徐永偉

一、問題的提出

近年來，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》[以下簡稱《刑法修正案（十一）》]中涉及民生的修正條款成為學界關注的熱點。“民生刑法”的概念逐漸從規(guī)范與案例中被提煉與塑造，成為刑法理論中具有方法論意義的“民生刑法觀”。提倡民生刑法觀，目的在于通過刑法觀念的創(chuàng)新，調(diào)整和完善具體的制度規(guī)范，最終實現(xiàn)刑法的民生保障功能。①車明珠：《民生刑法觀導論》，北京：知識產(chǎn)權出版社，2015年，第8頁。當前，民生刑法觀已經(jīng)在刑法理論范疇內(nèi)進行了豐富的歸納與演繹，某種程度上成為引領刑法立法的基本理念之一?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼Α吧鐣卮箨P切”的及時、積極回應，實際上就是民生刑法觀的直接體現(xiàn)。但就學界而言，民生刑法觀卻沒有得到絕對的認同，而是出現(xiàn)了兩種截然相反的預設立場：正面立場認為民生刑法觀是“將民生權利予以最大化保障和救濟的創(chuàng)新理念”，②陳偉、熊波：《論民生刑法觀在環(huán)境污染防控體系的融合路徑》，《湖北社會科學》2018年第11期。背后的國家治理動向是國家本位主義向社會本位主義的過渡；反面立場則認為民生刑法觀是一種“社會管理過度刑法化”③何榮功：《社會管理“過度刑法化”的法哲學批判》，《中外法學》2015年第2期。的表現(xiàn)，刑法對社會生活的過度介入消解了社會管理能力的自我提升，背后的國家治理動向是國家治理中的刑法工具主義危機。

事實上，上述兩種截然不同的態(tài)度正是社會轉(zhuǎn)型時期國家治理方法相碰撞與交鋒的縮影，其中既有對民生刑法觀的過度解讀，也充斥著對民生刑法觀的誤讀和誤解。作為一種刑法理念的更新，民生刑法觀集中體現(xiàn)了當前刑法重塑、規(guī)整社會生活的過程。對此，我們既需要洞悉其內(nèi)在理念與方法機理，彰顯能動性的刑法治理面向，也應當妥善設定其調(diào)控邊界，凸顯謙抑性的刑法治理形象。唯有如此，才能在刑法與社會管理創(chuàng)新的契合點上謀求國家治理的共識，進而助推國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化進程。

二、民生刑法觀的治理理念

作為我國刑法中的重要治理理念，民生刑法觀具有豐富的價值內(nèi)涵和充實的理論意義，深刻地影響了我國刑法的立法選擇和司法實踐。

（一）民生刑法觀的價值內(nèi)涵

“刑法觀是指對刑法基本立場思考形成的理論知識形態(tài)”，①陳興良：《刑法法理的三重語境》，《中國法律評論》2019年第3期。民生刑法觀一提出便收獲如潮贊譽，就在于其以“民生權益”或“民生保障”為基本立場參與國家治理的理念帶有現(xiàn)代法治的價值光環(huán)。

這一學術品格的基本脈絡由遠及近、由抽象到具體地展現(xiàn)了民生刑法觀的形成背景與價值內(nèi)涵：其一，在政治社會向市民社會過渡的社會背景中，民生刑法觀的提出反映了“國權刑法向民權刑法的演進”，②盧建平：《加強對民生的刑法保護——民生刑法之提倡》，《法學雜志》2010年第12期。傳統(tǒng)的國家本位出現(xiàn)松動，社會本位主義在刑事法的理論與實踐中得到伸張；其二，在黨和國家著力保障和改善民生的政治背景下，民生刑法觀的生成是一種溝通刑法理論與刑事政策演變、社會系統(tǒng)運作的“橋梁”，這使得刑法在國家治理體系中具備了可以回應社會關切、維持法規(guī)范信賴的能力，并在此過程中不斷地汲取和升華民生刑法的理念與共識；其三，在抽象的價值原則上，民生刑法觀是“以人為本”原則的具象化，充分彰顯了“以人民為中心”的刑事治理理念，③詹奇瑋：《以習近平法治思想引領刑事治理現(xiàn)代化》，《人民法院報》2021年9月2日，第6版。正因如此，刑法才具有不同于純粹工具主義的價值理性與實踐理性；其四，在具體的價值規(guī)則上，民生刑法觀主要通過刑事制裁的手段保障和救濟民生權益，并以此為基本內(nèi)容構建起法益體系與規(guī)范框架。

概括來說，在形而上的價值內(nèi)涵中，民生刑法觀體現(xiàn)了一種以民生保障為目的的法治理念，在形而下的價值內(nèi)涵中，其則是一種以民生權益為中心的法治實踐。它們彼此呼應、相輔相成，共同構成了民生刑法觀的價值內(nèi)涵。

（二）民生刑法觀的理論闡釋

當然，民生權益是個極具彈性的法律概念。放眼整個法規(guī)范體系，它幾乎無所不包地涵蓋了與公民生存、發(fā)展和安全保障有關的權利內(nèi)容。但就民生權益的法律性質(zhì)而言，其更多呈現(xiàn)的是一種獨立于人身權、財產(chǎn)權之外的權益類型——社會權益。因而，民生刑法觀所涉及的主要也是社會權益領域中的勞動就業(yè)、教育平等、收入分配、住房保障、醫(yī)療保障、食品安全、環(huán)境安全、安全穩(wěn)定等人民群眾最關心、最直接、最現(xiàn)實的問題。④張勇：《民生刑法：刑法修正案中的民生權益保障解讀》，上海：上海人民出版社，2012年，第5頁。習近平總書記提出要“不斷滿足人民群眾對美好生活的需要”，⑤《習近平在參加內(nèi)蒙古代表團審議時強調(diào)：堅持人民至上 不斷造福人民 把以人民為中心的發(fā)展思想落實到各項決策部署和實際工作之中》，《人民日報》2020年5月23日，第1版。正是刑法對社會權益保護的最好詮釋與注腳?？梢灶A見的是，為了“不斷提高人民群眾的獲得感、幸福感、安全感”，社會權益的概念與外延還將不斷地拓展，民生刑法觀的理論意義亦會充盈且深遠。

實際上，《刑法修正案（十一）》等規(guī)范性文件所輸出的民生刑法觀，既代表著一種價值確立，也表征著一種理論反思。一方面，“價值確立”意味著刑法目的理性上的民生面向，即賦予社會權益應有的保護地位與規(guī)范內(nèi)容。我國刑法對涉民生領域的犯罪一般都是以造成人身權、財產(chǎn)權的實際損害為基本條件，并沒有突出對社會權益的直接保護，社會權益僅受到刑法的間接保護。①張勇：《民生刑法：刑法修正案中的民生權益保障解讀》，第35頁。然而，人身權、財產(chǎn)權側(cè)重保護的是“抽象人的絕對平等”，有可能帶來實質(zhì)的不平等，這就需要社會權益保護帶有性別、年齡、身份、職業(yè)等標簽或?qū)傩缘摹斑m度具體之人”。②劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，《中國社會科學》2020年第4期。質(zhì)言之，國家有責任、有義務同等地保障個人權益與社會權益，以充分彰顯“以人民為中心”的治理理念。另一方面，“理論反思”則明示了刑法實踐理性上的民生取向，即社會法益③即以社會權益（民生權益）為保護對象形成的法益類型。（以秩序性法益、集體法益為表現(xiàn)形式）有還原為個體法益的可能，至少能夠進行一定程度上的實體化改造或?qū)嵸|(zhì)化解讀，從而凸顯“集體法益有益于對公民個人法益的保護”。④付玉明：《立法控制與司法平衡：積極刑法觀下的刑法修正》，《當代法學》2021年第5期。主要原因在于，社會法益是私法規(guī)范與公法規(guī)范的融合區(qū)域，⑤張勇：《民生刑法：刑法修正案中的民生權益保障解讀》，第37頁。這決定了民法、行政法、刑法在社會權益保護中的相互融合、交錯。只有合理地界分刑法的調(diào)控邊界，民生刑法觀才不至于走向象征性立法、工具性立法的“歧路”。

三、民生刑法觀的指引方法

確立了民生刑法觀的基本內(nèi)涵，也就為民生刑法觀在方法論意義上指引刑法立法與刑法教義學奠定了理論基礎。當然，也只有在這兩個層面上完成從理論到實踐的“驚喜”一躍，方能超越大而化之的泛泛之談，使民生刑法觀真正成為具有實踐意義的理論工具。對此，筆者以《刑法修正案（十一）》的相關規(guī)定為分析線索，力圖剖析民生刑法觀在立法論與教義學上的指引方法。

（一）民生刑法觀對立法論的指引

探討民生刑法觀對立法論的指引，一言以蔽之，就是要將民生權益（社會權益）的保障作為刑法立法修正的基本價值取向。而且，這樣的指引還應當是二元的、雙向的，既要包括刑法立法的積極擴張，也應涵蓋刑法立法的消極限縮，前者意在嚴密當前民生保障的刑事法網(wǎng)，后者則試圖擺脫現(xiàn)行刑法規(guī)范對于民生權益保護的制度性桎梏。

1.民生刑法觀下的刑法立法擴張

以民生刑法觀為基本立場，刑法的立法擴張重塑了我國刑法體系中民生權益保障的基本格局。以《刑法修正案（十一）》的相關規(guī)定為梳理線索，可以一窺民生刑法觀下刑法立法擴張的整體態(tài)勢。

第一，民生權益犯罪的類型化立法。針對包括資源環(huán)境犯罪、勞動犯罪、交通犯罪、食品安全犯罪、藥品安全犯罪、生產(chǎn)安全犯罪、生物安全犯罪等涉民生權益的犯罪，《刑法修正案（十一）》進行了不同程度、不同方式的立法修正，從而在整體上提升了民生權益犯罪類型化立法的質(zhì)量。具體而言：（1）增設民生權益犯罪的罪名。例如，面對刑法在生產(chǎn)安全犯罪方面的規(guī)范供給不足，《刑法修正案（十一）》增設了組織他人違章冒險作業(yè)罪、危險作業(yè)罪兩種業(yè)務危險犯的犯罪類型。（2）擴充民生權益犯罪的規(guī)制范圍。例如，針對刑法在公共衛(wèi)生保障方面存在的規(guī)制漏洞，《刑法修正案（十一）》修改了妨害傳染病防治罪，將該罪傳染病的范圍由“甲類傳染病”擴充至“依法采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”，并將“出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體傳染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理的”增設為該罪的行為類型。（3）豐富涉民生權益犯罪的規(guī)制方法。例如，針對藥品安全犯罪，《刑法修正案（十一）》增設的藥品監(jiān)管瀆職罪，就是采用設置瀆職犯罪的方法來強化藥品安全領域內(nèi)的民生保障。再如，針對生產(chǎn)安全犯罪，《刑法修正案（十一）》增設的危險作業(yè)罪，就是采用設置過失危險犯的方法來強化生產(chǎn)安全領域內(nèi)的民生保障。

第二，刑法立法對弱者的傾斜性保護。弱者的傾斜性保護，意味著在刑法平等的法定化后，還需要二次法定化以賦予弱者更多實現(xiàn)平等（實質(zhì)平等）的條件和優(yōu)勢。①姜濤：《弱勢平等：理論界定與刑法實踐》，《江蘇社會科學》2012年第5期。對弱者的傾斜性保護，既是刑法維護和保證社會公平正義的需要，也是“以人民為中心”治理理念的直接體現(xiàn)。這里的弱者（弱勢群體），一般指在社會互動關系中處于相對劣勢地位的人，如婦女、老人、兒童、殘障人士等。《刑法修正案（十一）》對弱者的傾斜性保護，主要體現(xiàn)在對未成年幼女、兒童的立法修正上。這包括：（1）修改強奸罪的規(guī)定，將“奸淫不滿十四周歲的幼女或者造成幼女傷害”作為法定刑升格的條件，并規(guī)定“在公眾場所當眾奸淫幼女”作為法定加重情節(jié)。（2）增設負有照護職責人員性侵罪，預防與懲治承擔監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，利用特殊的身份關系或職責對未成年女性進行性剝削。增設該條文后，我國刑法對性侵未成年女性犯罪的規(guī)定便形成梯級保護的格局，由此改變了只要年滿十四周歲便一律按成年婦女對待，只給予一般刑法保護的狀況。（3）修改了猥褻兒童罪，對猥褻兒童的行為單獨設置了條文，并進一步細化了法定刑加重的情節(jié)。

2.民生刑法觀下的刑法立法限縮

以民生刑法觀為基本立場，也可以通過刑法立法限縮的方式為民生保障“松綁”，從而擺脫某些滯后的刑法規(guī)范對民生權益保護的制度性桎梏。

民生刑法觀下的刑法立法限縮，主要通過非罪化的設置來實現(xiàn)。借由非罪化對犯罪圈的動態(tài)調(diào)整，能夠在實質(zhì)意義上實現(xiàn)對民生權益的周全保護。對此，《刑法修正案（十一）》第5條、第6條中對生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪與生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪作出了修改，刪去了參照藥品管理法關于假藥、劣藥的認定標準。這兩項修正具有實質(zhì)的非罪化作用，更有益于民生權益的保障與實現(xiàn)。

以生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪為例，《刑法修正案（十一）》的刪減在兩個層面上具有非罪化的效果。一方面，雖然《刑法修正案（十一）》刪去了參照藥品管理法的規(guī)定，但對“假藥”的認定仍然要以作為前置法的藥品管理法為基本依據(jù)，這也是法秩序統(tǒng)一性原則的要求。由于藥品管理法刪除了關于按照假藥論處的情形，因此《刑法修正案（十一）》的規(guī)定事實上也就將“按假藥處理的藥品、非藥品”的情形進行了非罪化處理。另一方面，生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪中對于“假藥”的解釋，不需要再完全地、機械地套用藥品管理法的參照規(guī)定，而是有了可以進行刑事違法性的獨立判斷與實質(zhì)解釋的空間。這就要求，在藥品管理法所規(guī)定的藥品認定范疇內(nèi)，還要著眼于藥品有效性與安全性對公眾健康安全的抽象危險，對不法行為進行實質(zhì)解釋。例如，對“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”的假藥，還需要就法益危險進行兩個層面上的限縮：其一，在危險領域上，“對象物外觀標識應明確為藥品”；其二，在危險來源上，“冒充行為應僅限于成分冒充”。②喻浩東：《抽象危險犯的本質(zhì)及限制解釋——以生產(chǎn)、銷售假藥為例》，《政治與法律》2020年第8期。透過這兩個層面的限縮，可以將僅具有行政監(jiān)管便利的情形進行非罪化處理，從而在實質(zhì)意義上回歸了藥品安全之于民生保障的真正意涵。

（二）民生刑法觀對刑法教義學的指引

在當前的刑事司法實踐中，刑法教義學規(guī)則并未確立民生刑法觀的指引方法，這也造成了某些刑事案件的判決無法獲得社會公眾的認同。這其中，既存在著罔顧民生保障的現(xiàn)實需求，一味地躲避在審判規(guī)則中進行自我保護的機械司法現(xiàn)象，也包括輕視民生保障的實踐規(guī)律，肆意地追逐形式合法而背離實質(zhì)公正的教條主義境況。將民生刑法觀引入刑法教義學的判斷，就意在明確民生理念、民生立場、民生邏輯在刑法教義學方法中的價值構建。一定程度上說，民生刑法觀既是刑法教義學理論架構的原點，也是其實踐理性的終點。

對此，筆者以陳興良教授所提出的刑法教義學的解釋功能、塑造功能為基礎，③陳興良：《刑法法理的三重語境》。結(jié)合《刑法修正案（十一）》的立法規(guī)定，探尋和闡釋民生刑法觀對刑法教義學的具體指引。

1.民生刑法觀的解釋功能

民生刑法觀的解釋功能，是將民生保障作為刑法法條的解釋工具。強調(diào)民生刑法觀的解釋功能，目的在于將民生保障的價值要素合理地嵌入刑法規(guī)范的實質(zhì)判斷，進而回歸民生保障的理論自覺。

一方面，民生刑法觀可以作為一種擴張性的刑法解釋工具，從而滿足刑法規(guī)范的功能主義需求。比如，為了實現(xiàn)對公共安全最為周延的保護，對妨害安全駕駛罪“行駛中”的理解就不能簡單地以物理位移為標準，而是要將其擴張解釋為“發(fā)動機仍在運轉(zhuǎn)狀態(tài)”，因為車輛即使暫時性處于靜止狀態(tài)，但尚未熄火，就意味著其仍然存在隨時性、突發(fā)性移動的高度可能性，此時對駕駛?cè)藛T實施暴力或搶控加速踏板、變速桿等操縱裝置，也可能危及公共安全。①夏朗：《妨害安全駕駛罪構成要件的教義學解讀》，《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2021年第3期。

另一方面，民生刑法觀還可以作為一種限縮性的刑法解釋工具，從而昭示刑法謙抑性精神和寬嚴相濟的刑事政策要求。比如，同樣在妨害安全駕駛罪中，駕駛?cè)藛T實施妨害安全駕駛的行為，以其“擅離職守”為構成要件。但此處的“擅離職守”應圍繞公共安全的保護要求做一定的限縮解釋，即并不是所有的擅離職守的行為都構成該罪，而是要強調(diào)“駕駛?cè)藛T在行使防衛(wèi)權時先行履行自己職責的容忍義務，如先行將車輛熄火，停至路邊等”。②時延安、陳冉、敖博：《刑法修正案（十一）評注與案例》，北京：中國法制出版社，2021年，第71頁。

2.民生刑法觀的塑造功能

民生刑法觀的塑造功能，即將民生保障形塑為刑法法條背后的法理基礎。申述民生刑法觀的塑造功能，意在以民生保障為理論線索，搭建抽象化、簡單化的規(guī)范條文與紛繁復雜的司法實踐之間的橋梁。

比如，《刑法修正案（十一）》增設了催收非法債務罪，將以暴力或者軟暴力方法催收高利貸等非法債務，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪。但是，此種行為（如非法催收“套路貸”）通常是運用兜底性的罪名如非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪予以規(guī)制。而且，“暴力、脅迫”“限制他人人身自由”“侵入他人住宅”“恐嚇、跟蹤、騷擾”等行為在侵犯人身權利、民主權利罪一章也有對應的罪名規(guī)定。因此，該罪的設置看似有的放矢，卻也有重復立法、競合立法之嫌。但是，如果將民生刑法觀作為塑造本罪法理邏輯的線索，就可以深刻理解本罪的設置依據(jù)，并形成實踐性的司法準則。

第一，在催收非法債務罪中“正向”導入民生刑法觀，其應屬于一種通過社會秩序法益置換個人法益的保護模式。當前主要是根據(jù)個人法益將催收非法債務行為分解成侵犯人身權利、民主權利的犯罪予以規(guī)制，但對這些行為進行分別評價時往往無法滿足個人法益的罪量要求，因而導致了整個催收行為難以構成犯罪。但是，催收非法債務的行為一般都會造成社會秩序混亂，導致所在地區(qū)治安的緊張秩序，影響到人民群眾正常生活秩序和工作秩序。③許永安：《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》，北京：中國法制出版社，2021年，第312-313頁。也就是說，完全可以將保護的個人法益置換為社會秩序型法益，從而更有效地實現(xiàn)對催收非法債務行為的刑法規(guī)制。因而，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）將該罪置于分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，是符合民生刑法觀指引下催收非法債務罪教義學闡釋的正確選擇。相應地，對于該罪“情節(jié)嚴重”的司法適用，就不能理解為行為方式的“情節(jié)嚴重”，而應當解釋為妨害秩序性法益的“情節(jié)嚴重”。

第二，在催收非法債務罪中“反向”導入民生刑法觀，其應屬于一種對催收非法債務行為重罪化司法傾向的“糾偏”。對催收非法債務的行為而言，“應考慮到催收非法債務行為背后客觀存在的借貸關系以及私利救濟的權利屬性”，④勞東燕：《刑法修正案（十一）條文要義：修正提示、適用指南與案例解讀》，北京：中國法制出版社，2021年，第253頁。而采用尋釁滋事罪的重罪化處置，其實是一種“重刑主義”的錯誤立場。因此，催收非法債務罪雖然規(guī)定在《刑法》第293 條尋釁滋事罪之后作為第293 條之一，但兩者并非法條競合關系，而應當是互斥、對立的關系。換言之，催收非法債務的行為，不應當再落入尋釁滋事罪的“口袋”之中，而要作為替代性的罪名予以適用。只有在此基礎上，《刑法修正案（十一）》對催收非法債務罪輕罪化、輕刑化的設置，才是回歸理性的民生保障立場的體現(xiàn)。

民生刑法觀同等體現(xiàn)社會保護與個體自由。民生保障的實現(xiàn)不僅代表著維持良好的社會秩序，還意味著民眾的行為自由要得到充分尊重。進一步而言，要真正貫徹“以人民為中心”的治理理念，就要合理地兼顧社會保護與個體自由兩方面的要求。對此，民生權益的刑法立法尤其是法益保護前置的立法模式，必須根據(jù)其類型設置有針對性的限縮性解釋方案。比如，對于累積犯而言，刑法解釋在方法上應當確立“微量原則”（“最小自重”原則），①徐凱：《抽象危險犯正當性問題研究——以德國法為視角》，北京：中國政法大學出版社，2014年，第173頁。通過個體不法程度的要求限縮其成立范圍。筆者認為，《刑法修正案（十一）》中所增設的非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪就屬于累積犯，其實質(zhì)累積效應體現(xiàn)為不特定或大量非法處置外來入侵物種的行為最終會破壞生態(tài)系統(tǒng)及生物多樣性（集體法益）。但是，這并不意味著所有非法處置外來入侵物種的行為都應被納入刑法規(guī)制的范圍，只有單個行為本身有危害當?shù)厮颉⑸?、農(nóng)業(yè)等生態(tài)系統(tǒng)的可能時（微量要求），才能動用刑法予以處罰。

四、民生刑法觀的調(diào)控邊界

就《刑法修正案（十一）》的宏觀分析而言，對民生權益的導向與追求表征著刑法積極地、能動地參與社會管理的姿態(tài)，因而民生刑法觀主導下的刑法擴張趨勢始終居于主流、主干的地位。但是，這也導致刑法在介入社會治理的過程中始終面臨著“兩難困境”：一方面，是轉(zhuǎn)型時期劇烈社會變化所產(chǎn)生的民生保障需求，刑法若對此熟視無睹就等于主動地放棄參與社會治理，其結(jié)果是刑法保護機能的鈍化與刑法威嚴的喪失；另一方面，是刑法積極地回應社會關切對于刑法體系、邏輯本身的傷害，一旦社會治理將刑法的積極介入當作一種本能的依賴，古典刑法所確立的諸多重要原則（侵害原則、法益保護原則、補充性原則、最后手段性原則等）都將處于危機之中。對此，較為理性的態(tài)度是肯定民生刑法觀的指引方法意義，但要嚴格限定其調(diào)控范圍。換言之，民生刑法觀的“落地”需要在刑法擴張與謙抑性的交鋒中尋求合理決策的最大公約數(shù)。

因此，如何在國家治理現(xiàn)代化的框架內(nèi)合理勘定民生刑法觀的調(diào)控邊界，使其在提升社會治理有效性的基礎上維持相當?shù)暮侠硇浴⒈壤?，成為現(xiàn)代刑法中最具現(xiàn)實意義的理論命題。對此，筆者嘗試從比例原則的體系考察、“嚴而不厲”的結(jié)構設置與刑罰的退出機制三個層面搭建動態(tài)性、限縮性的調(diào)控方案，從而為民生刑法觀的指引方法嵌入合理性、合目的性的“基因”。

（一）比例原則的體系考察

比例原則的體系考察，意味著民生刑法觀對刑法立法與刑法教義學的指引要接受比例原則的檢視。廣義的比例原則包括正當性原則、必要性原則與過度禁止原則，本文也將在這三個維度內(nèi)展開具體論述。

1.正當性原則的限制

正當性原則主要是通過法益保護目的對民生刑法觀進行檢視。在適用正當性原則時，需要注意避免以下三個邏輯“陷阱”。

第一，民生刑法觀在正當性原則的檢視上可能會通過公共福祉或民生權益保護的循環(huán)論證得以正當化，從而陷入形式化的“陷阱”。對此，需要確立具有批判性立法功能的法益概念，將一些雖然涉及民生保護的社會權益內(nèi)容，但卻屬于純粹違反道德的行為或者法益侵犯程度較低的行為排斥在犯罪圈之外。例如，所謂增設“虐待動物罪”的觀點，就是將倫理、道德標準不當替換為社會法益的體現(xiàn)，并不具有刑法立法的正當性。

第二，民生刑法觀在正當性原則的檢視中，“不能將體諒人間疾苦的民‘生’刑法異化為過度回應民意的民‘聲’刑法”，①劉炯：《通過刑法的弱者保護——基于“人之圖像”的學理反思》，《法律科學》2017年第2期。從而陷入民意化的“陷阱”。這就要求我們不能全然地順從民意，而要將其視為一種關于民生保障的規(guī)范需求，至于是否需要立法或者擴張解釋還要根據(jù)刑法自身的邏輯和具體的現(xiàn)實情況而定。②楊柳：《釋法抑或造法：由刑法歷次修正引發(fā)的思考》，《中國法學》2015年第5期。例如，對于高空拋物罪的設置，立法者就沒有完全順應民意的要求，而是根據(jù)高空拋物行為的性質(zhì)作出了一定的折中處理，將高空拋物行為的法益類型從危害公共安全罪調(diào)整為妨害社會管理秩序罪。

第三，民生刑法觀在正當性原則的檢視中，還要恪守法益作為限制刑罰權消極標準的功能定位，避免陷入刑罰權擴張的工具化“陷阱”。其實，社會法益的高度抽象化，是以犧牲法益的物質(zhì)化、具體化為代價的。因此，刑法在追求和實現(xiàn)公共福利的同時，也可能造成人們行使自由權利的成本增大，甚至可能會對個人自由造成無可挽回的傷害。③張勇：《民生刑法：刑法修正案中的民生權益保障解讀》，第69–70頁。對此，有必要強調(diào)社會法益與個人法益的關聯(lián)性，只有交通安全、生物安全、環(huán)境安全、社會保障等社會法益可以還原為生命、身體、健康、財產(chǎn)等個人法益時，或者能夠結(jié)合刑法規(guī)范目的進行實體化解釋時，才能具備法益保護的正當性。例如，《刑法修正案（十一）》增設的冒名頂替罪，其保護法益為高等學歷教育、公務員錄用和就業(yè)安置制度等監(jiān)管秩序，但這一秩序性法益完全可以還原為個人的身份法益，因而具備了法益保護的正當性。

2.必要性原則的限制

必要性原則指為達到民生保障的目的，對所采用的刑罰手段是否必要的判斷。必要性原則對民生刑法觀的檢視，可以在“刑罰手段的必要性”與“法益保護前置的必要性”兩個層面上得到反饋。

第一，是否有必要采用刑罰手段保障民生？對這一問題展開敘述就是，行政處罰是否無法實現(xiàn)預期的民生保障目的，以至于必須動用刑罰？這應當成為犯罪化刑事立法或者擴張性刑法解釋時所必須履行的說理義務。一方面，根據(jù)刑法“最后性手段”的要求，如果采用行政處罰的方式就可以達到保護目的，就沒有必要動用刑罰；另一方面，刑法的干預不可避免地會限制公民的個人權益，因而有必要區(qū)分“一般公益”“重要公益”“特別重要公益”，原則上刑法的介入以“重要公益”“特別重要公益”為必要，避免以維護公益為名侵犯公民個人自由。④姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，《法律科學》2013年第1期。如果不能完成上述層面的說理，也不能輕易采用刑罰手段。

第二，如果必須采用刑罰手段，還要繼續(xù)追問是否有必要選取更具擴張性色彩的法益保護前置的立法模式。由于相當一部分民生權益（社會權益）屬于高度抽象的集體法益，而對集體法益的保護，立法者往往傾向于采用法益保護前置的方式。比如，《刑法修正案（十一）》增設的高空拋物罪，采用的就是抽象危險犯的方式。但是，法益保護前置的立法模式也具有天然的法治風險：一方面，法益保護前置的立法模式雖然以保障民生為由，但也會造成集體法益類型的泛濫化；另一方面，抽象危險犯模式下，一旦危險的判斷取代了罪責的判斷，刑事不法內(nèi)涵就不再為社會大眾所直接感受，自然也無法轉(zhuǎn)化為經(jīng)驗性、預估性的行為準則。

對此，刑法立法應當嚴格地限制法益保護前置的模式。在必要性的考量上，至少應進行以下兩個階層的篩選：其一，法益損害是否具有緊迫性或重大性。如果前置化的行為禁止，對于法益只有低度危險，那么行為規(guī)范的效果是有限的，只有當法益已經(jīng)產(chǎn)生高度危害，提前介入保護法益的行為規(guī)范效果才是顯著的。其二，法益損害是否難以恢復。如果事后處罰將形成難以填補、恢復的法益損害，或者是否發(fā)生法益損害，已經(jīng)逾越人力所能掌控的范圍時，則事前的禁止才是必要的。⑤單麗玟：《抽象危險犯的必要性審查》，《月旦法學雜志》2015年第3期。

3.過度禁止原則的限制

即便認為刑事立法具有必要性，還要再考慮所采取的手段是否過于嚴苛，從而導致手段與目的之間顯失均衡。過度禁止原則，實際上是從罪刑關系的角度對不法行為與刑罰程度進行的一種價值性校驗。雖然不具有刑法手段相當性的刑法立法可能會達到民生保障的規(guī)制效果，但相當性的失衡卻會“吞噬”刑法手段適用上的均衡性，進而動搖刑罰體系的價值判斷。民生刑法觀在過度禁止原則的檢驗中，尤為需要注意以下兩個層面。

第一，民生刑法觀指引下的民生權益的刑法保護，應當按照法益評價上的非難程度合理地“量定”刑罰。比如，《刑法修正案（十一）》增設的妨害安全駕駛罪，就是通過輕罪的設置，改變以往案件中將此類行為不加區(qū)分地定性為以危險方法危害公共安全罪的現(xiàn)象，①勞東燕：《刑法修正案（十一）條文要義：修正提示、適用指南與案例解讀》，第19頁。避免了重刑化的適用傾向。

第二，對民生權益犯罪的法益保護前置，應當體現(xiàn)出刑罰的差異性。比如，抽象危險犯雖然是立法者所預設的危險，但仍然應按照法益危險的程度高低為其設置輕重有別的法定刑。再比如，“幫助行為正犯化”的刑事立法中，正犯的法定刑應當高于幫助犯，而《中華人民共和國刑法修正案（九）》第25 條對幫助組織考試作弊行為與組織考試作弊行為規(guī)定了完全相同的法定刑，實際上有違過度禁止原則。

（二）“嚴而不厲”刑法結(jié)構的設置

在完成比例原則的體系考察后，還應當對民生刑法觀所主導的刑法立法進行結(jié)構性調(diào)試，確立“嚴而不厲”的刑法結(jié)構模式?！皣蓝粎枴毙谭ńY(jié)構的設置主要表現(xiàn)為“法網(wǎng)嚴密化”與“刑罰輕緩化”，這兩者之間也保持著一種動態(tài)化的聯(lián)結(jié)關系。

一方面，社會法益的法網(wǎng)嚴密化可能會帶來大量諸如妨害安全駕駛罪、高空拋物罪的輕微犯罪立法。與此同時，為充分緩釋犯罪化帶來的標簽效應、“增加社會治理成本”②李蘭英、屈舒陽：《論民生刑法的邊界——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，《江西社會科學》2017年第7期。等消極影響，就需要相應的“刑罰輕緩化”配套措施。具體來說，輕微犯罪的刑法立法需要同步推進刑罰的分流機制，構建前科消滅制度（實體性分流機制）以及完善司法出罪機制（程序性分流機制）。③何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，《中外法學》2018年第5期。而對于單位犯罪而言，貫徹刑罰輕緩化的重要舉措則在于規(guī)定企業(yè)合規(guī)計劃的出罪事由（實體法層面）和推進企業(yè)合規(guī)不起訴制度（程序法層面）。

另一方面，我國當前的犯罪化程度決定了對刑法謙抑主義立場的重心轉(zhuǎn)換，即由“入罪謙抑”進入“刑罰謙抑”。④敦寧：《刑法謙抑主義的西方立場與中國定位》，《刑法論叢》2017年第4期。這實際上是跳出犯罪與刑罰“同步”謙抑化的捆綁關系，適度松綁“法網(wǎng)嚴密化”的限制，并拓寬“刑罰輕緩化”的空間。對此，主要的展開方向包括：其一，調(diào)整自由刑為主的刑罰結(jié)構，對民生權益犯罪設置以財產(chǎn)刑為主、自由刑為輔的刑罰結(jié)構；其二，豐富刑法制裁措施，尤其是增設資格刑和禁止令等預防性刑法制裁措施；⑤袁彬：《刑法制裁措施多元化的功能審視與結(jié)構完善》，《法學評論》2018年第4期。其三，探索刑罰執(zhí)行方式的創(chuàng)新，包括各種非監(jiān)禁刑、刑罰替代措施等的設置與運用；其四，推動刑事司法中的刑罰節(jié)制措施，如認罪認罰從寬制度的施行等；其五，擴充刑法的出罪或者免刑通道，在責任刑之外為犯罪人提供更多減輕預防刑的可能與機遇。

（三）刑罰的退出機制

通過比例原則的體系限制與“嚴而不厲”的結(jié)構設置，民生保障的規(guī)范需求轉(zhuǎn)化為具體的刑法立法。在整個法秩序內(nèi)，針對同一社會法益的侵犯就形成了“行政罰—刑罰”二元干預模式，即在行政違法的前提下，根據(jù)罪量的要求進一步判斷刑事違法。但是，二元干預模式其實是一種單向遞進的規(guī)制邏輯，雖然能夠滿足刑法可罰性的說理，但在刑法需罰性的判斷上，卻只能消極地依賴“但書”的出罪規(guī)定。對此，可以將刑罰的退出機制確立為一種補充，即將二元干預模式轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向互動的邏輯機制，特定情況下刑罰可以回溯至行政罰階段。

刑罰的退出機制，在當前民生權益保護的刑法規(guī)范中主要有兩種體現(xiàn)：一是在刑法規(guī)范中前置行政命令，典型立法是拒不支付勞動報酬罪，行為人經(jīng)有關機關責令支付后支付了勞動者的勞動報酬，不再追究其刑事責任；二是在刑法規(guī)范中前置行政處罰，典型立法是逃稅罪，行為人在補繳稅款（含滯納金）并接受行政處罰后，不追究其刑事責任。刑罰的退出機制實際上為具有法益恢復可能的犯罪提供了新的出罪路徑，而回溯到行政處罰階段又保證了法益恢復結(jié)果的行政強制性。從民生保障的實踐效果上考察：一則避免了過早的刑法介入。通過引入法益恢復的因素，打破了罪量因素對于行政手段干預失靈的形式判斷，從而確保刑法“第二次法”特性的實質(zhì)性評價。二則避免了不必要的刑法介入。刑罰的退出實際上是對不具有需罰性結(jié)論的肯定，這相當于在刑法立法之外的刑法規(guī)范運行中再增添一道必要性原則的考察程序。筆者認為，刑罰的退出機制可以作為一種補充性規(guī)定，在未來的刑事立法中將其引入有關民生保障的社會法益中。如此，就可以通過刑罰與行政罰的雙向互動進一步保證刑法介入社會管理的有限性與合理性。

五、結(jié)語

總體來看，《刑法修正案（十一）》充分體現(xiàn)了刑法立法回應社會關切、落實民生保障的基本理念，民生刑法觀在其中對于立法論與教義學的具體指引也揭示了其指導刑事立法、司法的現(xiàn)實價值與功能。但是，在現(xiàn)代風險社會的背景下，民生刑法觀透過民生保障、社會安全的需求，也形成了一個難以避免的刑法擴張趨勢。因而，這一國家本位主義向社會本位主義的轉(zhuǎn)變過程，其實還充滿著刑法工具性、過度化的風險，不僅可能造成公民自由的不當克減，還可能將社會矛盾轉(zhuǎn)嫁到刑事司法中，從而掩蓋多元化社會解決機制的缺失或?qū)嵭?，并最終損害國家治理體系的多樣性與層次性。

為此，理論研究與司法實踐都應確立的理性態(tài)度是：肯定民生刑法觀理念的指引意義，但要合理地勘定刑法參與社會治理的調(diào)控邊界。只有這樣，才能在國家治理體系中妥善地、合理地、平衡地處置民生保障的需求與刑法謙抑性、比例性的自洽，從而達致民生刑法觀正確指引刑事立法與刑事司法的理想圖景。