張 紅，王翼峰

一、問題之提出

我國懲罰性賠償制度，由《消費者權益保護法》第55條、《食品安全法》第148條、《旅游法》第70條等法律，以及《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)第8條和第9條、《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋[2010]13號)第17條等司法解釋構成。而民法典的出臺，更使得懲罰性賠償這一制度得到了體系性的承認。但民法典的相關條文僅對加害人的主觀狀態(tài)以及損害后果進行了簡單規(guī)定，雖然具備構成要件以及法律效果，但是作為裁判規(guī)則卻略顯不足，需要與其他法律規(guī)定結合適用，其中第1232條更是面臨著無其他法律規(guī)范可結合適用的尷尬境地。作為損害賠償法重要組成部分的懲罰性賠償制度在我國面臨著適用范圍過窄的問題。懲罰性賠償規(guī)則的關鍵要素在于兩點：一是行為人的主觀要件，二是行為人造成的損害后果。法律與司法解釋在這兩方面的規(guī)定不盡相同。此種以問題為導向的立法模式，秉持實用主義的理念，其目的是解決各自領域的不同問題，但并未考慮條文之間的關聯(lián)性，導致條文之間不具備協(xié)調(diào)性，有各自為政之意(1)張紅：《侵權責任之懲罰性賠償》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2020年第1期。。因此我國懲罰性賠償制度，有體系化之名而無體系化之實，制度缺乏頂層設計。

此種立法模式帶來了司法實踐中的困境：一是諸如“欺詐”“明知”“惡意”“故意”標準的不同模糊了主觀上的認定。有法官將“違反法定義務”等同于“明知”(2)參見江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院(2012)江寧開民初字第646號判決書。，有法官認為“‘惡意’應當是明知且故意而為”(3)北京市高級人民法院(2017)京民終字413號判決書。，對于“欺詐”之認定，亦有以諸如“欺詐故意”“隱瞞故意”“虛假宣傳”“未盡注意義務或告知義務”為核心要素的裁判觀點(4)北京市朝陽區(qū)人民法院(2011)朝民初字第23876號判決書；《張志強訴徐州蘇寧電器有限公司侵犯消費者權益糾紛案》，《最高人民法院公報》2006年第10期，第37頁。。二是不同的損害后果規(guī)定使得法官把握不準，造成“不應以損害結果為責任承擔的構成要件”(5)福建省福州市中級人民法院(2018)閩01民終字第4450號判決書；四川省成都市金牛區(qū)人民法院(2010)金牛民初字第3951號判決書。觀點與“應以情節(jié)嚴重或造成嚴重后果為構成要件”(6)江蘇省高級人民法院(2017)蘇民終字第1297號判決書。觀點的兩極對立。學界觀點亦未達成一致。在懲罰性賠償?shù)倪m用范圍上，擴張(7)參見張紅《侵權責任之懲罰性賠償》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2020年第1期；張新寶《侵權責任編起草的主要問題探討》，《中國法律評論》2019年第1期。和限縮(8)朱廣新：《我國懲罰性賠償?shù)难葸M與適用》，《中國社會科學》2014年第3期。的爭論未曾停歇；在懲罰性賠償?shù)闹饔^要件方面，“是否將重大過失納入懲罰性賠償制度的規(guī)制范圍”亦是眾說紛紜(9)雷群安：《我國懲罰性賠償制度的立法現(xiàn)狀與完善》，《西部法學評論》2010年第4期；稅兵：《懲罰性賠償?shù)囊?guī)范構造——以最高人民法院第23號指導性案例為中心》，《法學》2015年第4期；楊庚德：《私法懲罰論——以侵權法的懲罰與遏制功能為中心》，《中外法學》2009年第6期。；在懲罰性賠償?shù)膿p害后果方面，“懲罰性賠償之適用是否以造成實際損害為前提”亦存在諸多爭議(10)梁勇、朱燁：《環(huán)境侵權懲罰性賠償構成要件法律適用研究》，《法律適用》2020年第23期；高圣平：《食品安全懲罰性賠償制度的立法宗旨與規(guī)則設計》，《法學家》2013年第6期；程承堂：《論“損失”在懲罰性賠償責任構成中的地位》，《法學》2014年第9期。。

我們應當認識到，在學界關于懲罰性賠償規(guī)則適用的研究已有相當成果的情況下，對懲罰性賠償這一制度的研究，應在更為抽象的層面進行，構建我國懲罰性賠償一般規(guī)則，應以探究我國懲罰性賠償制度目的為基礎，以我國懲罰性賠償制度適用范圍的未來發(fā)展趨勢為方向，以主觀標準與損害后果為抓手來進行。

二、懲罰性賠償制度目的決定其適用范圍的發(fā)展

(一)我國懲罰性賠償制度目的之基本理論

1.懲罰性賠償制度的正當性基礎

在懲罰性賠償制度下，加害人須向受害人賠付超過其所受損害的賠償，這使得雙方之間法律關系呈現(xiàn)獨特的結構，本是平等民事主體的一方，向另一方施加了本來專屬于公權力的懲罰，這既是對公私法二分體系的一種破壞，亦是對傳統(tǒng)的損害賠償制度與不當?shù)美贫鹊念嵏?。欲探明懲罰性賠償制度之目的，同時為了回應學界對于懲罰性賠償這一制度的反對聲音，對懲罰性賠償制度的正當性的探究便是首要問題。

作為與懲罰性賠償制度同時代的產(chǎn)物，功利主義對懲罰性賠償制度的正當性給出了較好的解釋。功利主義的代表人物邊沁和貝卡利亞等人認為，“人們對幸福和痛苦的感覺是相同的，對于我們自己行為的后果，包括法律的懲罰，我們自己是可以計算的。這樣我們就可以通過法律懲罰制度，使人們?yōu)楸苊庖蜻`法而受到痛苦，從而追求幸福，使得整個社會的福利增加”，“懲罰不是為了取消已經(jīng)發(fā)生的犯罪，而是為了阻遏將來對社會的侵害，懲罰應當將這種阻遏最大化”(11)Mark Tunick, Punishment: Theory and Practice, University of California press, 1992, pp. 67-78.。

功利主義對于懲罰性賠償制度的理解，就是在預設人們可以對自己的幸福與痛苦進行衡量的前提下，通過增加懲罰的力度，也即違法人遭受的痛苦，使得理性行為人基于其趨利避害的本能，控制自己的行為，讓自己免受懲罰。在這種理解之下，懲罰只有在使得違法行為人遭受的懲罰大于其因違法行為獲得的收益，懲罰才有效果；補償性損害賠償不足以使得違法行為人感受到痛苦，那么便增加賠償金的數(shù)額，通過增加民事主體的違法成本，對侵害行為施以“負激勵”，從而規(guī)制民事主體的行為。此時刑法和民法的區(qū)分似乎并不那么重要，刑罰與民事責任之間的差別似乎是“量”的，而不是“質(zhì)”的(12)于冠魁：《經(jīng)濟法學視野下懲罰性賠償適用問題研究》，博士學位論文，重慶：西南政法大學法學院，2014年，第46～47頁。。

功利主義的觀點較好地解決了懲罰性賠償制度作為民法中一項獨特的制度時與傳統(tǒng)理論相矛盾的地方。首先，即使在理想狀態(tài)下，刑法和刑事程序法皆存在一些不可避免的缺陷(13)朱廣新：《懲罰性賠償?shù)难葸M與適用》，《中國社會科學》2014年第3期。，當賠償金根據(jù)潛在侵害人的償付能力作了合理設置，民事賠償責任和懲罰性賠償責任足以阻遏侵害行為的發(fā)生，那么就沒有必要訴諸刑事程序(14)Kenneth Mann, Punitive Civil Sanction: The Middleground Between Criminal and Civil Law, The Yale Law Journal, vol. 101, no. 8, 1992, pp. 1844-1845.；懲罰的權力并非專屬于刑法，懲罰性賠償制度與其說是對公私二分理念的破壞，毋寧說是公私法融合的產(chǎn)物，是符合社會發(fā)展以及法律的演進的。其次，雖然傳統(tǒng)的損害賠償法以恢復原狀原則以及禁止得利原則為限制，受害人所受賠償嚴格以其所受損失為限，不得因損害賠償而得利；但隨著社會實踐的發(fā)展與變更，民法需要對諸多違法行為施加更為強力的規(guī)制手段，加之“執(zhí)法缺口”的存在，違法者所賠付的超出受害人所遭受的損害的那部分懲罰性賠償金，更大程度上是對受害人積極執(zhí)行法律、使得懲罰性賠償制度真正發(fā)揮其功效的一種激勵。只有在這種前提下，這種私人報應才得到了有條件的承認，這是法律制度的創(chuàng)新，并未顛覆傳統(tǒng)的損害賠償法。

2.我國懲罰性賠償制度目的考證

功利主義認為，出于達成有效的社會控制的需要，懲罰性賠償制度才得以產(chǎn)生并不斷發(fā)展，似乎可以認為懲罰性賠償制度之目的是達成有效的社會控制。但社會控制這一理念較為抽象，難以琢磨，功利主義雖然可以作為懲罰性賠償制度的理論基礎，但并非懲罰性賠償制度特有的理論基礎，故“達成有效的社會控制”不宜作為懲罰性賠償制度之目的。此外，我國的懲罰性賠償制度的誕生與發(fā)展，不免受到世界其他國家與地區(qū)的懲罰性賠償制度的影響，欲厘清我國懲罰性賠償制度之目的，需從懲罰性賠償制度的發(fā)展與變遷中尋找答案。

懲罰性賠償制度發(fā)源于英國，英國的懲罰性賠償經(jīng)歷了“擴張至幾乎所有的侵權案件—判決數(shù)量急劇下降—社會強烈呼吁擴大其適用范圍”的演進，如今懲罰性賠償制度在英國的適用需要滿足兩個條件：(1)當事人間具有不對等關系；(2)被告不法行為是故意所為，顯示了被告的傲慢以及對原告權利的不尊重(15)David F. Partlett, Punitive Damages: Legal Hot Zones, Louisiana Law Review, vol. 56, no. 4, 1996, pp. 781-787.。在美國，懲罰性賠償可以適用于大部分違約和侵權案件，其適用條件有三：(1)被告行為造成了原告的損害結果；(2)法律規(guī)定可以適用懲罰性賠償?shù)牟环ㄐ袨椋?3)被告在主觀上存在嚴重過錯。根據(jù)德國法的規(guī)定，諸如“嚴重侵害權利”“知識產(chǎn)權侵害”“歧視”“當事人約定了罰金”的訴訟，可以適用懲罰性賠償(16)于冠魁：《經(jīng)濟法學視野下懲罰性賠償適用問題研究》，博士學位論文，重慶：西南政法大學，2014年，第26頁。。我國臺灣地區(qū)在保護市場秩序、知識產(chǎn)權以及消費者利益的有關規(guī)定中適用了懲罰性賠償制度(17)王澤鑒：《損害賠償》，北京：北京大學出版社，2017年，第377頁。。

考察域外懲罰性賠償制度的發(fā)展歷程，可以初步把握該制度的發(fā)展邏輯。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，違法行為獲利由于行為被發(fā)現(xiàn)概率的低下而顯著高于違法成本，加之理性行為人普遍具有的逐利動機，違法行為便不可避免了。此類行為主要表現(xiàn)為破壞市場秩序、濫用優(yōu)勢地位等。在此類行為中，雙方當事人地位往往并不對等，強勢一方基于其優(yōu)勢地位肆意從事違法行為侵犯弱勢方的權益，且隨著社會經(jīng)濟結構以及生產(chǎn)方式的發(fā)展、社會經(jīng)濟活動的增多，“執(zhí)法缺口”的存在使得違法行為的發(fā)現(xiàn)率大大降低，令違法行為人更加肆無忌憚?？疾鞈土P性賠償?shù)闹贫劝l(fā)展史，各國在適用懲罰性賠償制度時既疑慮于該制度對于公私法劃分以及傳統(tǒng)損害賠償法的破壞，又不得不承認只有這一制度才能有效遏制前述違法行為，以“達成社會整體利益的良性控制”。英國懲罰性賠償制度的發(fā)展曲折波動；美國懲罰性賠償制度得到了大規(guī)模適用；大陸法系雖然不愿接受懲罰性賠償制度，實質(zhì)的懲罰性賠償卻在其法律體系下隨處可見。綜合考察懲罰性賠償制度在各國的發(fā)展歷程可見，它通過懲罰性賠償金的支出使得違法行為人遭受因財產(chǎn)減少而導致的痛苦，使得理性的行為人基于此種懲罰性的后果建立的威懾不敢從事違法行為，最終達成了有效的社會控制。同時懲罰性賠償針對的是這樣的兩類行為人：第一類是行為人侵犯私權利達到嚴重的程度，且此類侵犯私權利的行為在未加規(guī)制的情形下，可能由理性行為人基于不平等地位或是逐利心態(tài)而反復為之；第二類是侵犯私權利的同時，侵犯了社會的整體利益。

同域外懲罰性賠償制度的發(fā)展歷程相似，我國的懲罰性賠償制度的產(chǎn)生與發(fā)展同樣是為了規(guī)制前述的兩類違法行為人。隨著我國經(jīng)濟改革的不斷深化，出現(xiàn)了越來越多的不能由傳統(tǒng)的損害賠償法解決，但又不足以進入刑法視野的違法行為，由于“執(zhí)法缺口”的存在，懲罰性賠償成了最優(yōu)的選擇。有論者認為這兩類行為人因均具備“可罰性”而應當適用懲罰性賠償(18)張紅：《我國懲罰性賠償制度的體系》，《北大法律評論》2018年第19卷第1輯。。本文認為，以“可罰性”概括此類行為人有其合理性，此種“可罰性”具體表現(xiàn)在兩個方面：在主觀狀態(tài)上，行為人在做出這些“可罰性”的行為時，其主觀惡性應當達到了相當?shù)某潭?；在行為性質(zhì)的評價上，其行為應當是情節(jié)嚴重的行為。

有觀點認為我國懲罰性賠償制度之目的應當是固定的，僅僅針對特定的法律規(guī)定所規(guī)制的特定行為(19)朱曉峰：《論〈民法典〉中的懲罰性賠償體系與解釋標準》，《上海政法學院學報(法治論叢)》2021年第1期。。此種“主觀論”的觀點未免過于保守，因立法者思維的有限性和意思表達的滯后性而無法對社會情勢的變遷作出及時的回應(20)付子堂、宋云博：《對“法的目的”傳統(tǒng)理論之批判與反思》，《政法論叢》2014年第2期。。在兩類行為人數(shù)量因社會經(jīng)濟結構變化、“執(zhí)法缺口”等原因呈不斷增長趨勢的背景下，“客觀論”的懲罰性賠償制度之目的無“主觀論”下的弊端，其包容性與擴張性使其成為更優(yōu)的選擇。它既可為司法實踐提供指引，亦可為未來立法指明方向。因此我國懲罰性賠償制度之目的，須以“客觀論”為出發(fā)點，應當是彌補“執(zhí)法缺口”，懲罰與威懾嚴重侵害私權利或同時侵害私權與公益而具備“可罰性”的行為人。

(二)我國懲罰性賠償適用范圍的發(fā)展趨勢與擴張進路

1.我國懲罰性賠償適用范圍的未來發(fā)展趨勢

雖然我國懲罰性賠償制度之目的是懲罰兩類具備“可罰性”的行為人，但我國現(xiàn)有的懲罰性賠償制度并未很好地達成這一目的，原因之一是我國懲罰性賠償制度的適用范圍仍然存在不足，未能規(guī)制所有具備“可罰性”的違法行為人。在市場領域金錢導向、主體匿名性等問題依然存在的情況下，懲罰性賠償制度在諸多領域仍然存在繼續(xù)強化使用和拓展的空間(21)江帆、朱戰(zhàn)威：《懲罰性賠償：規(guī)范演進、社會機理與未來趨勢》，《學術論壇》2019年第3期。。

有觀點認為國家政策對我國的懲罰性賠償制度的適用范圍提出了要求(22)朱凱：《懲罰性賠償制度在侵權法中的基礎及其適用》，《中國法學》2003年第3期。?！秶鴦赵恨k公廳關于印發(fā)全國深化簡政放權放管結合優(yōu)化服務改革電視電話會議重點任務分工方案的通知》(國辦發(fā)[2017]57號)等政策的出臺，預示著懲罰性賠償制度擴張到經(jīng)營者失信聯(lián)合懲戒領域已經(jīng)不遠；《國務院關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》(國發(fā)[2014]20號)等文件要求對于嚴重擾亂市場秩序的行為，進一步擴大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍；十九屆五中全會提出“防范化解重大風險體制機制不斷健全”，為懲罰性賠償制度擴展至大規(guī)模侵權領域打下了基礎。隨著社會生活的發(fā)展、國家政策的變化，我國懲罰性賠償適用范圍的逐步擴大是可以預見的。

2.我國懲罰性賠償適用范圍的擴張進路

我國懲罰性賠償適用范圍的擴展應當如何進行？有觀點認為懲罰性賠償適用范圍的擴展，須以制定或修改法律的方式實現(xiàn)(23)朱曉峰：《論〈民法典〉對懲罰性賠償?shù)倪m用控制》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2020年第11期。。《民法典》第179條第2款亦規(guī)定：“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定?！贝颂幍摹胺伞笔欠駜H能解釋為由全國人民代表大會制定的法律？本文認為不然，試以法釋[2003]7號第8條解釋之。該條第2款規(guī)定，商品房買賣合同訂立之后，若出賣人將房屋另行設立抵押權或出賣的，買受人有權請求懲罰性賠償。若出賣人為開發(fā)商而被認定為“經(jīng)營者”，根據(jù)《消費者權益保護法》第55條之規(guī)定，出賣人只有在構成“欺詐”的前提下，買受人才有權請求懲罰性賠償。但“欺詐”是欺詐的故意—使相對人陷入錯誤的認識—相對人基于錯誤的認識作出意思表示的完整結構，在“一房二賣”的情形下，出賣人在訂立合同時并無欺詐的故意，“一房二賣”的行為可能僅僅是因為后來者出價更高、出賣人基于逐利的心態(tài)而為，其行為僅為單純的違約，而不能認定為欺詐；若出賣人只是出賣自有房屋而未被認定為“經(jīng)營者”，則法釋[2003]7號第8條第2款為買受人請求懲罰性賠償?shù)奈ㄒ徽埱髾嗷A。無論出賣人是否被認定為“經(jīng)營者”，法釋[2003]7號第8條之規(guī)定，都從實質(zhì)上擴大了當時由《消費者權益保護法》第55條等法律劃定的懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。且《民法典》出臺后，法釋[2003]7號并未被廢止，該司法解釋仍然可以作為受害人請求懲罰性賠償?shù)恼埱髾嗷A。由此可見擴大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍并不必然需要制定法律來完成，《民法典》第179條規(guī)定中的“法律”應當至少包含司法解釋。未來我國懲罰性賠償制度適用范圍的擴大，可通過制定或修改法律的方式進行，亦可通過出臺新的司法解釋的方式進行。

三、懲罰性賠償一般規(guī)則之主觀要件

我國懲罰性賠償?shù)闹饔^要件，有針對行為人的主觀惡性作出的直接規(guī)定，只有行為的主觀惡性達到了規(guī)定的標準才可適用懲罰性賠償；亦有僅描述具體行為模式的間接規(guī)定，行為人只需存在相應的行為，即推定其主觀惡性達到一定程度而適用懲罰性賠償。這就帶來一系列問題：對現(xiàn)有的懲罰性賠償主觀要件應當如何解釋？這些主觀要件之間是否存在內(nèi)在關聯(lián)？主觀要件林立的懲罰性賠償制度，既為司法實踐帶來諸多困局，亦為未來的懲罰性賠償制度適用范圍的擴張增設重重障礙。欲達成懲罰性賠償制度之目的、構建懲罰性賠償?shù)囊话阋?guī)則，主觀要件須一般化。

(一)我國懲罰性賠償主觀要件之厘清

1.故意

相較于補償性損害賠償，懲罰性損害賠償兼具補償與懲罰兩大要素，而其中的懲罰要素，針對的是那些具有不法性和道德上具備“可罰性”的行為，亦即懲罰的是那些具有故意和惡意的行為(24)陳現(xiàn)杰主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文精義與案例解析》，北京：中國法制出版社，2010年，第165頁。。多數(shù)觀點認為，行為人承擔懲罰性賠償?shù)那疤崾瞧浠诠室舛鵀榈男袨?25)楊立新：《侵權責任法》，北京：法律出版社，2012年，第338頁；王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，北京：中國法制出版社，2010年，第236頁。。我國《侵權責任法》第6條僅規(guī)定了“過錯”，并未對故意和過失加以區(qū)分，《民法典》1165條沿襲了這一做法。在傳統(tǒng)的填補性損害賠償法統(tǒng)領下的民事責任法，對故意和過失不做區(qū)分，并無太大影響，但當我國引入懲罰性賠償，并將“故意”規(guī)定為大多數(shù)情況下懲罰性賠償適用的主觀要件時，對“故意”之內(nèi)涵的探究則顯得尤為必要。

有學者對侵權法上的故意與過失進行深入研究后指出，以“知”表示認識要素，以“欲”表示意志要素；故意應當為“知”與“欲”的結合狀態(tài)(26)葉名怡：《侵權法上故意和過失的區(qū)分及其意義》，《法律科學(西北政法大學學報)》2010年第4期。；重大過失則僅含認識要素而不含意志要素(27)葉名怡：《重大過失理論的構建》，《法學研究》2009年第6期。。從“認識要素”以及“意志要素”上來把握“故意”這一概念，有助于厘清其與“過失”以及“重大過失”的關系。故意與過失之區(qū)分，實則認識要素與意志要素的有無及其多少的問題。故意是一種認知要素與意志要素齊備的主觀狀態(tài)，與過失并非截然區(qū)分的意識狀態(tài)，從最輕的過失到故意，過錯程度呈現(xiàn)為不間斷、持續(xù)性上升的線性狀態(tài)，最輕微的故意與最重的過失之間的差別可能僅僅存在于名稱之上(28)葉金強：《論過錯程度對侵權構成及效果之影響》，《法商研究》2009年第3期。。重大過失包含認識要素，也即行為人能夠認識到損害后果發(fā)生的可能性，但與間接故意不同之處在于，行為人并不希望損害后果的發(fā)生。

2.惡意

學界普遍認為，“惡意”除了“故意”外，應當還包含“不良動機”這一要素。有論者更為直觀地指出，惡意相當于主觀過錯程度嚴重的直接故意(29)朱丹：《侵犯商標專用權懲罰性賠償責任的司法適用》，《人民法院報》2014年8月27日，第7版。。本文認為，“惡意”與“故意”之區(qū)分并無實益。首先，“惡意”一詞并非過錯要件的規(guī)范術語，其含義在民事立法中并不明確，導致與之相關聯(lián)的民事規(guī)則侵蝕了其他概念的效力邊界(30)范曉宇、陳雅婧：《故意或惡意：商標侵權懲罰性賠償主觀要件的規(guī)范分析》，《法學論壇》2020年第12期。。其次，懲罰性賠償制度之目的，系懲罰與威懾具備“可罰性”的行為人，主觀方面達到“故意”已然具備相當?shù)摹翱闪P性”，如若再加上不良動機的要素，無疑是提高了懲罰性賠償?shù)倪m用標準，降低了對具備“可罰性”行為人的懲罰與威懾力度。再次，從證明標準來看，規(guī)定“惡意”這一要件同樣不利于受害人保護自身權利，“故意”之證明已屬不易，要在“故意”之上證明行為人還持有“不良動機”，則更為艱難。最后，“惡意”主觀要件的存在不利于適用標準的統(tǒng)一，阻礙了懲罰性賠償制度一般規(guī)則的構建，亦不利于懲罰性賠償制度目的的達成。本文認為應將“惡意”解釋為“故意”，使得懲罰性賠償?shù)闹饔^要件要求最高止步于“故意”，如此做法更契合我國懲罰性賠償制度之目的，亦使得我國懲罰性賠償制度更為體系化。

3.明知

我國民法雖然在多處規(guī)定了“明知”，并將其作為適用懲罰性賠償?shù)那疤釛l件，但并未對“明知”的內(nèi)涵及其認定標準作出明確的規(guī)定。我國懲罰性賠償制度下的“明知”究為何意？試以《食品安全法》第148條和《藥品管理法》第144條規(guī)定為例，該條文中將“生產(chǎn)行為”與“明知+銷售行為”并列，立法者認為生產(chǎn)者當然地知道自己生產(chǎn)的產(chǎn)品是否符合食品藥品標準，也即推定生產(chǎn)者也具備“明知”的要件，并非對生產(chǎn)者無過錯責任的規(guī)定。那么此種“明知”是故意還是重大過失？生產(chǎn)者生產(chǎn)不符合食品藥品安全標準的食品以及藥品，與其說其主觀狀態(tài)是希望消費者死亡或者健康遭受嚴重損害，毋寧說其主觀上抱有僥幸心理，期望損害后果不會發(fā)生，以便自己可以繼續(xù)生產(chǎn)、繼續(xù)牟利。此時生產(chǎn)者的主觀狀態(tài)上具備認識要素，但不能當然地認定其具有積極使得損害發(fā)生的意志，故不應直接認定其具有意志要素，其主觀狀態(tài)亦可能為重大過失而非間接故意。以制度目的為導向，應當認為我國懲罰性賠償?shù)闹饔^要件中的“明知”規(guī)定的僅為認識要素，而非認識要素與意志要素的結合形式，因此“明知”既有故意的情形，亦含重大過失的情形。

4.欺詐

我國法律體系中的“欺詐”見于各不同的法律部門的法律、行政法規(guī)、司法解釋中；內(nèi)容上涵蓋了造假欺詐、合同欺詐、價格欺詐、金融欺詐、宣傳欺詐、網(wǎng)絡欺詐等商業(yè)欺詐行為(31)高志宏：《消費“欺詐行為”的司法認定及邏輯證成——基于38例典型案件的分析》，《學?！?021年第1期。。但這些規(guī)范并未給予“欺詐”一個明確定義。在懲罰性賠償方面，我國《消費者權益保護法》雖然規(guī)定了經(jīng)營者欺詐行為的懲罰性賠償責任，但未對“欺詐”一詞進行解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(法發(fā)[1988]6號)第68條將“欺詐”定義為“故意告知虛假情況”或是“故意隱瞞真實情況”，使當事人陷入錯誤的認識的情形。同一法律或者不同的法律使用同一概念時，原則上應做同一解釋(32)梁慧星：《〈消費者權益保護法〉第49條的解釋與適用》，《人民法院報》2001年3月29日。，我國法律體系內(nèi)，“欺詐”行為的邏輯結構為行為人主觀上存在欺詐故意、行為上隱瞞真實情況或是告知虛假情況，受害人陷入錯誤認識從而遭受損害，因此欺詐者的主觀狀態(tài)只能為故意(33)王振民、吳革：《消費者權益保護及產(chǎn)品責任指導案例與審判依據(jù)》，北京：法律出版社，2010年，第85～88頁。。

(二)我國懲罰性賠償主觀要件一般化進路

1.以“故意”進行原則上限定

通過前文對立法中主觀要件的一一分析可以看出，我國懲罰性賠償立法下的主觀要件，其實均可以“故意”和“重大過失”來解釋。因此司法實踐中諸多案件，法官名義上在衡量行為人的行為是否構成“惡意”“欺詐”或是行為人是否“明知”，而在裁判說理中卻僅是針對行為人主觀上是否為故意進行了論證。以“欺詐”為例，諸多法官均以行為人的主觀狀態(tài)作為認定其是否構成“欺詐”的唯一路徑，如“孫垚訴芬廸(上海)商業(yè)有限公司買賣合同糾紛”(34)參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2011)朝民初字第23876號判決書。一案中，法官主要對經(jīng)營者主觀上并不存在欺詐之故意進行了長篇幅的論證，從而駁回了原告關于懲罰性賠償?shù)脑V訟請求。本文認為此種做法有其合理性，對于相同的行為模式，行為人主觀狀態(tài)的不同會對行為性質(zhì)產(chǎn)生決定性影響。在欺詐行為的邏輯結構中，占主導地位的無疑是行為人的主觀狀態(tài)。在消費領域內(nèi)，經(jīng)營者的“欺詐”行為往往表現(xiàn)為“主觀上的故意+行為”的模式，若行為人主觀并非故意，那么其后的行為僅能認定為過錯，而非欺詐。其他主觀狀態(tài)之表述如“惡意”“明知”等，概屬同理。立法者顯然也認識到了這一問題，因此《民法典》第1185條一改知識產(chǎn)權領域內(nèi)“惡意”與“故意”并行的局面，將懲罰性賠償適用的主觀要件統(tǒng)一規(guī)定為“故意”；近期出臺的《最高人民法院關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?法釋[2021]4號)第1條亦將“惡意”與“故意”統(tǒng)一。

以“故意”統(tǒng)領“惡意”“欺詐”“明知”等概念，會使得司法實踐對于懲罰性賠償案件的主觀狀態(tài)認定趨于統(tǒng)一，“故意”又可切合“可罰性”主觀方面的特征。相比于概念林立、認定標準參差不齊的主觀要件之規(guī)定，統(tǒng)一的主觀要件在彌補“執(zhí)法缺口”以及對兩類違法行為人的懲罰與威懾方面存在更多的優(yōu)勢，亦使得我國懲罰性賠償制度一般規(guī)則更為明晰，并能進一步強化懲罰性賠償制度“懲罰與威懾具備‘可罰性’的行為人”的目的指引，促進我國懲罰性賠償制度目的的達成。此外，考察“故意”的“認識要素+意志要素”的結構可知，以“故意”為原則的懲罰性賠償主觀要件之認定，能為“重大過失”這一具備“認識要素”但“意志要素”并不完整的概念進入懲罰性賠償制度提供了可能性。

2.以“重大過失”進行體系下擴張

懲罰性損害賠償制度目的在于懲罰與威懾主觀惡性較大的行為人，那么何謂“主觀惡性較大”？本文認為，認定主觀惡性的關鍵在于行為人是否具備認識要素，對于具備認識要素但意志要素并不完備的重大過失行為人，仍可適用懲罰性賠償。重大過失的行為人對于損害發(fā)生的高度蓋然性和行為的非正當性有著清醒的認識，且其行為客觀上也制造了一種巨大的風險，因此重大過失行為具備了相當高程度的道德可責難性，無限接近于故意(35)葉名怡：《重大過失理論的構建》，《法學研究》2009年第6期。。雖然重大過失仍屬過失，但其表現(xiàn)了對他人的生命和財產(chǎn)毫不顧及、對他人權利極不尊重的狀態(tài)，這種對其負有的法定義務處于漠視的心理狀態(tài)與故意極為相似(36)張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，《清華法學》2009年第4期。。

從法效果層面來看，懲罰性賠償?shù)膽土P功能，不能僅僅針對具有故意的行為人，更應針對數(shù)量更多的、那些對自己行為性質(zhì)有著清醒認識又抱有僥幸心理的行為人，使他們基于理性考慮不敢為之，如此才能達成懲罰性賠償制度之目的。我國立法中的“明知”這一概念，實際上既包含了“故意”，亦包含了“重大過失”。這一觀念已于司法實踐中由諸多法官所踐行。事實上“重大過失”在我國懲罰性賠償制度下的適用不止于此，《民法典》第1207條、《食品安全法》第148條、《藥品管理法》第144條中生產(chǎn)者以及銷售者的主觀狀態(tài)同樣可能為重大過失，《旅游法》第70條第1款之規(guī)定亦有重大過失的適用空間。

但重大過失的適用并非漫無邊際，在以“故意”為原則性主觀要件的懲罰性賠償制度之下，應當以懲罰與威懾的制度目的為導向，在“認識要素”與“意志要素”的判斷體系下進行有序擴張。具體而言應當由法官衡酌具體情事，只有當行為人非故意的行為達到了對他人的生命和財產(chǎn)毫不顧及、對他人權利極不尊重的狀態(tài)，才可以“重大過失”這一要素對其適用懲罰性賠償。

四、懲罰性賠償一般規(guī)則之損害后果要件

(一)“損害后果”在懲罰性賠償下的制度定位

1.我國懲罰性賠償立法中“損害后果”之規(guī)定

在我國懲罰性賠償制度下的損害后果要件之規(guī)定，大體上可以分為三類：一是明定為“造成他人死亡或者健康嚴重損害”以及“造成嚴重后果”的，見于《消費者權益保護法》第55條第2款等，懲罰性賠償只有在造成人身損害或死亡等嚴重后果下才得以適用；二是并未對后果作出明確規(guī)定，僅以“情節(jié)嚴重”予以概括表述的，見于《民法典》第1185條等，通常根據(jù)損害后果的范圍、持續(xù)時間、造成的經(jīng)濟損失、對市場施加的負面影響等因素加以確定，法官認定構成“情節(jié)嚴重”時即可適用；三是對損害后果并未作出任何規(guī)定的，見于《消費者權益保護法》第55條第1款、《食品安全法》第148條等，只要行為人具備主觀惡性即可適用，無須考慮其行為造成的損害后果。

2.我國懲罰性賠償立法中“損害后果”規(guī)定之解讀

第一類損害后果要件過于嚴苛，懲罰性賠償制度之目的不是為了補償受害人的損失，而是為了懲罰不法行為人并威懾其他可能實施類似不法行為的人(37)朱廣新：《懲罰性賠償?shù)难葸M與適用》，《中國社會科學》2014年第3期。。但違反規(guī)范行為被發(fā)現(xiàn)的概率比嚴厲刑罰的威懾力更為重要(38)黃河：《犯罪現(xiàn)實與刑罰的社會控制——基于刑罰目的論的反思》，《中外法學》2021年第3期。。民法上違反規(guī)范之行為被發(fā)現(xiàn)僅能來源于受害人的起訴，若受害人及其近親屬僅能在其遭受人身損害或死亡的情形下始得請求懲罰性賠償，那么加害人之行為納入懲罰性賠償制度之視野的概率則大大降低了，懲罰性賠償制度對彌補“執(zhí)法缺口”的追求便相應地落空了。要求受害人遭受人身損害或死亡之后果始得請求懲罰性賠償，實際上是遵從大陸法系“無損害便無損害賠償”之觀念，過分強調(diào)了懲罰性賠償?shù)难a償功能。

第二類損害后果要件中，單以立法邏輯來看，那些確實造成了嚴重的損害后果的情形，與第一類損害后果要件并無二致，則無須另行規(guī)定“情節(jié)嚴重”；只有那些雖未產(chǎn)生嚴重的損害后果，但確實對他人或者市場秩序等造成了較大的負面影響的情形，才屬于此類損害后果要件規(guī)范的情形。從法技術上來分析，考慮到司法實踐中知識產(chǎn)權領域內(nèi)的損害難以確認，因此以“情節(jié)嚴重”代替“嚴重后果”加以規(guī)定，以“侵權持續(xù)時間、影響范圍、侵權性質(zhì)以及涉案知識產(chǎn)權是否涉及重大安全衛(wèi)生醫(yī)療領域，給知識產(chǎn)權人的商譽帶來難以彌補的惡劣負面影響”(39)舒媛：《商標侵權懲罰性賠償適用情形研究》，《法學評論》2015年第5期。之標準認定，只要加害人之行為滿足上述條件，便足以認定“情節(jié)嚴重”，從而避開了“嚴重后果”這一難以判斷的認定標準。從此種意義上來看，雖然“情節(jié)嚴重”規(guī)定形式上異于“嚴重后果”，但二者實質(zhì)上是等同的。

第三類損害后果要件未對損害后果進行規(guī)定，此種規(guī)定方式能夠極大地促進針對此類行為的起訴，從而提高行為被發(fā)現(xiàn)的概率，彌補了“執(zhí)法缺口”，充分實現(xiàn)了懲罰性賠償制度的懲罰與威懾違法行為人的目的，但此類規(guī)定并非毫無缺漏。對于食品及藥品安全領域，立法者所持立場更為嚴厲，因此對于損害后果要件不作規(guī)定，究其原因，食品、藥品系日常消費領域的重要產(chǎn)品，其安全性與人體健康直接相關，不符合安全標準食品藥品造成的問題更為直接與突出，如此規(guī)定系基于政策考量而進行的特殊立法(40)朱曉峰：《論〈民法典〉對懲罰性賠償?shù)倪m用控制》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2020年第11期。。但值得注意的是，相較于食品藥品安全問題，環(huán)境污染的危害性不遑多讓，且環(huán)境污染造成的損害種類更為繁雜，既包括人身損害與財產(chǎn)損害，也包括生態(tài)環(huán)境損害(41)參見中共中央辦公廳、國務院辦公廳《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》。，生態(tài)環(huán)境損害又會持續(xù)造成人身損害與財產(chǎn)損害，并形成惡性循環(huán)；但《民法典》第1320條不僅將損害后果限制為“造成嚴重后果”，還將懲罰性賠償?shù)倪m用進一步限制在“侵權人違反法律規(guī)定”的情形下，造成了懲罰性賠償?shù)捏w系失衡。

(二)懲罰性賠償下“損害后果”要件的抽象化

本文認為，上述立法與司法實踐中的問題，須以懲罰性賠償制度目的為導向，在把握懲罰性賠償之功能的前提下，厘清懲罰性賠償與補償性賠償之間的區(qū)別，遵循法解釋學路徑解決。

1.懲罰性賠償之適用不以造成“損失”為前提

在“損害填補”理念指導下的補償性賠償，主要目的是填補受害人的實際損害，因此補償性損害賠償之適用，其焦點在于受害人所受的實際損害，因此若無實際損害的存在，則不得適用補償性賠償。這也是傳統(tǒng)損害賠償法中“無損害便無損害賠償”觀念的解讀。部分學者基于這一觀念認為，懲罰性賠償應當附屬于補償性賠償，消費者是否可以請求懲罰性賠償，應當視其是否遭受人身、財產(chǎn)或是其他損害而定，懲罰性賠償并不是獨立的請求權，應當以補償性賠償?shù)拇嬖跒榍疤?42)馬新彥、鄧冰寧：《論懲罰性賠償?shù)膿p害填補功能——以美國侵權法上的懲罰性賠償制度為啟示的研究》，《吉林大學社會科學報》2012年第3期；王吉林：《我國食品安全法中的懲罰性賠償之解讀》，《天津法學》2010年第1期。。

補償性賠償?shù)哪康氖翘钛a損害，懲罰性賠償?shù)哪康氖菓土P與威懾，前者關注的是受害人現(xiàn)今的具體損失，后者針對的是未來可能的違法行為。實際損害是否存在，不應當成為懲罰性賠償是否適用的衡量標準。懲罰性賠償制度的目的是懲罰與威懾具備“可罰性”的行為人，對受害人遭受的損害的填補，是補償性賠償?shù)娜蝿?。故懲罰性賠償之適用，其焦點應當在于行為人的“可罰性”，如果侵權人不具有“可罰性”，無適用懲罰性賠償之必要(43)歐陽福生：《〈民法典〉第1185條適用的困境——論侵害知識產(chǎn)權懲罰性賠償規(guī)則的體系化》，《法治論壇》2020年第60輯。。懲罰性賠償不附屬于補償性賠償，只要符合法律規(guī)定的其他構成要件，即可請求懲罰性賠償。

2.對懲罰性賠償下?lián)p害后果要件的再解讀

懲罰性賠償制度目的在于懲罰與威懾具備“可罰性”的行為人，那么在對制度的適用條件進行符合目的導向的限制之下，違法行為的處罰門檻越低，“執(zhí)法缺口”就越易彌補，也即越能實現(xiàn)懲罰性賠償制度的懲罰與威懾目的，因此不宜一概地以現(xiàn)實損害作為其適用的參考因素。但這并非當然地意味著所有未發(fā)生現(xiàn)實損害的情形均可適用懲罰性賠償，若懲罰性賠償制度對損害后果無任何限制，只要行為人存在主觀惡性，就可適用懲罰性賠償，那么懲罰性賠償?shù)倪m用將會無止境擴張，私人間的懲罰將大行其道，其結果將違背該制度的設立初衷。行為人之所以受到懲罰，是因為其主觀惡性大，其行為性質(zhì)惡劣，而并非其造成的損害嚴重，若以損害后果嚴重為由對其進行懲罰，則那些雖具備“可罰性”，但未造成嚴重后果的行為人便逃脫了懲罰，使得此類行為被發(fā)現(xiàn)的概率降低，懲罰性賠償制度的懲罰目的并未達成；執(zhí)法缺口繼續(xù)存在，逃脫了懲罰的行為人會抱有僥幸心理，伺機再犯，懲罰性賠償制度的威懾目的亦未達成。

何謂具備“可罰性”的行為？具體而言，只要符合《民法典》第1185條、《著作權法》第54條等規(guī)定中的“情節(jié)嚴重”，便可認定為具備“可罰性”的行為。知識產(chǎn)權侵權案件中的現(xiàn)實損害難以確定，因此不得不在認定標準上用“情節(jié)嚴重”代替“嚴重后果”，這種做法有其合理性。作為知識產(chǎn)權保護領域內(nèi)具備較多實踐經(jīng)驗的認定標準，“情節(jié)嚴重”并不單單考慮現(xiàn)實損害，且為行為的“可罰性”提供了一系列判定依據(jù)，因而具備了統(tǒng)一懲罰性賠償制度損害后果要件的天然優(yōu)勢，也是最符合懲罰性賠償制度目的的損害后果認定標準。因此，我國的懲罰性賠償制度，宜以“情節(jié)嚴重”統(tǒng)一損害后果要件，具體而言，對于懲罰性賠償制度之適用，應當將違法行為的持續(xù)時間、影響范圍、行為性質(zhì)、其行為是否涉及重大安全衛(wèi)生醫(yī)療領域、給市場秩序帶來的負面影響等因素納入考量，由法官衡酌個案以確定。

對于“造成他人死亡或者健康嚴重損害”的規(guī)定，諸如《消費者權益保護法》第55條第2款、《民法典》第1207條等，仍可認為懲罰性賠償責任不以“損失”為構成要件。但是在發(fā)生嚴重的人身損害時，損失可以成為懲罰性賠償責任的加重情節(jié)(44)陳承堂：《論“損失”在懲罰性賠償責任構成中的地位》，《法學》2014年第9期。，造成了“他人死亡或者健康嚴重損害”的后果應當視為“情節(jié)嚴重”的具體規(guī)定；而在未“造成他人死亡或者健康嚴重損害”時，只要行為人具備主觀惡性，其行為“情節(jié)嚴重”，仍可適用懲罰性賠償。

對于規(guī)定了“嚴重后果”的條文，諸如《民法典》第1320條、《旅游法》第70條等，可將“嚴重后果”作與“情節(jié)嚴重”相同的解釋；或可參照法釋[2021]4號第1條的做法，出臺專門的司法解釋予以明確指引。司法實踐中確有很多法官將二者以相同的內(nèi)涵加以適用(45)湖南省郴州市北湖區(qū)人民法院(2014)郴北民二初字第947號判決書；廣東省中山市中級人民法院(2008)中中法民一終字第1307號判決書。。事實上二者確實具備相當?shù)穆?lián)系，但也有不同。造成“嚴重后果”的行為必然是“情節(jié)嚴重”的行為；但“情節(jié)嚴重”的行為，不一定造成“嚴重后果”。將“嚴重后果”解釋為“情節(jié)嚴重”，實際上是適度擴大了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，亦剝離了懲罰性賠償與現(xiàn)實損害之間的關系，此舉符合懲罰性賠償制度之目的。

對于未規(guī)定損害后果要件的條文，諸如《消費者權益保護法》第55條第1款、《食品安全法》第148條等，以“情節(jié)嚴重”統(tǒng)一作為其損害后果要件，具備合理性。對于《消費者權益保護法》第55條第1款，經(jīng)營者實施欺詐行為，其行為必然持續(xù)時間長、影響范圍廣，構成“情節(jié)嚴重”；食藥安全屬于重大安全衛(wèi)生醫(yī)療領域，當生產(chǎn)者、經(jīng)營者生產(chǎn)、經(jīng)營了不符合安全標準的食品藥品時，便不可能脫離“情節(jié)嚴重”的內(nèi)涵范圍了；而法釋[2003]7號第8條、第9條、第14條雖未規(guī)定具體的損害后果要件，但第8條要求“導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的”，第9條要求“導致合同無效或者被撤銷、解除的”，第14條要求“交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符”。房屋開發(fā)商出售房屋，往往是與大量的購房者簽訂合同，若出現(xiàn)法律規(guī)定的情形，則并非單一的問題，而是大量相同類型問題的聚合，因此這三條規(guī)定的前置條件亦是“情節(jié)嚴重”的表現(xiàn)。相比于其他兩類損害后果要件的解釋，此類損害后果要件的解釋實際上更為簡單易行，因為此類規(guī)定本身便是從行為人之行為本身的性質(zhì)去描述的，而其描述的行為均為性質(zhì)惡劣且影響范圍巨大、符合“情節(jié)嚴重”的行為。