黃云飛

一、問題的提出

現(xiàn)實生活中，精神病人暴力事件時有發(fā)生，未成年人犯罪也逐漸低齡化。(1)參見張遠煌、姚兵:《中國現(xiàn)階段未成年人犯罪的新趨勢》，載《法學論壇》2010年第1期。那么，一個現(xiàn)實的問題是，對于不能辨認或者控制自己行為的精神病人，以及未達到刑事責任年齡的未成年人所實施的侵害，尤其是暴力侵害，能否進行正當防衛(wèi)呢？雖然我國刑法理論上的通說認為，對于無刑事責任能力人的侵害行為，可以實施正當防衛(wèi)，但是需要予以限制，(2)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第9版)，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第129頁。然而相關(guān)研究“事實是爭議從未停止過”(3)崔秀秀、張寶：《無責任能力者侵害行為防衛(wèi)問題的刑法教義學分析》，載《青少年犯罪問題》2020年第5期。。本文認為，對這一問題有重新思考的必要。

一方面，既有的研究對針對無刑事責任能力人的正當防衛(wèi)問題的討論僅僅停留在“無刑事責任能力”這一上位概念本身，要么從一般違法性論的角度，要么從正當防衛(wèi)的根據(jù)角度，得出肯定或者否定的結(jié)論，而對于無刑事責任能力人的下位類型，即對于未成年人和精神病人沒有區(qū)分考慮，這并不符合相關(guān)的實踐情景。未成年人和精神病人不具有刑法上的辨認能力和控制能力，因此二者不具有刑事責任能力，這是二者的共性，也是既有研究的出發(fā)點。然而，二者也存在許多不同的地方。第一，一般而言，未成年人的辨認能力和控制能力是處在持續(xù)增長的階段，而精神病人則停留在一定程度，其只是由于疾病而暫時或者永久喪失了辨認和控制能力。第二，未成年人比較容易辨認，從其身高、長相等比較容易判斷，但是精神病人相比而言更加難以辨別。從外觀上看，精神病人與正常成年人看起來區(qū)別不大，特別是間歇性的精神病人，其在不發(fā)病的時候與正常人無異。第三，未成年人不僅辨認控制能力在發(fā)展，其各方面的能力都在發(fā)展之中，所以其侵害能力相比成年人來說較弱，比如一個未成年人一般來說很難在武力上勝過成年人；而精神病人只是在精神上異于成年人，其侵害能力與成年人無異，反而由于精神病人缺乏理性思考，無所顧忌，在現(xiàn)實的打斗中侵害能力要強于一般的成年人。以上這些特點也決定了，對于被侵害人而言，在面對未成年人和精神病人的侵害時可能會有所不同。這一點對于作為通說的正當防衛(wèi)限制說有一定的影響。

另一方面，《刑法修正案(十一)》第1條有條件地降低了刑事責任年齡，(4)2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》第1條對《刑法》第17條關(guān)于刑事責任年齡的規(guī)定進行了修改。其中最重要的是，“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當負刑事責任”這一規(guī)定。這使得我們有必要對這個問題進行重新思考。對于這一修改本身，學界存在很多爭議和探討。(5)例如劉憲權(quán)、石雄：《對刑法修正案調(diào)整最低刑事責任年齡的商榷》，載《青少年犯罪問題》2021年第1期。實際上，這一修改也會影響到對無刑事責任能力人的正當防衛(wèi)問題的研究。因為初步來看，對于新增的這一款關(guān)于刑事責任能力的規(guī)定，其行為性質(zhì)并不是唯一的影響因素，還需滿足相應(yīng)的結(jié)果要件和程序要件。對于刑事責任能力的這一變化，勢必也會影響對無刑事責任能力人的正當防衛(wèi)的問題的研究。

上述因素對重新思考對無刑事責任能力人的正當防衛(wèi)的問題提供了新的契機。下文將首先對既有的理論進行總結(jié)梳理，指出其論證路徑上的不足，并結(jié)合上述兩個因素，對否定正當防衛(wèi)的觀點和限制正當防衛(wèi)的觀點進行反駁，進而論證對于無刑事責任能力人的侵害同樣可以實施正當防衛(wèi)。

二、無刑事責任能力人正當防衛(wèi)問題的理論梳理

目前，刑法理論上對于針對無刑事責任能力人的正當防衛(wèi)問題，主要有正當防衛(wèi)肯定說、正當防衛(wèi)限制說、正當防衛(wèi)否定說和區(qū)分說四種觀點。

正當防衛(wèi)肯定說認為，對于無刑事責任能力人的侵害，同樣可以進行正當防衛(wèi)。(6)持正當防衛(wèi)肯定說的觀點，參見黎宏：《刑法學總論》(第2版)，法律出版社2016年版，第129-130頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社2003年版，第722-724頁；崔秀秀、張寶：《無責任能力者侵害行為防衛(wèi)問題的刑法教義學分析》，載《青少年犯罪問題》2020年第5期；蔣太珂：《無責任能力未成年人侵害行為的刑法評價》，載《青少年犯罪問題》2018年第3期。其具體有兩個方面的理由。第一，對于《刑法》第20條中規(guī)定的“不法侵害”中的“不法”，應(yīng)當作客觀的理解。一方面，判斷一個行為是否違法，應(yīng)該以行為是否違反了法律所確定的法秩序的范圍和內(nèi)容，以及是否會給法益造成危害為根據(jù)。因此，只要行為人的行為具有造成法益侵害的危險，就可以認定為“不法”。另一方面，如果采取主觀違法論，認為“不法侵害”必須是不法且有責的行為，要求侵害人對自己的不法行為有所認識，勢必會在很大程度上限縮正當防衛(wèi)的范圍，妨礙權(quán)利人充分行使正當防衛(wèi)權(quán)利。(7)參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社2003年版，第722-724頁。第二，認為對無刑事責任能力人的侵害可以進行正當防衛(wèi)符合正當防衛(wèi)制度的宗旨。正當防衛(wèi)制度是基于人的自衛(wèi)本能，使公民在國家公力救濟不濟的緊急情況下得以自力救濟，對加害人進行反擊，以保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利。如果否定對于無刑事責任能力人的正當防衛(wèi)權(quán)利，就難以實現(xiàn)正當防衛(wèi)的這一宗旨。因為在正當防衛(wèi)的實際情境中，公民遭遇不法侵害時并無法弄清對方是否具有刑事責任，如果此時否定侵害人的正當防衛(wèi)的權(quán)利，不利于保護公民的權(quán)利。(8)參見黎宏：《刑法學總論》(第2版)，法律出版社2016年版，第129-130頁。

正當防衛(wèi)限制說認為，對于無刑事責任能力人的侵害原則上可以進行正當防衛(wèi)，但需要進行一定的限制。(9)持正當防衛(wèi)限制說的觀點，參見高銘暄主編：《刑法學原理》(第2卷)，中國人民大學出版社2005年版，第214頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第9版)，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第129頁；王鋼：《正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)及其限度》，載《中外法學》2018年第6期；張明楷：《正當防衛(wèi)的原理及其運用——對二元論的批判性考察》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期；張明楷：《刑法學》(第5版)(上)，法律出版社2016年版，第199頁；歐陽本祺：《論法確證原則的合理性及其功能》，載《環(huán)球法律評論》2019年第4期。這種限制體現(xiàn)在兩個層面：第一個層面，根據(jù)行為人主觀上對于侵害人的刑事責任能力是否具有認識進行限制。如果行為人不知道侵害人是無刑事責任能力人，可以進行正當防衛(wèi)；如果行為人認識到侵害人是刑事責任能力人，則主張通過對防衛(wèi)人科以一定的退避義務(wù)，或者所謂的“不得已性”予以限制。如有觀點認為，“一般情況下，防衛(wèi)的不得已性不是正當防衛(wèi)的合法條件。但是特殊情況下，如對未達刑事責任年齡的人或精神病人實施的侵害進行防衛(wèi)時，不得已性便成為附加的正當防衛(wèi)的合法條件，沒有這個條件，所實行的防衛(wèi)行為不是正當防衛(wèi)?！?10)高銘暄主編：《刑法學原理》(第2卷)，中國人民大學出版社2005年版，第214頁。具體而言，在面對明顯欠缺刑事責任能力人的侵害時，被侵害人需首先嘗試通過逃跑等方式退避不法侵害，唯有在不能退避，且無責任能力人的侵害行為又威脅到了比較重要的法益時，才能實行正當防衛(wèi)。在肯定正當防衛(wèi)這一點上，正當防衛(wèi)限制說與正當防衛(wèi)肯定說的理由基本相同。對于限制的理由，或是為了盡可能使法益受到全面保護，(11)參見張明楷：《刑法學》(第5版)(上)，法律出版社2016年版，第199頁。或是出于社會道義、人道主義的要求，(12)參見高銘暄主編：《刑法學原理》(第2卷)，中國人民大學出版社2005年版，第214頁。應(yīng)當盡一切努力避免對精神病人、未成年人造成不應(yīng)有的身體或精神的損害。此外，還有學者從正當防衛(wèi)的根據(jù)上對限制的理由進行了論證。例如王鋼教授認為，正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)在于自利理性人的普遍同意。其認為，雖然自利理性人為了維護自身利益，必然主張對無刑事責任能力人的不法侵害同樣可以進行反擊，但是無知之幕下原初狀態(tài)中的理性人并不知道自身情況，其必須考慮到自己可能剛好屬于無刑事責任能力人。如果毫無限制地允許他人對無刑事責任能力人的侵害進行正當防衛(wèi)，自己的利益也會因防衛(wèi)人嚴厲的反擊行為遭受重大損失。為防止這種情況的發(fā)生，自利理性人便會主張，對于明顯欠缺責任能力的不法侵害人的攻擊，被侵害人須首先嘗試通過逃跑等方式免受侵害，只有在不得已的情況下才允許被侵害人對無刑事責任能力人的侵害行為進行反擊。(13)參見王鋼：《正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)及其限度》，載《中外法學》2018年第6期。

正當防衛(wèi)否定說認為，對于無刑事責任能力人的侵害不能進行正當防衛(wèi)，只能進行緊急避險。(14)持正當防衛(wèi)否定說的觀點，參見劉明祥：《關(guān)于正當防衛(wèi)與緊急避險相區(qū)別的幾個特殊問題》，載《法學評論》1998年第1期；李淼：《防御性緊急避險的辨析》，載《研究生法學》2017年第3期；趙雪爽：《對無責任能力者進行正當防衛(wèi)——兼論刑法的緊急權(quán)體系》，載《中外法學》2018年第6期。其主要兩個方面的理由。第一，從主觀違法論的角度來說，無刑事責任能力人的侵害行為不屬于《刑法》第20條中的“不法侵害”，其或是一種年幼無知的表現(xiàn)，或是一種病態(tài)反應(yīng)，不能受法律的否定評價。(15)參見劉明祥：《關(guān)于正當防衛(wèi)與緊急避險相區(qū)別的幾個特殊問題》，載《法學評論》1998年第1期。第二，有學者從正當防衛(wèi)的根據(jù)出發(fā)，認為防衛(wèi)權(quán)的根據(jù)來源于權(quán)利概念自身，防衛(wèi)人之所以可以進行正當防衛(wèi)正是由于其表現(xiàn)出了對他人權(quán)利的否定。但是，由于無刑事責任能力人無法認識到規(guī)范的意義，自然也就無法表現(xiàn)出對于他人權(quán)利的否定。因此，對于無刑事責任能力人的侵害行為，只可以采取防御性緊急避險而無法進行正當防衛(wèi)。(16)參見趙雪爽：《對無責任能力者進行正當防衛(wèi)——兼論刑法的緊急權(quán)體系》，載《中外法學》2018年第6期。

區(qū)分說認為，對于無刑事責任能力人的正當防衛(wèi)應(yīng)當區(qū)分情況討論。首先要看無刑事責任能力人是不是被他人唆使。如果是，則構(gòu)成正當防衛(wèi)；如果不是，則再根據(jù)行為人是否明知對方是無刑事責任能力人進行討論，如果明知的，則防衛(wèi)人只能構(gòu)成緊急避險；如果不明知的，屬于假想防衛(wèi)，可以按照意外事件進行處理。(17)參見劉憲權(quán)：《刑法學名師講演錄》，上海人民出版社2014年版，第220-221頁。對于區(qū)分說，其本質(zhì)上仍認為，無刑事責任能力人的侵害不屬于正當防衛(wèi)中的“不法侵害”，對其單獨實施的侵害不能實施正當防衛(wèi)，因此其實際上與正當防衛(wèi)否定說沒有本質(zhì)區(qū)別。

實務(wù)中一般認為，對于無刑事責任能力人可以進行正當防衛(wèi)。例如在范尚秀故意傷害案中，法院認定被告人針對精神病人的反擊行為構(gòu)成正當防衛(wèi)。法院認為，在本案中，對于行為人范尚雨持木棍、磚頭追趕被告人的行為，對被告人而言具有較大的人身危險性，可以進行正當防衛(wèi)。但是由于被告人之后的防衛(wèi)行為明顯超過必要的限度，屬于防衛(wèi)過當。最終法院判決被告人構(gòu)成故意傷害罪。(18)參見《范尚秀故意傷害案——對精神病人實施侵害行為的反擊能否成立正當防衛(wèi)》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例》(第1卷)，法律出版社 2017年版，第57頁。從最高人民檢察院公布的指導性案例“陳某正當防衛(wèi)案”(檢例第45號)來看，實務(wù)上也認可對于未成年人實施的侵害行為可以進行正當防衛(wèi)。

三、路徑反思：從一般違法性論到正當防衛(wèi)的根據(jù)

從前述可知，既有的學說對于針對無刑事責任能力人能否實行正當防衛(wèi)問題的論證路徑，主要可以分為兩種。第一種，基于一般違法論的角度，對正當防衛(wèi)中“不法侵害”的“不法”進行解釋。(19)參見劉憲權(quán)：《刑法學名師講演錄》，上海人民出版社2014年版，第220-221頁；第二種，從正當防衛(wèi)的根據(jù)出發(fā)進行討論。(20)參見張明楷：《正當防衛(wèi)的原理及其運用——對二元論的批判性考察》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期；趙雪爽：《對無責任能力者進行正當防衛(wèi)——兼論刑法的緊急權(quán)體系》，載《中外法學》2018年第6期；王鋼：《正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)及其限度》，載《中外法學》2018年第6期；歐陽本祺：《論法確證原則的合理性及其功能》，載《環(huán)球法律評論》2019年第4期。本文認為，暫且不論其得出的結(jié)論，就其路徑本身而言，二者都未必妥當。

首先，一般違法性論的路徑容易流于法條的文字表面，缺乏目的性思考。部分學者認為，對于無刑事責任能力人能否進行正當防衛(wèi)的問題，與犯罪論體系息息相關(guān)。從一般違法性的角度考慮對無刑事責任能力人能不能進行正當防衛(wèi)的問題，學者們分別基于客觀違法性得出了肯定的結(jié)論，基于主觀違法性得出了否定的結(jié)論。從一般違法性論的角度考慮對無刑事責任能力人的正當防衛(wèi)問題，是直接從法條出發(fā)提出的觀點，也提供了一些有益的思考，然而，單純通過一般違法性的角度對這個問題予以考量是片面的。毫無疑問，從教義學上來看，對于這個問題思考的起點，是《刑法》第20條關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定中對于“不法侵害”的解釋。也正是如此，既往的許多學說往往將焦點集中在對“不法”的理解上。但是，對于“不法”含義的理解只是思考這個問題的起點而非終點，如果只是停留在對于“不法”的理解上，在理論上難言有說服力。而且，主觀違法性論和客觀違法性論都存在缺陷，(21)參見蔣太珂：《無責任能力未成年人侵害行為的刑法評價》，載《青少年犯罪問題》2018年第3期。實際上，上述兩種觀點彼此都沒有說服過對方，因為實在無從得知對“不法”究竟作何種理解最合法理。(22)參見夏詩荷：《對無責任能力人實行正當防衛(wèi)的思考》，載《中國人民公安大學學報》2003年第1期。

其次，從正當防衛(wèi)的根據(jù)上進行論證的路徑，其所得出的結(jié)論不具有唯一性，而且其理論的張力也有限。正是因為單純從一般違法性論的角度進行的思考具有一定的片面性，因此，許多學者開始從正當防衛(wèi)的根據(jù)出發(fā)去研究對于無刑事責任能力人的正當防衛(wèi)的問題。關(guān)于正當防衛(wèi)的根據(jù)，主要可以分為三種類型。

第一種類型即二元論。二元論是德國刑法的通說，該說認為正當防衛(wèi)的根據(jù)是個人保全原理和法確證原理。(23)參見[德]克勞斯·羅克辛：《正當防衛(wèi)與法確證》，王德政譯，載《西北師大學報(社會科學版)》2018年第2期。個人保全原理認為，個人在遇到不法侵害的時候，可以采取任何必要手段保護自己的權(quán)利。但是，根據(jù)個人保全原理，個人只能為了保護自己的利益實行正當防衛(wèi)，作為正當防衛(wèi)的根據(jù)，它無法說明為了第三人利益以及公共法益的正當防衛(wèi)，也無法解釋刑法關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定。于是，學者們在此基礎(chǔ)上又提出法確證原理，以彌補一元論的不足。法確證原理認為，不法侵害是對法秩序的侵害，而正當防衛(wèi)的行為不僅維護了個人的利益，而且還維護和確證了法秩序的存在。根據(jù)二元論，對于無刑事責任能力人的不法侵害，受侵害人不能進行正當防衛(wèi)。因為無刑事責任能力人不能理解法規(guī)范的內(nèi)容，對其實施的防衛(wèi)行為并不能獲得法確證的意義。然而，法確證原理也存在一定的弊端：第一，其內(nèi)容缺乏明確性，因此通過二元論往往可以得出完全相反的結(jié)論；第二，法確證原理與個人保全原理的關(guān)系如何，二者到底是在同等地位上互補，還是說前者是作為后者的補充，抑或存在其他關(guān)系，還不太明確；第三，法確證原理的獨立性值得懷疑，因為其只是個人保全原理的衍生效果。(24)參見張明楷：《正當防衛(wèi)的原理及其運用——對二元論的批判性考察》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期。

第二種類型以功利主義為基礎(chǔ)，采取利益衡量的手段來證成正當防衛(wèi)的根據(jù)。對此，根據(jù)論證角度的不同，又可以分為防衛(wèi)人角度和侵害人角度。從防衛(wèi)人的角度出發(fā)，認為在正當防衛(wèi)的場合，防衛(wèi)人的利益升高；從侵害人的角度出發(fā)，認為侵害人的利益下降。無論是哪種角度，最后的結(jié)論都是防衛(wèi)人的利益相對侵害人而言更高，因此認為在此種情形下進行正當防衛(wèi)具有正當性。具體而言，從防衛(wèi)人的角度出發(fā)，張明楷教授主張正當防衛(wèi)的根據(jù)是優(yōu)越的利益保護原理。其認為，在不法侵害人與防衛(wèi)人之間，即使不考慮法確證的利益，防衛(wèi)人的利益絕對優(yōu)越于不法侵害人。(25)參見張明楷：《正當防衛(wèi)的原理及其運用——對二元論的批判性考察》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期。與此相對，陳璇教授從侵害人的角度，認為在侵害人與防衛(wèi)人之間，是由于侵害人的利益下降，因此導致防衛(wèi)人相對于侵害人而言利益更值得保護。而防衛(wèi)人的利益之所以下降，一方面由于侵害人是自己將自己置于危險的境地，而這一后果是侵害人本身可以自我避免的；另一方面，憲法賦予了每一個公民得到尊重的權(quán)利，同時也賦予了每一個公民尊重他人權(quán)利的義務(wù)，但是在正當防衛(wèi)的場合下，侵害人首先違背了尊重他人權(quán)利的義務(wù)，因此受侵害的一方也沒有必要再繼續(xù)履行相應(yīng)義務(wù)。(26)參見陳璇：《侵害人視角下的正當防衛(wèi)論》，載《法學研究》2015年第3期。由于不管是認為防衛(wèi)人的利益升高還是侵害人的利益下降，最終的結(jié)論都是防衛(wèi)人的利益優(yōu)于侵害人的利益，據(jù)此，對于無刑事責任能力人的侵害，也可以進行正當防衛(wèi)。但是，既然是采取利益衡量的手段，那么必定還是要對作為一般意義上的弱者的利益進行一定的考慮，而且作為未成年人和精神病人，其中的利益衡量可能又存在區(qū)別，但是無論是優(yōu)越的利益保護原理還是認為侵害人法益值得保護性下降的觀點，都沒有對此作出具體說明。

第三種是基于自然權(quán)利提出的學說。代表性的觀點如王鋼教授的“理性人普遍同意”。王鋼教授認為，無知之幕下的自利理性人為了更好地實現(xiàn)自己的利益，在對于權(quán)利配置的思考時，都會希望設(shè)置正當防衛(wèi)制度來維護自己的權(quán)益。這種自利理性人之間的普遍同意進而形成了正當防衛(wèi)制度的基礎(chǔ)。但是由于無知之幕的掩蓋，沒有人知道當無知之幕的大幕拉起時，自己會不會是作為弱者的無刑事責任能力人，因此作為自利理性人其也會主張，對于無刑事責任能力人的侵害，應(yīng)當先進行退避，以盡可能保障未成年人和精神病人的利益。(27)參見王鋼：《正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)及其限度》，載《中外法學》2018年第6期。然而，另外一種基于自然權(quán)利提出的學說所得出的結(jié)論卻與此相反。例如，趙雪爽博士認為，防衛(wèi)權(quán)的根據(jù)來源于權(quán)利概念自身，防衛(wèi)人之所以可以進行正當防衛(wèi)正是由于其表現(xiàn)出了對他人權(quán)利的否定。但是，由于無刑事責任能力人無法認識到規(guī)范的意義，自然也就無法表現(xiàn)出對于他人權(quán)利的否定。因此，對于無刑事責任能力人的侵害行為，只可以采取防御性緊急避險而無法正當防衛(wèi)。(28)參見趙雪爽：《對無責任能力者進行正當防衛(wèi)——兼論刑法的緊急權(quán)體系》，載《中外法學》2018年第6期?？梢钥闯觯瑯邮腔谧匀粰?quán)利提出的學說，得出的結(jié)論卻截然相反，這表明自然權(quán)利說的觀點同樣缺乏明確性。

以上學說試圖通過正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)，去尋求對于無刑事責任能力人的侵害能否進行正當防衛(wèi)的結(jié)論，這確實是有益的嘗試，具有一定的理論價值。但是，正當防衛(wèi)的根據(jù)能否為這個答案提供理論依據(jù)，依然值得懷疑。作為正當防衛(wèi)的根據(jù)，其理論張力是有限的，其無法應(yīng)對所有正當防衛(wèi)的理論問題，而且其得出的結(jié)論也不具有唯一性。比如，對于正當防衛(wèi)的起因條件、目的條件、時間條件、限度條件、對象條件，以及為什么正當防衛(wèi)可以保護本人利益之外的第三人的利益和公法益，為什么正當防衛(wèi)可以排除違法性，為什么行使正當防衛(wèi)時沒有退避義務(wù)，對此，沒有一種正當防衛(wèi)的根據(jù)理論可以完整地回答。正如有學者所言:“正當防衛(wèi)的成立條件不僅數(shù)量多，在內(nèi)容上更是差異明顯，試圖借助正當防衛(wèi)的法理根據(jù)統(tǒng)一界定所有成立條件，難免有忽視單個條件之特殊性的危險。”(29)徐成：《防衛(wèi)限度判斷中的利益衡量》，載《法學研究》2019年第3期。

四、對無刑事責任能力人的侵害可以進行正當防衛(wèi)

(一)論證路徑：雙層次的目的解釋

從刑法教義學的角度出發(fā)，前述一般違法性的論證路徑容易停留于教義學表面，而正當防衛(wèi)的根據(jù)之路徑在對無刑事責任能力人的正當防衛(wèi)問題上有脫逸教義學的危險。最主要的是，正當防衛(wèi)肯定說和正當防衛(wèi)否定說都能從兩種路徑中論證出各自的結(jié)論，其中很大一部分原因是兩種路徑都缺乏一種目的性思考，而且往往存在一種倒果為因的邏輯缺陷?！澳康氖且磺蟹傻膭?chuàng)造者”，前述黎宏教授從正當防衛(wèi)制度的目的出發(fā)，是一種合適的論證路徑，值得肯定和借鑒。但是，其在論證上仍欠充分。本文主張，從目的解釋出發(fā)，可以從兩個層次展開論證：第一層次，從緊急權(quán)體系與犯罪體系的區(qū)分上，明確二者目的和任務(wù)的區(qū)別，即緊急權(quán)的目的更偏向于保護受侵害人；第二層次，在明確緊急權(quán)之目的在于保護受侵害人的基礎(chǔ)上，在緊急權(quán)內(nèi)部，以最大程度保護受侵害人之利益，并盡可能兼顧其他利益保護為導向，確定具體的緊急權(quán)，即正當防衛(wèi)與緊急避險之間的選擇。

首先，緊急權(quán)的目的在于保護受侵害人。第一，緊急權(quán)體系雖然與犯罪論體系存在聯(lián)系，但是仍有獨立于犯罪論體系的價值。無論是正當防衛(wèi)還是緊急避險，都是一種緊急權(quán)，即公民在公力不濟的緊急情況下，為了保護法益而侵害他人法益的權(quán)利。(30)參見陳璇：《生命沖突、緊急避險與責任阻卻》，載《法學研究》2016年第5期。無論是傳統(tǒng)的四要件犯罪體系還是三階層犯罪體系，都是將正當防衛(wèi)、緊急避險等緊急權(quán)作為違法阻卻事由，也即作為犯罪論體系的一個重要組成部分，來達到出罪的效果。但是，這并不意味著緊急權(quán)體系只是作為犯罪論體系的一部分而存在。事實上，緊急權(quán)體系具有自身獨立的意義，其與犯罪論體系具有不同的價值取向。犯罪論體系解決的是刑罰權(quán)發(fā)動的前提和基礎(chǔ)問題，是為了懲罰犯罪。但是緊急權(quán)行使不是懲罰犯罪，權(quán)利人行使緊急權(quán)并不是作為國家代理人的身份行使刑罰權(quán)力，而只是在保護自己的利益。如果說，刑罰是對行為人對法的否定的否定，那么科處刑罰就應(yīng)該以行為人對法規(guī)范具有認識，即具有刑事責任能力為要件。但是，刑罰的公式并不適用于緊急權(quán)體系。(31)參見趙雪爽：《對無責任能力者進行正當防衛(wèi)——兼論刑法的緊急權(quán)體系》，載《中外法學》2018年第6期。第二，緊急權(quán)的目的在于保護受侵害人的利益。從歷史上看，緊急權(quán)是公民私力救濟權(quán)利的保留。刑法并不是一開始就具有公法的性質(zhì)。比如在日耳曼法中，刑法的確是以明確的私法面貌登上歷史舞臺的。(32)參見陳惠馨：《德國法制史》，中國政法大學出版社2011年版，第25、197頁。在早期的日耳曼法及其他歷史早期的刑法中，曾流行血親復(fù)仇、同態(tài)復(fù)仇等作為刑法解決爭端的主要辦法，后來由于無休止的殘殺無法帶來和平與信賴的狀態(tài)，從而無法真正實現(xiàn)刑法規(guī)制的效果，隨著社會的發(fā)展等其他因素，刑法逐漸公法化。(33)參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2016年版，第26-36頁。之后，隨著法治社會的發(fā)展，基于現(xiàn)代的文明理念，刑罰權(quán)由國家壟斷，國家通過公力的方式保護和救濟公民權(quán)利，從而在一般情況下禁止私人使用暴力等其他方式進行私力救濟。但是，緊急權(quán)是在公力不濟的情況下，法律規(guī)定的一種禁止私力救濟的例外情形，其目的就是為了更好保護受侵害人的利益。

其次，在緊急權(quán)內(nèi)部，正當防衛(wèi)與緊急避險具有不同的構(gòu)造，在對權(quán)利人的保護程度上存在區(qū)別，應(yīng)該根據(jù)不同情況實現(xiàn)權(quán)利人保護程度的最大化，同時盡可能兼顧其他利益的保護。第一，就對受侵害人的保護程度而言，正當防衛(wèi)要強于緊急避險。一方面，正當防衛(wèi)權(quán)利在面對不法侵害時可以徑行行使，而緊急避險只能在不得已的情況下才能行使，具有最后手段性。例如，A遭遇B、C、D3人持槍包圍射擊，雖然旁邊尚有無人阻攔的出路可逃，但卻仍然開槍擊斃3人中的B而逃命。(34)參見林山田：《刑法通論(上冊)》(增訂十版)，北京大學出版社2012年版，第206頁。此案中，擊斃B并非該種情形下的最后手段，但是A的行為仍然可以構(gòu)成正當防衛(wèi)而不用承擔刑事責任。另一方面，正當防衛(wèi)不同于緊急避險，其無需進行嚴格的利益衡量。正當防衛(wèi)的情形下，不用過分考慮侵害行為所損害的利益與防衛(wèi)行為所損害的利益是否相當，所以也不要求受侵害人承擔可能因防衛(wèi)不足而造成其利益受害的風險。(35)參見林山田：《刑法通論(上冊)》(增訂十版)，北京大學出版社2012年版，第207頁。但是在緊急避險中，一般認為不能為了保護較小的利益而犧牲較大的利益，否則就屬于避險過當，需要承擔相應(yīng)的刑事責任。(36)參見張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第220頁。第二，正當防衛(wèi)與緊急避險在性質(zhì)上也存在區(qū)別。理論上一般認為，正當防衛(wèi)本質(zhì)上是“正(防衛(wèi)人)”對“不正(攻擊人)”，與此相對，緊急避險是“正(避險人)”對“正(被害人)”。(37)參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第6版)，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第283頁。由于緊急避險中損害的是第三人的合法權(quán)益，所以學界對于緊急避險的阻卻違法的性質(zhì)，一直以來也存在一定的質(zhì)疑。比如日本學者瀧川幸辰認為，由于侵害第三人的“正”的法益的行為不能說是正當?shù)模粚嵤┚o急避險又不具有期待可能性，所以緊急避險實際上只是一種責任阻卻事由。(38)參見[日]瀧川幸辰：《犯罪論序說》(改定版)，王泰譯，有斐閣1947年版，第148頁。第三，由于正當防衛(wèi)與緊急避險不僅在對侵害人的保護程度上有所區(qū)別，而且在對于侵害人防衛(wèi)行為的性質(zhì)認定上也有所區(qū)別，因此，應(yīng)當根據(jù)不同的情形準確認定侵害人防衛(wèi)行為的性質(zhì)。

(二)正當防衛(wèi)肯定說之主張

基于前述雙層次的目的解釋，本文主張正當防衛(wèi)肯定說。首先，認為對于無刑事責任能力人的侵害只能進行緊急避險的觀點，不僅無法充分保護受侵害人的權(quán)利，而且也不利于對受侵害人防衛(wèi)行為的合理評價。第一，如前所述，緊急避險要求具有不得已性，且要求損害的利益不能大于保護的利益，因此在對受侵害人的保護程度上不及正當防衛(wèi)。尤其是在無刑事責任能力人的嚴重暴力攻擊下，如果受侵害人這時在嘗試躲避之后，不得已對無刑事責任能力人進行了反擊，最終導致無刑事責任能力人死亡的，刑法上應(yīng)該如何評價？由于緊急避險理論的通說認為，緊急避險不能以犧牲他人生命為代價，所以通過緊急避險制度很難使受侵害人完全出罪。第二，如前所述，正當防衛(wèi)本質(zhì)上是“正(防衛(wèi)人)”對“不正(攻擊人)”，與此相對，緊急避險是“正(避險人)”對“正(被害人)”。(39)參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第6版)，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第283頁。將無責任能力人的侵害作為一種“不正”來看待，可能還存在一定的爭議，但是，無論如何也不能將其稱之為“正”。如此一來，防衛(wèi)人出于保護法益的目的進行的防衛(wèi)行為可能在法律上受到一定程度上的負面評價，這是不能接受的。實際上，由于正當防衛(wèi)的目的在于保護受侵害人的法益，那么對于受侵害人來說，侵害者有無責任能力，對于防衛(wèi)者受到的侵害或者危險來說是沒有區(qū)別的?？梢哉f，對于受侵害人而言，即使是無責任能力人的侵害，也是一種“犯罪”，對其來說就是一種“不正”。既然如此，對于無刑事責任能力人的防衛(wèi)從性質(zhì)上來說應(yīng)該是正當防衛(wèi)而不屬于緊急避險。除此之外，還有學者引入了德國防御性緊急避險的概念，認為對于無刑事責任能力人的侵害，可以進行防御性緊急避險。(40)參見李淼：《防御性緊急避險的辨析》，載《研究生法學》2017年第3期。但是，一方面，對于無刑事責任能力人的侵害可以通過正當防衛(wèi)制度解決，沒有必要再引入防御性緊急避險的概念；另一方面，防御性緊急避險本身就是德國刑法借鑒德國民法的規(guī)定，我國刑法再引進過來，在我國現(xiàn)行《刑法》的語境下缺少相應(yīng)的教義學的基礎(chǔ)。

其次，正當防衛(wèi)限制說雖然肯定了針對無刑事責任能力人的正當防衛(wèi)權(quán)利，以充分保護受侵害人的權(quán)利，但是該說所提出的限制是毫無道理的。

第一，該說認為首先應(yīng)該根據(jù)行為人是否認識到對方是無刑事責任人進行限制的觀點，沒有認識到我國刑法中關(guān)于刑事責任能力的復(fù)雜性?！缎谭ā返?7條至第19條規(guī)定了刑事責任能力的相關(guān)內(nèi)容。具體而言，可以分為以下四種類型，對其認識的難度逐漸升高，可能性逐漸下降：(1)不滿12周歲的未成年人實施任何犯罪行為都不承擔刑事責任，這種情形最容易辨認，因為不滿12周歲的未成年人從身高、長相方面比較容易判斷；(2)精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候不承擔刑事責任能力，這種情形稍微難以判斷一點，因為精神病人看起來與常人無異，受侵害人面對精神病人的侵害時也難以判斷其侵害行為是屬于病態(tài)反應(yīng)還是有意為之；(3)已滿14周歲不滿16周歲的人，實施特定的8種犯罪行為的，應(yīng)當負刑事責任，這種情形更難判斷一點，因為從外觀上看，受侵害人很難認識侵害人到底是已滿16周歲還是未滿16周歲，而且故意傷害行為要致人重傷或者死亡才需承擔刑事責任，重傷或者死亡作為結(jié)果只能進行預(yù)判，而無法提前認識；(4)已滿12周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當負刑事責任，這種情形可以說幾乎沒有認識的可能，因為此種情形下是否需要承擔刑事責任不僅與行為性質(zhì)有關(guān)，而且還需滿足“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣”這一結(jié)果要件，以及“經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的”這一程序要件，這都是侵害人在面對侵害時所無法認識的。舉例而言，即使行為人明知欲持刀對其進行傷害的是一個13周歲的未成年人，這個時候行為人到底能不能進行正當防衛(wèi)呢？正當防衛(wèi)限制說顯然無法作出回答。因此，限制說認為首先應(yīng)該根據(jù)行為人是否認識到對方是無刑事責任人進行限制的觀點，并不合理。

第二，正當防衛(wèi)限制說認為對于明知對方屬于無刑事責任能力人的，應(yīng)該科以退避義務(wù)進行限制的觀點，不僅沒有根據(jù)，而且也不利于保護受侵害人。一方面，根據(jù)《刑法》第20條的規(guī)定，對于正當防衛(wèi)并沒有像第21條一樣，采取所謂“不得已”的表述。通說也認為，對于不法侵害，可以徑行實施正當防衛(wèi)。在正當防衛(wèi)的基礎(chǔ)上，科以退避義務(wù)，增加所謂“不得已”的要件，缺少教義學上的根據(jù)。另外一方面，正當防衛(wèi)限制說也沒有考慮到正當防衛(wèi)的實踐情景的復(fù)雜性，無法充分保護受侵害人的權(quán)利。例如，對于未成年人對成年人的不法侵害，如果實力懸殊，成年人根本不需要退避，可以直接制止，并且也不會對未成年人造成刑法上的傷害結(jié)果，此時根本談不上正當防衛(wèi)。如果是精神病人實施的侵害，這種情形下受侵害人反而是弱勢群體，由于不法侵害往往是突發(fā)性的，精神病人的侵害行為又不受理性控制，相比一般的侵害行為而言對受侵害人的傷害更大，此時出于保護受侵害人的目的，應(yīng)該賦予其更大的防衛(wèi)權(quán)限，而不是反過來對其科以退避義務(wù)限制其正當防衛(wèi)權(quán)。再如，如果是未成年人對未成年人的侵害，此時還要對受侵害的未成年人科以退避義務(wù)么？顯然不需要，因為限制說之所以要求退避，就是為了盡可能保護弱勢群體的利益，然而此種情形下雙方都是未成年人，一方還是施加侵害行為的一方，此時對于受侵害的未成年人再科以退避義務(wù)是完全沒有道理的。

最后，正當防衛(wèi)肯定說不僅可以充分保護受侵害人的利益，而且也能盡可能兼顧對無刑事責任能力人利益的區(qū)分保護。通過前面的論述可以認為，主張對無刑事責任能力人的侵害只能進行緊急避險的觀點不利于對侵害人的充分保護，這有悖于緊急權(quán)設(shè)立的目的；而正當防衛(wèi)限制說的觀點，不僅其提出的限制條件沒有根據(jù)，可能動搖正當防衛(wèi)制度的理論基礎(chǔ)，而且同樣也不利于對受侵害人權(quán)利的保護。(41)參見崔秀秀、張寶：《無責任能力者侵害行為防衛(wèi)問題的刑法教義學分析》，載《青少年犯罪問題》2020年第5期。實際上，無論是正當防衛(wèi)否定說還是正當防衛(wèi)限制說，都是試圖在保護受侵害人利益的同時，盡量保護無刑事責任能力人的利益，然而，即使主張正當防衛(wèi)肯定說，也能在更好地保護受侵害人利益的同時，兼顧對無刑事責任能力人利益的保護，而且可以針對未成年人和精神病人的不同情況進行合理區(qū)分。具體而言，可以通過對防衛(wèi)限度的考量來對無刑事責任能力人的利益進行保護。正當防衛(wèi)作為一項權(quán)利，其使用也有限度。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任。如果有數(shù)個有效而可行的正當防衛(wèi)的可能性同時存在的情形，防衛(wèi)人應(yīng)該考慮采取造成最低損害的方法進行正當防衛(wèi)。如果射傷大腿即可解除危險，那么就不能以致命的一槍為止。(42)參見林山田：《刑法通論(上冊)》(增訂十版)，北京大學出版社2012年版，第207頁。對于無刑事責任能力人的正當防衛(wèi)也同樣。例如，一個成年男性面對一個未成年的侵害，可以徑行采取正當防衛(wèi)行為，但是在防衛(wèi)限度方面應(yīng)該具體考量二者之間的力量對比，以及綜合考慮當時的具體情況，如果這個成年人力量遠勝于未成年人，則不應(yīng)采取過激的手段造成重大損害；反之，如果受侵害人本身力量較弱且手無寸鐵，而未成年人持有槍支等利器的，即使最后造成未成年人重傷或者死亡結(jié)果，也不能認定為防衛(wèi)過當。對于精神病人也同樣如此。正當防衛(wèi)否定說和限制說為了保護無刑事責任能力人，在一開始便否定或限制了受侵害人的防衛(wèi)權(quán)，而正當防衛(wèi)肯定說賦予了受侵害人完整的正當防衛(wèi)權(quán)，只是在防衛(wèi)限度因素上會考慮對無刑事責任能力人的保護?？梢钥闯?，正當防衛(wèi)肯定說也考慮到了對無刑事責任能力人利益的保護，只不過在利益衡量上更加偏向于受侵害人，這也是由緊急權(quán)設(shè)立的目的決定的。此外，由于防衛(wèi)限度上采取的是個別、具體的利益衡量，因此，考慮到未成年人與精神病人的不同情況，也能結(jié)合具體的情形，作出不同的考量和區(qū)分。

五、結(jié)論

對于無刑事責任能力人的侵害可以正當防衛(wèi)，這符合正當防衛(wèi)制度保護受害人的宗旨。司法實踐在總體上還是值得肯定的。法學是一門社會科學，更是一門實踐科學。這要求我們在對這個問題的考量上不僅要平衡各方的利益，而且要聯(lián)系實踐中的現(xiàn)實情況。一直以來，未成年人和精神病人的暴力事件時有發(fā)生，在這種現(xiàn)實場合下，侵害人的責任能力對于受害人而言沒有任何意義，其關(guān)注的僅僅是侵害行為的危險程度?？紤]到這樣的現(xiàn)實，應(yīng)當肯定此時防衛(wèi)人具有完整的正當防衛(wèi)的權(quán)利。對無刑事責任能力人的利益保護，則可以在防衛(wèi)限度要件上進行個別的考量。這樣不僅可以盡可能實現(xiàn)防衛(wèi)人和無刑事責任能力人利益之間的相對平衡，對于作為無刑事責任能力人下位類型的精神病人和未成年人，也能根據(jù)不同情形作出合理區(qū)分。