●石一峰

當(dāng)下，國家對房地產(chǎn)市場的調(diào)控政策進(jìn)一步加劇了房地產(chǎn)企業(yè)（以下簡稱房企）破產(chǎn)的風(fēng)險。一旦房企破產(chǎn)，除購房者外，眾多主體的利益都將受到牽連，具體包括抵押權(quán)人、建設(shè)工程承包人、房企的職工以及其他普通債權(quán)人等。其中，如何保護(hù)購房者的權(quán)益一直是理論和實務(wù)中的棘手問題。例如在近年來的恒大危機中，如何保護(hù)購房者就成為討論的焦點之一。在規(guī)范上，《企業(yè)破產(chǎn)法》與《民法典》物權(quán)編、合同編以及相關(guān)司法解釋的適用存在交織，但各規(guī)范之間的價值取向不同，導(dǎo)致規(guī)范沖突與漏洞頻出。在理論上，破產(chǎn)情形下債權(quán)平等清償與特定債權(quán)優(yōu)先保護(hù)之間存在利益沖突；抵押權(quán)等擔(dān)保制度與保護(hù)特殊利益群體的法政策之間也存在價值取向張力。然而，對房企破產(chǎn)下的購房者權(quán)益如何進(jìn)行妥當(dāng)?shù)睦婧饬恳恢鼻啡斌w系性研究?！?〕現(xiàn)有相關(guān)研究僅從單個情形或角度出發(fā)予以分析，缺乏體系性考量。參見任一民：《期房交易合同在破產(chǎn)法上的效力研究》，載《法律適用》2016年第5期，第93頁以下；王剛：《房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中待履行商品房買賣合同的解除權(quán)研究》，載《河北法學(xué)》2019年第2期，第144頁以下。

上述規(guī)范的沖突與理論的模糊，導(dǎo)致房企破產(chǎn)實務(wù)中購房者權(quán)益是否以及如何保護(hù)的爭議更為突出。在預(yù)告登記情形下，購房者可否在房企破產(chǎn)時獲得房屋所有權(quán)就有爭議。有觀點認(rèn)為，基于《民法典》第417條的一并處分原則，在建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時應(yīng)一并處分房屋，使得經(jīng)預(yù)告登記的購房者僅能就拍賣款受償而無法獲得房屋所有權(quán)?！?〕雖經(jīng)預(yù)告登記，但仍應(yīng)列入破產(chǎn)財產(chǎn)處理。參見江蘇省高級人民法院（2014）蘇審二民申字第01593號民事判決書。但也有法院認(rèn)為，經(jīng)預(yù)告登記的購房者可優(yōu)先獲得房屋的所有權(quán)及房屋下的建設(shè)用地使用權(quán)?！?〕參見浙江省舟山市定海區(qū)人民法院（2015）舟定臨民初字第122號民事判決書。對于形式上與預(yù)告登記相似的“網(wǎng)簽”，購房者可否主張“網(wǎng)簽”具有與預(yù)告登記一樣的效力，進(jìn)而限制房企處分房屋，實務(wù)中的觀點也不盡一致?！?〕參見最高人民法院（2018）最高法民終447號民事判決書。相反的裁判觀點，可參見湖南省瀏陽市人民法院（2018）湘0181民初4234號民事判決書。購房者未預(yù)告登記也未辦理“網(wǎng)簽”，僅支付全部或大部分購房款時，其對房企的債權(quán)能否優(yōu)先受償并獲得房屋所有權(quán)在實務(wù)中也存在爭議?！?〕不支持購房者債權(quán)優(yōu)先實現(xiàn)的案例，可參見浙江省金華市中級人民法院（2020）浙07民終412號民事判決書；持支持立場的案例可參見山東省棗莊市中級人民法院（2019）魯04民終1348號民事判決書。鑒于此，有必要運用法解釋的方法對各規(guī)范的具體適用予以厘清，同時需對各主體間的利益進(jìn)行類型化的多層次衡量。

一、購房者權(quán)益保護(hù)的基礎(chǔ)：權(quán)益的物權(quán)化層級

在房企破產(chǎn)語境下，購房者權(quán)益的保護(hù)涉及眾多主體的利益，因此需要通過利益衡量確定對其保護(hù)的方式及強度。利益衡量的基礎(chǔ)在于明確購房者權(quán)益的屬性和狀態(tài)。通常物權(quán)意義下的權(quán)益能獲得更全面的保護(hù)，因而需要分析不同情形下購房者權(quán)益的物權(quán)化層級。

（一）房企破產(chǎn)語境下購房者權(quán)益的物權(quán)化層級

在實務(wù)中，購房者的權(quán)益存在預(yù)告登記、“網(wǎng)簽”、未預(yù)告登記且未“網(wǎng)簽”等多種情形，每種情形的物權(quán)化程度需考量債權(quán)是否被公示、是否具有法定的公示效力、是否具有法政策的傾向保護(hù)等。

首先，經(jīng)過預(yù)告登記的購房者權(quán)益具有公示性。此種公示破除了債權(quán)的相對性和隱蔽性，使債權(quán)進(jìn)一步向物權(quán)“位移”。同時，預(yù)告登記具有法定排斥后來其他物權(quán)變動的公示效力，在符合過戶條件時即可立即請求辦理轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)登記。〔6〕參見莊加園：《預(yù)告登記在強制執(zhí)行程序中的效力》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第4期，第128頁。因而，購房者具有法律所認(rèn)可和保障的未來取得不動產(chǎn)所有權(quán)的期待，〔7〕參見孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第417-418頁。理論上可稱為物權(quán)期待權(quán)，具有較高的物權(quán)化層級?！?〕物權(quán)的期待（Dingliche Anwartschaften）由德國圖賓根大學(xué)賴澤爾教授在1959年德國民法教授大會上提出。Vgl. Ludwig Raiser, Dingliche Anwartschaften, 1961, S. 50.

其次，經(jīng)過“網(wǎng)簽”的購房者權(quán)益也具有公示性，但“網(wǎng)簽”的公示效力并未被法律明確且統(tǒng)一地規(guī)定。有法院即指出“網(wǎng)簽”并不具備預(yù)告登記的法律效力，〔9〕參見廣東省東莞市中級人民法院（2014）東中法民一終字第767號民事判決書；湖南省懷化市中級人民法院（2016）湘12民終第15號民事判決書?；虿痪哂形餀?quán)性的法律效力，因此無法對抗第三人?！?0〕參見陜西省高級人民法院（2015）陜民一終字第00056號民事判決書。其中的原因在于“網(wǎng)簽”的公示不同于預(yù)告登記的公示，兩者在功能上也有差異?！?1〕參見常鵬翱：《中國式買房：網(wǎng)簽備案的功能分析》，載《法律科學(xué)》2020年第4期，第106頁。但實務(wù)中基于購房者已支付全部或大部分購房款或已占有該房屋等履行要素，也認(rèn)為“網(wǎng)簽”具有限制房企處分權(quán)的效力，使房企無法通過辦理登記的方式轉(zhuǎn)讓或抵押房屋。〔12〕參見重慶市高級人民法院（2014）渝高法民初字第00004號民事判決書。基于此，未具有法定公示效力的“網(wǎng)簽”加上其他履行要素，也具有一定物權(quán)化傾向，可在一定程度上保護(hù)購房者。

最后，未預(yù)告登記也未“網(wǎng)簽”的購房者權(quán)益并無公示，第三人無法知悉相關(guān)權(quán)益的存在，而且此時購房者的權(quán)益也無法阻礙對房屋等的處分。然而，在保護(hù)弱勢群體生存權(quán)的法政策下，對消費型購房者進(jìn)行特別保護(hù)是實踐狀態(tài)?！?3〕該法政策與“住有所居”這一黨的政策相關(guān)，參見王利明：《論民法典物權(quán)編中居住權(quán)的若干問題》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019年第7期，第94頁。但此種保護(hù)并未有法教義學(xué)的支撐，而僅僅是特定法政策的結(jié)果。從《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕21號，以下簡稱《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》）第29條的規(guī)定來看，消費型購房者也僅僅是可以提出執(zhí)行異議，并不能直接要求過戶并取得房屋的所有權(quán)?！?4〕參見袁野：《“債權(quán)物權(quán)化”之范疇厘定》，載《法學(xué)研究》2022年第4期，第90頁。因而，此種情形下的購房者權(quán)益物權(quán)化層級最低，對其如何進(jìn)行保護(hù)仍需進(jìn)一步分析。

（二）房企破產(chǎn)中購房者權(quán)益保護(hù)的多層次展開

傳統(tǒng)的利益衡量通常在雙方視角下進(jìn)行，但在房企破產(chǎn)語境下，與購房者權(quán)益對立的“非購房者權(quán)益”涉及多方主體，因而為保障利益衡量的有效展開需進(jìn)行多層次的利益衡量?！?5〕參見梁上上：《利益衡量論》（第3版），北京大學(xué)出版社2021年版，第138頁。具體而言，破產(chǎn)法語境下購房者權(quán)益保護(hù)的利益衡量涉及購房者、抵押權(quán)人、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)人、其他破產(chǎn)債權(quán)人等眾多主體，〔16〕參見王欣新、張思齊：《論房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中的購房者利益保護(hù)》，載《江漢論壇》2015年第10期，第118頁。此時不再是傳統(tǒng)民法邏輯下兩造主體間的簡單衡量，而是購房者與眾多主體間的“多層次”利益衡量?！岸鄬哟巍币馕吨婧饬看嬖趯蛹壔拇涡颍促彿空邫?quán)益應(yīng)與多方主體的利益按層級次序進(jìn)行衡量。

多層次利益衡量的第一層次是明確購房者權(quán)益是否具有優(yōu)先性。對此，先要將購房者權(quán)益與抵押權(quán)人、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益進(jìn)行利益衡量。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第36條延續(xù)了原《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號，以下簡稱《建設(shè)工程款批復(fù)》）關(guān)于“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)”的規(guī)定；《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條對支付全部或大部分購房款的消費型購房者提供了對抗任何債權(quán)人（包括有抵押的債權(quán)人和建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)人）的保護(hù)。但對預(yù)告登記、“網(wǎng)簽”等情形下的購房者在房企破產(chǎn)時該如何保護(hù)仍有待進(jìn)一步分析。此外，在優(yōu)先性的利益衡量中，擔(dān)保權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益可依據(jù)擔(dān)保物的不同進(jìn)行區(qū)分。以建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行抵押與以房屋進(jìn)行抵押不同，以建造完畢的現(xiàn)房還是以期房的在建建筑物進(jìn)行抵押對購房者權(quán)益的保護(hù)也有影響，均需深入探討。

多層次利益衡量的第二層次是闡明具有優(yōu)先性的購房者權(quán)益在具體實現(xiàn)時，該如何與破產(chǎn)管理人選擇解除權(quán)以及“個別清償禁止”等規(guī)則下其他破產(chǎn)債權(quán)人的利益相協(xié)調(diào)。此涉及對《企業(yè)破產(chǎn)法》第18、16條的解釋以及在房企破產(chǎn)時繼續(xù)履行與解除購房合同對破產(chǎn)債務(wù)人和其他破產(chǎn)債權(quán)人影響的分析。

二、購房者預(yù)告登記情形下的權(quán)益保護(hù)

購房者在預(yù)告登記后獲得了一定的物權(quán)期待權(quán)。依據(jù)物權(quán)期待權(quán)的教義學(xué)規(guī)則，房企對房屋的處分權(quán)被限制。但購房者權(quán)益可否因此對抗抵押權(quán)人的權(quán)利，需進(jìn)一步區(qū)分房企是以房屋所有權(quán)還是以建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行抵押，以及是以建造完畢的現(xiàn)房進(jìn)行抵押還是以期房的在建建筑物進(jìn)行抵押。同時，購房者的預(yù)告登記能否對抗建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)也有待具體分析。

（一）房企以房屋進(jìn)行抵押的情形

1. 以建造完畢的現(xiàn)房進(jìn)行抵押之情形

在現(xiàn)房買賣中，房企以建造完畢的現(xiàn)房進(jìn)行抵押。若購房者預(yù)告登記于抵押權(quán)設(shè)立前已完成，〔17〕在理論上，對房企以商品房預(yù)售形式出售房屋可否進(jìn)行預(yù)告登記存在爭議，詳見張雙根：《商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑》，載《清華法學(xué)》2014年第2期，第79-80頁。但《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》（2019年修正）第85條已肯認(rèn)在商品房等不動產(chǎn)預(yù)售情形下可進(jìn)行預(yù)告登記，本文遵從現(xiàn)行法進(jìn)行分析。則依據(jù)《民法典》第221條第1款第2句，房屋所有權(quán)人的處分權(quán)受限制，抵押權(quán)將不發(fā)生物權(quán)效力。由于存在有效的預(yù)告登記，依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》（2019年修正）第85條第2款，不動產(chǎn)登記機構(gòu)也不會受理抵押權(quán)設(shè)立登記的申請。此時，購房者就可通過預(yù)告登記保護(hù)自己的權(quán)利。

即使預(yù)告登記的購房者未支付完購房款，而使商品房買賣合同屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條中的“待履行合同”，破產(chǎn)管理人此時的解除權(quán)也應(yīng)受到限制。〔18〕參見任一民：《期房交易合同在破產(chǎn)法上的效力研究》，載《法律適用》2016年第5期，第93頁。其理由在于《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條確保破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的立法目的與預(yù)告登記保護(hù)權(quán)利人物權(quán)變動實現(xiàn)的規(guī)范意旨并不沖突。在預(yù)告登記具有公示性的前提下，其他債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知曉某不動產(chǎn)處分權(quán)受到限制，因而也就不應(yīng)期待該不動產(chǎn)會被納入破產(chǎn)財產(chǎn)。同時，實現(xiàn)預(yù)告登記權(quán)利人的物權(quán)變動并不會損害其他債權(quán)人的利益。綜上，在有預(yù)告登記時應(yīng)限制破產(chǎn)管理人的解除權(quán)。學(xué)理上和規(guī)范釋義上也都認(rèn)為預(yù)告登記具有破產(chǎn)保護(hù)效力，可限制破產(chǎn)管理人解除權(quán)的行使?！?9〕參見尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第180頁；杜萬華主編：《最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第155-158頁。

此外，對預(yù)告登記債權(quán)的履行并不屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第16條中的個別清償，因為此時其為破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行待履行合同而產(chǎn)生的債務(wù)，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第1項屬于共益?zhèn)鶆?wù)的履行。對已支付全部購房款的購房者而言，購房合同雖在解釋上可不屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條中的“待履行合同”，但履行預(yù)告登記的債權(quán)也不屬于個別清償。主要理由在于預(yù)告登記對處分權(quán)的限制不分階段和時期，因而即使進(jìn)行破產(chǎn)清算，破產(chǎn)管理人也無法處分該預(yù)告登記的不動產(chǎn)，該不動產(chǎn)也無法作為破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行分配。反之，將預(yù)告登記債權(quán)作為普通債權(quán)，反而可能需用房屋之外的其他破產(chǎn)財產(chǎn)清償預(yù)告登記權(quán)利人。從破產(chǎn)財產(chǎn)最大化和提高債權(quán)人清償率的角度看，履行預(yù)告登記債務(wù)反倒最有利于所有債權(quán)人。在個別清償有利于其他破產(chǎn)債權(quán)人時，可作為個別清償?shù)睦饪创官彿亢贤宦男?。因此，在房企破產(chǎn)時，經(jīng)預(yù)告登記的現(xiàn)房購買者最終可以取得房屋所有權(quán)?！?0〕參見莊加園：《預(yù)告登記的破產(chǎn)保護(hù)效力》，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)?人文科學(xué)?社會科學(xué)）》2014年第6期，第57頁。但若購房者本身以預(yù)告登記的房屋買賣合同擔(dān)保債權(quán)，則獲得房屋后要進(jìn)行清算。參見王澤鑒：《不動產(chǎn)讓與擔(dān)保——第一個習(xí)慣物權(quán)的創(chuàng)設(shè)》，載《荊楚法學(xué)》2022年第4期，第34頁。

以上分析同樣適用于房企以房屋和建設(shè)用地使用權(quán)共同設(shè)立抵押的情形，因為預(yù)告登記具有相同的限制房屋和建設(shè)用地使用權(quán)處分的效力。但如果購房者預(yù)告登記于抵押權(quán)設(shè)立之后才完成，則預(yù)告登記無法阻礙抵押權(quán)生效，此時購房者權(quán)益能否得到保護(hù)與未預(yù)告登記情形相同，下文將予以分析。

但實務(wù)中有疑問的是預(yù)告登記的債權(quán)能否對抗建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。有法院認(rèn)為當(dāng)購房者不是支付全部或大部分購房款的消費者時，即使已辦理預(yù)告登記，也不能對抗承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。〔21〕參見湖北省高級人民法院（2016）鄂民終181號民事判決書；《江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件辦理工作指引（二）》第11條。其核心理由在于預(yù)告登記債權(quán)仍屬于債權(quán)，并不能對抗法定優(yōu)先權(quán)?！?2〕參見司偉：《預(yù)告登記排除金錢債權(quán)執(zhí)行中的幾個問題——以房屋所有權(quán)預(yù)告登記為例》，載《法律適用》2017年第21期，第13頁。也有法院認(rèn)為消費型購房者可對抗建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)?！?3〕參見《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一〔2015〕3號）第39條。從建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)來看，其一般先于預(yù)告登記在建設(shè)工程合同設(shè)立時即成立，因而從現(xiàn)有的規(guī)范來看，預(yù)告登記的購房者并不能對抗在先成立的法定優(yōu)先權(quán)。但建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)并無公示方式，普通購房者在預(yù)告登記時并不一定能知悉該優(yōu)先權(quán)存在?！?4〕參見吳燕：《平衡與限度：所有權(quán)預(yù)告登記與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)之比較》，載《人民司法》2022年第1期，第72頁。因而，如果一律強調(diào)其優(yōu)先性，預(yù)告登記權(quán)利人所期待取得的將是有瑕疵的權(quán)利，進(jìn)而會架空預(yù)告登記的功能。從《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第30條來看，預(yù)告登記權(quán)利人的停止處分異議受到支持，待房屋過戶條件具備即符合物權(quán)登記條件時，排除執(zhí)行異議也將得到支持。因此，預(yù)告登記債權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)之間可再次進(jìn)行利益衡量。從《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28-30條的體系性解釋來看，將第30條中的預(yù)告登記主體限縮為消費型購房者較為合理，但無需考量其購房款支付情況，因為預(yù)告登記的公示性附加了法政策的傾向性保護(hù)從而使得購房者權(quán)益的物權(quán)化程度提升，在符合過戶登記條件時就可對抗建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。同時，為了保護(hù)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)人，應(yīng)將購房款視為建設(shè)工程的代位物而可請求優(yōu)先就相應(yīng)購房款受償。當(dāng)然，由于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不及于建設(shè)用地使用權(quán)，〔25〕參見人民法院出版社法規(guī)中心編：《建設(shè)工程施工合同司法解釋及司法觀點全編》，人民法院出版社2019年版，第172-173頁。相關(guān)案例可參見安徽省淮北市中級人民法院（2018）皖06民初16號民事判決書；最高人民法院（2019）最高法執(zhí)監(jiān)470號執(zhí)行裁定書。另可參見浙江省高級人民法院《執(zhí)行中處理建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)有關(guān)問題的解答》（浙高法執(zhí)〔2012〕2號）。此時對于購房者所支付的購房款應(yīng)依據(jù)房屋價值所占的比例計算出房屋所對應(yīng)工程的價款，然后依據(jù)該部分價款是否特定化來決定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)人能否就該部分價款優(yōu)先受償，具體見下文分析。

2. 以期房的在建建筑物進(jìn)行抵押之情形

與現(xiàn)房買賣不同，在期房買賣中，房企不是以建造完畢的房屋而是以在建建筑物進(jìn)行抵押。依照《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第75條，在建建筑物是指正在建造、尚未辦理所有權(quán)首次登記的房屋等建筑物，其抵押也應(yīng)遵循“一體原則”，即建設(shè)用地使用權(quán)與在建建筑物一并申請抵押權(quán)首次登記。但是當(dāng)事人申請在建建筑物抵押權(quán)首次登記時，抵押財產(chǎn)不包括已經(jīng)辦理預(yù)告登記的預(yù)購商品房和已經(jīng)辦理預(yù)售備案的商品房。這表明先行設(shè)立的預(yù)告登記也會阻礙抵押權(quán)在已預(yù)告登記的商品房上生效，因而與以房屋直接進(jìn)行抵押一樣，購房者可通過預(yù)告登記保護(hù)自身權(quán)益。但由于是期房買賣，房企很有可能在房屋建造完畢前已陷入破產(chǎn)。此時雖有購房者預(yù)告登記，但除非房企在破產(chǎn)重整情形下將房屋建造完畢，否則購房者只能主張房屋買賣合同下的違約損害賠償，具體包括返還購房款及相應(yīng)利息和可能的履行利益（如房屋的市場平均增值）。

如果購房者于在建建筑物抵押權(quán)設(shè)立后再申請預(yù)告登記，依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第86條第4款，在建建筑物抵押權(quán)應(yīng)予注銷才能辦理預(yù)告登記。若抵押權(quán)人不同意進(jìn)行在建建筑物抵押權(quán)的注銷登記，依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第86條第2款，雖然購房者可以單方申請預(yù)告登記，但因在建建筑物抵押權(quán)的存在，實際上登記機關(guān)并不會允許辦理預(yù)告登記。因此，只能按未預(yù)告登記處理。

類似地，在期房抵押情形下，預(yù)告登記債權(quán)也可在構(gòu)成消費型購房時對抗建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但也僅在房屋建造完畢、符合過戶條件時才能主張，否則僅能主張違約損害賠償。

（二）房企以建設(shè)用地使用權(quán)抵押之情形

實務(wù)中還存在房企在建造房屋之前就將建設(shè)用地使用權(quán)抵押的情形。依照《民法典》第417條，以建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行抵押的，雖須一體處分，但抵押權(quán)人對新增建筑物所得的價款無優(yōu)先受償權(quán)。如果購房者后續(xù)進(jìn)行了預(yù)告登記，依上述分析，新增建筑物在預(yù)告登記有效期內(nèi)也無法設(shè)立抵押權(quán)，購房者購買之房屋也就不屬于抵押物，但仍須依據(jù)房地一體原則一并處分。

然而，若嚴(yán)格依照《民法典》第221條，實際上將導(dǎo)致在房地一體原則下抵押權(quán)實現(xiàn)時的一并處分在文義解釋上行不通。實務(wù)中對此也存在適用困境，例如有法院認(rèn)為經(jīng)預(yù)告登記的購房者可優(yōu)先獲得房屋的完整所有權(quán)，包括土地上房屋的所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)，但無法真正厘清其中的原因?！?6〕參見浙江省舟山市定海區(qū)人民法院（2015）舟定臨民初字第122號民事判決書。

由于《民法典》第406條對原《物權(quán)法》第191條進(jìn)行了修正，允許抵押財產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，但抵押權(quán)不受影響。因而，即使建設(shè)用地使用權(quán)已被抵押，也不妨礙房企銷售房屋。但在銷售后，已登記的建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)仍應(yīng)由購房者承受。由此，經(jīng)預(yù)告登記后，購房者理論上可獲得房屋所有權(quán)，但受到設(shè)立在建設(shè)用地使用權(quán)之上抵押權(quán)的限制。在實現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)時，受房地一體原則的影響，房屋與建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)一并拍賣、變賣等，但經(jīng)預(yù)告登記的購房者有阻礙房屋與建設(shè)用地使用權(quán)處分的權(quán)利。此時，兩者之間就存在“碰撞型”法律漏洞。

妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方式是重新進(jìn)行利益衡量。銀行等融資機構(gòu)作為強勢的抵押權(quán)人，其為融資貸款獲得保障的手段眾多，且在合規(guī)上應(yīng)預(yù)見到以建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行抵押帶來的風(fēng)險；而普通購房者保障其合法權(quán)益的方式較為單一，預(yù)告登記規(guī)范目的下的利益應(yīng)優(yōu)先被考量。因而，在一并處分建設(shè)用地使用權(quán)與房屋所有權(quán)時，可考慮購房者擁有優(yōu)先購買權(quán)。購房者支付全部購房款，相當(dāng)于在處分時優(yōu)先購買了房屋及其下的土地使用權(quán)，在完成移轉(zhuǎn)登記后即可優(yōu)先獲得房屋所有權(quán)。銀行等融資機構(gòu)對該部分購房款依照房屋建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)價值的比例計算得出抵押權(quán)下優(yōu)先獲得清償?shù)臄?shù)額。

在具體操作上，購房者獲得房屋所有權(quán)的前提是支付全部購房款，但可進(jìn)一步區(qū)分破產(chǎn)房企實際獲得購房款的時間點。其一，若房企在進(jìn)入破產(chǎn)程序之后獲得購房款，則破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)將該部分購房款特定化，按價值比例計算銀行等優(yōu)先獲得清償?shù)臄?shù)額；若破產(chǎn)管理人未將其特定化，按會計處理也無法特定化，則銀行等融資機構(gòu)的金融債權(quán)只能作為普通破產(chǎn)債權(quán)，但應(yīng)考慮增加由此造成的損害賠償債權(quán)，同時可考慮向破產(chǎn)管理人索賠。其二，若房企在進(jìn)入破產(chǎn)程序之前獲得購房款，則依據(jù)購房款可否特定化進(jìn)行處理。在購房款可特定化時，進(jìn)入破產(chǎn)程序后，按價值比例計算銀行等優(yōu)先獲得清償?shù)臄?shù)額；在購房款不能特定化時，則在進(jìn)入破產(chǎn)程序后，銀行等融資機構(gòu)的金融債權(quán)只能作為普通破產(chǎn)債權(quán)?！?7〕銀行等主張實現(xiàn)抵押權(quán)的時間點不影響最終判斷，因為最終是購買者有優(yōu)先權(quán)，銀行等只對購房款有優(yōu)先受償權(quán)，此時購房款是否需要特定化以及能否特定化是關(guān)鍵。

此時，若還存在建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，則依據(jù)前述分析，在消費型購房情形下也可考慮賦予購房者優(yōu)先購買權(quán)。對于購房者支付的購房款中房屋價值所占的比例也應(yīng)按照購房款支付時間點和是否可特定化來決定是否優(yōu)先清償建設(shè)工程價款。

三、購房者“網(wǎng)簽”情形下的權(quán)益保護(hù)

“網(wǎng)簽”情形下的購房者權(quán)益能否得到保護(hù)，需在明確“網(wǎng)簽”法律效力的基礎(chǔ)上再作具體分析。

（一）“網(wǎng)簽”的法律效力

在交易實踐中，有關(guān)部門已經(jīng)逐步構(gòu)建了商品房買賣的“網(wǎng)簽”程序，但“網(wǎng)簽”的法律效力缺乏制定法保障。依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》（2019年修正）第35條、第45條第2款以及《城市商品房預(yù)售管理辦法》（建設(shè)部令2004年第131號）第10條，房屋買賣合同應(yīng)采取登記備案制度。建設(shè)部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理、規(guī)范交易結(jié)算資金賬戶管理有關(guān)問題的通知》（建住房〔2006〕321號）首次明確要求有條件的地方建立網(wǎng)上簽約系統(tǒng)。隨后，住建部的一系列文件對房屋交易網(wǎng)上簽約作出更為細(xì)致的技術(shù)和程序要求。〔28〕如建設(shè)部發(fā)布的《房地產(chǎn)市場信息系統(tǒng)技術(shù)規(guī)范》（CJJ/T 115-2007）、《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和加強房屋網(wǎng)簽備案工作的指導(dǎo)意見》（建房〔2018〕128號）、《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)房屋交易合同網(wǎng)簽備案業(yè)務(wù)規(guī)范（試行）的通知》（建房規(guī)〔2019〕5號）。各地也相繼出臺地方法規(guī)對房屋交易網(wǎng)上簽約與網(wǎng)上備案作出具體規(guī)定，〔29〕參見《北京市城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》《天津市房地產(chǎn)交易管理條例》《重慶市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)交易管理條例》《廣州市房屋交易監(jiān)督管理辦法》《江蘇省城市房地產(chǎn)交易管理條例》《安徽省城市房地產(chǎn)交易管理條例》等。構(gòu)成完整的“網(wǎng)簽”程序，并已在制度層面上成為當(dāng)下房屋買賣不可或缺的程序。然而，現(xiàn)行規(guī)范并未明確“網(wǎng)簽”的法律效力，在理論和實務(wù)上也存在諸多爭議。〔30〕參見常鵬翱：《中國式買房：網(wǎng)簽備案的功能分析》，載《法律科學(xué)》2020年第4期，第103頁以下；常鵬翱：《存量房買賣網(wǎng)簽的法律效力》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1期，第57頁。

在不動產(chǎn)物權(quán)變動采登記生效原則的現(xiàn)行法規(guī)則下，“網(wǎng)簽”不具備物權(quán)變動的效力。但理論上有爭議的問題是，“網(wǎng)簽”本身具有審查和公示的作用，是否也具有一定的物權(quán)效力，特別是在房屋買賣已“網(wǎng)簽”但未預(yù)告登記時，能否對抗房屋抵押權(quán)人。〔31〕持“不得對抗”見解者，參見曹利華：《存量房網(wǎng)簽與房屋登記的沖突辨析》，載《中國房地產(chǎn)》2015年第28期，第56頁；持“得對抗”見解者，參見鄭君、于磊：《存量房網(wǎng)簽合同對不動產(chǎn)登記的影響》，載《房地產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍》2016年第2期，第8-9頁。在實務(wù)中，對于“網(wǎng)簽”是否具備預(yù)告登記一樣的阻礙房企再處分的效力也有爭議?！?2〕在“一房二賣”均未過戶登記的情形下，關(guān)于“網(wǎng)簽”以及與之相結(jié)合的其他履行因素是否作為優(yōu)先保護(hù)的因素就存在爭議。綜合“網(wǎng)簽”與其他履行因素作為優(yōu)先考慮因素的裁判，參見山東省青島市中級人民法院（2015）青民一終字第993號民事判決書；最高人民法院（2018）最高法民終447號民事判決書。觀點相反的裁判，參見四川省成都市中級人民法院（2015）成民終字第6441號民事判決書；湖南省瀏陽市人民法院（2018）湘0181民初4234號民事判決書。另可參見2010年北京市高級人民法院《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第13條、2014年北京市高級人民法院《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀(jì)要》第16條。通說認(rèn)為“網(wǎng)簽”與預(yù)告登記并不相同?！?3〕參見住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部政策法規(guī)司等編：《房屋登記辦法釋義》，人民出版社2008年版，第304頁以下；滕恩榮：《商品房預(yù)售合同登記備案行為不具有物權(quán)公示效力——李某不服北京市某委房屋行政登記案相關(guān)法律問題研究》，載北京市高級人民法院編：《審判前沿——新類型案件審判實務(wù)》（總第47集），法律出版社2014年版，第14-16頁。從功能上看，“網(wǎng)簽”主要是房地產(chǎn)管理部門的監(jiān)管措施，以便于實現(xiàn)數(shù)據(jù)統(tǒng)計、稅收征管、“限購”政策等行政目的?！熬W(wǎng)簽”具有公示性，可間接防止“一房二賣”等情形出現(xiàn)，因而起到保護(hù)交易安全的作用。但由于在抵押審查時通常僅關(guān)注房屋產(chǎn)權(quán)是否有瑕疵，不審查是否已“網(wǎng)簽”，使得已“網(wǎng)簽”的房屋仍可能被房企用作抵押。不同于房屋買賣合同“網(wǎng)簽”的備案屬性，預(yù)告登記作為不動產(chǎn)登記之一種，不僅具有公示性，而且使預(yù)告登記權(quán)利人的債權(quán)物權(quán)化?！?4〕參見張雙根：《商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑》，載《清華法學(xué)》2014年第2期，第73頁。

然而，由于“網(wǎng)簽”與登記具有信息勾連性和互通性，其可在一定程度上保障購房者權(quán)益。特定債權(quán)要具有優(yōu)先性，通常需要借助登記等公示方式，如預(yù)告登記債權(quán)。依此思路，“網(wǎng)簽”也具有將房屋買賣的債權(quán)予以公示的功能。在不動產(chǎn)登記統(tǒng)一前，房地產(chǎn)主管部門負(fù)責(zé)房屋“網(wǎng)簽”和登記，信息可互通，“網(wǎng)簽”與房屋登記實際上在一套系統(tǒng)中完成。隨著不動產(chǎn)登記統(tǒng)一化的推進(jìn)，即使“網(wǎng)簽”部門與不動產(chǎn)登記部門相區(qū)分，不同部門間的登記信息也開始互通、共享。〔35〕參見《不動產(chǎn)登記暫行條例》第四章第24條第1款、《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第38條第2款。雖然“網(wǎng)簽”在法律上與預(yù)告登記不同，但實際上不動產(chǎn)登記部門在進(jìn)行其他房屋登記時均受制于“網(wǎng)簽”。因而，理論上“網(wǎng)簽”也應(yīng)當(dāng)具有與預(yù)告登記一樣的保障購房者權(quán)益的功能?！?6〕參見常鵬翱：《中國式買房：網(wǎng)簽備案的功能分析》，載《法律科學(xué)》2020年第4期，第105-106頁；張偉：《〈民法典〉時代非典型擔(dān)保的邏輯追問與效力審視》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2022年第3期，第214頁。實務(wù)中認(rèn)為“網(wǎng)簽”防止“一房數(shù)賣”的作用與預(yù)告登記類似的案例，參見河南省南陽市中級人民法院（2014）南民二終字第01188號民事判決書。

（二）“網(wǎng)簽”下對房屋給付債權(quán)的特別保護(hù)

雖然“網(wǎng)簽”與預(yù)告登記同樣使債權(quán)公示，但此僅影響房屋所有權(quán)登記，即“網(wǎng)簽”的房屋不可能發(fā)生新的所有權(quán)登記。由于《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》中“網(wǎng)簽”與房屋登記的信息共享僅存在于房屋買賣情形，對房屋抵押情形未作具體要求，〔37〕詳見《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第四章第九節(jié)“抵押權(quán)登記”。因此仍有疑問的是“網(wǎng)簽”之后的債權(quán)可否對抗有抵押權(quán)的債權(quán)。

實務(wù)中通常會考量購房合同的不同履行階段或要素以決定是否對購房者進(jìn)行保護(hù)，這些履行要素包括交付（移轉(zhuǎn)占有、實際入住等）、支付全部或大部分購房款等。對“網(wǎng)簽”能否優(yōu)先保護(hù)通常會與交付（移轉(zhuǎn)占有、實際入住等）、支付全部或大部分購房款等履行要素相結(jié)合而作綜合判斷?！?8〕可參見《廣東省高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件的指引》第24條第1款；最高人民法院（2018）最高法民終447號民事判決書；四川省南充市中級人民法院（2014）南中法民終字第145號民事判決書；山東省青島市中級人民法院（2015）青民一終字第993號民事判決書。但是“網(wǎng)簽”對購房者的保護(hù)畢竟不同于預(yù)告登記等其他使債權(quán)具有優(yōu)先保護(hù)性的情形。因而，除了“網(wǎng)簽”的公示之外，附加其他履行要素才予保護(hù)購房者更為妥當(dāng)，也更能平衡購房者與其他債權(quán)人的利益。

對于抵押權(quán)登記而言，雖然《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第四章第九節(jié)“抵押權(quán)登記”并未直接規(guī)定抵押時各部門的信息共享，但按照其第75條，在建建筑物的抵押不包括已“網(wǎng)簽”的商品房。以此類推，以全部建成的房屋抵押的，也不應(yīng)當(dāng)包括已“網(wǎng)簽”的商品房。從此角度而言，房企以房屋或在建建筑物抵押時，登記機關(guān)均會審查是否有已“網(wǎng)簽”的商品房。若房企以建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行抵押登記，則與預(yù)告登記情形類似，也會導(dǎo)致以房地一體處置實現(xiàn)抵押權(quán)，進(jìn)而引發(fā)購房者保護(hù)問題。此時，“網(wǎng)簽”需加上其他履行要素，如已交付（移轉(zhuǎn)占有、實際入住等）、〔39〕關(guān)于占有在不動產(chǎn)物權(quán)變動中的作用，具體分析可參見石一峰：《占有在不動產(chǎn)物權(quán)變動中的作用》，載陳小君主編：《私法研究》（第12卷），法律出版社2012年版，第130頁以下。支付全部或大部分購房款等，方可起到與預(yù)告登記相似的功效。但其他履行要素與《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條的相關(guān)規(guī)定并非重合?！熬W(wǎng)簽”下對購房者的保護(hù)也是考慮到一般的購房者都會“網(wǎng)簽”，但并不一定知曉預(yù)告登記及其效力，因而在房企破產(chǎn)時，可考慮在購房者已實際居住或支付全部或大部分購房款等情況下對其予以特別保護(hù)。此時要注意甄別非一般的購房者，如機構(gòu)購房者、以房屋買賣為其他債權(quán)擔(dān)保等情形，這些購房者在僅“網(wǎng)簽”時無法得到保護(hù)。若一般購房者具備“網(wǎng)簽”與其他履行要素等條件時，就可以參照上述預(yù)告登記情形獲得具體保護(hù)。對于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，僅消費型購房者才能在“網(wǎng)簽”附加其他履行要素時排除其優(yōu)先性，具體的分析依然可參照上述預(yù)告登記情形。當(dāng)然，已經(jīng)“網(wǎng)簽”且支付全部或大部分購房款的消費型購房者對抗建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，已與《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條的要件相同，不同的是因為有“網(wǎng)簽”的存在，并不需要過多考慮繼續(xù)履行是否損害房企和其他破產(chǎn)債權(quán)人利益等問題。

四、購房者未預(yù)告登記且未“網(wǎng)簽”情形下的權(quán)益保護(hù)

實務(wù)中最棘手的問題是，購房者既未預(yù)告登記也未“網(wǎng)簽”時的權(quán)益是否以及如何保護(hù)。對此，仍需區(qū)分房企是以房屋還是以建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行抵押。上述關(guān)于現(xiàn)房買賣與期房買賣的分析仍得適用，此處的關(guān)鍵是購房者是否已支付了全部或大部分購房款，如果均不符合，購房者的債權(quán)就只能作為破產(chǎn)普通債權(quán)獲得保護(hù)。

（一）房企以房屋進(jìn)行抵押之情形

1. 支付全部或大部分購房款者特別優(yōu)先權(quán)的屬性

（1）消費型購房者法定特別優(yōu)先權(quán)的正當(dāng)性

在購房者支付全部或大部分價款的類型中，可能發(fā)生的案情如下?！?0〕本案例改編自“濟南彩石山莊項目案”，參見《最高人民法院針對山東省高級人民法院就處置濟南彩石山莊房屋買賣合同糾紛案請示的答復(fù)》（最高人民法院〔2014〕執(zhí)他字第23、24號）；山東省濟南市中級人民法院（2015）濟民再字第34號民事判決書。房企甲與購房者乙簽訂期房購買合同，乙已經(jīng)支付購房款，但房屋因未完成建造而無法立即辦理過戶登記。甲在房屋建設(shè)完畢后立即向銀行貸款，并以此房屋作為抵押。后甲破產(chǎn)，此時乙能否請求優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)受償而獲得房屋所有權(quán)？若房屋已經(jīng)全部預(yù)售完畢，此時的眾多購房者聚集等社會問題該如何處理？

首先，按照一般的物權(quán)變動規(guī)則進(jìn)行解釋，在購房者取得房屋所有權(quán)之前，若房屋已被抵押，因購房者未進(jìn)行預(yù)告登記，所以抵押權(quán)的設(shè)立有效。同時，依據(jù)《民法典》第397條，建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)適用“一并抵押”規(guī)則。當(dāng)房企以房屋抵押時，房屋下的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押，未一并抵押的視為一并抵押。因此，銀行等融資機構(gòu)有抵押權(quán)的債權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于購房者的債權(quán)。在房屋過戶手續(xù)辦理完畢之前，若房企已進(jìn)入破產(chǎn)程序，銀行等融資機構(gòu)因?qū)Ψ课萦械盅簷?quán)而可依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條就該特定財產(chǎn)優(yōu)先受償。

其次，《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條對于物權(quán)性擔(dān)保權(quán)的優(yōu)先性并非沒有例外。該條除了針對有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)外，還針對具有法定特別優(yōu)先權(quán)的債權(quán)。在我國現(xiàn)行法上，典型的法定優(yōu)先權(quán)包括建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)、航空器優(yōu)先權(quán)等。其中，《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條已使特定消費型購房者的債權(quán)具有絕對優(yōu)先性，可對抗有抵押的債權(quán)、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)等?！?1〕《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號）第126條也明確規(guī)定，交付全部或者大部分款項的消費型購房者優(yōu)先于抵押權(quán)人。為此，即使購房者未預(yù)告登記亦未“網(wǎng)簽”，若其已支付全部或大部分購房款，應(yīng)適當(dāng)突破“破產(chǎn)法中擔(dān)保權(quán)一律優(yōu)先保護(hù)”的教義，賦予消費型購房者法定特別優(yōu)先權(quán)。

最后，《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條創(chuàng)設(shè)新的法定特別優(yōu)先權(quán)是法政策傾斜保護(hù)下利益衡量的結(jié)果。對普通消費型購房者而言，其合法權(quán)益的保護(hù)方式較為單一；而銀行等融資機構(gòu)作為強勢的抵押權(quán)人，其貸款后的保障手段眾多。雖然《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條針對的是一般強制執(zhí)行的情形，但一方面破產(chǎn)相當(dāng)于集中強制執(zhí)行，另一方面房企破產(chǎn)時往往涉及眾多普通消費型購房者，因而也牽涉眾多不特定人的居住利益，此時更應(yīng)該在法政策考量上傾斜保護(hù)普通消費型購房者。

（2）消費型購房者法定特別優(yōu)先權(quán)的適用條件

賦予消費型購房者法定特別優(yōu)先權(quán)是針對商品房預(yù)售的不規(guī)范、為保護(hù)消費者生存權(quán)而作出的例外規(guī)定，所以其適用條件必須嚴(yán)格控制，以免動搖抵押權(quán)等具有優(yōu)先性的基本原則。此處的商品房消費者僅限于2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第125條規(guī)定的商品房消費者?！?2〕實務(wù)中認(rèn)為“不是為了滿足生活居住需要購買商品房的，不屬于消費者范疇，就沒有予以優(yōu)先保護(hù)的特殊利益”。參見最高人民法院（2017）最高法民申3088號民事裁定書。

同時，消費型購房者法定特別優(yōu)先權(quán)的教義學(xué)內(nèi)涵并不等于所有權(quán)的直接移轉(zhuǎn)。所謂的優(yōu)先性，本質(zhì)上依然是債權(quán)受償具有優(yōu)先性，由此并不能直接推導(dǎo)出購房者可直接取得房屋所有權(quán)的結(jié)果。支付購房款僅涉及合同履行，并不引發(fā)不動產(chǎn)物權(quán)變動，也未有法律規(guī)范支撐購房者可因此獲得物權(quán)期待權(quán)。《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條也僅表述了購房者可提出執(zhí)行異議，并未賦予其獲得房屋所有權(quán)的權(quán)利。在執(zhí)行異議成立后，法院應(yīng)撤銷原先的金錢債權(quán)執(zhí)行裁定。購房者能否要求過戶并取得房屋所有權(quán)取決于房屋買賣合同能否繼續(xù)履行，在房企破產(chǎn)情形下就需考慮《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條中破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)以及第16條中“個別清償禁止”的規(guī)定。

2. 支付全部或大部分購房款者特別優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)

如前所述，在預(yù)告登記情形下，破產(chǎn)管理人對房屋買賣合同的解除權(quán)應(yīng)受限制，且不受禁止個別清償?shù)挠绊懀瑥亩赏ㄟ^繼續(xù)履行使購房者獲得房屋所有權(quán)。但在未預(yù)告登記亦未“網(wǎng)簽”時，破產(chǎn)管理人的解除權(quán)是否受限制有待進(jìn)一步分析。對此需依據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條的規(guī)定區(qū)分支付全部購房款和支付大部分購房款兩種情形。同時，若破產(chǎn)管理人解除權(quán)受到限制，可否繼續(xù)履行也需要分析對禁止個別清償是否構(gòu)成影響。

（1）支付全部購房款之情形

在支付全部購房款的情形，分歧主要在于“雙方均未履行完畢”如何界定。購房合同中約定的購房者主要義務(wù)是支付購房款，對于支付契稅、房屋維修基金等義務(wù)，要么權(quán)利主體并非房企，要么對合同目的之實現(xiàn)影響不大。因此，從限制破產(chǎn)管理人解除權(quán)的角度看，已支付全部購房款應(yīng)認(rèn)定為合同一方已履行完畢為妥?！?3〕參見王欣新、張思明：《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中的房屋產(chǎn)權(quán)界定與合同履行》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第7期，第7頁。對于受領(lǐng)房屋這項義務(wù)而言，未受領(lǐng)房屋并未導(dǎo)致房屋買賣合同目的不能實現(xiàn)，也不會致使房企受到損害?！?4〕有學(xué)者即認(rèn)為對于從合同義務(wù)的債務(wù)不履行，債權(quán)人得否解除契約應(yīng)以對契約目的之達(dá)成是否必要為標(biāo)準(zhǔn)。參見王澤鑒：《債法原理》（第2版），北京大學(xué)出版社2013年版，第81頁。若有相應(yīng)的物業(yè)管理或無因管理事項，仍可要求購房者承擔(dān)責(zé)任，因此支付全部購房款可視為購房者已履行完畢?！?5〕參見山東省威海市中級人民法院（2018）魯10民終2886號民事判決書。

但需注意的是，即使破產(chǎn)管理人無權(quán)解除合同，能否繼續(xù)履行合同還取決于是否構(gòu)成個別清償。對于具有優(yōu)先性債權(quán)的繼續(xù)履行，法律并未明確其能否以個別清償?shù)男问将@得更優(yōu)先的履行。但有法院認(rèn)為，判斷是否構(gòu)成個別清償，需審查繼續(xù)履行是否損害了其他債權(quán)人的利益?！?6〕參見“柳明與美裕公司房屋買賣合同糾紛上訴案”，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第74輯），人民法院出版社2018年版，第152-160頁。類似的案件參見最高人民法院（2015）民申字第1158號民事裁定書?！袄^續(xù)履行是否損害其他債權(quán)人的利益”的判斷與個別清償撤銷例外背后的利益考量一致?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第32條明確將“個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益”排除在撤銷范圍外，〔47〕具體的排除情形可參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（法釋〔2020〕18號）第14-16條。雖然該條針對的是破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)的個別清償，但背后的利益衡量是為了最大化破產(chǎn)財產(chǎn)，從而不影響其他破產(chǎn)債權(quán)人。此利益衡量思路在破產(chǎn)程序中亦可適用，即《企業(yè)破產(chǎn)法》第16條中的個別清償允許例外。當(dāng)履行購房合同不會損害房企利益時，購房合同可以優(yōu)先履行。而這需要破產(chǎn)管理人根據(jù)具體的情形予以測算，如房屋的現(xiàn)行價值與購房款及其利息返還和可能的損害賠償之間何者對房企而言更為有利。

綜上，已支付全部購房款的房屋買賣合同，不屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定的雙方均未履行完畢的情形，因此破產(chǎn)管理人無解除權(quán)。同時，當(dāng)該合同的繼續(xù)履行不損害其他破產(chǎn)債權(quán)人利益時，則不構(gòu)成個別清償，可在房屋建造完畢后繼續(xù)履行并完成過戶手續(xù)，使購房者取得房屋所有權(quán)。

（2）支付大部分購房款之情形

支付大部分購房款之情形在解釋上應(yīng)屬于“雙方均未履行完畢”。在文義上，破產(chǎn)管理人有權(quán)選擇解除房屋買賣合同，但最終能否解除還需回到《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)范目的進(jìn)行解釋?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)范目的在于使破產(chǎn)財產(chǎn)最大化，破產(chǎn)管理人解除權(quán)的行使受此規(guī)范目的的限制，即考量解除是否影響破產(chǎn)財產(chǎn)的最大化?！?8〕參見王欣新：《破產(chǎn)法》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2019年版，第70頁以下；韓長?。骸镀飘a(chǎn)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第68頁。《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》第109條也指出：“使破產(chǎn)財產(chǎn)的價值達(dá)到最大化和減少負(fù)債，以及在重整的情況下，使債務(wù)人能夠盡可能不中斷地繼續(xù)生存和營業(yè)下去，這些目標(biāo)如果要實現(xiàn)，將可能涉及利用那些有利于和有助于提高破產(chǎn)財產(chǎn)的價值的合同（包括有利于繼續(xù)使用可由第三方擁有的關(guān)鍵財產(chǎn)的合同），而拒絕那些造成負(fù)擔(dān)的合同或持續(xù)履約成本超過可從合同取得的收益的合同?！盨ee UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, Parts One and Two, Article 109, United Nations,New York, 2006, p. 120.由于支付大部分購房款的購房者債權(quán)也具有優(yōu)先性，其本就能以房屋價值獲得優(yōu)先清償，而購房者的優(yōu)先債權(quán)除了購房款外，還包括利息和履行利益賠償，按市場價格評估，相當(dāng)于所購房屋價值。兩相比較，履行合同與違約責(zé)任承擔(dān)之間并無差異，承擔(dān)違約債權(quán)還可能增加拍賣、評估等費用，履行合同還能獲得剩余購房款。因此，履行合同通常并不會給破產(chǎn)企業(yè)造成損失，不影響破產(chǎn)財產(chǎn)的最大化，可以繼續(xù)履行合同?！?9〕參見王欣新、張思明：《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中的房屋產(chǎn)權(quán)界定與合同履行》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第7期，第7-8頁；許德風(fēng)：《論破產(chǎn)中尚未履行完畢的合同》，載《法學(xué)家》2009年第6期，第97頁。當(dāng)然，具體的情形仍需要破產(chǎn)管理人進(jìn)行測算，即房屋的價值與解除后的返還與損害賠償之間孰優(yōu)孰劣。

此處特別需要明確的問題是“支付大部分購房款”中的“大部分”即支付比例該如何判斷。原《建設(shè)工程款批復(fù)》對此并無清晰規(guī)定，但可參照適用《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條的規(guī)定。該條以“已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。其背后保護(hù)購房者的利益衡量思維與原《建設(shè)工程款批復(fù)》中的規(guī)定一致，因此可將“百分之五十”作為“支付大部分購房款”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。若支付購房款接近于百分之五十，且已按照合同約定將剩余價款支付給破產(chǎn)管理人，亦可認(rèn)為符合“支付大部分購房款”之要件。但《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條第2項中“買受人名下無其他用于居住的房屋”與原《建設(shè)工程款批復(fù)》中“消費型購房者”的關(guān)系有待進(jìn)一步說明。對此不能機械地以房屋套數(shù)理解“買受人名下無其他用于居住的房屋”。若原有住房不能滿足現(xiàn)有家庭成員的居住要求，再購買房屋是為了對居住環(huán)境進(jìn)行必要的改善，其仍屬于滿足生存權(quán)的合理消費范疇，也應(yīng)屬于“消費型購房者”?！?0〕參見2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第125條；最高人民法院（2018）民申1972號民事裁定書。

（二）房企以建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行抵押之情形

在房企僅抵押建設(shè)用地使用權(quán)時，新增建筑物一般不屬于抵押財產(chǎn)，但受制于房地一體原則，在實現(xiàn)抵押權(quán)時應(yīng)當(dāng)將新增建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。由于購房者并未進(jìn)行預(yù)告登記，因而一并處分并無法律上的限制，但新增建筑物處分所得不能優(yōu)先清償?shù)盅簷?quán)人，而應(yīng)優(yōu)先清償購房者的債權(quán)。有疑問的是，已支付大部分或全部購房款的購房者能否基于其生存權(quán)保障的法政策考量，而要求對建設(shè)用地使用權(quán)的處分所得也享有優(yōu)先受償權(quán)。

對此，不能依據(jù)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的通常邏輯，認(rèn)為購房者優(yōu)先受償?shù)目腕w不及于建設(shè)用地使用權(quán)價值部分。依原《建設(shè)工程款批復(fù)》的規(guī)定，購房者得對抗的是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，因而購房者也僅獲得就房屋等建筑物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。但該批復(fù)已失效，《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條的規(guī)定使購房者優(yōu)先權(quán)的邏輯發(fā)生改變，不再基于可對抗建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)而優(yōu)先，而是直接可對抗其他所有具有優(yōu)先性的債權(quán)。

同時，購房者實際上與建設(shè)工程承包人之間仍然有差異，購房者的購房款包含了房屋等建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)的對價，如果其僅能獲得就房屋等建筑物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，將無法滿足其債權(quán)，也與其支付的對價不對等。此時，依據(jù)法政策的現(xiàn)實利益衡量，涉及眾多不特定消費型購房者的生存利益應(yīng)優(yōu)先于作為強勢抵押權(quán)人的銀行等融資機構(gòu)的經(jīng)濟利益。因此，購房者的優(yōu)先權(quán)應(yīng)及于房屋等建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)。在優(yōu)先受償上，基于房地一體原則下的一并處分，購房者可就房屋等建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的價款優(yōu)先受償。同理，在房企破產(chǎn)情形下，已支付全部或大部分購房款的購房者優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)方式，仍可參照上述繼續(xù)履行路徑，在符合條件且房屋建造完畢后可完成過戶登記。但同樣地，銀行等抵押權(quán)人以及建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)人對購房款可依照上述購房款取得時間以及是否特定化區(qū)分建設(shè)用地使用權(quán)與房屋價值的比例決定如何清償。

五、結(jié)論

房企破產(chǎn)中購房者權(quán)益的保護(hù)涉及諸多利益面向，牽扯眾多法律條文。面對繁蕪的規(guī)則和問題，需明確分析問題的基點，即以購房者權(quán)益的物權(quán)化層級為脈絡(luò)，區(qū)分預(yù)告登記、“網(wǎng)簽”、支付全部或大部分購房款等類型，并將“非購房者權(quán)益”嵌入權(quán)利優(yōu)先與否及其實現(xiàn)的制度框架中，區(qū)分其與購房者權(quán)益進(jìn)行衡量的層級，具體的利益衡量和實務(wù)操作如下。

首先，當(dāng)購房者已預(yù)告登記而房企以房屋抵押時，即使購房者未支付完購房款，其也可基于預(yù)告登記而獲得物權(quán)期待權(quán)。此時購房者權(quán)益物權(quán)化程度較高，因而其可對抗抵押權(quán)人。同時，對于經(jīng)預(yù)告登記的消費型購房者，在符合過戶登記條件時可對抗建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)并最終取得房屋所有權(quán)。若在期房買賣中，房企以在建建筑物進(jìn)行抵押的，除非在房屋建造完畢前房企已陷入破產(chǎn)而無法完成建造，否則，購房者同樣可通過預(yù)告登記保護(hù)自身權(quán)益而取得房屋所有權(quán)。當(dāng)購房者已預(yù)告登記而房企以建設(shè)用地使用權(quán)抵押時，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)需進(jìn)行一并處分的，可考慮購房者擁有特別優(yōu)先權(quán)，其支付全部購房款即可獲得房屋所有權(quán)。此時，抵押權(quán)人就購房款中的建設(shè)用地使用權(quán)價值部分享有優(yōu)先受償權(quán)，而建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)人就購房款中房屋價值部分享有優(yōu)先受償權(quán)。在具體操作上，應(yīng)根據(jù)購房者支付購房款在破產(chǎn)程序開始之前還是之后以及是否可特定化而作不同處理。

其次，購房者未辦理預(yù)告登記而僅“網(wǎng)簽”時，其并未獲得物權(quán)期待權(quán)，權(quán)益物權(quán)化程度較低。但考慮到“網(wǎng)簽”也具有公示性，能在一定程度上發(fā)揮與預(yù)告登記相似的功效，可在加上其他履行要素，例如已交付（移轉(zhuǎn)占有、實際入住等）、支付全部或大部分購房款等，以及符合一般購房者條件時，參照購房者已預(yù)告登記的情形區(qū)分不同影響因素進(jìn)行處理。

最后，當(dāng)購房者未預(yù)告登記亦未“網(wǎng)簽”而房企以房屋抵押時，支付全部或大部分購房款的消費型購房者，其權(quán)益物權(quán)化程度最低，僅作為能對抗其他強制執(zhí)行的債權(quán)。但考慮到購房者債權(quán)的優(yōu)先性，在個別清償不損害其他債權(quán)人利益時，購房者仍可依據(jù)測算決定是否通過繼續(xù)履行路徑最終取得房屋所有權(quán)。當(dāng)購房者未預(yù)告登記亦未“網(wǎng)簽”，而房企以建設(shè)用地使用權(quán)抵押時，依據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條，支付全部或大部分購房款的消費型購房者的優(yōu)先權(quán)及于房屋等建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)。在房企破產(chǎn)時，仍可參照上述繼續(xù)履行路徑的分析決定購房者可否最終取得房屋所有權(quán)。抵押權(quán)人以及建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)人也可依據(jù)購房款取得的時間及是否特定化等作出不同處理。