曹 紅

(首都醫(yī)科大學 馬克思主義學院，北京 100069)

我國的宅基地制度形成于農業(yè)合作化時期。自1956年7月《高級農業(yè)生產合作社示范章程》提出“房屋地基不必入社”[1]至今，從確立到完善再到目前試點的“三權分置”改革，中國宅基地制度的發(fā)展經歷了半個多世紀的時間。作為最基本、最重要的土地制度之一，宅基地制度于國于民關系重大，分析其現狀和面臨的挑戰(zhàn)可為下一步深化宅基地制度改革提供一定參考。

一、宅基地制度的現狀：權利與功能強弱對比突出

現行宅基地制度的產權分配基礎是集體所有權和農戶使用權兩權分立，在此基礎上形成了三對強弱對比鮮明的權利或功能，即強所有權與弱使用權、宅基地使用權在申請上的強身份權與在退出上的弱退出權、強居住保障功能與弱財產收益功能，這些構成了值得注意的宅基地制度現狀。

(一)強所有權與弱使用權

現行宅基地的基本產權結構是，所有權與使用權分立，宅基地所有權由集體經濟組織享有，使用權歸屬農戶個人，但所有權相對于使用權處于明顯的強勢地位，兩者之間的強弱對比十分突出。

首先，在宅基地的規(guī)劃設計上，作為宅基地所有權代理人的村委會擁有村莊宅基地分配與占用的規(guī)劃權。早在人民公社時期，就有生產隊作為農村土地的所有者，要遵循“盡可能地不占用或者少占用耕地”[2]的原則，統(tǒng)一規(guī)劃新建農宅地點的明確規(guī)定。直到現在，農戶申請和使用宅基地要嚴格遵守村莊總體規(guī)劃，不得違反規(guī)劃私自亂占土地建造農宅。所以，村莊規(guī)劃對宅基地具體地點的安排、農戶數量的設置、周邊設施與環(huán)境的營建等有直接決定作用。而作為村莊規(guī)劃的制定者和集體經濟組織的代理人，村委會的雙重身份使其在規(guī)劃宅基地上享有絕對的決策權，因此，宅基地所有者一直擁有宅基地分配與占用的規(guī)劃權。而宅基地使用權人則必須嚴格按照村莊規(guī)劃來占用宅基地，有違者一般會遭到村委會拆除農宅或上交罰款的處罰。所以，農戶在宅基地的占用規(guī)劃上處于被動遵從的弱勢地位。

其次，在宅基地的申請審查上，代表集體行使宅基地所有權的村委會掌握著宅基地申請通過與否的決定權。雖然2019年8月第3次修正的《土地管理法》已將審批不占用農用地的宅基地申請的權力下放至鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府[3]，但在宅基地申請的基礎環(huán)節(jié)，村委會掌握著最關鍵的決定權。宅基地審查批準的具體程序分三個步驟：第一步，符合申請資質的農戶須首先向村民小組提出宅基地和建房申請；第二步，村民小組在經過小組討論后公示申請的具體情況，之后再將具體申請資料提交村委會審查；第三步，村委會審查通過的申請在簽署意見之后報送鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府專門設置的宅基地審批窗口進行審批[4]?？梢?，在審查宅基地申請上，既不是村民小組的討論也不是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的審批決定宅基地申請通過與否，代表集體行使宅基地所有權的村委會是決定宅基地申請是否通過的關鍵。因此，在宅基地的申請審查環(huán)節(jié)，宅基地所有權人掌握著審查通過與否的關鍵決定權，而申請宅基地使用權的農戶則完全處于被動地位。

再次，在宅基地的收回再利用上，村委會通常代理集體行使宅基地所有權人的收回與再利用權利。在二十世紀八十年代初，作為宅基地所有者的生產隊集體就有收回社員因遷居拆除農宅后遺留的宅基地的權利[5]。目前，集體收回宅基地使用權主要存在兩種情況，一是非集體成員在拆除其農村房屋后并未被批準重建的，其宅基地使用權由集體收回[6]。在宅基地使用權管理較為開放的二十世紀八九十年代，非集體成員可通過合規(guī)程序申請獲得一塊宅基地以建造供自己居住的農宅，因此，直至現在，農村也存在非集體成員合法所有的房屋。但是，非集體成員若未符合規(guī)定拆屋后違建新宅，其宅基地使用權則由集體收回。二是集體可有償收回閑置宅基地，將其變?yōu)榻洜I性建設用地后直接入市。2019版《土地管理法》首次提出“鼓勵農村集體經濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地”[3]。鑒于盤活利用閑置宅基地需要大量資金，多數集體成員即便聯合起來也無法籌集足夠的資金來盤活，于是，擁有一定數量資金的集體就成為第一順位的閑置宅基地盤活利用主體。此外，2019年4月，中央首次提出“允許村集體在農民自愿前提下，依法把有償收回的閑置宅基地、廢棄的集體公益性建設用地轉變?yōu)榧w經營性建設用地入市”[7]。因此，農村集體是盤活再利用甚至轉變宅基地用途的主體，掌握著盤活再利用閑置宅基地的具體方式，甚至在轉變宅基地用途后將其入市也有著絕對的支配權和收益權。

可見，在宅基地的規(guī)劃設計、申請審查、收回再利用三個方面，作為宅基地所有權人的集體擁有絕對的規(guī)劃決策權、申請審查權、收回再利用權，甚至擁有轉變宅基地用途后的入市交易權和收益權，而作為宅基地使用權人的農戶在以上三個方面均處于明顯的弱勢地位。集體強勢的宅基地所有權與農戶弱勢的宅基地使用權之間鮮明的強弱對比由此彰顯。

(二)強身份權與弱退出權

由于宅基地的集體所有屬性與農民個人的集體成員資格，使農民申請與獲得具有天然的強身份屬性的宅基地使用權較為容易。但是，若想退出宅基地使用權卻并非易事，尤其是以市場價格有償退出宅基地使用權更是困難重重。

一方面由于農村土地集體所有的所有制屬性，另一方面由于集體身份獲得的天然性，使得宅基地使用權成為一種具有強烈身份屬性的權利。宅基地作為農村集體建設用地的一種，其集體所有的所有制屬性不言而喻。同時，農民集體身份的獲得是天然的，即只要出生人的父母中有一人是本村戶籍，出生人就可獲得該村戶籍，集體成員身份隨之被賦予到出生人身上。這種天然的身份屬性不需要通過其他途徑獲得，只需要父母當中一人是本村戶籍即可。由于集體身份獲得的天然性，宅基地使用權的取得又完全依賴于集體身份，所以，宅基地使用權具有天然的身份屬性，即只要是未申請過宅基地的本村戶籍人口，便有資格以農戶家庭的名義無償申請與使用一塊符合標準的宅基地建造農宅以滿足自身居住需求?？梢娫谏暾埮c獲得上，宅基地使用權表現出了強烈的身份屬性。

與宅基地使用權強身份屬性形成鮮明對比的是，其在退出上并不十分順利。其一，并無明確法律與政策對退出宅基地使用權做出確切規(guī)定。在目前的法律法規(guī)中，只有2019版《土地管理法》提出了國家允許進城落戶的農民依法自愿有償退出宅基地[3]。但是，依據何種法律法規(guī)，需要遵循怎樣的要求卻并無明確規(guī)定。到目前為止，在有關退出宅基地使用權的政府文件(1)2021年中央一號文件《中共中央國務院關于全面推進鄉(xiāng)村振興加快農業(yè)農村現代化的意見》提出要“保障進城落戶農民土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權”，也就是明確了宅基地使用權的退出不與獲得城鎮(zhèn)戶籍掛鉤，這方面的規(guī)定還見于2019年9月11日中央農村工作領導小組辦公室和農業(yè)農村部聯合發(fā)出的《關于進一步加強農村宅基地管理的通知》等文件中。此外，2019年9月30日農業(yè)農村部發(fā)出的《關于積極穩(wěn)妥開展農村閑置宅基地和閑置住宅盤活利用工作的通知》明確提出地方政府支持和培育盤活再利用退出宅基地的主體是“農村集體經濟組織及其成員”，也就是將宅基地使用權退出后再流轉的范圍嚴格控制在集體之內。中只有兩條相關：一是明確了宅基地使用權退出的底線，即宅基地使用權的退出不與城鎮(zhèn)戶籍掛鉤；二是提出了宅基地使用權退出再流轉的范圍，即將宅基地使用權退出后再流轉的范圍嚴格控制在集體之內。其二，缺乏退出宅基地使用權的補償資金及統(tǒng)一標準。在全國多數集體經濟組織并無可觀的集體資產以及集體資產經營收益的客觀條件下，進城農民退出宅基地使用權的補償資金難以籌集，由此，多數集體組織并無足夠的宅基地使用權退出補償資金。所以，進城農民即便主觀上想要退出宅基地使用權，也會因為客觀上偏少的補償資金而猶豫或拒絕退出。此外，在各個“三塊地”改革試點地區(qū)，退出宅基地使用權的補償標準差別也很大，且市場化的補償標準更是難以實現。其三，退出的宅基地使用權一般由集體統(tǒng)籌管理，而非自由進入市場。2017年中央一號文件首次提出要探索“農村集體組織以出租、合作等方式盤活利用空閑農房及宅基地”，并且明確規(guī)定補償進城落戶農民退出宅基地使用權的主體是村集體[8]。可見，中央的指導意見是將盤活利用空閑宅基地的主體定位于集體組織，只有農村集體組織有資格盤活利用空閑宅基地。到2019版《土地管理法》提出“鼓勵農村集體經濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅”[3]，農民退出宅基地后盤活再利用的主體在集體組織之外又加入了集體成員。但是，無論是集體組織還是集體成員，盤活再利用退出宅基地的資格范圍還是嚴格限定在村集體之內，集體之外的資本、單位、人員無權統(tǒng)籌再利用退出的宅基地。然而，由于集體成員相較于集體組織資金力量薄弱，也無統(tǒng)籌利用宅基地的各種能力和資源，在實際的盤活再利用退出宅基地過程中發(fā)揮主導作用的只能是集體組織。由此可見，統(tǒng)籌再利用退出后的宅基地使用權的主體只能是集體，退出后的宅基地使用權并不能進入市場中自由交易。

總之，在申請與獲得上，宅基地使用權表現出了強身份性權利的特征；而在退出上，由于無明確退出規(guī)則、無統(tǒng)一退出標準、不可自由進入市場，宅基地使用權表現出了較弱的退出權利的特征。由此，宅基地使用權在申請與獲得上的強身份性權利與較弱的退出權利形成了鮮明的對比。

(三)強居住保障功能與弱財產收益功能

由于宅基地兼具生活資料和土地財產兩個屬性，其具備居住保障和財產收益兩個功能，但在實際運行中宅基地的居住保障功能明顯強于其財產收益功能，甚至由于要嚴格落實宅基地的居住保障功能而遏制其財產收益功能。

宅基地的住房保障功能來源于其作為生活資料的基本屬性，其背后則是對政治維穩(wěn)的最大需求。宅基地最基本的功能就是“保障農民基本居住權”[9]。由于關系到廣大農村地區(qū)的安定和農民最基本的住房問題，因此，宅基地不僅只是一個經濟意義上的詞匯，其在政治意義上關系更為重大，甚至宅基地的政治意義遠重于其經濟意義。在人民公社時期，制度設計者在重新構建農村土地制度時主要著眼于農村土地“一律不準出租和買賣”[2]的政治穩(wěn)定功能。具體到宅基地上，與城鄉(xiāng)分立的戶籍制度相匹配，制度設計者主要考慮將農民固定在農村地區(qū)為工業(yè)建設提供農業(yè)支援，同時要求生產隊作為集體經濟組織保障農民的住房用地，使農民安心于農業(yè)生產。所以，宅基地的居住“保障功能從宅基地制度建立伊始就成為主基調”[10]。直到2019版《土地管理法》明確提出保障宅基地用地的目的是實現“戶有所居”[3]。由此，宅基地的居住保障功能從宅基地設立之初到現在一直都是宅基地的首要功能。

宅基地的財產收益功能源于其土地財產屬性，其財產收益功能背后則是農民對實現個人收益的渴求。長期以來，宅基地的財產收益功能是被掩蓋，甚至是被遏制的，但其卻在城鎮(zhèn)化進程中不斷顯化。相較于所有權，宅基地使用權雖然處于弱勢地位，但由于其長期由農戶享有，“已經使農民對宅基地和農民住房的使用權變成了事實上的長期權利”[11]，由此，宅基地使用權因其長期性從而成為了事實上的農民享有的財產權利。但是，長期以來形成的宅基地制度不僅掩蓋甚至遏制著宅基地的財產屬性，從而使宅基地的財產收益功能無從發(fā)揮。2019版《土地管理法》將盤活再利用宅基地的主體完全限定在村莊內部[3]，外部資本、單位和個人無從介入，宅基地的財產價值也就無從顯現。并且，目前推進的宅基地“三權分置”改革也只是探索“宅基地集體內部流轉機制”，不僅在轉讓和出租宅基地上要求受讓者和承租者是符合申請資質的集體成員，而且要求統(tǒng)籌再利用宅基地的主體也必須是集體組織[12]。這不僅由于集體組織是宅基地的所有者，而且也因為，與個人相比，集體擁有較充足的資金去統(tǒng)籌盤活再利用退出或閑置的宅基地。由此可見，通過出租、入股等形式轉讓宅基地使用權幾乎是被禁止的，而向集體外的組織或個人出賣宅基地使用權更是多次被明文禁止。即便到目前，集體組織外的人員或資本被允許租賃農宅用于居住或經營的期限也被嚴格限制在20年之內[13]?？梢?，宅基地使用權的封閉性限制了其財產收益功能。不僅如此，在法律規(guī)定上，宅基地使用權也無收益功能：2020年5月通過的《民法典》依然規(guī)定作為用益物權的宅基地使用權無收益權能[14]?？傊?，在法律規(guī)定和實際操作中，宅基地使用權的財產收益功能都是被嚴格限制或遏制的。

宅基地的生活資料屬性使其具備了強大的居住保障功能，這種強大的居住保障功能的背后是對政治維穩(wěn)的直接需求，由此宅基地的轉讓收益功能受到了抑制，所以宅基地的強居住保障功能與弱財產收益功能的對比十分明顯。

二、宅基地制度面臨的挑戰(zhàn)：規(guī)定與事實的偏離

現行宅基地制度面臨著“一戶多宅”“資格外占有”“隱性流轉”的事實對其“一戶一宅”“資格內占有”“內部流轉”規(guī)定的挑戰(zhàn)，使紙面規(guī)定與客觀事實之間產生了相當大的偏離。

(一)“一戶一宅”的規(guī)定與“一戶多宅”的事實

農村地區(qū)普遍存在的“一戶多宅”的事實狀態(tài)與已確定二十余年的“一戶一宅”的法律規(guī)定相沖突，不僅造成農村社會宅基地使用與管理的混亂狀態(tài)，而且使寶貴的土地資源難以得到更優(yōu)的配置。

“一戶一宅”規(guī)定最早出現于1997年4月的《中共中央國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》(以下簡稱《通知》)。在宅基地制度史上，《通知》首次規(guī)定每個農村家庭只能擁有一處不超過省級政府規(guī)定的面積標準的宅基地，這一政策性規(guī)定成為宅基地制度關于“一戶一宅”基本內容的原型。同時，《通知》還要求集體收歸農戶多出的宅基地，雖然這一規(guī)定并未在實際中真正落實過，但也在一定程度上起到了對“一戶一宅”規(guī)定的維護作用[15]。在《通知》發(fā)出一年多后，1998年8月第一次修訂的《土地管理法》迅速將上述宅基地限定面積內的“一戶一宅”規(guī)定提升至法律層面，直接列入第62條之中[16]?！耙粦粢徽钡囊?guī)定不僅至今未變，且在后來的二十余年中多次被重申和強調，可見其已成為中國宅基地制度最重要的基本內容之一。

然而，宅基地現實情況的發(fā)展卻與紙面上的規(guī)定有著相當大的偏離。根據第三次全國農業(yè)普查的數據，2016年在全國2.3027億農戶中99.5%的農戶都擁有自己的農宅。其中，擁有1處農宅的比例為87.0%，這就意味著一成有余的農戶擁有2處及以上的農村房產。單單擁有2處農宅的農戶就占據著11.6%的比例，而擁有3處及以上農宅的農戶的占比也將近1%。與此同時，還有8.7%的農戶在城鎮(zhèn)擁有自己的城市商品房，這樣的農戶在全國范圍內將近有2000萬戶[17]。可見，在嚴格執(zhí)行“一戶一宅”規(guī)定二十余年的情況下，全國2.30億農戶中有將近3000萬農戶擁有2處及以上的農宅，“一戶多宅”的情況不僅普遍存在且數量龐大。粗略估算，整個農村地區(qū)有6000萬處農宅處于“一戶多宅”的事實狀態(tài)之中。

在宅基地占用中較為普遍的“一戶多宅”的事實既來源于宅基地制度發(fā)展中相互矛盾的歷史因素，又有著現行宅基地制度中某些規(guī)定導致的現實原因。其一，由于宅基地使用權的可繼承性，分家別戶后再獲得宅基地建造農宅的農戶有機會通過繼承的方式獲得一處或更多宅基地。農宅完全屬于個人私產，由于其在物理上與宅基地不可分割，根據“地隨房走”的原則，繼承農宅也會繼承相應的宅基地使用權。由此，宅基地使用權和農宅所有權的可繼承性是導致普遍存在“一戶多宅”事實的首要因素。其二，在“一戶一宅”規(guī)定確定之前，“一戶多宅”現象早已存在。1997年的《通知》在政策上對“一戶一宅”作出規(guī)定，1998年“一戶一宅”才上升到法律層面出現在《土地管理法》中，所以，在二十世紀九十年代末之前的時間里農戶擁有多少處宅基地和農宅無人問津。尤其在二十世紀八十年代初家庭聯產承包責任制確立之后，在八十年代中后期多數農民跨越溫飽線后便開始了一股建房高潮，在宅基地管理不甚嚴格且無“一戶一宅”規(guī)定的情況下，部分較為富裕的農戶便多建農宅滿足自己的需求。由此，“一戶多宅”作為一個歷史現象在“一戶一宅”規(guī)定出現前早已存在。其三，“一戶多宅”的復雜現象長時間內并未得到重視和處理。1995年3月國土部發(fā)出的《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》對多出宅基地的情況總體上采取從寬處理的態(tài)度，對超出限定面積和“一戶多宅”的情況多數予以承認并確權[18]。雖然1997年的《通知》要求農戶在“一戶一宅”外多出的宅基地要收歸集體，但在實際行動中難以真正落實這一要求。由此，“一戶多宅”的復雜現象長時間存在卻并未得到有效處理。

(二)“資格內占有”的規(guī)定與“資格外占有”的事實

宅基地使用權實際上是一種充滿身份性質的內部權利，只有集體成員才可申請與占用宅基地，但是集體外成員以非成員身份對宅基地形成事實上占有的情況層出不窮，使宅基地“資格外占有”的事實不斷對“資格內占有”的規(guī)定形成挑戰(zhàn)。

自二十世紀六十年代初第一次出現“宅基地”這個名詞，直至2019版《土地管理法》和2020年通過的《民法典》，國家法律法規(guī)并未對宅基地作出過明確界定。只有在2010年3月國資部發(fā)出的一個通知，以部門政策性文件的形式對宅基地下了一個確切定義，即“宅基地是指農民依法取得的用于建造住宅及其生活附屬設施的集體建設用地”[19]。從對宅基地的定義中就可以看到，只有農民才有資格取得宅基地并以建造農宅及生活附屬設施的形式占有宅基地。此外，《民法典》將宅基地使用權歸置到第三分編的用益物權之中，并在第362條作出了“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利”的規(guī)定[14]。因此，宅基地的取得、占有、使用都有著明顯的資格性質，沒有集體成員的資格便無從取得、占有和使用宅基地。

然而，在農村地區(qū)尤其是市郊農村地區(qū)普遍存在著宅基地“資格外占有”的明顯事實，其與“資格內占有”宅基地的規(guī)定呈突出的矛盾對峙之勢。這種“資格外占有”宅基地的普遍事實主要表現為繼承性“資格外占有”和非繼承性“資格外占有”兩種。第一種，已進城定居落戶的子女通過繼承農宅獲得宅基地使用權，從而以集體外成員身份占有宅基地及地上農宅。由于農宅的完全私有性和農宅與宅基地物理上的不可分割性，繼承農宅便一并繼承宅基地使用權，從而對宅基地實現事實上的占有。僅在2014年就有3578萬舉家外出的農民工，占到當年農民工總量的13.06%[20]，而“2014年以來，全國有1.3億農業(yè)轉移人口成為城鎮(zhèn)居民，全國戶籍人口城鎮(zhèn)化率由2013年的35.93%提高到2021年的46.7%”[21]，可見，伴隨著城鎮(zhèn)化進程中大量農村家庭遷入城鎮(zhèn)落戶扎根，作為戶口已遷移出當地農村的“原村民”，其在事實上已脫離了原集體組織而成為了集體之外的人，但是由于其完全擁有作為集體成員的父母的農宅的繼承權，所以其作為“資格外”成員在其父母死亡后便繼承農宅所有權和宅基地使用權，宅基地事實上的“資格外占有”便作為結果出現。第二種，非繼承性占有宅基地的城鎮(zhèn)居民以資格外成員身份占有宅基地。這主要有兩類情況，一是在中國傳統(tǒng)歷史上農村住房和宅基地均是個人私產，無論什么身份的人只要有能力蓋房、不侵占他人耕地和住宅便無人阻止其在農村選用一塊無主地來建房。中國歷史上“士農工商”的階層劃分和“耕讀傳家”的傳統(tǒng)使在外做官、經商、做工的人都會選擇在農村購置田產和房產作為自己“家底”。由此，歷史傳統(tǒng)導致不少進城之人依然在農村購置房產，但在土地革命時期，多數當時進城工作之人已通過各種方式放棄了農村的房產。二是在中華人民共和國建立以來的半個世紀，宅基地基本上完全對外開放的特征，使得對農村住房有需求的集體外人員能夠較輕松地取得宅基地在農村建房。于是，在城鎮(zhèn)周邊的一些農村也有一小部分房產屬于城鎮(zhèn)居民，且這些在農村的歸屬城鎮(zhèn)居民的房產是受到法律肯定和保護的。于是，兩種非繼承性的宅基地“資格外占有”也構成了宅基地“資格外占有”的普遍事實。當然，宅基地的明目張膽或暗度陳倉的非法占有情況也較為突出，這里不再論述。

農村地區(qū)的宅基地呈現出“資格外占有”的普遍事實主要由于現行法律和歷史法律規(guī)定相互矛盾造成。第一，現行法律肯定通過繼承農宅的方式取得宅基地使用權。1989年7月國土局明確提出“通過房屋繼承取得的宅基地，繼承者擁有使用權”[22]。由此，已進城落戶的子女可通過繼承父母的農宅一并繼承農宅之下的宅基地使用權。直到2020年9月自然資源部依然確定“農民的宅基地使用權可以依法由城鎮(zhèn)戶籍的子女繼承”并可辦理登記[23]。由此，現行法律法規(guī)肯定因繼承而來的宅基地使用權，由此出現了城鎮(zhèn)戶籍子女繼承農村宅基地使用權從而實現宅基地“資格外占有”的事實。第二，宅基地制度史上關于宅基地是否向集體外開放的規(guī)定前后矛盾，這也是造成宅基地“資格外占有”普遍事實的重要原因。在二十世紀八九十年代，農村宅基地是完全對集體之內和集體之外的人員開放的。在1999年5月之前，雖然集體之外的人員取得農村宅基地建造住宅在程序上與集體成員有著不同要求，但集體之外的人員仍可以通過向集體申請、經村民代表會議或村民大會討論通過與鄉(xiāng)級政府審查同意、最后由縣級政府批準，從而獲得一塊宅基地以滿足自己的住房需求[24]。但是到二十世紀末，由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的繁榮與園區(qū)經濟的發(fā)展導致農村耕地異常緊張，政府開始控制建設用地的無序擴張，其中涉及到宅基地的就是開啟了宅基地向市民的封閉之途。1999年5月開始，國務院明確規(guī)定市民不能購買農宅、不能占用宅基地建房，同時宣布這些違法購買和建造的房屋不可登記確認權屬，更不可給其發(fā)放土地使用證和房產證[25]。因此，二十世紀宅基地的對外開放性規(guī)定與二十一世紀宅基地的封閉性規(guī)定導致了較多宅基地占有上的“資格外”情況。

(三)“內部流轉”的規(guī)定與“隱性流轉”的事實

宅基地使用權“內部流轉”規(guī)定與以沿海和市郊農村為代表的宅基地大量“隱性流轉”的事實形成強烈對比，使宅基地使用權“隱性流轉”的事實對宅基地制度產生了很大的沖擊，昭示著關于宅基地的法律法規(guī)與事實狀態(tài)之間的齟齬與沖突。

宅基地“內部流轉”的規(guī)定始于1999年4月國務院辦公廳發(fā)出的《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》。該通知將城鎮(zhèn)居民排除在宅基地和農宅轉讓的對象之外，不僅禁止其購置農宅、占用宅基地建造住宅，而且規(guī)定以不給城鎮(zhèn)居民購置的農宅、占用宅基地建造的住宅發(fā)土地使用證和房產證的方式來嚴格保證宅基地的內部流轉性[25]。進入二十一世紀，國家對宅基地的管制越來越嚴格，買賣形式的流轉宅基地使用權被嚴格限制在集體內部，集體之外的組織、單位或個人嚴禁參與買賣形式的宅基地流轉。即便在2018年末結束的“三塊地”改革試點中，在宅基地制度改革方面也僅僅只做出“進城落戶農民在本集體經濟組織內部自愿有償退出或轉讓宅基地”[26]的探索和嘗試。此外，在2016年7月和9月國務院的兩次發(fā)文中依然明確堅持“嚴格限定在本集體經濟組織內部”引導和支持進城落戶農民自愿有償轉讓“三權”[27-28]?？梢?，關于宅基地使用權以買賣形式的內部流轉的規(guī)定從二十一世紀初開始出現，直至農村改革不斷深化的今天，也是一條不可輕易被打破的鐵律。

與嚴格的宅基地使用權買賣形式的“內部流轉”規(guī)定相背離的是，在現實中存在著大量的“隱性流轉”的情況，宅基地事實上的“隱性流轉”與規(guī)定上的“內部流轉”產生了大量矛盾。其一，在沿海地區(qū)與市郊的農村中，大量宅基地隱性流轉。顯著的區(qū)位優(yōu)勢因素使沿海地區(qū)和市郊的農村土地價值高度顯化，這些地區(qū)的農村處于一種“半城市化”的狀態(tài)中，即一方面保持著農村的名義，存有資金雄厚、運營有效的集體經濟組織，另一方面村落狀態(tài)、居民的職業(yè)和生活已高度城市化，與城市無異。于是，“一戶一宅”的農戶宅基地占有情況已基本不存在，取而代之的是多數宅基地被強大的集體組織統(tǒng)一規(guī)劃控制起來，將集約下來的宅基地轉化為經營性建設用地后被集體以出租或買賣的形式進入市場。其二，已進城多年的農民家庭將宅基地和農宅一起流轉給集體之外的人。多數進城落戶多年的農民家庭，其在農村的農宅和宅基地如若不處于城市邊緣，便無多少可觀的市場價值。如果進城農民的農宅在市郊農村，由于其具備通過拆遷獲得大量補償的可能，出于這樣的考慮，絕大多數進城農民不會賣出，他們或選擇閑置，或選擇出租，或暫時給親朋好友借住。而進城農民家庭的農宅和宅基地如果位于沒有多少市場價值的農村腹地，其多數會被閑置起來或以較低的價格給他人居住或經營。由此，宅基地“隱性流轉”的情況大部分發(fā)生在沿海和市郊宅基地市場價值顯化的農村地區(qū)，由集體組織統(tǒng)一規(guī)劃控制。少數發(fā)生在農村腹地，進城農民個人將農宅和宅基地一起賣給集體外的單位或個人。

農村地區(qū)出現的宅基地使用權以買賣形式的“隱性流轉”主要出于三個方面的原因。一是資本對沿海和市郊農村土地的需求。由于市郊農村具備天然優(yōu)越的地理位置，交通便利，且土地價格比城市低很多，于是出現了工商資本對農村土地的大量需求。面對資本對農村土地的需求，沿海和市郊農村集體組織便統(tǒng)一再規(guī)劃和改建村落建筑，將農民安排在樓房中，集約出來的宅基地便轉化為經營性用地進入市場。二是市民對鄉(xiāng)村生活的向往。高速緊張的城市現代文明生活使市民產生了對恬靜安逸的鄉(xiāng)村生活的向往，于是對農村房屋產生了一定的居住需求。無論是工商資本以鄉(xiāng)村旅游的形式將農宅改造成適宜市民短期旅居的農村民宿，還是市民個人在市郊購置農宅及其宅基地用以節(jié)假日全家休閑居住，都表達了集體外人員尤其是市民對農宅及其宅基地的需求，由此，大量宅基地在法律之外的灰色地帶流轉。三是避免農宅和宅基地的閑置浪費。部分進城農民家庭已處于完全不回村的“完全市民化”的狀態(tài)，所以其在農村腹地的農宅和宅基地多數也無人問津。為了避免農宅和宅基地的閑置浪費，當集體之外的單位或人員對其農宅和宅基地有需求時，因為幾乎無拆遷的可能，其多數會將農宅和宅基地賣給有需求的單位或人員，由此來避免農宅和宅基地的閑置浪費。

三、變革宅基地制度的基本理路：賦權與開放

由于“一戶多宅”“資格外占有”“隱形流轉”等不斷挑戰(zhàn)現行宅基地制度規(guī)定的事實層出不窮，賦予農民更加充分的權利和社會主義市場化方向一直是農村改革的基本經驗[29-30]，因此，以賦權與開放改革農地制度中“最落后的一項制度安排”[31]就成為變革宅基地制度的基本理路。

(一)賦予收益權以宅基地使用人和宅基地所有者

在宅基地“三權分置”改革的指引下，對作為宅基地使用權人的農戶而言，宅基地使用權應成為一種具備收益權能的完整用益物權，對作為宅基地所有者的集體而言，宅基地應成為使其獲得一定收益的重要土地資產。

一方面，賦予收益權到宅基地使用權內涵中，使農戶享有的宅基地使用權成為完整用益物權。從《物權法》到《民法典》，對宅基地使用權的權能界定一直是只有占有權和使用權而無收益權的殘缺用益物權。宅基地使用權因缺少收益權能導致難以市場化實現宅基地的財產價值，而且宅基地法外大量流轉以增加農戶個人財產收入的情況也層出不窮。由于無收益權能，宅基地使用權只可在集體成員之間互換、出租、買賣，或者由集體有償收回，由此，宅基地使用權不可通過市場交易實現其作為農民土地財產的價值，農民亦不可通過宅基地使用權在更大范圍的市場交易中實現其收益權。所以，為“賦予農民更多財產權利”“保障農戶宅基地用益物權”[32]須首先要將收益權放置到農戶享有的宅基地使用權的內涵中，以擴充宅基地使用權的權能內涵，這是賦予農民更加充分的土地財產權利的核心。沒有收益權，宅基地就只是具有使用價值的“死”財產，而增加收益權就能使農戶享有的宅基地使用權成為完整的用益物權，從而通過各種形式、各種范圍內的流轉宅基地使用權，有效增加宅基地使用權人的土地財產收益。

另一方面，賦予宅基地所有者以一定的宅基地收益權，以增加集體資產收益。由于宅基地所有權歸屬集體，集體可通過宅基地的申請、管理、流轉等取得一定的收益以作為集體資產收益供成員分紅。其一，集體可通過宅基地有償申請以獲得一定宅基地收益。在土地資源愈加短缺的約束條件下，集體可試行宅基地有償申請，以在一定程度上抑制農戶不必要的宅基地申請，由此，作為宅基地所有者的集體可向申請者收取一定的費用。其二，集體可向違背宅基地制度基本規(guī)定的宅基地占有者收取占用費或使用費。在處理宅基地“一戶多宅”“資格外占有”“隱形流轉”等法外狀況時，可以賦予作為集體一定的宅基地收益權：向超標面積的宅基地使用權人收取超標使用費，向擁有兩處及以上宅基地的農戶收取超占使用費，向“資格外占有”情況者收取宅基地非成員使用費，向將宅基地長期流轉出去的宅基地資格權人收取一定的宅基地流轉管理費等。其三，在“三權分置”改革中，集體可在宅基地使用權流轉中向新宅基地使用權人收取流轉交易和管理費。在宅基地使用權流轉中，作為集體不僅要有知情權和同意權，還要具備一定的流轉管理權，即集體可向宅基地使用權流轉的受讓方收取一定的流轉交易費和流轉管理費以增加集體資產收益。

(二)賦予宅基地使用權以抵押權能的擔保物權

賦予農民更多財產權利，不僅須完善作為用益物權的宅基地使用權，也須將宅基地使用權設置為具備抵押權能的擔保物權，賦予宅基地使用權抵押權能，以有效盤活宅基地資源、推動鄉(xiāng)村金融的發(fā)展。

宅基地使用權是否具備抵押擔保權能在法律規(guī)定中是相互矛盾的?！睹穹ǖ洹返?95條規(guī)定建設用地使用權可以抵押，而宅基地使用權無疑是農村建設用地中的一種，所以，如若按照《民法典》第395條的規(guī)定，宅基地使用權則是完全可以抵押的。但是，《民法典》第399條第2款又明確封閉了宅基地使用權的抵押權能[14]。因此，《民法典》關于宅基地是否可以抵押的兩條規(guī)定明顯相互沖突。而目前推進的宅基地制度改革的實際情況是，宅基地使用權作為農民享有的切實的土地財產權利正沿著賦予其一定的抵押擔保權能的方向發(fā)展。但就目前而言，除了可以在“三塊地”改革試點地區(qū)試行包括宅基地使用權在內的農民住房財產權抵押貸款，全國范圍內的含有宅基地使用權抵押貸款法律法規(guī)還遠未成形。由于宅基地“三權分置”改革依然“在路上”，所以現行法律和政策規(guī)定在賦予宅基地使用權抵押擔保權能上仍處于探索階段，其中也有一些曲折或反復。十八屆三中全會以來，在法規(guī)和政策上賦予宅基地使用權抵押擔保權能的發(fā)展過程主要分為三個階段。第一階段主要是承認并肯定了作為農民財產權利的農民住房財產權具備抵押與擔保權能，并將其作為農村土地制度改革的根本方向之一；第二階段則在削減掉擔保權能的基礎上明確提出了含有宅基地使用權的農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見與具體辦法；第三階段主要是在農宅所有權與宅基地使用權抵押貸款上更加突出了宅基地使用權作為農民土地財產權利的地位。

可見，在宅基地制度改革中，作為農民享有的土地財產權利的宅基地使用權一直沿著被賦予抵押權這一擔保物權的方向進行改革。但是，在宅基地使用權抵押擔保試點改革中，關于宅基地使用權和農宅所有權抵押的具體辦法存在著一些顯而易見的問題：一是作為貸款人的金融機構可單方面確定含有宅基地使用權的農民住房財產權抵押貸款的抵押率、抵押額度、抵押利率、還貸期限這四項最基本的內容，由此，貸款人單方面“一錘定音”式的強勢權力使作為借貸人的農戶在借貸過程中處于明顯的弱勢地位，幾乎沒有任何談判的話語權力；二是沒有統(tǒng)一標準或參考來確定連同宅基地使用權在內的農民住房財產權抵押貸款的上述四項指標，使各金融機構在確定農民住房財產權抵押貸款的具體條款時可加入各種人為考量，即金融機構的主觀隨意性很強。

由此，在賦予宅基地使用權以一定抵押權能的擔保物權時，需遵循三條原則。一是明確賦予抵押權能給宅基地使用權，使其成為擔保物權的一種。由于一直被抑制的宅基地使用權的財產功能日益凸顯，賦予其抵押權能以彰顯屬于農民的土地財產性權利已成矢在弦上之勢。二是增加第三方作為農戶抵押宅基地使用權的市場價格評估者。由于強勢的金融機構在宅基地使用權抵押借貸時掌握著完全主導權，而處于弱勢的農戶想要以較高的宅基地使用權抵押率獲得金融貸款，則需要增加宅基地使用權市場價格評估者作為第三方來客觀評估宅基地使用權的市場價值和抵押率，以此作為抵押合同相關內容的重要借鑒。三是將宅基地使用權抵押權能改革從地區(qū)試點逐步在全國范圍內推進。在賦予宅基地使用權一定抵押權能時，須首先修改相關法律以確認其擔保物權的屬性，然后再制定公平、具體的宅基地使用權和農宅所有權抵押擔保實施辦法，最后在全國范圍內推行宅基地使用權和農宅所有權抵押擔保具體辦法。

(三)以開放產權結構為途徑適度放活宅基地使用權

2003年農村稅費改革以來，“多予、少取、放活”成為推進農村改革最重要的指導方針[33]。在宅基地“三權分置”改革的指導下，只有開放宅基地的產權結構，才可以按照“適度放活宅基地和農民房屋使用權”[34]的要求，不斷增加農民的土地財產收入。以開放產權結構為途徑適度放活宅基地使用權，需要堅持主體開放、形式開放、地域開放三個方面，有序擴大宅基地產權結構。

產權是一束權利。根據現代產權理論，清晰界定所有權可以促使人們通過市場機制來更加有效率地分配風險與激勵。收入作為一個流量概念，是為作為財富的資產所提供的服務，也就是歐文·費雪(Owen Fisher)所說的“資本是財富，而收入是財富的服務”[35]。產權的界定狀況對作為財富的資產所提供的收入流量具有決定性影響。由此，只有得到清晰界定的產權的資產才會帶來更高的服務流量，即收入。在目前宅基地兩權分立的產權結構中，將宅基地的占有和使用完全限于集體之內，這種非常有限范圍內的流轉難以帶來通過自由交易而來的收入，因此需要“有序擴大宅基地產權結構的開放性”[36]，允許集體外的人員、組織、資金進入到宅基地產權結構中，從而使作為寶貴土地資源和生產要素的宅基地“活”起來。在“三權分置”改革之下，宅基地兩權分立產權結構中的宅基地使用權可分解成“成員資格權”和“宅基地使用權”?！俺蓡T資格權”指的是集體成員在申請宅基地中享有一次性的資格性質的成員資格權，集體之外的成員無從介入，即在宅基地申請中只有集體成員有資格申請，集體外成員則無此資質。但是，如果將申請、占有、使用、流轉完全限制在集體范圍之內，鑒于宅基地申請與使用的無償性，宅基地由此只有使用價值而幾乎無交換價值，其市場價值也就無從實現，冰封在集體之內的宅基地由此長久處于“沉睡”狀態(tài)。因此，宅基地使用權應在一定程度上實行“對外開放”，以開放產權結構為主要途徑有效激活宅基地土地資源和要素，使其從“沉睡”的狀態(tài)中“蘇醒”。由此，“適度放活宅基地使用權”就成為宅基地制度“三權分置”改革的關鍵。

第一，開放宅基地使用權的受讓主體范圍，這是適度放活宅基地使用權的核心。目前的法律、政策和改革取向都將宅基地使用權的受讓主體嚴格限定在集體內部，宅基地使用權的受讓者范圍非常狹隘。適度放活宅基地使用權的核心就是擴大宅基地使用權的受讓主體范圍。在嚴格遵守保障農民“戶有所居”的條件下，以滿足集體內外人員的居住需求為目標，擴大宅基地使用權的受讓者范圍，使宅基地不僅成為滿足集體內農民的住房用地，而且成為滿足集體外人員的居住需求的土地資源。由于宅基地是滿足普通居民基本居住需求的住宅用地，因此在目前情況下，要嚴格將宅基地使用權受讓主體確定為集體內外的個人或家庭，同時將轉讓宅基地使用權的主要目標設定為滿足個人或家庭的基本居住需求。由此，在用途管制的制度要求下，要嚴禁炒賣宅基地的資本操作行為，嚴禁商業(yè)房地產開發(fā)形式的宅基地統(tǒng)籌再利用，嚴禁滿足個人私欲的莊園會館性質的宅基地使用權轉讓。

第二，開放宅基地使用權的流轉形式，這是適度放活宅基地使用權的重點。在目前的政策規(guī)定中，城鎮(zhèn)居民或工商資本可租賃農宅用于自住或開辦民宿等從事商業(yè)經營，通過租賃農宅可相應獲得宅基地使用權，但城鎮(zhèn)居民或工商資本租賃農宅有著不超過二十年的嚴格期限[13]?？梢姡嫦蚣w之外的宅基地使用權流轉的主要形式是限定期限內的租賃，而放活宅基地使用權就需要擴大宅基地流轉的具體形式，加入入股、買賣等宅基地使用權轉讓形式，以盤活再利用閑置宅基地，有效激活農村土地要素。由于城鎮(zhèn)化進程已持續(xù)將近四十年，常住農民和戶籍農民數量均在減少的同時宅基地面積卻在增加，其結果就是愈加嚴重的“三化”現象：宅基地閑置化、土地利用低效化、村莊空心化。僅以有限時間的租賃形式放活宅基地使用權并不能吸引更多人員和資本參與到宅基地激活再利用中，從而入股、買賣等形式的宅基地使用權流轉就成為適度放活宅基地使用權的應有之義。

第三，開放宅基地使用權的地域流轉范圍，這是適度放活宅基地使用權的關鍵。十九屆五中全會提出在實施鄉(xiāng)村建設行動中要“統(tǒng)籌縣域城鎮(zhèn)和村莊規(guī)劃建設”[37]，由此，作為“城鄉(xiāng)融合發(fā)展的重要切入點”[38]的縣域可成為買賣形式的宅基地使用權自由流轉的地域范圍。一方面，“縣城買房城市化”[39]已成為新型城鎮(zhèn)化進程中農村人口流動的一種新趨勢，農村宅基地利用率愈加低下；另一方面，部分縣城中的城鎮(zhèn)居民對恬靜安逸的鄉(xiāng)村生活有著熱切的向往，同時，縣域內的外來常住人口也存在對農村宅基地的一定需求。通常而言，一縣之內的各村鎮(zhèn)之間經濟發(fā)展差別不是很大，縣域之內的個人通過自身存量資金買賣宅基地使用權炒地皮的可能性較低，所以可先將宅基地使用權買賣流轉范圍擴大至縣域內的常住人口家庭，以順應城鄉(xiāng)兩地人口雙向流動的客觀事實。由此，在縣域之內以買賣形式的宅基地流轉可滿足不同人群的需求：宅基地使用權賣方可實現一定程度上的宅基地市場價值以增加其土地財產收入，為其進縣城買房增加資金存量，宅基地使用權買方則可實現其在農村長久居住的需求，這是一種穩(wěn)妥的雙贏行為。因此，在目前情況下，縣域可成為宅基地使用權進行多種形式自由流轉的合適地域范圍。