牟春花

制憲權(constituent power)與民主密不可分，是人民主權的體現(xiàn)。制憲權廓清了國家權力的來源，重塑了國家權力與公民權利的關系。但制憲權有著一張普洛透斯似的臉，在憲法理論上不清晰的事實，必然會投影于憲法實踐，有必要對制憲權的學說爭議和核心命題進行一個梳理和探討，從而準確地把握新中國憲法中一脈相承的政治邏輯，為新中國“第一部憲法”——“立憲時刻”尋求更有解釋力的解答。

一、 制憲權的學說綜述

(一) 制憲權的代表性學說

1. 西耶斯——制憲權的自然法構建及其局限。 “制憲權”的概念和理論最早應當追溯至法國政治學家西耶斯，西耶斯敏銳地意識到“資本主義的法律機關給人們造成的一個習以為常、不假思索的印象就是，在法律規(guī)定的范圍內，他們有權利去做法律明文規(guī)定的事情”[1]17。但是，沒有人繼續(xù)追問：這種法律權利究竟是誰制定的，權利范圍有多大，有沒有一些應該享有卻沒有被規(guī)定的權利。因此，西耶斯認為資本主義自由主義權利保障比較虛偽且狡猾，以形式化的平等自由等概念掩蓋了實質上的由資本、政治權力所架構起來的實質上不正義。解決該問題需要通過重新審視深層次立法原因，進而導出權力的本源：即憲法學研究的邏輯起點——“制憲權”[1]10,25。通過實質性的制憲權的行使，打破資本主義法權的虛偽性。西耶斯以自然法的平等、自由、公平正義理論原則為標尺打造制憲權，矛頭直指資本主義國家中的特權階級，將制憲權交由第三等級來行使。這樣一來，西耶斯制憲權理論的三個問題“誰來制憲”“為何制憲”“如何制憲”[2]就有了明確的主體依據(jù)。

2. 卡爾·施米特——制憲權實質化之“劍走偏鋒”?？枴な┟滋爻薪恿宋饕沟膶嵸|化制憲權建構路線，但與之不同的是，施米特將制憲權視為政治決斷，該決斷的權力屬于任何能做出該決斷的政治共同體。政治決斷論直接帶來的結果就是對于自由主義的反感。在他看來，自由主義和法治國家理論一樣，都沒有認識到政治決斷論的真正含義和重要作用，是被現(xiàn)代科學技術架空了的、沒有靈魂的傀儡[3]109-110。很多情況下，政治生活中確實需要主權者行動迅速、果斷有力地進行政治決斷。這是施米特睿智的一面。但是“這顆睿智的心靈同時也是一顆危險的心靈”[4]278。

3. 蘆部信喜——制憲權實質論與規(guī)范論之間“目光往返流轉”。蘆部信喜一方面贊成施米特將制憲權的本質視為“事實問題”而非形式化結果，另一方面對其學說的危險保持警惕。他認為不能把制憲權性質以“人民的名義”沿著政治的方向無限制放大，應該以自然法理論來重新衡量制憲權的性質。他認為“在理解制憲權的性質時，不應以盧梭的主權絕對性和施米特的決斷主義為前提，也不應基于國家法人說和法實證主義理論加以認識”[5]45?？陀^而且科學的制憲權應該是自然法學派主權在民的思想。既反對法實證主義將制憲權完全作為社會性、政治性要素從而將自己從法學的對象范圍內自行放逐，又反對將制憲權理解為不受任何實證性法律規(guī)范約束的絕對性的事實力量。

4. 陳端洪——制憲權的中國語境及其中國式表達。陳端洪教授沿著“制憲權”的知識路徑重述了盧梭的人民制憲權理論、發(fā)展了西耶斯代表制下的民主制憲權、重溫了施米特的政治憲法學，在此基礎上對1949年《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》何以成為賦予新中國成立合法性的第一部憲法提出了政治憲法學進路的中國式解釋框架。陳教授提出“制憲權”作為憲法學知識建構的界碑，從而將凱爾森空洞的“基礎規(guī)范”加以填塞，這也激發(fā)了我國學界以陳端洪教授為代表的政治憲法學派和以林來梵教授為代表的規(guī)范憲法學派之爭。

(二) 對制憲權代表性學說的分析評價

以上學者關于制憲權的學說各有千秋，但仔細分析，各自都存在著一些值得商榷的問題。

在西耶斯那里，第三等級被幻想成為一個具有完全同質性群體，遮蔽了現(xiàn)實社會中即使在同一個社會階層也會無時不在、無處不在的矛盾與沖突。但迄今為止沒有任何一個社會中出現(xiàn)過西耶斯所設想的這種同質性社會群體。共享信念越來越難以形成，制憲主體和制憲權問題越來越復雜而尖銳。

在制憲權的標準上，西耶斯認為制憲權所構成的基本要素是每個公民的基本權利。無條件地承認每個公民的基本權利是確立制憲權的前提，否則制憲權就是空中樓閣。但西耶斯通過隱匿批判盧梭的人民主權學說，構建了代議制和有限主權的理論，認為代議制匯集了勞動分工、人民代表制和理性協(xié)商的所有優(yōu)點，是唯一適合現(xiàn)代社會的政治體系。西耶斯是在承認人民具有有限同一性的基礎上提出的代表理論，美中不足的是，其關于人民之間的有限同一性的理論觀點顯然削弱了其代表理論的可行性。概言之，西耶斯理論的短板在于制憲主體及制憲標準都沒有具體化和實質化。

在“制憲權起于決斷還是協(xié)商”的問題上，施米特沿著西耶斯“民族制憲權”的路徑發(fā)展出來的“政治決斷論”，最大的弊病就是不要求制憲主體是國民，從而排除了制憲過程中不同政治主體間協(xié)商與妥協(xié)的可能性。對施米特而言，制憲權是人民主權的代名詞，“不以理性和協(xié)商為基礎，不需要自我證明；換言之，它是一種從無到有的絕對決斷”[6]42。政治決斷論否定了協(xié)定憲法的可能性，為專制開啟了綠燈。

在“制憲權是權力還是權威”的問題上，制憲權之所以被施米特視為一種超越性、政治神學意義上的決斷，在于其將制憲權作為從主體到程序都不可分的整體性政治存在，即制憲權是“能夠決定整個政治統(tǒng)一體的存在”[7]84-85。實際上制定憲法的權力與權威可以而且應當分離。如阿倫特認為“人民享有權力，制憲者具有權威”[8]146。制憲權是權威而非權力。如此才能避免利用制憲權來打破憲法穩(wěn)定，維護憲法的至上地位。由于制憲權力和權威捆綁在一起，所以制憲權不受限制、打破一切，返身成為極權主義的幽靈，如同潛伏在現(xiàn)代憲法學理論之下的一座“活火山”，隨時有爆發(fā)的可能。

在“如何破解制憲權的惡循環(huán)”的問題上，正如Antonio Negri所說，“從來沒有哪個法律理論像制憲權一樣，陷入肯定與否定、絕對與有限并存的邏輯游戲中”[9]2。因此打破邏輯上的惡循環(huán)，成為檢驗制憲權理論自身邏輯是否成立的標尺。施米特區(qū)分了制憲權和修憲權，前者為產生憲法的權力，后者為根據(jù)憲法產生的權力。他用決斷論來避免惡循環(huán)的發(fā)生，決斷就是與過去有意識斷裂，從而人為地截斷了無限后退的問題。施米特以“它存在=它正當”的語氣宣告了制憲權正當性問題的死亡，最終陷入了暴力革命的泥潭。

蘆部信喜選擇第三條道路。為了給人權和個人尊嚴權利奠定堅實的理論基礎，他借用凱爾森的基礎規(guī)范理論來補強。巧合的是，凱爾森也有一模一樣的借用補強，凱爾森借用康德哲學先驗邏輯作為所有法律規(guī)范基礎的基本規(guī)范。凱爾森通過可以為全部法律規(guī)范提供來源和合法性、但又不需要法律規(guī)范論證其來源和合法性的基礎規(guī)范來避免法律規(guī)范性論證中的惡循環(huán)。蘆部信喜再次借用了這種方法以避免制憲權理論中的惡循環(huán)。他把作為憲法本質價值的人權和個人尊嚴權利原理及其推演出來的制憲權(人民主權)作為憲法中的基本規(guī)范。不過，這種借用方式運用在認識論領域中證明力較強，用在實踐性的社會領域中卻難以完成其使命。

陳教授認為制憲權與常態(tài)規(guī)范之間是難以共存的。為了消解這個矛盾，其論證策略是“從盧梭的直接的人民主權模式入手，然后過渡到西耶斯的代表制制憲權，最后落實到中國問題”[10]序言2，主要的思路和方法是以“人民”概念為抓手，以“人民必得出場”為前提，辨析人民如何能夠“既不出場也不缺席”。核心的結論是“憲法為民主神的神經(jīng)……借憲法的軀殼還主權者之魂靈”[10]序言4。制憲權區(qū)別于專制權力的關鍵特征在于其是一種政治決斷，這種政治決斷性制憲權之所以和專斷意志有著本質不同的原因就在于人民雖然不在場但是始終不缺席。人民以主權者、臣民、憲法權利的主體三種功能和身份，經(jīng)由“主權者：政府=政府：臣民”[10]38,40結構將制憲權的權威性與合法性有機融合。陳端洪教授對制憲權中的幾個核心命題重新詮釋并將之帶入中國語境中，具有極大的啟發(fā)意義。不過，由于其仍然把制憲權擺在自我證成的自然法意義上的絕對地位，也未解決有限的人民同一性難題，在把制憲權用來解釋中國實踐時就有了偏差，誤讀了新中國制憲時刻問題。

二、 制憲權視角下的新中國“第一部憲法”：共同綱領的誤讀

制憲是一個標志，即與舊政權的斷裂并將新的國家秩序確認下來。從國家學的角度分析，“立憲時刻”“國名、國旗、國徽、國歌”都屬于重要的憲法符號，體現(xiàn)為一種“法統(tǒng)”的斷裂，標志著新舊中國的分野[11]。

(一) 誰是新中國制憲權主體？

陳端洪教授在《第三種形式的共和國的人民制憲權》一文中，將1949年9月29日通過的《共同綱領》作為賦予新中國成立合法性的第一部憲法，并從分析其正當性為切入點論及新中國制憲權問題。陳教授把新中國成立的本質視為制憲權的行使，這樣一來，全國政協(xié)第一屆全體會議當仁不讓成為合法的制憲機構。同時，他認為毛澤東主席“第三種形式的共和國”的國體理論，可以解析“新中國制憲主體——中國人民——復雜的階級結構”[10]184。既如此，如何理解“臨時性憲法”性質要回到如何理解“中國人民”的內涵與外延，以及制憲當時以及后來的政治局勢及其發(fā)展變化中去。一般來說，制定憲法的目的就是把國體和政體問題以較強的剛性手段加以明確和固定。從這個意義上來說，所謂“臨時性”的憲法似乎就自相矛盾。但是，從制憲當時的局勢來看則并非如此。眾所周知，1949年前后，國內外的形勢很不穩(wěn)定，各方面都還存在著較大的挑戰(zhàn)和不確定性。在這種情況下，采取政治協(xié)商的形式進行建國宣告不失為一種明智之舉。而且，在主體方面因為采取各方勢力各個階層共同參與的政治協(xié)商的形式，凸顯出最大化民主優(yōu)勢，從而使主權行使更具合法性。這應該也是毛澤東主席說“第三種形式共和國”的意思所在。

(二) 制憲權主體如何制憲？

《共同綱領》是在特殊時刻、特殊情況下制定的。發(fā)起者一方面希望盡快地以制憲的方式宣告建國，確立政權的合法性；另一方面在政權尚不穩(wěn)定的局勢下盡可能地團結各方力量。而彼時團結各方力量的最佳方式就是利用政治協(xié)商的方式行使制憲權。這樣一來既爭取了最大多數(shù)，又以制憲的方式確立了政權的合法性。但是，在經(jīng)過疾風驟雨式的社會主義改造之后，無產階級領導下的繼續(xù)革命已經(jīng)具備了充足條件，這也就意味著政治協(xié)商已經(jīng)完成歷史使命了，政權可以而且到了一個應該全部掌握在無產階級手中的時機了。所以，僅僅過了五年時間，五四憲法很快就出臺了。新憲法出臺固然是好事，但按照陳教授的觀點：“制憲就是建國，建國就需要制憲”[10]195-196，由此推導出《共同綱領》就是第一部實質性的憲法。這種觀點明顯是在沒有對1949年新中國成立初期特殊的政治和社會狀況進行充分考察的先驗的角度上提出的。

我們認為，1949年《共同綱領》不是新中國第一部實質性憲法，而是一部過渡性政治文本。當我們對“人民”的外延和內涵進行動態(tài)和辯證的分析時，就會發(fā)現(xiàn)“制憲就是建國，建國就需要制憲”這個論斷并不周延。制定新憲法一般來說有兩個因素：一是制憲的主體換了；二是憲法制定的內容換了。但是，無論是制定共同綱領的主體還是制定五四憲法的主體，都是“中國人民”。難道此人民不同于彼人民？人民很可能不是鐵板一塊。這正好印證了前述所說，新中國制憲主體——中國人民——具有復雜的階級結構的觀點。階級結構因為不斷地革命而變化，但是因為始終朝向的是人民的最大利益，所以無論階級結構如何變化，無產階級始終能夠代表人民。因此，從1949年的各方力量協(xié)商制憲轉變?yōu)?954年的無產階級制憲，本質上都是人民制憲，都是由人民來行使主權，所以制憲權主體并沒有變。即使內容有變，也都是為了保護人民的利益。制憲權以這種方式行使，一方面可以讓所制定的憲法不受合法性與否的困擾；另一方面也不妨礙在非常時期人民行使政治決斷。所以，我們就可以看到，五四憲法之后，與之有很大差別的七五憲法出臺，緊接著出現(xiàn)了七八憲法，然后八二憲法糾偏。也正是在動態(tài)和辯證的“人民”維度上，我們再次回過頭來觀察《共同綱領》的性質時，由于其人民性的不完備和不充分，其擔當不起新中國第一部實質性憲法的重任。

需要反思的是：頻繁地制憲修憲而且反復糾偏，一概是由于有了這個彈性極強的被神化的人民概念以及附著于其上的共同利益。但是，本著“人民的名義”問題真的就這樣解決了嗎？事實正好相反，問題非但沒有解決，反而可能更復雜化了。大規(guī)模社會行為都是階層性行為，有競爭力的利益訴求從來都不可能是個體化訴求而是階層性的集體性利益訴求。中國社會越來越多元化的事實表明需要對人民的內涵和外延進行動態(tài)分析。同時，這種動態(tài)分析也意味著原本將制憲權研究定位于自然狀態(tài)中先行存在、原初的創(chuàng)造性權力的謬誤。這種不證自明、自我證成的方法是沒有客觀基礎的理想化預設。對制憲權問題的分析，尤其是對何謂新中國立憲時刻問題的分析更是要以具體化的民主基礎、歷史情境等因素為前提。

三、 新中國“第一部憲法”：五四憲法的證成

(一) “制憲就是建國，建國就需要制憲”之辨析

我們贊同陳端洪教授“建國就需要制憲”的論斷，質疑“制憲就是建國”的論斷。由“制憲就是建國”并不必然能夠推論出“建國(此處更為適宜的說法是“新中國成立”，以下同)就需要制憲”的結論。理由在于：首先，從學理上來看，“制憲就是建國，建國就需要制憲”這個命題并沒有在學界達成共識。無論是圍繞著法國式的先成立新國家、再制定憲法模式，還是美國式先制定憲法、再成立國家模式，孰優(yōu)孰劣，聚訟頗多。在憲法哲學上，成立新國家和制定憲法是同一時刻還是可以有時間差的認知也不一而足。對于歷史事件，尤其是大的歷史事件的認知和性質判斷，從來就不可能是在一個近乎平行的空間內，在及時發(fā)生、緣起、結果涌現(xiàn)的短時間范圍內完成的。正如法國年鑒學派所揭示的那樣，大的歷史事件都需要一個長時段的過程分析。新中國成立和制憲歷程更需要一個多維度長時段的觀察和分析才能準確揭示和把握。我們之所以贊同“建國就需要制憲”這句話的原因在于其展示的是國家主權更迭、建構和制憲權行使之間的普遍性關聯(lián)。這種關聯(lián)因其普遍性而在任何時間節(jié)點上都能夠得到體現(xiàn)和印證，其所展示的是共時性分析。但是，從共時性分析的角度來看也不盡然?！爸茟椌褪墙▏▏托枰茟棥钡挠^點之所以在論證時作為一個類比于邏輯三段論中的大前提被提出，在于如果使用這樣一個形式邏輯論證策略的話，自然而然就可以使得命題獲得邏輯上所具有的不證自明的合法性效力。其過程：把成立新國家設為A，制定憲法設為B， “建國就需要制憲”命題就是A=B。在形式邏輯中，由A=B必然得出B=A。轉換成制憲權問題時得出的結論就是“制憲就是建國”。但是，成立新國家和制定憲法之間的關系問題不是一個純粹的形式邏輯問題，實質上是一個認知邏輯和實質邏輯問題。其邏輯項不是無指向的形式邏輯符號，而是認知邏輯和實質邏輯上所說的“類項”。類項之間在推論時和形式邏輯大小前提之間推論過程是不一樣的，很多不是全稱的演繹判斷，不是A=B必然得出B=A這樣的關系及其推論，而是單向不可逆推理。即由A=B不必然得出B=A。基于不同的歷史情境，作為“類項”的成立新國家和制定憲法有著不同層次的內涵、意指和適用條件，不適宜用形式邏輯的推論方法從中得出普遍化的命題?！爸茟椌褪墙▏?，建國就需要制憲”的命題其實不是演繹命題，而是在歸納總結西方國家自由主義式立憲主義歷史發(fā)展的基礎上提出的經(jīng)驗性命題，因此是歸納命題?！爸茟椌褪墙▏泵}的提出更多基于歷時性分析。但是我們從實際的歷史事實來看，成立新國家但暫不制憲的例子不在少數(shù)(如歷史上廣泛存在的封建制、王權制國家)。當然，退一步說，該命題只是在現(xiàn)代立憲民主式國家才有效。但是，在立憲民主式國家內有效和成為立憲民主國家存在發(fā)展的前提并不一定等同。再退一步說，在立憲民主式國家內有效和成為立憲民主國家存在發(fā)展的前提即使是等同存在的話，也并不一定必然推導出二者之間在時間上必須要同時發(fā)生的結論。

(二) 制憲權視角下1954年“立憲時刻”之合法性證成

既然不能夠必然得出成立新國家和制憲等同的命題，那么就不能必然得出中國的“立憲時刻”是1949年《共同綱領》的制定，以及政治協(xié)商會議行使了實質意義上的制憲權的結論。不過，雖然1949年《共同綱領》的制定不是中國的“立憲時刻”，但也不能就此得出結論說新中國“立憲時刻”發(fā)生在1954年，以及1954年憲法制定就是真正意義上制憲權的行使的結論。故1954年“立憲時刻”之合法性證成，還需要進行深層次的邏輯分析。對此，我們將從制憲權的歷史情境、民主基礎、概念辨析與證成這三個方面論證。

1. 制憲權的歷史情境證成。新中國成立待條件成熟后再制憲是否更符合當時的中國國情？新中國成立再制憲，國家的正當性又何在？從時間維度上看，新中國成立是在1949年，而立憲則發(fā)生在1954年，也就是說，中華人民共和國的成立并非是以一部憲法為基礎的。近代以來獨特的國情使得中國在民族國家建構、社會與國家革命、立憲主義發(fā)展的階段和道路等方面與以美國為典型的西方“制憲就是國家成立”發(fā)展道路有很大差異。在費城會議制憲之前，作為一個具有完整主權的民族國家的美國沒有誕生；費城會議制憲之后，真正意義上的美國就此誕生。美國的國家成立和制憲合二為一、相輔相成；國家革命和社會革命一蹴而就、合并解決；革命、制憲和立憲主義一并涌現(xiàn)出來打包解決。與之不同的是，新中國在成立之前一直有舊政權存在。由于一直沒有發(fā)生過根本性的社會革命，幾千年來的舊政權之間走馬燈式的更替循環(huán)。新中國的成立之所以能夠一改幾千年之舊貌，原因在于進行了根本性的社會革命。所以，1949年新中國成立的首要功能是回應、總結、宣示和鞏固自清末以來新民主主義革命和社會主義革命的偉大成果。新中國成立的正當性存在于憲法之外的其他要素中，即一種革命理論——體現(xiàn)人民意志的馬克思列寧主義、毛澤東思想中。從革命到立憲主義之間還有一段漫長而艱難的路要走。雖然新中國的成立在1949年完成，但因為新中國成立時制憲時機尚不成熟、尚不具備制定“正式憲法”的條件，所以1949年新中國成立但是未制憲。直到1954年制憲才真正提上日程。1953年12月27日，共和國主席毛澤東率領憲法起草小組抵達杭州，開啟了新中國第一部憲法的制定工作。其間在全國范圍內經(jīng)過了幾輪大的意見征求和反復修改后，1954年9月20日，第一次全國人民代表大會第一次會議一致通過《中華人民共和國憲法》[12]。

2. 制憲權的民主基礎證成。制憲權的行使需要建立在普遍性的主體范圍及其充分的意志表達基礎上。但是1949年全國范圍內軍事行動尚未結束，社會主義改造和土地改革尚未完成，遭受戰(zhàn)爭破壞的國民經(jīng)濟尚未得到復蘇，中國社會仍處于新民主主義階段，人民也沒有充分組織起來，普選召開全國人民代表大會制定“正式憲法”的制憲條件尚不具備。不能實行普選就意味著難于保證憲法通過機關的民主正當性，更不能保證通過憲法的最高權力機關的合法性。故《共同綱領》是政治協(xié)商的產物而非全體人民民主討論的產物。人民政協(xié)是協(xié)商推薦產生的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線組織，并不是普選產生的代表人民主權至上利益的組織，更不是行使國家權力的國家機關，不具備作為正式制憲機構的民主合法性和程序正當性。政協(xié)不是經(jīng)人民選舉的，《共同綱領》也不是人民選舉的代表大會通過的，而是由一黨提出，其他黨派同意的東西。所謂代行作為憲制機關的全國人大職權，但是1949年全國人大還未普選產生，不存在“委托”授權，何來“代行”之說呢？正如西耶斯在論述制憲權的正當性基礎時所指出的：“所有進入立法機構者只有受到人民委托，才有資格代表人民表決。既然自由的普選不存在，委托何在？”[1]53所以在制憲時機尚未成熟時，先采取過渡措施制定《共同綱領》維護與現(xiàn)實相吻合的政治秩序，不失為彼時中國社會各方均能認可的、立足于政治現(xiàn)實的一種“政治決斷”。從《共同綱領》蛻變到五四憲法蘊含的變遷恰在于，從被動反映政治社會現(xiàn)實到主動塑造社會主義形態(tài)。統(tǒng)戰(zhàn)組織人民政協(xié)制定的《共同綱領》應定性為“新民主主義性質”的“臨時憲法”(或憲法性文件)，而非無產階級領導全國人民制定的新中國第一部“社會主義類型”的“正式憲法”。故因《共同綱領》的時間在新中國成立之前就推論是新中國“立憲時刻”不具有制憲正當性，顯然我國是采用法國式“先成立新國家、再制定憲法”的模式。

3. 制憲權的概念辨析與證成。制憲權及其權威“是實際實踐和經(jīng)驗的產物和概括，它不是也不可能是柏拉圖式的概念”[13]。和通常把制憲權看作是初始性、創(chuàng)造性、不以其他國家權力為前提而其他國家權力以之為前提的“形成性權力”不同，韓大元教授認為“如果我們把制憲看成是一個國家統(tǒng)治的最高決定權的話，制憲權本身不能成為游離于國家權力活動之外的權力。它實際上是最高決定權的具體體現(xiàn)，即有權決定國家統(tǒng)治形態(tài)的階級運用制憲權具體創(chuàng)造憲法，以鞏固統(tǒng)治關系”[14]。既然制憲權不是一種“形成權”，那么就意味著不是一種要么全有、要么全無的權力，而是應該多維透視、綜合看待的“權利束”。漢娜·阿倫特認為憲法及其制定“意味著構建之舉，同時也意味著‘被構建’的政府法律和規(guī)則”[8]128。當其反映主權者的根本意志保障民主政治的實現(xiàn)時，制憲權就是本源意義上的國家權力；當其明確區(qū)分并賦予國家機關組織活動原則及其程序時，制憲權就是一種制度化的國家權力。無論是本源意義上的國家權力，還是制度化的國家權力，都是國家權力的題中應有之意。當制憲權體現(xiàn)為本源性的國家權力時，就表現(xiàn)出其自我證成的自然法式權力特征；當其體現(xiàn)為制度性的國家權力時，就表現(xiàn)出本源性權力以外的如穩(wěn)定性、過渡性等特征和功能。據(jù)此，可以把1949年《共同綱領》的制定行為視為非本源性的國家權力的制度化初步確認，是制定權的行使，是制憲權的預演，目的在于“以‘綱領’的性質”為基礎，旨在為正式的憲法制定奠定規(guī)范的基礎。其功能在于作為一部臨時憲法，為新中國的誕生提供了正當性與合法性的基礎。1954年憲法的制定行為，無論是從制憲的民主精神、內容與程序、政黨的代表性等方面，還是從意志表達、法律效力等方面，都超越1949年《共同綱領》的制定，全面展示出制憲權行使特征，是新中國第一次制憲權的行使。

由此可見，正因為制憲時刻——《共同綱領》的“過渡性”，制憲主體——全國政協(xié)的“替代性”，制憲程序——一次會議的“缺陷性”，制憲內容——《共同綱領》的“綱領性”，制憲基礎——民主正當?shù)摹叭笔浴保炀土宋逅膽椃ㄕQ生的“必然性”。《共同綱領》的新民主主義性質旗幟鮮明地提出了對舊時代的告別和舊法統(tǒng)的廢除，五四憲法的社會主義性質則明確提出了建設社會主義的任務。在《共同綱領》制定時，社會主義仍然是一個遙不可及的任務?！豆餐V領》確立的國家制度和政治、經(jīng)濟制度主要適應了建立政權的需要，并不適應國家經(jīng)濟和社會建設進一步發(fā)展的需要，五四憲法正是對《共同綱領》的繼承和突破。我們認為，《共同綱領》雖不是真正意義上的憲法，但卻為正式憲法的訂立奠定了基礎，從而邏輯地推導出五四憲法作為新中國“立憲時刻”和第一部憲法的“正式性”。故五四憲法是新中國第一部憲法，是唯一運用制憲權而制定的憲法，奠定了新中國立憲主義體制的基本框架與基礎，具有一定的現(xiàn)實意義與歷史意義[14]。

四、 結語

揭開制憲權的面紗并不在于揭示權力的“丑陋面貌”，而是要揭示權力行使的合法性原則。正如美國制憲之父麥迪遜所說：“如果人人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有外來或內在的控制了?！盵15]284制憲權的精髓在于通過憲法規(guī)范確立有限政府、防止國家權力的異化，重塑國家權力與公民權利的關系。制憲權的價值恰在于，從制憲權透視對新中國“立憲時刻”的尋找，發(fā)現(xiàn)中國憲法生存的價值決斷和正當性根基，從而為我國的依憲治國提供些許智力支撐。