，即開始認可性騷擾立法的必要性，但是仍認為欠缺必要的立法技術(shù)(尤其是缺少司法經(jīng)驗)，還未達到立法的成熟時機。

(三)性騷擾立法的經(jīng)驗累積

進入21世紀后，性騷擾司法案件頻繁發(fā)生，在某種意義上回應(yīng)了立法機關(guān)關(guān)于“缺少司法經(jīng)驗”的顧慮。2001年西安童女士起訴任職公司總經(jīng)理對其進行性騷擾，要求賠禮道歉；由于童女士并沒有足夠的直接證據(jù)證明存在性騷擾事實，法院以缺乏證據(jù)為由，駁回童女士的起訴。童女士的代理律師撰文指出，由于中國性騷擾立法的盲點，才導致案件敗訴：第一，由于現(xiàn)有立法沒有明確定義性騷擾，導致性騷擾立案和認定存在困難；第二，由于性騷擾案件沒有特殊舉證規(guī)則，受害者往往難以對私密場合的性騷擾提出有效證據(jù)；第三，由于法律沒有規(guī)定雇主承擔連帶責任，導致雇主放任工作場所的性騷擾視[17](PP 54-55)。2002年武漢某學校教師何女士起訴其男性領(lǐng)導性騷擾，武漢市江漢區(qū)人民法院認定性騷擾事實成立，判決被告向原告賠禮道歉，并賠償精神損失費2000元；被告提出上訴，武漢市中級人民法院維持原判。何女士的代理律師認為，該案獲得勝訴的關(guān)鍵在于形成了較為完整的證據(jù)鏈，“一份是被告自己寫的保證書，一份學校同意被告辭去教研室副主任的調(diào)查說明，還有原告母親與校領(lǐng)導了解情況的錄音，而其中最為重要的是被告寫的保證書”[18](PP 30-32)。密集發(fā)生的性騷擾司法案件，對于性騷擾立法產(chǎn)生了兩方面的影響：一方面，這些案件積累了頗多司法實踐經(jīng)驗，回應(yīng)了全國人大常委會法制工作委員會此前提出的“司法實踐還不是太多”的困境；另一方面，法院在審判過程中面臨規(guī)范依據(jù)缺失的難題，并將司法壓力傳導回立法機關(guān)，即由于性騷擾的立法缺失導致司法中難以認定或難獲賠償。

相關(guān)案件經(jīng)由新聞媒體的報道，引發(fā)社會對于性騷擾問題的廣泛關(guān)注，促使人大代表陸續(xù)向全國人大提出立法動議。2002年3月，全國人大代表陳大鵬向全國人大提交《關(guān)于制定“反性騷擾法”的議案》。在該議案中，陳大鵬指出中國關(guān)于性騷擾的法律法規(guī)存在盲點，僅在《民法通則》中有一些對侵犯公民人身權(quán)利的原則性規(guī)定，不夠具體，不易操作；對何種程度的性騷擾應(yīng)給予何種程度的制裁，均未見法律明確規(guī)定，由此建議制定專門的反性騷擾法[19](P 213)。鑒于人大代表、婦女干部和婦女群眾的不斷呼吁，全國婦聯(lián)同年向全國人大常委會遞交建議，請求將修改《婦女權(quán)益保障法》列入全國人大常委會立法計劃，增加防治性騷擾和反家庭暴力的條款[20](P 488)。2005年3月，全國人大代表羅益鋒擬提出“關(guān)于制定《反性騷擾法》的議案”，后經(jīng)其他代表建議，將提案名稱更改為《關(guān)于修改婦女權(quán)益保障法，增加“反性騷擾”條款的議案》[21]。該提案獲得立法機關(guān)的重視，由全國人大會議秘書處交全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會審議[22](P 241)，成為最早正式納入全國人大常委會立法議程的性騷擾立法動議。這也意味著，經(jīng)歷多年的實踐積累，立法機關(guān)認為性騷擾入法時機已趨成熟。

與此同時，1994年2月，聯(lián)合國大會通過《消除對婦女的暴力行為宣言》，要求成員國運用法律等一切措施消除包括性騷擾在內(nèi)的對婦女的暴力。1995年9月，第四次世界婦女大會通過的《行動綱領(lǐng)》，敦促各國政府、雇主、工會、社區(qū)、青年組織以及非政府組織酌情制定旨在消除所有教育機構(gòu)、工作場所和其他地方的性騷擾和對婦女其他形式暴力行為的方案和程序。1999年8月，聯(lián)合國消除對婦女歧視委員會對中國政府第三次和第四次定期報告的結(jié)論性意見中提出，“促請中國政府治理性搔擾問題，向在工作單位遭受性搔擾的婦女提供法律補救措施”[23](P 24)。

(四)性騷擾立法的未完待續(xù)

在長期的經(jīng)驗累積基礎(chǔ)上，經(jīng)由內(nèi)外壓力驅(qū)動，2005年全國人大常委會修改《婦女權(quán)益保障法》，增加“禁止對婦女實施性騷擾”，“受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機關(guān)投訴”規(guī)定，并在“法律責任”一章規(guī)定“違反本法規(guī)定，對婦女實施性騷擾或者家庭暴力，構(gòu)成違反治安管理行為的，受害人可以提請公安機關(guān)對違法行為人依法給予行政處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟”。需要注意的是，增修相關(guān)條款時仍存在理念分歧。其一，關(guān)于是否要增加性騷擾條款。在起草和審議過程中，多數(shù)人主張寫上禁止性騷擾的內(nèi)容，因為性騷擾確實是一個嚴重的問題，將性騷擾寫入中國的《婦女權(quán)益保障法》，體現(xiàn)了社會的文明和進步；也有少數(shù)人主張不寫入法律，主要理由是不好界定，且取證困難。其二，在贊成增加性騷擾條款的意見內(nèi)部，關(guān)于是否需要界定性騷擾概念也存在分歧。有人主張只做出原則性禁止規(guī)定即可，并賦予受害婦女以投訴權(quán)；也有人建議明確性騷擾概念，以便于后續(xù)認定。比如，在全國人大常委會審議過程中，時任副委員長的許嘉璐建議要界定性騷擾概念，“是肢體的騷擾、語言的騷擾還是信息的騷擾，到什么程度叫騷擾，這個問題不界定，執(zhí)法會比較困難，也可能在社會上造成混亂”[24]。但是立法機關(guān)“考慮到目前對什么是性騷擾很難作出準確的定義，國際上也沒一個相對統(tǒng)一的、為多數(shù)國家所認可的定義，最終采納了第一種意見，對于什么是性騷擾，留待以后通過司法解釋或者其他方式解決”[25](P 15)。這意味著，盡管在修法過程中，贊成性騷擾入法的多數(shù)派意見占據(jù)優(yōu)勢，禁止性騷擾條款得以順利入法，但是少數(shù)人提出的問題(性騷擾難以界定)仍然客觀存在，并將后續(xù)長期困擾性騷擾的執(zhí)法過程和司法判斷。其三，關(guān)于雇主責任問題，《婦女權(quán)益保障法》修改草案曾經(jīng)擬規(guī)定“用人單位應(yīng)當采取措施防止工作場所的性騷擾”。不過全國人大法律委員會在對草案進行審議時提出，考慮到性騷擾是否限于工作場所，用人單位采取什么防范措施，情況都比較復雜，還需要進一步研究。法律委員會經(jīng)與內(nèi)務(wù)司法委員會、國務(wù)院法制辦、全國婦聯(lián)研究，建議刪去相關(guān)表述，將這一條修改為“禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機關(guān)投訴”[26](P 489)。

2005年修改《婦女權(quán)益保障法》，增加禁止性騷擾條款，這當然是意義重大的進步。不過限于當時的立法技術(shù)，《婦女權(quán)益保障法》在兩個重要問題——對性騷擾概念作出立法界定和對特定場所性騷擾作出強化規(guī)定方面難以滿足現(xiàn)實需要。而這兩個問題，恰恰成為后續(xù)立法的主要議題。在性騷擾概念的界定方面，后續(xù)各省市關(guān)于《婦女權(quán)益保障法》的實施辦法中，基本上都明確了性騷擾的定義。比如2006年修改的《陜西省實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》規(guī)定，“本辦法所稱性騷擾是指違背婦女意愿，以含有淫穢色情內(nèi)容或者性要求的語言、文字、圖像、電子信息、肢體行為等方式騷擾女性的行為”。上述概念基本上涵蓋了性騷擾的三個構(gòu)成要件：一是行為違反意愿，即該行為須不受歡迎(unwanted or unwelcome)；二是行為與性有關(guān)，即該行為必須具有性本質(zhì)(sexual nature)；三是具有危害后果，即該行為給受害者帶來侵害或者困擾，但尚未達到性犯罪的嚴重程度。并且，幾乎所有地方性法規(guī)都列舉了性騷擾的具體形式，包括但不限于語言、文字、圖片圖像、電子信息、肢體行為、身體動作等。這些地方性法規(guī)不僅為全國性立法探索了經(jīng)驗，也為司法機關(guān)處理性騷擾案件提供了指引，便于法院在個案中認定是否構(gòu)成性騷擾[27](P 3)。至于特定場所性騷擾的強化規(guī)定，更是成為后續(xù)立法的主戰(zhàn)場，逐步聚焦工作場所性騷擾、教育機構(gòu)性騷擾和公共場所性騷擾。

其中，工作場所性騷擾問題最早獲得深入調(diào)研和討論。2009年3月，北京紅楓婦女心理咨詢服務(wù)中心、廣州中山大學婦女與性別研究中心與浙江省社會科學院社會學所聯(lián)合課題組向全國人大提交《工作場所性騷擾防治法》專家建議稿。全國婦聯(lián)對該提議明確答復：“2005年修改后的《婦女權(quán)益保障法》首次對性騷擾做出規(guī)定，對于震懾性騷擾者，減少此類行為的發(fā)生具有積極意義。但是現(xiàn)有的規(guī)定比較原則，操作性不強，而且是針對女性的保護，不包括其他人群。要更全面有效地預防和制止性騷擾，需要進一步健全和完善相關(guān)立法?！盵28](P 5)2011年3月，劉伯紅領(lǐng)銜的《女職工勞動保護規(guī)定》修改課題組，建議增加規(guī)定“用人單位應(yīng)當采取必要措施預防和制止工作場所的性騷擾，為職工提供安全、平等、健康的工作環(huán)境”[29](P 15)。經(jīng)過各方推動，2012年4月國務(wù)院頒行的《女職工勞動保護特別規(guī)定》明確規(guī)定“在勞動場所，用人單位應(yīng)當預防和制止對女職工的性騷擾”。然而相關(guān)部門很快意識到，盡管這條原則性規(guī)定明確了用人單位的義務(wù)，但是仍很粗疏。以至于2013年國務(wù)院法制辦、國家衛(wèi)生計生委、全國總工會和全國婦聯(lián)組織開展的對《女職工勞動保護特別規(guī)定》貫徹落實情況的專項調(diào)查報告中直言，關(guān)于用人單位防治性騷擾的規(guī)定過于原則，“建議地方在修訂實施細則中要規(guī)定工作場所性騷擾的定義、用人單位防治性騷擾的責任與機制”[30](P 220)。2015年3月，全國總工會向全國人大提出“關(guān)于推動用人單位建立防治工作場所性騷擾機制的提案”，進一步建議“結(jié)合當前實施依法治國的有利時機，促進各省制定貫徹落實《女職工勞動保護特別規(guī)定》實施細則中加入對用人單位建章立制的要求。由政府相關(guān)部門自上而下地給予指導，促進地方在修訂實施細則中，進一步明確工作場所性騷擾的定義，企業(yè)防治性騷擾的責任，推動企業(yè)建立完善有效的防治機制”[31]。

2018年“北航陳小武事件”后，高校性騷擾事件頻繁曝光，把防治教育機構(gòu)性騷擾問題推向了公共輿論中，加速了相關(guān)立法議程。2019年3月，全國人大代表提出“關(guān)于關(guān)注內(nèi)地高校性騷擾事件，校內(nèi)成立防止性騷擾委員會的建議”。其后，教育部在書面答復中明確表示，“我們將會同地方教育主管部門指導高校等學校根據(jù)工作需要設(shè)立相應(yīng)機構(gòu)，健全性騷擾防范工作機制”[32]。全國人大代表徐萍向全國人大提出加強反性騷擾教育與校園性別意識提升的建議，得到了全國婦聯(lián)和教育部的積極反饋[33](P 6)。2019年11月，教育部等七部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于加強和改進新時代師德師風建設(shè)的意見》，提出“把群眾反映強烈、社會影響惡劣的突出問題作為重點從嚴查處，針對高校教師性騷擾學生等開展集中治理”。2020年10月，全國人大常委會修訂《未成年人保護法》，根據(jù)部分常委會組成人員的建議，“進一步強化學校、幼兒園在預防性侵害、性騷擾未成年人方面的職責”[34](PP 776-777)，明確規(guī)定“學校、幼兒園應(yīng)當建立預防性侵害、性騷擾未成年人工作制度。對性侵害、性騷擾未成年人等違法犯罪行為，學校、幼兒園不得隱瞞，應(yīng)當及時向公安機關(guān)、教育行政部門報告，并配合相關(guān)部門依法處理”。

公共場所(特別是公共交通)的性騷擾問題，長期以來也是廣受關(guān)注的社會問題。與美國等西方國家重點防治工作場所性騷擾的實踐不同，中國“由于在諸如公共汽車一類的公共場所里，往往擁擠不堪，人與人之間正常的生理距離都不能維持，這就使公共場所性騷擾成為很嚴重的現(xiàn)象”[35](P 6)。2005年修訂《婦女權(quán)益保障法》，之所以刪去修訂草案中關(guān)于“用人單位應(yīng)當采取措施防止工作場所的性騷擾”的規(guī)定，也是因為立法機關(guān)“考慮到性騷擾是否限于工作場所，用人單位采取什么防范措施，情況都比較復雜”。在后續(xù)多地修訂或重新制定《婦女權(quán)益保障法》實施辦法時，相繼明確公共場所經(jīng)營單位或管理單位防治性騷擾的義務(wù)，包括北京市、安徽省、廣東省、山西省、江蘇省、云南省、河北省、河南省、山東省、青海省的地方性法規(guī)中均有相關(guān)規(guī)定。2016年全國人大代表郭新志向全國人大提交議案，“建議交通部門督促公共交通系統(tǒng)制定防治性騷擾工作制度，落實處理性騷擾首問責任制，在公共場所、公共交通工具設(shè)置并公示性騷擾投訴渠道”。同年，全國人大代表馮躍提出“關(guān)于治理公共交通性騷擾的建議”，指出我國對于公共交通性騷擾的維權(quán)保護力度不足，沒有專門的維權(quán)法律制度，也沒有專門的維權(quán)部門，防治性騷擾的途徑較少[36](P 6)。其后，交通運輸部在對相關(guān)建議的答復中，明確回復“我部將積極配合公安等相關(guān)部門推進完善有關(guān)法規(guī)政策，以立法的形式明確有關(guān)方面的責任、義務(wù)及工作措施，為解決公共交通性騷擾面臨的問題提供法規(guī)支撐”[37]。

(五)性騷擾立法的階段性收官

經(jīng)過長期立法準備，“在總結(jié)既有立法和司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上”[38](P 381)，2020年《民法典》系統(tǒng)回應(yīng)和全面解決了2005年修改《婦女權(quán)益保障法》的遺留問題。一方面，《民法典》解決了長期懸置的性騷擾定義問題?！睹穹ǖ洹凡莅?公開征求意見稿)曾規(guī)定“違背他人意愿，以言語、行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔民事責任”。在《民法典》草案審議過程中，有代表建議將其修改為“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔民事責任”，使性騷擾的界定更加準確和全面。全國人大憲法和法律委員會經(jīng)研究，采納了代表的意見，作出相應(yīng)的修改[39](PP 394-395)。顯而易見，相關(guān)表述充分借鑒了地方立法的經(jīng)驗，充實了關(guān)于性騷擾具體形式的描述和界定。另一方面，《民法典》明確了特定場所的性騷擾防治義務(wù)，即規(guī)定“機關(guān)、企業(yè)、學校等單位應(yīng)當采取合理的預防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾”。

值得強調(diào)的是，《民法典》第1010條關(guān)于防治性騷擾的規(guī)定，并非性騷擾立法體系的封頂或終結(jié)，而是激活和引導了后續(xù)立法進程。“《民法典》第1010條第1款規(guī)范性騷擾行為，調(diào)整平等主體的自然人之間的人身關(guān)系，是直接規(guī)范性騷擾行為的基礎(chǔ)性規(guī)則；第2款規(guī)范單位防治性騷擾行為，調(diào)整單位與其職工、學校與在校學生之間的人身關(guān)系，是間接規(guī)范性騷擾行為的附隨性規(guī)范，屬于《民法典》中的其他部門法規(guī)范，體現(xiàn)了民法的社會化，架設(shè)了民法通往其他部門法的橋梁?！盵40](P 134)這意味著，《民法典》中防治性騷擾條款形成了開放性的條文結(jié)構(gòu)，既為認定性騷擾提供了一般性標準，也鼓勵相關(guān)法律積極形成特定領(lǐng)域的性騷擾防治規(guī)則。由此在《民法典》頒行之后，單行法律中也在同步增加或完善性騷擾防治制度的相關(guān)內(nèi)容。2020年10月，全國人大常委會修改《未成年人保護法》，明確規(guī)定“學校、幼兒園應(yīng)當建立預防性侵害、性騷擾未成年人工作制度。對性侵害、性騷擾未成年人等違法犯罪行為，學校、幼兒園不得隱瞞，應(yīng)當及時向公安機關(guān)、教育行政部門報告，并配合相關(guān)部門依法處理”。2022年4月，《婦女權(quán)益保障法》(修訂草案二次審議稿)第25條明確規(guī)定了對婦女實施性騷擾的5種具體情形，規(guī)定了受害婦女投訴、報案和民事訴訟等救濟方式；第26條明確了學校防治女學生遭受性騷擾的責任，確立了學校聘用人員的性騷擾違法記錄查詢制度，并要求學校建立預防性騷擾的工作制度和隱私保護；第27條規(guī)定了用人單位預防和制止對婦女性騷擾的7項措施，并強調(diào)平臺經(jīng)濟等新業(yè)態(tài)用工適用相關(guān)規(guī)定。

上述立法成果和動向意味著涵蓋“一部法典、多部法律、一部特別規(guī)定和多部地方性法規(guī)”的防治性騷擾法律體系已然形成。其中，《民法典》確立了性騷擾的一般定義、構(gòu)成要件和民事責任，《婦女權(quán)益保障法》、《未成年人保護法》和《女職工勞動保護特別規(guī)定》指向特定場所的性騷擾具體規(guī)制，各省市的地方性法規(guī)為落實法律和探索性騷擾規(guī)制新方式提供了靈活發(fā)展空間。

二、性騷擾立法的經(jīng)驗和模式

(一)民意回應(yīng)型的性騷擾立法

回顧近30年的性騷擾立法進程，民意是驅(qū)動立法進步的底層動力。社會公眾的立法訴求，經(jīng)由人大代表、公共輿論和學術(shù)成果，不斷傳導至立法機關(guān)，促使立法機關(guān)建立健全回應(yīng)民意需求的防治性騷擾法律體系。這種民意回應(yīng)型立法，“把社會壓力理解為認識的來源和自我矯正的機會”[41](P 85)。面對防治性騷擾的民意訴求，立法機關(guān)并不是簡單接受或是粗暴拒絕，而是評估社會對于立法的現(xiàn)實需求程度、立法條件的成熟程度、立法內(nèi)容的完整程度，綜合判斷是否已到立法時機，“以立法內(nèi)容比較完整、立法條件比較成熟、文本質(zhì)量比較高的代表議案為基礎(chǔ)，形成法律草案”[42](P 379)。

性騷擾法制正是在民意和立法的多輪互動中逐步完善，這個過程大致分為四階段。第一階段是“性騷擾立法的命名階段”(1987-1993年)。在此階段，性騷擾概念剛被引入中國，很大程度上還只是知識界的理論自覺，而非社會公眾所廣泛接受的生活概念，暫時難以進入正式立法議程。在《婦女權(quán)益保障法》和《深圳經(jīng)濟特區(qū)實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉若干規(guī)定》的起草過程中，均有起草專家倡議寫入性騷擾條款，但是未獲得多數(shù)意見的支持。盡管如此，切不可低估“命名政治”的意義，因為“命名本身就是一種權(quán)力行為”(the act of naming is an act of power)[43](P 412)。性騷擾從流氓行為、生活作風等語詞中脫離出來，成為具備理論基礎(chǔ)和權(quán)利訴求的法律用語，這本身就是令人稱道的進步，也為后續(xù)立法鋪墊了基礎(chǔ)。第二階段是“性騷擾立法的接受階段”(1994-1999年)。在此階段，性騷擾概念開始從知識階層向社會公眾普及，得到社會一定范圍的認受。相關(guān)社會調(diào)查揭示了性騷擾問題的嚴重程度。更為關(guān)鍵的是，20世紀90年代中期確立的市場體制，導致原來被隱藏或壓制的性騷擾問題顯現(xiàn)出來。這要求立法機關(guān)必須直面性騷擾問題，并運用法治思維和法治方式解決性騷擾問題。由此，地方性法規(guī)開始采納性騷擾概念，全國人大代表的立法動議得到公眾和媒體的廣泛支持。不過，全國人大常委會認為欠缺必要的立法技術(shù)和司法經(jīng)驗，立法時機尚未成熟。第三階段是“性騷擾立法的發(fā)展階段”(2000-2005年)。在此階段，發(fā)生了大量的性騷擾訴訟，既積累了豐富的性騷擾案件司法經(jīng)驗，也進一步暴露了性騷擾立法缺失所導致的制度困境。這促使全國人大代表密集提出防治性騷擾的議案，全國婦聯(lián)明確提出修法建議，促成了2005年《婦女權(quán)益保障法》的修改。但是由于立法技術(shù)的限制，《婦女權(quán)益保障法》并未明確性騷擾的定義和構(gòu)成要件，也未強化對特殊場所性騷擾的防治措施。第四階段是“性騷擾立法的成熟階段”(2006年至今)。在此階段，性騷擾概念已經(jīng)獲得社會公眾的普遍接受。圍繞前一階段立法的遺留問題，通過地方性立法的探索和細化，最終形成了2020年《民法典》關(guān)于性騷擾的一般定義和民事責任；充分吸收社會公眾的意見，確立了機關(guān)、企業(yè)、學校等單位防治性騷擾的責任[44](P 1)。綜上可見，民意對性騷擾概念的接受程度與性騷擾的立法節(jié)奏大致同步。立法機關(guān)既積極吸納和反饋社會公眾關(guān)于性騷擾防治的立法需求，同時也審慎判斷立法的條件和時機，推進性騷擾法制的逐步建構(gòu)和完善。

(二)多級分工式的性騷擾立法

“一部法典、多部法律、一部特別規(guī)定和多部地方性法規(guī)”的防治性騷擾法律體系的形成，意味著性騷擾法制在中央立法和地方立法之間存在緊密互動，在法律、行政法規(guī)和司法解釋之間存在協(xié)力分工。這得益于中國“一元兩級多層”立法體制——“一元”是指中國的立法權(quán)主要集中在全國人大及其常委會；“兩級”是指中央和地方兩級國家權(quán)力機關(guān)；“多層”是指中央和地方共多個不同的立法主體和層次，包含憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及自治條例、單行條例等多種規(guī)范性法律文件[45](P 11)。性騷擾立法靈活發(fā)揮了“一元兩級多層”的體制優(yōu)勢，在制定法律條件不夠成熟的情況下，自下而上、循序推進地推進防治性騷擾法律體系的建立和完善。運用地方性法規(guī)為中央立法積累經(jīng)驗，制定行政法規(guī)和司法解釋為法律實施創(chuàng)造條件，“有些法律全國來搞，條件可能還不成熟，就可以先搞國務(wù)院法規(guī)及部委的規(guī)章，也可以一些地方先進行探索，先制定地方性法規(guī)，等條件成熟以后再上升為國家法律”[46](P 64)。

值得注意的是，中國憲法對于地方性法規(guī)的授權(quán)采用“不抵觸標準”，即省級人大及其常委會在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。由此，地方性法規(guī)具有寬泛的立法裁量空間，有權(quán)創(chuàng)設(shè)新的法律概念和法律制度。1992年頒行的《婦女權(quán)益保障法》授權(quán)各省級人大常委會制定地方性法規(guī)，這為地方立法探索防治性騷擾預留了制度通道。正是根據(jù)這一授權(quán)，1993年深圳市經(jīng)濟特區(qū)條例規(guī)定禁止對婦女進行騷擾，1994年湖北省地方性法規(guī)首次明確規(guī)定“禁止對婦女進行性騷擾”。2005年全國人大常委會修改《婦女權(quán)益保障法》，增加規(guī)定“禁止對婦女實施性騷擾”，但是未明確性騷擾的法律概念，對于救濟方式的規(guī)定也頗為粗疏。其后，各省地方性法規(guī)相繼明確了性騷擾的概念，并規(guī)定了更具實操性的救濟措施，這為2020年《民法典》的相關(guān)條款鋪墊了基礎(chǔ)。與此同時，中央立法機關(guān)充分利用地方立法的靈活性，在保持法律穩(wěn)定性的前提下，鼓勵和推動制定下位法，以充實和細化法律規(guī)定。比如在2012年國務(wù)院頒行《女職工勞動保護特別規(guī)定》后，各方很快意識到其過于原則和粗疏，明確提出“促進地方在修訂實施細則中，進一步明確工作場所性騷擾的定義，企業(yè)防治性騷擾的責任，推動企業(yè)建立完善有效的防治機制”[47]。

多級分工式的性騷擾立法，不僅體現(xiàn)為中央立法和地方立法的互相配合，同時也體現(xiàn)為中央立法(法律、行政法規(guī)和司法解釋)的內(nèi)部銜接。一方面，法律和行政法規(guī)、司法解釋互相補位。比如在2005年修改《婦女權(quán)益保障法》時，草案曾提到“用人單位應(yīng)當采取措施防止工作場所的性騷擾”，不過后來立法機關(guān)“考慮到性騷擾是否限于工作場所，用人單位采取什么防范措施，情況都比較復雜”[26](P 489)，于是刪去了相關(guān)表述。相關(guān)內(nèi)容最終在2012年《女職工勞動保護特別規(guī)定》中得以明確，即規(guī)定“在勞動場所，用人單位應(yīng)當預防和制止對女職工的性騷擾”。同樣在2005年《婦女權(quán)益保障法》修改過程中，立法機關(guān)有意回避了關(guān)于性騷擾的定義，明確表示“留待以后通過司法解釋或者其他方式解決”。2018年12月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于增加民事案件案由的通知》，把“性騷擾損害責任糾紛”增列為侵權(quán)責任糾紛的案由。另一方面，法典和單行法律之間也存在分工配合。2020年通過的《民法典》第1010條，既在第1款明確了性騷擾的一般定義和民事責任，同時又在第2款預留了制度入口，為后續(xù)單行法律規(guī)定性騷擾防治條款留下了足夠空間。此后，全國人大常委會修改《未成年人保護法》，增加防治對未成人的性騷擾制度，以及目前正在修改之中的《婦女權(quán)益保障法》，均可視為對該條第2款給予的配合和落實。

(三)經(jīng)驗導向性的性騷擾立法

性騷擾立法的過程，很大程度上也是不斷積累立法經(jīng)驗促使立法條件盡快成熟的過程。判斷立法條件是否成熟，除了上文所論述的民意接受和需求程度外，也需要重點考慮立法技術(shù)，包括性騷擾定義是否明確、構(gòu)成要件是否清晰、訴訟立案標準是否得當、舉證責任分配是否合理、雇主或?qū)W校是否要承擔連帶責任等。解決這些立法技術(shù)性問題，不僅需要嚴謹?shù)膶W術(shù)研究和外部經(jīng)驗借鑒，更需要長期的經(jīng)驗積累，形成具有廣泛共識的對策方案，才能產(chǎn)生立足中國大地、符合中國實際、解決中國問題的性騷擾法制。事實上，缺少必要的經(jīng)驗積累，正是早期推遲性騷擾立法的重要理由——在1989年《婦女權(quán)益保障法》起草過程中，起草專家組副組長巫昌禎教授就明確指出彼時缺乏性騷擾案例和數(shù)據(jù)積累，性騷擾案件的舉證責任問題還沒有成熟的解決方案；1999年全國人大常委會法工委給陳癸尊的答復中也言明，制定反性騷擾法的建議非常好，但是相關(guān)司法實踐還不是太多，還需要有一個積累經(jīng)驗的過程。

以在性騷擾立法過程中爭議頗大的雇主責任為例，其就是以經(jīng)驗為導向，逐步塑造出現(xiàn)有的制度。2005年全國人大常委會修改《婦女權(quán)益保障法》，增加“受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機關(guān)投訴”的規(guī)定。其后，各省在制定和修改《婦女權(quán)益保障法》的實施辦法時，開始嘗試規(guī)定雇主責任，形成了不同的立法方案。其中，安徽省的做法較為保守和穩(wěn)妥，明確提出“由于當前中國反性騷擾尚處于初期，確定舉證責任和雇主責任條件尚不成熟，重點應(yīng)在于宣傳和預防”[48](P 54)。湖南省的做法取乎其中，只是在其地方性法規(guī)中規(guī)定“各單位應(yīng)當采取措施預防和制止工作場所的性騷擾”，這一規(guī)定被認為“完全符合上位法的精神，是上位法的補充和延伸，具有倡導性，也具有一定的實踐性和可操作性”[49]。顯然，湖南省地方性法規(guī)只是要求用人單位采取防止措施，但未規(guī)定其疏于防治或者放任性騷擾是否要承擔法律責任。相比而言，四川省和福建省的地方性法規(guī)走得更遠。2007年修訂的《四川省〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉實施辦法》就規(guī)定“在工作場所發(fā)生對婦女實施的性騷擾，造成婦女身體、精神、名譽損害，單位或者雇主有過錯的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的民事賠償責任”。2008年修訂的《福建省實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》規(guī)定“用人單位應(yīng)當采取措施預防工作場所的性騷擾，有性騷擾情形發(fā)生時，應(yīng)當及時處理”，違反該款規(guī)定的，“用人單位應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定承擔相應(yīng)責任”。對于明確雇主責任的地方性立法創(chuàng)制，支持者認為“對用人單位規(guī)定相應(yīng)的民事責任是有積極的現(xiàn)實意義的”[50](P 78)，而反對者則認為“性騷擾單位有過錯要賠償是對法律有關(guān)條文的修正，與上位法已有的明文規(guī)定相抵觸，超出立法權(quán)行使的限度，理應(yīng)被撤銷”[51](P 38)。更為重要的是，在四川和福建頒行相關(guān)規(guī)定之后，迄今并未有雇主承擔民事責任的案例，這說明由于存在較大的分歧和爭議，因此法院并未適用地方性法規(guī)的相關(guān)規(guī)范。

在2009年《廣州市婦女權(quán)益保障規(guī)定》起草過程中，曾有人提出要求用人單位承擔性騷擾的連帶責任，這項內(nèi)容一度被寫入草案之中?！安贿^，一些法學專家和人大代表對此提出異議，性騷擾是個人與個人之間的行為，讓用人單位擔負預防和制止的責任是可行的，但是要單位做出賠償，缺乏法律依據(jù)，這一提議此后未被人大審議通過?！盵52](PP 30-33)2012年《女職工勞動保護特別規(guī)定》的專家建議稿，最初也有“雇主責任”條款，擬規(guī)定“用人單位未履行此項義務(wù)，應(yīng)當與加害人一起承擔連帶賠償責任”，但是這款內(nèi)容在國務(wù)院審議送審稿時被刪去，僅保留規(guī)定“在勞動場所，用人單位應(yīng)當預防和制止對女職工的性騷擾”[53](P 5)。這意味著，立法確認工作場所性騷擾的雇主責任的經(jīng)驗積累不足，立法時機尚未成熟：其一，雇主責任在理論上存在爭議，比如雇主責任是獨立責任還是替代責任，是過錯責任還是無過錯責任，哪些可以作為雇主有效的抗辯事由等；其二，雇主責任在實踐中經(jīng)驗不足，即便已經(jīng)有地方性法規(guī)明確了雇主責任，但是相關(guān)條款沒有得到有效實施，缺乏有效的案例積累，也尚未進行過企業(yè)性騷擾合規(guī)的成本測算。經(jīng)過十余年的經(jīng)驗積累和地方立法試驗后，2022年《婦女權(quán)益保障法》(二次審議稿)規(guī)定“學校、用人單位違反本法規(guī)定，未采取必要措施預防和制止性騷擾，造成婦女權(quán)益受到侵害或者社會影響惡劣的，由上級機關(guān)或者主管部門責令改正；拒不改正或者情節(jié)嚴重的，依法對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分”。這意味著，《婦女權(quán)益保障法》充分借鑒了地方性法規(guī)和行政法規(guī)的經(jīng)驗，充實了單位防治性騷擾的獨立責任，但是仍無意將其設(shè)定為連帶責任或者替代責任。

由此可見，包括雇主責任在內(nèi)的整個性騷擾立法，很大程度上都是經(jīng)驗導向性立法。立法機關(guān)不斷評估和觀察相關(guān)領(lǐng)域的經(jīng)驗是否充分、共識是否形成、時機是否成熟，從而決定立法的進度和內(nèi)容。整個立法過程也呈現(xiàn)明顯的階段性特征，其實質(zhì)是在“立法嘗試—總結(jié)經(jīng)驗—吸納—新一輪嘗試”中不斷往復，促使性騷擾法制從理念到現(xiàn)實、從初創(chuàng)到完善，循序漸進地向前發(fā)展。

(四)話語嵌入式的性騷擾立法

公共政策領(lǐng)域的立法，很大程度上需要借助特定的政治機會和話語機會，促使立法訴求嵌入主流社會話語，進而才有望納入正式的立法議程。美國和歐洲性騷擾立法無不借助當時主流的話語機會結(jié)構(gòu)，尋機嵌入反性騷擾的訴求：美國性別社會運動家和女權(quán)法學家力圖把性騷擾問題“嵌入”平權(quán)法案的第七條，這一條目反對基于種族、膚色、宗教、性別和籍貫的雇傭歧視，而性騷擾則被建構(gòu)為一種極為重要的、基于性別的歧視；歐洲與美國的大眾政治有一個顯著區(qū)別，即勞工運動在政治上取得極大進展，反性騷擾最終動員的“總括性話語框架”是1976年歐盟層面的“平等待遇指令”，旨在保護不同社會群體的公民都享有平等就業(yè)機會、升遷機會、職業(yè)培訓以及平等工作條件[54](PP 37-38)。與此同時，美國和歐洲性騷擾立法所倚重的社會價值也有差異，美國反性騷擾更多體現(xiàn)平等價值(反歧視)，而歐洲則訴諸人的尊嚴[55](PP 51-52)。由此，我們可以把前者視為反性騷擾立法的政治機會，意味著只有把性騷擾議題納入主流政治話語，才能獲得建制化的力量，進入國家的法治議程；后者可以被視為反性騷擾立法的價值基礎(chǔ)，意味著反性騷擾議題只有獲得主流社會價值的支持，才能獲得意識形態(tài)的正當性。二者合在一起，就是性騷擾立法的話語嵌入式策略。

中國性騷擾立法在有意或無意間也體現(xiàn)了話語嵌入式特征。初期的反性騷擾立法動議嵌入市場機制的社會保護話語之中，即對于市場化后女職工的邊緣地位的擔憂。這種話語策略顯然更能引發(fā)社會共情，也更能引起官方的重視。比如，1999年陳癸尊向全國人大提出的關(guān)于制定反性騷擾法的提案中指出，“我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型時期，許多行業(yè)從業(yè)人員的合法權(quán)益已不再或較少受到以往行政力量的保障。尤其是婦女，作為弱勢群體，正在被推向由領(lǐng)導者或經(jīng)營者‘主宰’的不平等地位，面臨性別歧視和階層歧視。從各方面反映的情況看，男性上司或老板對女性下屬或雇員的性騷擾在許多地方、單位表現(xiàn)得很嚴重”[56]。這種話語策略既吸收了美國性騷擾的理論(把性騷擾界定為性別歧視，甚至是階層歧視)，同時也具有“社會保護理論”的底色，即存在與經(jīng)濟自由主義原則相對應(yīng)的社會保護原則，目的在于保護人類、自然和生產(chǎn)組織不受到市場擴張的破壞[57](P 201)。進入21世紀，伴隨著“走向權(quán)利的時代”，性騷擾立法開始更多訴諸權(quán)利話語。比如，2005年《婦女權(quán)益保障法》修訂后，全國婦聯(lián)擬定的宣傳提綱明確提出，“這是性騷擾概念首次出現(xiàn)在我國的法律中，盡管對性騷擾的規(guī)定還需要在司法實踐中進一步完善，但是它的意義是重大的，體現(xiàn)了憲法尊重和保障人權(quán)的精神，表明了國家堅決維護婦女人身權(quán)利和人格尊嚴的嚴正態(tài)度，對性騷擾實施者將起到震懾作用”[58]。近些年，性騷擾立法的權(quán)利話語進一步細化，形成了“性權(quán)利”或者“性自主權(quán)”的話語策略?！睹穹ǖ洹菲鸩輰＜医M成員楊立新明確提出“性騷擾侵害的是他人的性自主權(quán)”[59](P 10)。在全國人大《民法典》審議時，全國人大代表余梅建議在《民法典》中規(guī)定“因性權(quán)利的保護而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系適用本法，性騷擾、性侵害等行為造成受害人身體、精神損害的，受害人有權(quán)提出賠償請求”[60]。由此可見，中國性騷擾立法一直在尋求和嵌入主流話語結(jié)構(gòu)，無論是早期的“社會保護話語”，中期的人權(quán)和尊嚴話語，還是最近性自主權(quán)的話語，都促使性騷擾立法嵌入到主流話語結(jié)構(gòu)之中。話語嵌入式的性騷擾立法，實際上也是尋求民意對性騷擾立法的理解和支持，說服立法機關(guān)理解性騷擾立法的重要性和必要性，推動性騷擾立法借勢前進。

三、性騷擾立法的趨勢與前景

基于以上關(guān)于性騷擾立法經(jīng)驗和模式的分析，可以前瞻其發(fā)展趨勢與制度前景。首先，從社會和立法關(guān)系的角度，民意回應(yīng)型的性騷擾立法開始向“能動引導型立法”轉(zhuǎn)型。在傳統(tǒng)的回應(yīng)型的立法模式下，經(jīng)由反復多輪民意的形成、匯集、整理和反饋，才能啟動立法議程，這導致立法具有明顯的滯后性和保守性。近年來，立法機關(guān)開始發(fā)揮其主觀能動性，重視引導型立法，強調(diào)“妥善處理法律穩(wěn)定性與實踐變動性的關(guān)系，妥善處理法律前瞻性與可行性的關(guān)系，確保立法進程與改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)進程相適應(yīng)”[61](P 7)。立法不僅要體現(xiàn)和反饋民意訴求，同時也要引導和推動民意的形成和走向，兼顧立法的前瞻性和能動性。在性騷擾立法領(lǐng)域，國外已經(jīng)有較為成熟的經(jīng)驗和判例可資借鑒和參考。因而，性騷擾立法可以確立適度超前的理念，把握性騷擾問題的共同規(guī)律和演化趨勢。后續(xù)性騷擾立法可以考慮從以下三方面有所突破。其一，在立法理論上，參考美國關(guān)于交換利益性騷擾和敵意工作環(huán)境性騷擾的分類?，F(xiàn)有立法(包括正在修訂的《婦女權(quán)益保障法》)集中于防治交換利益性騷擾，缺乏對敵意工作環(huán)境性騷擾的規(guī)制。事實上，二者的現(xiàn)實形態(tài)和構(gòu)成要件存在差異，比如敵意工作環(huán)境性騷擾并不以“性接近”為構(gòu)成要件，并不需要針對某特定個人，只要該行為影響到被害人的工作即可，且受害者不須證明其受到實質(zhì)經(jīng)濟上的損害，僅須證明該行為的嚴重與普遍性影響受害人的工作狀況即可[62](P 240)。顯而易見，敵意工作環(huán)境性騷擾也有待立法的形成，可作為后續(xù)立法的重點。其二，在立法創(chuàng)新上，新業(yè)態(tài)和新技術(shù)勢必會產(chǎn)生新型性騷擾問題，有必要提前進行立法應(yīng)對，或者在立法技術(shù)上預留制度接口。這些新問題至少包括勞務(wù)派遣、零工經(jīng)濟(gig economy)、共享出行中的性騷擾問題，以及沉浸式體驗游戲、虛擬現(xiàn)實技術(shù)中的性騷擾等。對于這些因場景變化而滋生的新型性騷擾問題，立法很難提前全覆蓋，可以考慮采用更為靈活的法律解釋、法律政策導向、法律咨詢答復等方式，使得立法能夠及時應(yīng)對新情況。其三，在立法技術(shù)上，應(yīng)綜合運用市場和行政的方式，激活用人單位防治性騷擾的主體性和主動性，推動用人單位(特別是大型企業(yè))建立反性騷擾合規(guī)體系?！睹穹ǖ洹贰秼D女權(quán)益保障法》《女職工勞動保護特別規(guī)》已經(jīng)將防止性騷擾規(guī)定為用人單位的義務(wù)，立法機關(guān)和決策部門應(yīng)考慮將企業(yè)反性騷擾合規(guī)體系及其執(zhí)行情況作為企業(yè)獲批特定資質(zhì)、參與政府項目投標、獲得政府退稅或補貼等優(yōu)惠政策的準入條件，以此強化企業(yè)落實防治性騷擾義務(wù)的動力。

其次，現(xiàn)有“一部法典、多部法律、一部特別規(guī)定和多部地方性法規(guī)”的反性騷擾法律體系內(nèi)部，仍存在諸多規(guī)范罅隙和發(fā)展空間。可以從以下四方面充實現(xiàn)有法律體系，建立更為周延和多元的規(guī)范性法律文件。其一，應(yīng)審慎考慮在民法典和多部專門法律之間是否需要一部專門的性騷擾防治法。從1999年陳癸尊向全國人大提出制定《反性騷擾法》建議以來，相關(guān)提議連綿不斷、持續(xù)至今。誠如上文所述，中國性騷擾立法具有明顯的經(jīng)驗導向性特征，在現(xiàn)階段在諸多技術(shù)性事項尚未解決的前提下，制定專門法律的條件顯然不夠成熟。其二，一部行政法規(guī)過于單薄，是否需要針對特定領(lǐng)域性騷擾問題制定或修改更多行政法規(guī)?？梢钥紤]在《婦女權(quán)益保障法》新一輪修訂后，及時修改《女職工勞動保護特別規(guī)定》的相關(guān)條款，并在《教師資格條例》《保安服務(wù)管理條例》《幼兒園管理條例》《廣告管理條例》《娛樂場所管理條例》《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》《法律援助條例》等行政法規(guī)中一攬子增加防治性騷擾條款。其三，在防治性騷擾問題上，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的功能有待進一步發(fā)揮。建議教育部、人力資源和社會保障部、交通運輸部、國家衛(wèi)生健康委員會分別針對教育機構(gòu)、工作場所、公共交通和醫(yī)療機構(gòu)等性騷擾多發(fā)領(lǐng)域，聯(lián)合或單獨制定部門規(guī)章或指導性文件，實現(xiàn)對特定領(lǐng)域或特定行業(yè)性騷擾問題的重點治理。省級和設(shè)區(qū)的市級地方政府，亦可結(jié)合本地防治性騷擾的現(xiàn)實需要，以問題為導向，制定本地方性騷擾防治的政府規(guī)章。其四，司法解釋和指導性案例對于審理性騷擾案件的作用不可輕視?，F(xiàn)有兩部關(guān)于性騷擾的司法解釋，都是最高人民法院關(guān)于調(diào)整民事案件案由的決定，而缺少針對性騷擾案件認定和裁判的具體司法解釋。建議在積累一定數(shù)量的性騷擾案件后，由最高人民法院發(fā)布審理性騷擾案件的司法解釋和指導性案例。在《婦女權(quán)益保障法》修訂后，由檢察院針對相關(guān)單位未采取合理措施預防和制止性騷擾的情況，及時發(fā)出檢察建議和提起公益訴訟。

再次，盡管前文以論證“能動引導型立法”的必要性，謹慎指出了完善反性騷擾法律體系的具體角度，但是仍需強調(diào)經(jīng)驗累積的基層意義。立法工作必須建基于中國經(jīng)驗之上，用于解決中國問題，由此社會調(diào)查和經(jīng)驗積累必不可少。其一，要確立中國性騷擾立法的本土問題意識，包括但不限于不同性別和跨性別者遭受性騷擾的總體情況，無權(quán)力關(guān)系或從屬關(guān)系的性騷擾所占比重，現(xiàn)有性騷擾申訴和司法機制的斷點和堵點，用人單位和教育機構(gòu)對于防治性騷擾的態(tài)度和顧慮，企業(yè)建立和運行性騷擾合規(guī)體系的成本等。只有在明確上述問題后，才能確定立法的著力點，將中國問題意識與反性騷擾的一般經(jīng)驗相結(jié)合。其二，要針對性騷擾立法的難點問題積累司法經(jīng)驗。比如，性騷擾案件的舉證責任分配歷來作為立法和司法的爭議焦點，能否在“誰主張，誰舉證”的一般證明責任和“舉證責任倒置”之間尋求合理的方案，能否由原告承擔初步證明責任(即存在性接近行為，且該行為是不受歡迎或者冒犯性的)，而被告需對“可辨識的拒絕”負擔舉證責任等。這些問題盡管可以做必要的理論研究和推導，但其實踐效果很大程度上仍依賴司法個案的層累。對此，最高人民法院公開表示，對于民法典新增的性騷擾制度，“還有待繼續(xù)立足審判實踐、不斷總結(jié)經(jīng)驗，將對這些新規(guī)定、新情況深入調(diào)查研究，適時出臺相關(guān)司法解釋，以回應(yīng)新時代人民群眾對新類型權(quán)益保護的迫切需求”[63]。其三，要充分調(diào)動各種社會力量參與性騷擾立法。在積累性騷擾立法經(jīng)驗過程中，不僅需要立法機關(guān)發(fā)揮主導作用、司法機關(guān)進行能動探索，也需要婦聯(lián)、工會等群團組織的深度參與和有效互動，以及其他社會團體、企事業(yè)單位和公民個人的大力呼應(yīng)和廣泛支持，最終形成反性騷擾的立法共識。

最后，中國反性騷擾立法應(yīng)繼續(xù)采取話語嵌入式策略，使得立法過程不斷契合國家和社會的主流話語。誠如上文所述，美國借由平權(quán)運動(反歧視)嵌入性騷擾議題，而歐洲則借勢尊嚴政治來推動反性騷擾。中國反性騷擾立法也與之相近，《民法典》第1010條“以權(quán)利保護主義為主，以職場保護主義為輔，建立了中國特色的性騷擾行為的法律規(guī)制體系”[64](P 10)；《婦女權(quán)益保障法》《女職工勞動保護特別規(guī)》關(guān)于禁止對婦女性騷擾的規(guī)定，則更多體現(xiàn)反歧視的立法目標。因此，后續(xù)性騷擾立法也應(yīng)繼續(xù)嵌入法治話語之中：一方面，防治性騷擾旨在保障憲法規(guī)定的“公民的人格尊嚴不受侵犯”，抽離性騷擾致害對象的性別要素，“《民法典》對于性騷擾的界定體現(xiàn)了這種開放的態(tài)度，把凡是違背他人意愿而對其實施的以性為取向的、有辱其尊嚴的行為均包括在內(nèi)，這樣更有利于實現(xiàn)保護人格尊嚴這一根本法律目標”[65](P 2)；另一方面，根據(jù)現(xiàn)階段的現(xiàn)實情況，策略性地加強婦女免受性騷擾的保護，這也契合憲法所規(guī)定的“公民在法律面前一律平等”“國家保護婦女的權(quán)利和利益”，實現(xiàn)對婦女權(quán)益的實質(zhì)平等保護。據(jù)此，有學者提出“中國未來的反性騷擾模式一定是綜合模式：在憲法性別平等原則的基礎(chǔ)上，以民法中的侵權(quán)模式為主，《婦女權(quán)益保障法》和勞動法等社會法領(lǐng)域的反歧視模式為輔”[66](P 68)。此外，話語嵌入式的立法策略，也意味著應(yīng)該引導公共話語的方向，防止以性騷擾為名，制造性別對立和加深性別偏見?！澳袕娕?、男攻女守、男淫女純的刻板性別印象在公共表達空間尤甚”[67](P 62)，這種偏頗的話語可能在短期內(nèi)有助于提升社會對性騷擾問題的重視程度，但是就長遠而言，并不利于建立穩(wěn)定與和諧的法律制度。因此，在性騷擾立法過程中，要合理分配舉證責任，防止出現(xiàn)矯枉過正的狀況，防止發(fā)生性騷擾的道德標簽化，將性騷擾立法限定在法律可調(diào)整的權(quán)利義務(wù)范圍之內(nèi)。

四、結(jié)語

縱覽中國近30年的性騷擾立法歷程，從理論到實踐、從粗疏到嚴密、從地方立法到全國性法律、從單一規(guī)范到多元法律依據(jù)，逐步走向理性和成熟。驅(qū)動性騷擾法制發(fā)展的主要力量，不是理論和思想的完善，而是現(xiàn)實問題和立法需求。性騷擾立法以問題為導向，回應(yīng)了現(xiàn)實立法訴求，善用多層級立法體制，逐步積累立法和司法經(jīng)驗，契合并激活主流權(quán)利話語，經(jīng)由地方立法試驗、人大代表提案、群團組織推動、司法經(jīng)驗積累和國際社會關(guān)注等良性互動過程，逐步推動了性騷擾法制的完善。后續(xù)進一步完善性騷擾立法體系，甚或制定專門“性騷擾防治法”，很大程度仍體現(xiàn)為路徑依賴，亦需遵循和延續(xù)上述模式，加強立法的前瞻性、引導性和能動性，推動和塑造民意的形成；充實現(xiàn)有法律體系的罅隙，著重在制定行政法規(guī)和司法解釋上發(fā)力，形成防治性騷擾的行政和司法新格局。在此基礎(chǔ)上，才有望積累足夠的有效經(jīng)驗，形成廣泛的立法共識，調(diào)動各方力量共同致力于性騷擾法制的進步。最后，性騷擾法制的成熟還依賴于技術(shù)細節(jié)的逐步完善(盡管這并非本文的論證主線)，特別是在防治性騷擾法律體系已然初步形成之后，其在下位法層面的落實(司法解釋、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和行業(yè)組織規(guī)范性文件等)更需要技術(shù)細節(jié)的充實和細化，以促使“反性騷擾法治2.0版本”盡快落地見效。