李付雷

(福建師范大學 法學院，福建 福州 350117)

一、提出問題

《民法典》第584條(1)《民法典》第584條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。繼受《合同法》第113條規(guī)定的可預見規(guī)則，明確損害賠償不得超過違約方可預見范圍，這被視為“最優(yōu)違約損害賠償政策的體現(xiàn)”(2)參見李永軍：《合同法》(第3版)，北京：法律出版社，2010年，第559頁。。最高人民法院亦強調(diào)，人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規(guī)則等制度限制損害賠償?shù)姆秶?3)《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第10條：人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。但這遠非事實的全部，可預見規(guī)則遭受了嚴厲批評：預見的含義含混不明，帶來巨大的不確定性。可預見規(guī)則處于一種異常不穩(wěn)定的狀態(tài)，除了強大的法庭以一種清晰且權威的方式持續(xù)重申該規(guī)則的愿望外，沒有一點自信可以去定義它究竟是什么。(4)Robin Cooke，“Remoteness of Damages and Judicial Discretion,”Cambridge Law Journal,Vol.37，No.2,1978,p.296.可預見規(guī)則在英國法中具有寬泛的波動性，而且沒有原因推測會停止，Hadley v.Baxendale案像咒語一樣僅具有儀式意義。(5)McElroy Milne v.Commercial Electronics Ltd, [1993]1 NZLR 39.可預見規(guī)則留有極大的彈性空間，需要解釋論加以填補。(6)葉金強：《可預見性之判斷標準的具體化——〈合同法〉第113條第1款但書之解釋路徑》，《法律科學(西北政法大學學版)》2013年第3期，第143頁。以至于有觀點主張廢棄可預見規(guī)則，或者傾向于適用確定性規(guī)則確定損害賠償，(7)參見吳行政：《合同法上可得利益賠償規(guī)則的反思與重構——從〈中華人民共和國合同法〉第113條適用的實證考察出發(fā)》，《法商研究》2012年第2期，第73頁。抑或用直接因果關系代替可預見規(guī)則，甚至直接允許守約方請求賠償全部的預期利益。(8)Cristian Paziue，“Remoteness of Damage in Contract and Its Functional Equivalents:A Critical Economic Approach,”UCL Journal of Law and Jurisprudence,Vol.5，No.1,2016,p.87.更為本質(zhì)的問題則是，在特定情形下，可預見規(guī)則無法合理限制違約損害賠償范圍。(9)李亮：《違約損害可預見性規(guī)則的歷史嬗變——英國法和德國法比較考察》，《中德法學論壇》2020年第1期，第135頁。

第一，在供水、供電等合同中，違約方負有強制締約義務。雖然強制締約義務是否包括內(nèi)容強制存在分歧，但強制締約義務通常發(fā)生在關乎國計民生的公共服務領域，國家為保障人民群眾的生存權利，會對其價格施加嚴格管制，禁止公共服務企業(yè)調(diào)整服務價格。比如，《電力法》第43條規(guī)定：“任何單位不得超越電價管理權限制定電價。供電企業(yè)不得擅自變更電價?！痹谶`約方預見到違約會給對方帶來特殊損失后，即使不愿對該部分損失負責，也無權選擇拒絕締約以規(guī)避風險或者提高價格來對沖風險。如果法律繼續(xù)要求違約方對可預見損失負責，實質(zhì)上會剝奪違約方合理控制風險的權利，加重其負擔。在正安縣供電局與恒興香辣食品公司供用電合同糾紛案(10)參見正安縣供電局與恒興香辣食品公司供用電合同糾紛一案二審民事判決書，案號：貴州省高級人民法院(2015)黔高民商終字第117號。中，供電局斷電導致食品公司不能繼續(xù)生產(chǎn)，引發(fā)半成品腐爛，造成289514元損失。法院認為，“合同約定的用電性質(zhì)為‘營業(yè)’，供電方在進行斷電行為時就應當明確知曉，其限電會導致用電方的營業(yè)中斷”，故而供電局能夠預見到違約損失，法院判令供電局承擔70%損失，即202659.8元的賠償責任。

第二，部分合同的風險收益極不均衡，相對于標的價格交易風險過于嚴重，單純依據(jù)可預見規(guī)則要求違約方承擔違約損失，并不合理。(11)Adam Kramer，An Agreement-Centred Approach to Remoteness and Contract Damages，in Nili Cohen and E.McKendrick,Comparative Remedies for Breach of Contract，Oxford:Hart Publishing Press,2005,p.269.在寧波銀行訴順豐公司合同糾紛案(12)參見寧波銀行股份有限公司紹興分行、紹興順豐速運有限公司合同糾紛二審民事判決書，案號：浙江省紹興市中級人民法院(2018)浙06民終1620號。中，寧波銀行通過順豐公司托寄價值為100萬元的銀行承兌匯票，支付12元快遞費和1元保價費?！霸⒈桓嫦甸L期合作關系，一直由專人收派，被告對原告托寄物品的重要性與價值應當清楚，且面單上載明‘銀承’二字”。作為與寧波銀行存在長期業(yè)務關系的專業(yè)快遞公司，順豐公司具有較強的預見能力，應當能夠預見到托寄物品是價值高昂的銀行承兌匯票。后來，該匯票被案外人盜竊，寧波銀行遭受100萬元的損失。法院判決駁回了寧波銀行的100萬元賠償請求，其判決理由是順豐公司不能預見該損失，顯然不具有說服力。背后真實原因應是，100萬元的違約損失相比于順豐公司收取的12元快遞費和1元保價費嚴重失衡，法官只得通過扭曲“預見”的認定結果來駁回寧波銀行的賠償請求。

第三，在標準化合同中，雙方往往依據(jù)固定的合同范本締約和履行，違約損失的可預見性對整個交易是無足輕重的。借助數(shù)據(jù)統(tǒng)計和概率分析手段，違約方可以預測超額損害的買受人比例以及需要賠償?shù)膿p害數(shù)額，然后當作生產(chǎn)成本分攤到每一個產(chǎn)品或服務的價格之中，或者通過保險方式轉(zhuǎn)嫁出去。(13)Eisenberg,“Melvin Aron.The Principle of Hadley v.Baxendale,”California Law Review,Vol.80,No.3,1992,p.591、pp.593-594.至于特定合同可能導致的特殊損失，已經(jīng)被合同范本所涵蓋，違約方能否預見都不會影響到交易決策。隨機的經(jīng)驗調(diào)查也印證了這一論斷，航空公司、快遞運營商、搬家公司等行業(yè)中，雖然運送人知道某些貨物高于其他貨物的價值，并且同意在丟失后賠償超額損害，但在運送過程中仍然不會增加防范措施。(14)Eisenberg,“Melvin Aron.The Principle of Hadley v.Baxendale,”California Law Review,Vol.80,No.3,1992,p.591、pp.593-594.原因在于，違約方如要利用相關交易信息，需要培訓員工去識別重要的交易信息、起草修改合同范本、采取防范措施等，這會產(chǎn)生大量成本，嚴重限制了違約方基于預見調(diào)整交易行為的能力。正如阿蒂亞(P.S.Atiyah)對運輸合同的觀察：運輸方根據(jù)適用于貨物重量、體積或數(shù)量的通常概率來確定合同條款，為每一個合同設置不同的概率是不實際的。此時，法律繼續(xù)把損害賠償建立在預見之上，無異于刻舟求劍，殊不合理。

第四，合同履行出現(xiàn)加害給付的，可預見規(guī)則將損害賠償范圍限縮在可預見損失范圍內(nèi)，不足以充分保護守約方固有的人身和財產(chǎn)利益。在Parsons案(15)H.Parsons (Livestock) Ltd.v.Uttley Ingham & Co.Ltd.[1978] Q.B.791.中，原告從被告處預定一個儲料斗，被告在安裝時忘記打開通風口，致使豬飼料發(fā)生霉變。豬群吃過發(fā)霉飼料后爆發(fā)腸道感染，引發(fā)254只豬死亡，原告提起訴訟請求被告賠償其遭受的損失。法官認定，被告預見到損失的“可能性并不很高(not a serious possibility)”“只有很小的可能性(only a slight possibility)”。但是，為加強保護原告的固有財產(chǎn)利益，法官仍然認定被告應該預見該損失，要求被告承擔損害賠償責任。

可預見規(guī)則是限制違約損害賠償?shù)闹匾贫?。在西方國家尤其是在英美合同法中，可預見規(guī)則成為一顆不落的星，有一批又一批的法官和其他法律實務工作者在正確運用這個規(guī)則。在普通法中確立可預見規(guī)則的Hadley v.Baxendale案，則是法科生的必讀案例，無論他們就讀于哪一所法學院，還是采用多么不同的教材，抑或選擇迥異的課程，幾乎都需要閱讀學習。(16)Richard Danzig,“Hadley v.Baxendale:A Study in the Industrialization of the Law,”Journal of Legal Studies，Vol.4，No.2，1975,p.249.以至于許多人認為，可預見規(guī)則已經(jīng)“被刻在石頭上、印在每一個學生的心里面”(17)Jackson v Royal Bank of Scotland plc[2005] 1WLR 377.。至今，可預見規(guī)則引入我國已有30余年，卻沒有發(fā)揮出應有作用。在學者統(tǒng)計分析的100個可得利益案件中，近80個案件都是因原告所主張的可得利益損失缺乏確定性而不予支持，極少適用可預見規(guī)則。(18)參見劉承韙：《違約可得利益損失的確定規(guī)則》，《法學研究》2013年第2期，第88頁。面對理論批評和實踐難題，本文嘗試在反思預見與當事人意思的關系基礎上，通過合同解釋和漏洞填補限縮可預見規(guī)則的適用范圍，以妥善決定損害賠償范圍。

二、爭議探源：預見和當事人意思的關系

1856年，即Hadley v.Baxendale案判決后的第二年，約翰·梅因(John Dawson Mayne)針對可預見規(guī)則提出一個疑問：如要違約方承擔責任，守約方是否只要將違約事實告知違約方就已足夠了，無需繼續(xù)表明他被告知需要對此負責，并且他已同意承擔責任。(19)JD Mayne，A Treatise on the Law of Damages,London:Sweet & Maxwell Press,1856,p.8.在之后的一個多世紀中，這一提問沒有獲得足夠關注，很快便淹沒在浩如煙海的判例中了。其實，約翰·梅因指出了一個根本問題，即預見與當事人意思的關系如何，這為探索可預見規(guī)則爭議根源指明了方向。

(一)初期發(fā)展：預見是當事人意思的表征

根據(jù)可預見規(guī)則的定義，如果違約方能夠預見到違約損害，就應承擔損害賠償責任，否則便無需承擔，即“預見→責任”。吊詭的是，預見和責任屬于兩種性質(zhì)截然不同的判斷。預見是對債務人心理狀態(tài)的客觀描述，屬于事實判斷；即使是所謂的“應該預見”，也是法官基于違約方身份、專業(yè)技能、守約方披露的信息等客觀事實推導出的結論，仍然屬于事實判斷的范疇。而責任是對違約方行為所作的規(guī)范性評價，具有明確的價值導向，屬于價值判斷。在哲學史上，事實判斷和價值判斷之間存在二歧鴻溝，從事實判斷中不能推導出價值判斷。由此可知，“預見→責任”直接從事實判斷跨越到價值判斷，存在邏輯斷裂。如果把討論語境拉回可預見規(guī)則產(chǎn)生的19世紀，這一邏輯斷裂就顯得更為突出，彼時崇尚絕對的意思自治，違約責任須以違約方承擔損失的合意為前提，法律僅僅根據(jù)預見事實便對違約方課以損害賠償責任是對意思自治原則的明確違反。

對此，較為合理的解釋是可預見規(guī)則遺漏或者說隱藏了一個關鍵環(huán)節(jié)，這就是當事人意思，即“預見→意思→責任”。因為在事實構成與法律結果之間存在著一個不是基于自然秩序，而是基于法律的意志因果性，它就像自然行為的因果性一樣，最終建立于人的思維創(chuàng)造中。(20)[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論(修訂版)》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2014年，第35頁。也就是說，“預見”并不單純是對損害事實的消極知悉，還包括權衡風險收益后的自由選擇，(21)Banks McDowell,“Foreseeability in Contract and Tort:The Problems of Responsibility and Remoteness,”Case Western Reserve Law Review,Vol.36,No.2,1985,p.302.這正是意思自治說最為重要的洞見。因為對于一個理性正直的人來說，當他意識到特定行為有可能導致?lián)p害結果后，要么設法避免損失，要么自愿對損害后果承擔責任。可預見規(guī)則的奠基人波蒂埃(Robort Joseph Pothier)在《論債權》一書中便持這一觀點：“可預見規(guī)則所賴以存在的原則是合同義務只能通過當事人的合意來形成。當違約方應當為利益損失負責時，只能作出這樣的理解，其愿意受到約束的范圍是以可能合理預見到的最高額為限的。當利益損失的價值過高的時候，這是違約方絕不可能預見到的，應當酌減到債務人可能合理預見到的價值。因為，對于超過可合理預見到的最高價值部分，債務人從未同意受其拘束?！?22)Robert Joseph Pothier,A Treatise on the Law of Obligations,Or Contracts,Volume 1,(William David Evans Translate),Philandlphia:Robert H.Small Press,1853,p.185.因此，法律要求債務人承擔賠償責任，不單純是因為違約損害可以被預見，根源在于預見表征了違約方承擔責任的意思。

波蒂埃提出的意思自治說產(chǎn)生了重大影響，不僅成為《法國民法典》確立可預見規(guī)則的理論基礎，還走出大陸法系向普通法擴張。1806 年，波蒂埃的著作《論債權》經(jīng)西奧多·希德維克(Theodore Sedgwick)翻譯在倫敦出版后，得到了英國法學界的高度評價。(23)See A.W.B.Simpson,“The Horwitz Thesis and the History of Contracts,”University of Chicago Law Review,Vol.46,No.3,1979,p.590.在普通法領域，《論債權》引發(fā)了通過預見來限制合同責任的傾向，法官需要同時參考英國法和(法國)民法，除了《路易斯安那民法典》外，波蒂埃的著作就是最為簡便的途徑。(24)See Franco Ferrari,“Comparative Ruminations on the Foreseeability of Damages in Contract Law,”Louisiana Law Review，Vol.53,No.4,1993,p.1265.在美國，《論債權》存在兩種不同的翻譯版本，它們在1802年到1853 年之間至少出版了五版，得到了廣泛傳播。1839 年，在紐約州最高法院發(fā)生的 Blanchard v.Ely 案中，原告證明其所購買的船只存在故障，并且導致了相當長時間的遲延。因此，原告不僅主張從合同價款中扣除維修的費用，還包括因遲延而發(fā)生的利潤損失。通過引用波蒂埃的論述，法官拒絕了被告的請求，且直言不諱地表明，“在這個問題上，我們將會看到司法實踐正在日漸并入民法的軌道”。(25)Blanchard v.Ely.21 Wend,342(N.Y.1839).該案承認了波蒂埃的權威，即“一方可以獲得的違約損害賠償是雙方在締約時可合理預見的附帶損失”。

其實，即使是在英美法中奠定可預見規(guī)則基礎的 Hadley v.Baxendale 案(26)Hadley v.Baxendale Court of Exchequer 156 Eng.Rep. 145(1854).，也是繼受(法國)民法原則的現(xiàn)實結果。(27)Manss-Owens Co.v.H.S.Owens & Son,129 Va.183,105 S.E.543 (1921).本案中，原告是經(jīng)營面粉生意的磨坊主，因蒸汽機機軸在1854年5月11日斷裂，磨坊被迫停工。原告需要把斷裂的機軸送往位于格林威治市的制造商處，以換回新的機軸恢復生產(chǎn)。次日，被告運輸公司收到原告送來的斷裂機軸，向原告收取2.4英鎊的運費。被告選擇水運方式，導致磨坊多停工5天，原告要求被告賠償相應的停工損失。最終，法官以停工損失不可預見為由駁回原告的請求。彼時，英國的鐵路運輸已經(jīng)獲得較為充分的發(fā)展，運送速度遠遠超過水運，這是原告主張被告遲延5天的事實基礎。作為一個理性的商事主體，如果被告預見到原告可能會因水運遭受停工損失，并同意承擔損害賠償責任，就會選擇鐵路運輸，同時對運費做出調(diào)整。本案中被告選擇水路運輸(并按水路運輸收取運費)，即表明其沒有預見到停工損失，遑論對其承擔賠償責任的意思。在此過程中，預見和意思保持了較高的重合性，法律駁回原告的賠償請求不僅是因為停工損失無法預見，更重要的是原告在締約時沒有承擔損害賠償?shù)囊馑肌?/p>

通過預見表征當事人意思，可預見規(guī)則順應了當時經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，這也正是Hadley v.Baxendale案是“由一個沒有什么名望的法官判決，判決意見亦并不出色”“總之毫無趣味性”，還能夠“迅速傳遍大西洋兩岸”(28)[美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵等譯，北京：中國法制出版社，2005年，第67頁。的原因。首先，19世紀中期，普通法尚未形成完善的損害賠償制度，它是作為案件事實交由陪審團來認定的，裁判結果常常被偏見和恣意所左右。這種手工時代的法律制度不僅耗時費力，而且高度不穩(wěn)定，不利于投資者控制交易風險，無法適應工業(yè)社會的經(jīng)濟發(fā)展需求。可預見規(guī)則把違約損害賠償限定在可預見范圍內(nèi)，違約方無需對不可預見的違約損失負責，能夠提高市場主體的積極性。其次，可預見規(guī)則還具有信息披露工具的功能。守約方披露的交易信息越多，違約方的預見能力就越強，所應承擔的損害賠償責任就越重，反之就越輕。通過內(nèi)在的激勵機制，它能夠促進守約方向違約方披露交易信息，幫助其準確預估風險收益。最后，在發(fā)生糾紛后，預見具有客觀事實的屬性，法官僅僅借助于當事人的身份、專業(yè)技能、守約方披露的信息等外部事實，無需考慮交易慣例、公共政策、給付均衡性、因果關系、主觀過錯等非預見因素，就能認定違約方的預見結果，進而確定違約損害賠償?shù)姆秶?/p>

(二)問題成因：預見和當事人意思偏離

無疑，“預見”這一事實是影響損害賠償范圍的重要因素，且具有相當程度的明確性和穩(wěn)定性，法官可據(jù)此妥善裁決大部分的常規(guī)案件。但是，正如世界上沒有放之四海而皆準的真理那樣，可預見規(guī)則不應超出交易背景的限制，其適用范圍應當局限于特定類型的合同中。因為是否公正取決于合同的性質(zhì)以及所涉商品或服務是否會受到違約可預見結果的影響，(29)王衛(wèi)國、凌湄：《作為違約損害賠償范圍限制方式的可預見規(guī)則》，《遼寧工程技術大學學報(社會科學版)》2003年第1期，第55頁。而現(xiàn)代經(jīng)濟社會中的合同類型是繁復多樣的，部分類型合同的違約損失并不會受到可預見的影響。如果法官不對合同類型加以區(qū)分，僵化適用可預見規(guī)則來決定損害賠償?shù)姆秶?，不可避免地會導致不公正結果。比如在打車案中，乘坐人在上車之前，告訴司機他有一個價值 1000 萬的合同要簽訂，務必按時抵達會議地點，司機說“沒問題，上來吧”，后來遲到，乘坐人遭受了巨額損失。雖然司機能夠預見到遲延可能帶來的損失，但預見對出租車服務來說是無關緊要的。如果依據(jù)可預見規(guī)則要求司機承擔損害賠償責任，就太過不公，且嚴重違背生活常識。相反，在加害給付案件中，如果僅僅因違約方難以預見到守約方的人身或財產(chǎn)損失，就不要求其承擔損害賠償責任，則會違反傾斜保護人身和財產(chǎn)利益的法政策，且對守約方過苛。

現(xiàn)實情況則是，隨著判例的發(fā)展，可預見規(guī)則突破了最初得以成立的背景限制，逐漸從適用于特定交易的信息披露工具轉(zhuǎn)變成了限制違約損害賠償范圍的普遍規(guī)則，無差別地適用于所有的違約糾紛中。在此過程中，除了違約方能否預見到特定損害的事實之外，合同類型、違約方的過錯程度、交易性質(zhì)、違約形態(tài)等其他特征都被當作不重要的因素予以舍棄了。最終，可預見規(guī)則不再是局限于特定交易背景的信息披露工具，而是一個普遍適用于所有合同類型的法學概念。這種擴張在我國尤為明顯，可預見規(guī)則規(guī)定在合同法總則之中，可以無差別地適用于所有的違約糾紛中。反觀作為移植對象的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱“《公約》”)第74條，其規(guī)范對象是國際貨物銷售合同，屬于買賣合同的特別規(guī)定，并不能適用于其他合同類型。在制定《合同法》之時，《公約》第74條未經(jīng)改造便被直接移植到《合同法》總則之中，大大超出了《公約》第74條的適用范圍。

這一概念化過程具有諸多優(yōu)點，法律不僅可以擴張可預見規(guī)則的適用范圍，使其無差別地適用于所有違約損害賠償案件中，還能夠承認、共識和貯藏其背后的信息披露價值，“使之構成特定文化之一部分，減輕后來者為實現(xiàn)該特定價值所必須之思維以及說服的工作負擔”。(30)黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第52頁。然而，當人們形構和界定法律概念之時，他們通常考慮的是那些能夠說明某個特定概念的最為典型的情形，而不會嚴肅考慮那些難以確定的兩可性情形。(31)[美]E.博登海默：《法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京:中國政法大學出版社，1998年，第487頁。由于概念化以后的可預見規(guī)則把“預見”事實當作損害賠償責任的唯一基礎，不再考量其他違約因素，也就無法周全顧及到這些兩可性情形的特點，繼續(xù)適用可預見規(guī)則就會導致不公正的結果。究其原因，這是由法律概念作為形式理性的實現(xiàn)手段所具有的內(nèi)在缺點決定的，理性增長導致人們不再關注行動的內(nèi)在價值,只注重程序的可操作性和結果的有效性。(32)參見吳正勇、徐汝莊：《哈貝馬斯對現(xiàn)代性和理性關系的探討》，《華東師范大學學報(哲學社會科學版)》2006年第6期，第26頁。對于理性的崇拜最終會演化為一個“自我奴役的鐵籠”，導致意義喪失和自由喪失的后果(33)參見艾四林：《哈貝馬斯交往理論評析》，《清華大學學報(哲學社會科學版)》1995年第3期，第12頁。，意味著生活世界被遺忘(34)參見劉小楓：《沉重的肉身》，北京：華夏出版社，2015年，第162頁。。具體來說，概念化排除與規(guī)則目的潛在相關的諸多考量，也許會造成規(guī)則適用與目的有某種程度不對路。(35)[美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京：北京大學出版社，2009年，第163頁。

可行的方案是，法官不應繼續(xù)拘泥于表面的預見概念，而應回歸其背后的當事人意思來決定損害賠償范圍。損害賠償是合同義務的轉(zhuǎn)化形態(tài)，這是契約自由在合同不履行之后的延續(xù)和貫徹，應以當事人意思為基礎。其內(nèi)在理路為，雙方當事人通過自由締約，由絕對地不受他人限制達致自愿地接受契約的約束，倘若于締約后背棄約定，則是一種選擇承擔責任的意志自由。霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)也曾指出，損害賠償是沒有履行合同義務的可預期結果，正是基于債務人的自由選擇。(36)參見唐清利：《效率違約：從生活規(guī)則到精神理念的嬗變》，《法商研究》2008年第2期，第128頁。

(三)爭議加劇：引入非預見因素

面對嚴格適用可預見規(guī)則帶來的失衡結果，法官采取了積極態(tài)度，試圖通過調(diào)整預見的認定標準來實現(xiàn)個案正義，典型如Parsons案(37)H.Parsons (Livestock) Ltd.v.Uttley Ingham & Co.Ltd.[1978] Q.B.791.。雖然被告預見到豬群死亡的“可能性并不很高”，“只有很小的可能性”，但法官依然認定被告應該“合理預見”，以增強對固有利益的保護。不難看出，法官不再是從客觀事實的角度來認定預見，而是滲入了加強保護固有利益的法政策因素。同理，因果關系、給付均衡性、交易慣例、主觀過錯等因素也逐漸被法官引入，進一步混淆了預見的內(nèi)涵。

這一做法產(chǎn)生了重大影響，預見逐漸喪失客觀事實所具有的明確穩(wěn)定特征，轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü僬{(diào)節(jié)案件結果的控制閥。最具代表性的莫過于PICC 7.4.4條注釋的闡述：“無論怎樣，預見是一個彈性概念，它給法官留下了一個較寬的自由裁量的范圍。”我國學者亦持類似觀點，預見是個得力的調(diào)節(jié)工具，法官可以借助于對預見程度的裁量來實現(xiàn)特定的價值主張。(38)參見葉金強：《可預見性之判斷標準的具體化——〈合同法〉第113條第1款但書之解釋路徑》，《法律科學(西北政法大學學報)》2013年第3期，第146頁。無疑，在預見的認定標準中引入非預見因素后，個案可以獲得較為妥當?shù)呐袥Q結果。但是，這使得可預見規(guī)則招致諸多批評，預見的內(nèi)容含混不明、判決結果不確定、容易被其他規(guī)則所替代等?！皬椥愿拍睢本哂袧庵氐臎Q疑論傾向，“按下葫蘆又起瓢”，可能得不償失。

第一，混淆案件事實和法律效果的界分。根據(jù)司法三段論的演繹邏輯，法律規(guī)定是大前提，案件事實是小前提，只要小前提能夠滿足大前提規(guī)定的事實要件，即可采用涵攝方法推導出法律效果。這種演繹推理方法是以法律效果和案件事實的界分為前提的，案件事實是一種客觀狀態(tài)，能夠決定法律效果，法律效果卻不能反向影響案件事實的認定結果。其突出優(yōu)勢在于，法官的裁判過程非常清晰，司法推理直接依據(jù)法律規(guī)定，無需對高度不確定的價值判斷問題作出裁斷，能夠祛除過度的自由裁量，保證判決結果的客觀性和確定性。(39)焦寶乾：《當代法律方法論的轉(zhuǎn)型——從司法三段論到法律論證》，《法制與社會發(fā)展》2004年第1期，第97頁。就可預見規(guī)則來說，預見是案件事實，可以決定損害賠償?shù)姆尚Ч６皬椥愿拍睢被谑欠褓r償違約損失的特定目的，在預見的認定標準中引入其他非預見因素，以獲得意欲實現(xiàn)的法律效果。在此過程中，案件事實和法律效果之間的決定與被決定關系被顛倒過來了，可能會動搖司法適用的邏輯基礎。

第二，降低損害賠償制度的體系效益。民法素以體系性著稱，它將各個規(guī)范要素按照一定的標準排列組合在一起，以保證它們互不矛盾地協(xié)調(diào)發(fā)揮作用。但對法政策、交易慣例、給付均衡性、因果關系、過錯程度等非預見因素來說，既無統(tǒng)一的評價標準，也無沖突協(xié)調(diào)規(guī)則，勢必無法協(xié)調(diào)一致地發(fā)揮作用。在預見認定標準中引入這些非預見因素之后，法官只能通過自身的裁判經(jīng)驗和感性認識來認定預見結果，難以形成統(tǒng)一明確的裁判規(guī)則。加之我國法官素有判決不說理的舊習，非預見因素可能會假托“預見”之名隱而不彰，即使出現(xiàn)不當結果，當事人也無從檢驗修正。果如此，法律適用就可能不再是追求真理、正確解釋法律的活動，而是裁判者基于個案場景中的權力話語做出的策略行為，并借助于相應的掩飾說理來使之合法化。(40)參見唐烈英：《司法過程的邏輯與法律技術》，《社會科學研究》2005年第3期，第82頁。

三、適用可預見規(guī)則應以合同解釋為前提

20世紀初，霍姆斯曾作出如下論斷：僅憑對簡單事實的預見，尚不能使違約方承擔特殊的賠償責任，守約方還必須把賠償責任的事實告訴違約方，確認其已經(jīng)理所當然地同意合同及其附隨條件。(41)British Columbia Saw-Mill Co.v.Nettleship.L.R.3 C.p.508.這是對約翰·梅因提問明確作出的肯定回答。如要違約方人承擔損害賠償責任，僅僅預見到違約損失仍然不夠，還需存在對其負責的默示意思，被稱為默示協(xié)議理論。

(一)默示協(xié)議理論

霍姆斯之后，由于默示協(xié)議理論嚴厲制約了守約方獲得損害賠償?shù)目赡苄?，故被美國主流司法實踐所拒絕?！睹绹y(tǒng)一商法典》第2-715條評注明確表示：“不接受有關間接損害賠償中所謂的默示協(xié)議判斷標準?！钡?，司法實踐并沒有對之完全否定，個別法官仍會援引默示協(xié)議理論來限制損害賠償?！八拖?9世紀30年代電影里的蝙蝠一樣，某人可能認為它死掉了，它又繼續(xù)出來吸血，在地球上的唯一目的就是見證受害人不能獲得賠償?！?42)Arthur Murphey,“Consequential Damages in Contracts for the International Sale of Goods and the Legacy of Hadley,”George Washington Journal of International Law & Economics,Vol.23,No.2,1989,p.465.在1977年發(fā)生的Morrow案(43)Morrow v.First Nat.Bank of Hot Springs,261 Ark.568,572,550 S.W.2d 429,431(1977).中，原告亟需保險箱來保障所收藏硬幣的安全，銀行同意拿到保險箱后立刻通知原告。但是，銀行并未及時通知原告，硬幣在銀行拿到保險箱后的第五天失竊了，導致原告遭受32000美元的損失。雖然銀行能夠預見到該損失，法官卻駁回了原告的賠償請求，原因是銀行沒有對此負責的意思,“對于正常租賃保險箱來說，銀行沒有額外的考量，單純承諾會在保險箱可取時盡快通知原告，不構成將要對高達32000美元損失負責的承諾”。

英國對默示協(xié)議理論表現(xiàn)出了較為寬容的態(tài)度，許多學者把可預見規(guī)則視為合同解釋方法，即提供一個使“合同中的默示條款明示化的公式”。(44)D.Harris,D.Campbell and R.Halson,Remedies in Contract and Tort 2th Edition，Cambridge:Cambridge University Press,2005,p.90.英國的經(jīng)典教科書《奇蒂論合同法》認為可預見規(guī)則旨在檢驗債務人默示承擔責任的特定限度。(45)H.Beale,Chitty on Contracts 31th Edition，London:Sweet & Maxwell Press，2012,p.1449.胡果·柯林斯(H.Collins)在合同法教科書中指出，對于可預見性和可能性的法律推理好像模糊了可預見規(guī)則的真正功能，即確定當事人如何在協(xié)議中默示地分配利潤損失的風險。(46)H.Collins,The Law of Contract 4th Edition,London:Lexis Nexis UK Press,2003,p.413.弗蘭西斯·道森(F.Dawson)則強調(diào)，可預見規(guī)則決定了允諾人承擔第二義務(賠償責任)的程度，這是通過評價允諾人可能同意承擔的第一義務(合同義務)的限度來實現(xiàn)的。(47)F.Dawson,“Reflections on Certain Aspects of the Law of Damages for Breach of Contract,”Journal Contract Law,Vol.9,No.20,1995,p.125.除此之外，最具代表性的提倡者莫過于亞當·克拉默(Adam Kramer)，他強調(diào)可預見規(guī)則是以當事人具有承擔責任的默示協(xié)議為基礎的，它不是植根于效率、公平、合理等外在原因的嚴格規(guī)則，而是一個指示性規(guī)則，只有能夠在一定程度上表明當事人的意圖時，才能獲得正當化。因此，可預見規(guī)則應被理解為發(fā)現(xiàn)真意的框架結構，而非在當事人未達成合意時適用的缺省規(guī)則。(48)Adam Kramer,An Agreement-Centred Approach to Remoteness and Contract Damages in Cohen and E McKendrick,Comparative Remedies for Breach of Contract,Oxford:Hart Publishing Press,2005,p.250.

反映到司法實踐中，不乏英國法官把可預見規(guī)則當作合同解釋方法的做法，最具代表性的是The Achilleas案。所有人與原承租人簽訂了輪船期租合同，約定歸還輪船的日期是2004年5月2號。由于市場下行的原因，所有人與新承租人簽訂了為期4到6個月的期租合同，價格為39500美元每天，最晚在5月8號開始運輸，否則新承租人有權解除合同。但是，原承租人5月11號才把輪船交回碼頭，意味著新承租人有權解除合同。新承租人仍需使用該輪船，故與所有人協(xié)商將價格每天降低8000美元，以作為不再解除合同的代價，租約共191天。隨后，所有人向原租賃人主張1364584美元的損害賠償。原租賃人主張損失應以市場價格和合同價格的差額為標準，按照延遲9天來計算，共計158000美元。初審法官和上訴法官認為所有人在原租約結束前簽訂次租約較為常見，原承租人可以預見到遲延會給所有人帶來的損失，故支持所有人的賠償請求。轉(zhuǎn)折發(fā)生在三審階段，霍夫曼(Hoffmann)法官認為他應勇于承擔解釋合同的責任，以反映當事人被期待承擔的責任和支付的對價。雖然原承租人能夠預見所有人遭受的損失，但案件事實和交易背景足以證明原承租人締約時并無承擔該損失的意思，故撤銷原判，駁回所有人的賠償請求。

表面來看，默示協(xié)議理論和可預見規(guī)則的區(qū)別是其對違約損害賠償?shù)南拗聘鼮榭量?，適用結果大多表現(xiàn)為法官拒絕對可預見損失進行賠償。更為深層的問題則是不同法源的優(yōu)先效力：面對合同糾紛，法官究竟是應優(yōu)先適用以可預見規(guī)則為代表的法律規(guī)則，還是承載當事人意思的合同條款？默示協(xié)議理論認為，若合同中存在分配違約損失的默示意思，應當限縮可預見規(guī)則的適用范圍，優(yōu)先依據(jù)合同條款決定損害賠償。這一做法契合了合同法作為缺省規(guī)則的功能定位，能夠最大限度地貫徹當事人的交易安排，具有合理性。因為環(huán)境的每一變化都可能導致資源利用、人類活動方式與傾向以及習慣等方面的變化，并進一步造成新的“問題”，(49)參見[英]弗雷德里命·奧古斯特·哈耶克：《自由憲章》，楊玉生、馮興元、陳矛等譯，北京：中國社會科學出版社,2012年，第51頁。這不是立法者預先設計的法律規(guī)則所能適當調(diào)整的。唯有當事人才是自身利益的最佳判斷者，他們所簽訂的合同則是重要的實現(xiàn)工具，應當?shù)玫絻?yōu)先適用。相反，法官把數(shù)量上遠超過客觀法，而在規(guī)范內(nèi)容的精致、細膩、實用、經(jīng)濟上，也一點不較客觀法遜色的契約排除在客觀民法之外，民法的運作只會治絲益棼，法院不但不能止爭，反而成為亂源。(50)蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，北京：中國人民大學出版社,2004年，第14頁。

(二)通過合同解釋限縮可預見規(guī)則的適用范圍

在大多數(shù)常規(guī)案件中，預見能夠有效表征當事人意思，法官適用可預見規(guī)則能夠妥當確定損害賠償范圍。而在疑難案件中，預見與當事人意思可能會發(fā)生偏離，法官繼續(xù)嚴格適用可預見規(guī)則就會導致不當結果。此時，法官應當回歸到當事人意思，限縮可預見規(guī)則的適用范圍，轉(zhuǎn)而通過合同解釋確定損害賠償。

1.具有實踐基礎

當下，合同解釋制度已經(jīng)在很大程度上獲得發(fā)展完善，法官可以通過各種解釋方法探明當事人意思?！睹穹ǖ洹返?42條第1款(51)《民法典》第142條第1款規(guī)定：“有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質(zhì)和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義?！币?guī)定,法官在解釋意思表示的過程中，不應局限合同文本，還需綜合考慮行為的性質(zhì)和目的、交易習慣以及誠信原則等因素。這就表明，《民法典》明確承認當事人意思既包括合同文本所載的明示意思，也應包括合同文本之外的默示意思，這為合同解釋限縮可預見規(guī)則的適用范圍提供了實證法依據(jù)。在司法實踐中，已有個別法官嘗試在適用可預見規(guī)則的過程中引入合同解釋，并獲得了較為妥貼的裁判結果。(52)參見江蘇熔盛重工有限公司與南通泰達船務工程有限公司船舶建造合同糾紛一審民事判決書，案號：武漢海事法院(2013)武海法商字第00270號；原告利星行融資租賃(中國)有限公司與被告王廣明、周遵志融資租賃合同糾紛案一審民事判決書，案號：徐州市鼓樓區(qū)人民法院(2014)鼓商初字第0275號；馬麗英與云南弘力房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預售合同糾紛一審民事判決書，案號：昆明市西山區(qū)人民法院(2015)西法民初字第692號；張思華、孫太強買賣合同糾紛二審民事判決書，案號：煙臺市中級人民法院(2016)魯06民終2630號；趙某與寶應縣某公司居間合同糾紛一審民事判決書，案號：寶應縣人民法院(2016)蘇1023民初1888號；原告李運濤、張利華與被告荊門金廣域房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案一審判決書，案號：荊門市東寶區(qū)人民法院(2018)鄂0802民初1022號；朱為法與玉環(huán)縣陳嶼中學合同糾紛一案一審民事判決書，案號：玉環(huán)縣人民法院(2016)浙1021民初8232號。

在陜西建工與泰州三福公司船舶建設工程施工合同案(53)參見陜西建工集團機械施工有限公司與泰州三福船舶工程有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案，案號：江蘇省高級人民法院(2012)蘇民終字第0057號。中，因陜西建工未能按時完成標的工程，三福公司被迫將船舶部件生產(chǎn)任務委托外協(xié)加工，造成勞務費、運雜費及利潤等巨額損失。陜西建工以損失不可預見提出抗辯，法官未予采納，其適用可預見規(guī)則要求陜西建工承擔損害賠償責任的過程中，便引入當事人意思來論證陜西建工對可預見損失承擔責任的正當性。具體來說，本案判決說理分為兩個層次：第一，“陜西建工對三福公司的經(jīng)營范圍應當明知”，能夠預見到該損失；第二，法官通過解釋陜西建工對損害賠償?shù)哪疽馑?，論證令其承擔賠償責任的正當性：“從合同約定的違約責任看，兩份合同都約定了較高的違約金標準。合同一工期遲延的違約金約定為428943.64元/天，合同二工期遲延的違約金為20000元/天，如完全按合同約定計算，則陜西建工需承擔的違約金遠高于三福公司主張的外協(xié)加工損失。陜西建工在簽訂合同時同意接受這一合同條件，應視為其在對合同相對方損失合理預判的基礎上作出的關于責任范圍的承諾，故其主張只能預見趕工期損失與合同約定不符?！?/p>

2.增進法律適用的體系效益

合同解釋回到了《法國民法典》的經(jīng)典命題：合同是私人之間的立法。同時，這一行為規(guī)范能夠借拘束行為人來間接拘束法官，還兼為裁判規(guī)范。(54)朱慶育：《私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運用》，《中外法學》2012年第3期，第478頁。據(jù)此可知，損害賠償?shù)恼斝曰A既不是違約方的預見能力，也不是法政策、交易慣例、給付均衡性、因果關系、主觀過錯等非預見因素，而是當事人同意承擔責任的內(nèi)心意思，符合合同自由的價值體系。但在合同解釋過程中，法官依然需要綜合考慮預見因素和非預見因素，只不過它們是作為證據(jù)素材進入司法裁判的，最終是否被法官采納取決于其能否反映當事人意思。易言之，當事人意思是評價取舍不同因素對損害賠償影響的一致標準，能夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)預見因素和非預見因素的關系，增進損害賠償制度的體系性，這也是其相對于“彈性概念”做法的優(yōu)勢所在。

3.契合合同的個性化特征

合同是風險分配的工具。每個當事人訂立合同的目的、內(nèi)容以及外界環(huán)境各有不同，他們對違約責任的分擔具有高度個性化的特征，不同合同之間具有明顯差異。厭惡風險的違約方一般傾向于限制違約責任的范圍，偏好風險的違約方則愿意承擔更多的違約責任，以獲得更高的合同交易對價。但是，預見無法在每個合同中都差異化地表征當事人分配風險的合意。如果嚴格依據(jù)預見來決定損害賠償范圍，卻對其背后的當事人意思不予關注，則會掩蓋合同的個性化特征，不利于落實當事人的交易安排。

這在加害給付糾紛中表現(xiàn)尤為明顯。合同履行出現(xiàn)加害給付的，構成違約責任和侵權責任的競合，《民法典》第186條規(guī)定受損害方可以選擇請求加害方承擔違約責任或侵權責任。實質(zhì)上，這一選擇權明確授予受損害方放棄違約責任，直接尋求侵權責任救濟的權利。在侵權責任認定過程中，無論是加害人過失還是相當因果關系，通常都會落腳到當事人能否預見到損失發(fā)生的問題上來。相較于違約責任，侵權責任的預見認定標準通常更為寬松，原因如下：其一，合同合意過程為當事人創(chuàng)造了一個對特定權益予以約定保護的機制，當事人可在可預見的范圍內(nèi)充分磋商以保護特定的合同利益，但侵權法卻沒有這種個性化的保護機制。因此，可預見性規(guī)則應在違約責任中嚴格適用，在侵權責任中則應較緩和地適用，以增強對一般固有利益特別是人身利益的保護。(55)參見潘瑋璘：《構建損害賠償法中統(tǒng)一的可預見性規(guī)則》，《法學家》2017年第4期，第61頁。其二，預見的認定時間在違約責任中是締約時，在侵權責任中則是加害行為發(fā)生時，加害人可能會隨著時間的推移而獲得更多的違約信息，其預見能力也會隨之提高。因此，受損害方選擇侵權責任后，可能會比按照違約責任認定的可預見損失范圍更大。

但是，這忽視了一個關鍵事實，即當事人可能已經(jīng)對違約損失形成默示合意，并對損害賠償?shù)姆秶鞒鱿薅?。法律依?jù)侵權責任要求違約方承擔可預見損失，就有可能過度干涉合同自由，導致當事人限制責任的交易安排落空。在寧波銀行訴順豐公司合同糾紛案(56)寧波銀行股份有限公司紹興分行、紹興順豐速運有限公司合同糾紛二審民事判決書，案號：浙江省紹興市中級人民法院(2018)浙06民終1620號。中，銀行承兌匯票被盜屬于固有利益損失，構成加害給付。并且，順豐公司能夠預見到托寄物品是銀行承兌匯票，依據(jù)上述觀點應當支持寧波銀行的賠償請求。但是，一審和二審判決均未支持寧波銀行的賠償請求。雖然判決依據(jù)是順豐公司不能預見違約損失，但如上文所述這一理由是站不住腳的，真正原因應是順豐公司在簽訂快遞服務合同時沒有承擔100萬元違約損失的合意。這可以從郵寄面單得到印證：“若寄件人未選擇保價，則本公司對月結客戶在九倍運費的限額內(nèi)，對非月結客戶在七倍運費的限額內(nèi)賠償托寄物的實際損失?！睂幉ㄣy行僅支付1元的保價費，可以推定雙方均已同意對托寄物在保價范圍內(nèi)承擔責任，無需賠償100萬元的額外損失。

(三)對批評的回應

對于通過合同解釋限縮可預見規(guī)則的適用范圍，國外理論和實踐中也不乏批評的聲音，主要如下。

1.當事人意思是“機械降神”(57)所謂機械降神，是指在古希臘戲劇中，當劇情陷入膠著、困境難以解決時，導演會利用起重機或起升機的機關將擁有強大力量的神載送至舞臺上來解決難題，令故事情節(jié)得以繼續(xù)發(fā)展。由于機械降神人為痕跡明顯，往往會制造出意料之外的劇情逆轉(zhuǎn)，與劇情背景不具一致性，無法說服觀眾。

The Achilleas案中，有法官提出異議：“當事人是否同意承擔風險的問題依賴于廣泛因素和價值判斷。相關論證是一個‘機械降神’，盡管能夠在特定的市場環(huán)境中帶來明確穩(wěn)定的結果，但對違約責任施加這種限制很可能是以未來案件的公正為代價的。在其他交易背景中，它會帶來很多爭議可能?！?58)Transfield Shipping Inc v.Mercator Shipping Inc[2008] UKHL 48,[2009] 1 AC 61.對此，霍夫曼法官認為，法官應當避免以程式化說理掩蓋判決結果的真實原因，這是完全正確的。但是，在直接依據(jù)可預見規(guī)則進行裁判的案件中，法官除認定損失是否可以被合理預見之外，都沒再講出更多東西，公眾只能猜測損害可被預見的原因。相反，如果法官把案件爭議認定為當事人是否愿意承擔損害賠償責任，就可以檢驗判決結果的真實原因，不比這些先例更加程式化。(59)Hoffmann,“The Achilleas:Custom and Practice or Foreseeability,”Edinburgh Law Review,Vol.14,No.1,2010，p.59.在此過程中，法官可以把探尋當事人意思的過程及其外在依據(jù)清晰地展現(xiàn)出來，那些決定損害賠償?shù)恼鎸嵰蛩責o需再假托預見而存在，能夠提高司法判決的透明性和可檢驗性。

2.合同解釋沒有事實基礎

通常情況下，當事人在締約時往往是過分樂觀的，大多想到的是合同被正常履行，而非違約造成的損失。因此，默示協(xié)議是否真實存在是有疑問的，合同解釋具有反事實的特征：第一，在合同沒有明確約定的情況下，法官只能查明當事人對合同必要事項的合意，比如旅客預定的房間默示包含用于休息的床鋪。而可預見規(guī)則調(diào)整的違約損失，不是合同必要事項，當事人可能根本沒有形成合意。第二，在當事人對于風險分配問題徹底沉默的情況下，法官如要依據(jù)合同性質(zhì)及其相關事實查明當事人的內(nèi)在意思，沒有可靠的外在表征。(60)Andrew Robertson,“The Basis of the Remoteness Rule in Contract,”Legal Studies,Vol.28,No.2,2008,pp.176-179.在最壞的情況下，法官會根據(jù)交易環(huán)境推測當事人可能同意的解決方案，然后重寫當事人的談判結果。(61)K.W.Lawson,“The Remoteness Rules in Contract:Holmes,Hoffmann,and Ships That Pass in the Night,”Kentucky Law Journal,Vol.23,No.1,2012,p.2.

誠然，在一些合同中，當事人對于違約損失的意思是難以查明的，即使當事人在締約時已經(jīng)實際進行談判協(xié)商，也可能難以達成共識。但是，如果據(jù)此認定默示意思在所有合同中都不具有事實基礎，進而否定合同解釋的價值就有以偏概全的嫌疑。因為法律事實與客觀事實不同，不具有絕對客觀的特征，當事人只要證明其具有高度蓋然性即可。在許多案件中，法官能夠依據(jù)交易習慣、當事人以往的交易歷史、談判過程、合同性質(zhì)、締約過程、社會觀念等因素來查明當事人的默示意思。因此，關鍵不是合同解釋沒有事實基礎，而是在無法查明當事人意思的案件中，法官應當選擇何種方法確定損害賠償?shù)姆秶?/p>

四、可預見規(guī)則是填補合同漏洞的工具

不完全合同理論的重要洞見是，當事人受到理性有限、談判效率低下、締約成本過高等條件限制，常常無法事先對所有合同事項都作出約定，導致合同漏洞的出現(xiàn)。此時，法官應擔負起“為當事人立法”的任務，設法填補合同漏洞，可預見規(guī)則則是法官填補合同漏洞的重要工具。正如每個法的續(xù)造過程中，特別是在補充漏洞時，都有獨立的創(chuàng)造性因素包含其中(62)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第276-277頁。，法官究竟如何填補合同漏洞需在綜合考量個案事實的基礎上予以確定。

(一)可預見規(guī)則是懲罰性缺省規(guī)則

合同法規(guī)定大多屬于任意性規(guī)定，旨在填補合同漏洞，故又稱為缺省規(guī)則。根據(jù)功能目的的不同，缺省規(guī)則可以分為兩種類型：擬制性缺省規(guī)則和懲罰性缺省規(guī)則。前者是立法者作為中立第三方對當事人意思的擬制，在出現(xiàn)合同漏洞時能夠最大程度地契合當事人的心理預期，這是立法中最為常見的缺省條款類型。其優(yōu)點在于，當事人在締約談判時可以從簡，不必再對所有合同事項都事無巨細地一一商酌，只需在發(fā)生爭議時援引它們來確定當事人的權利義務即可，從而大幅節(jié)約締約成本。后者則是對當事人意思的明確違反，立法者通過規(guī)定當事人不欲接受的后果，反向激勵當事人在合同中對其所調(diào)整的事項事先作出約定，以提前消除合同漏洞。原因在于，缺省規(guī)則節(jié)約締約成本的同時，也可能導致其他成本，比如當事人的訴訟成本、法官填補合同漏洞的成本等。如果這些成本超過當事人的締約成本，法律繼續(xù)要求法官來填補合同漏洞就得不償失了，此時就應規(guī)定當事人不欲接受的缺省條款。(63)Ian Ayres,Robert Gertner,“Filling Gaps in Incomplete Contracts:An Economic Theory of Default Rules,”Yale Law Journal,Vol.99,No.1,1989,p.87.比如，合同欠缺標的數(shù)量條款導致不成立的規(guī)定，可以理解為標的數(shù)量為零的缺省條款，以迫使雙方在締約時對標的數(shù)量作出約定。就此而論，可預見規(guī)則并非擬制性缺省規(guī)則，而是懲罰性缺省規(guī)則。

一方面，可預見規(guī)則可以懲罰守約方，如果守約方拒絕披露交易信息，相關違約損失就會因不可預見由自己承擔。在許多交易中，守約方事先披露違約損失的交易信息能夠幫助對方合理選擇風險防范措施，從而提高合同交易的整體價值。但是，整體價值的提高與守約方自身利益的最大化沒有必然關系，反而可能會導致守約方的短期利益受損。在此情況下，守約方有可能選擇“損人肥己”的投機策略，拒絕披露相關交易信息。以 Hadley v.Baxendale 案為例，試想磨坊主向承運人披露停工損失后，承運人就會選擇采用鐵路運輸避免遲延的發(fā)生，從而提高合同的整體價值。與此同時，承運人也可能會收取更高的運費，降低磨坊主在合同整體價值中所占份額，只要增加的運費價值足夠高，磨坊主在自身利益的驅(qū)使下就有可能選擇沉默，盡管這會犧牲合同的整體價值?？深A見規(guī)則拒絕守約方請求賠償不可預見的違約損失，就可以懲罰守約方的沉默行為，從而激勵守約方在締約時積極披露與違約損失相關的交易信息。

另一方面，可預見規(guī)則同時會懲罰違約方，除非違約方事先在合同中約定排除可預見規(guī)則的適用，即限制可預見損失的賠償范圍，否則就要對可預見損失承擔損害賠償責任。在現(xiàn)代社會中，合同具有多元化、復雜化和個性化特征，實踐中存在大量的無名合同便是例證，當事人的商業(yè)及產(chǎn)業(yè)策略、利益關系遠超乎法官的想象，法官難以準確理解合同關系的未來情勢、雙方關系。加之違約損失多表現(xiàn)為預期利益損失，具有種類繁多、范圍廣泛和邊界不定的特征，違約損害賠償范圍高度不穩(wěn)定。因此，在違約行為發(fā)生后，法官需要耗費很高的訴訟成本才能合理確定損害賠償?shù)姆秶?，極不經(jīng)濟。根據(jù)可預見規(guī)則的要求，如果合同中沒有對可預見損失的賠償范圍作出約定，違約方就需要賠償所有的可預見損失，以激勵違約方對可預見損失事先作出約定，預防合同漏洞的發(fā)生，從而避免事后高昂的訴訟成本，這對當事人和法官都是有益的。

在違約方單方可預見損害的特殊情形，可預見規(guī)則對違約方的懲罰尤具意義，它可以鼓勵違約方反向守約方披露違約損失的交易信息，提高守約方的警惕性。以消費者交易為例，出賣人具有專業(yè)知識和特殊身份，對違約損失的預見能力要遠遠高于普通的消費者，很可能會預見到消費者所不能預見到的違約損失。根據(jù)可預見規(guī)則，出賣人需要對該可預見違約損失負責，如要減免自己的損害賠償責任，必須要事先在合同中約定相應的免責條款。在此過程中，出賣人必然要向消費者披露該損害信息，告知消費者可能存在的交易風險，幫助消費者做出更為全面妥善的購買決定。

(二)可預見規(guī)則應以當事人具有可懲罰性為適用前提

明確可預見規(guī)則屬于懲罰性缺省規(guī)則的價值在于，法官適用其填補合同漏洞存在不同要求：對于擬制性缺省規(guī)則調(diào)整的事項，因其規(guī)則內(nèi)容是當事人意欲接受的結果，法官直接適用其填補合同漏洞即可；而對于懲罰性缺省規(guī)則來說，它是當事人所不欲接受的，法官適用其填補合同漏洞必須存在正當性基礎，即當事人具有可懲罰性，否則不但不能實現(xiàn)立法目的，還會給遭受不利負擔的當事人帶來無妄之災。

對于違約方不可預見的損失，法官依據(jù)可預見規(guī)則拒絕守約方的損害賠償請求，實際上就是要求守約方承擔相應損失，應當滿足守約方能夠預見到違約損失的前提。在原告曾智訴被告雙誠公司合同糾紛案(64)原告曾智訴被告雙誠公司合同糾紛案，案號：柳州市柳南區(qū)人民法院(2012)南民初(一)字第 691 號。中，原告將車輛交給被告維修，因被告保管不善導致車輛被盜，原告要求被告賠償出租營運損失。法官判決，由于“原告辦理的行駛證上載明其使用性質(zhì)為非營運，寶駿牌轎車一般也是家用車輛”，營業(yè)損失超出了標的物的用途范圍，故被告無需賠償該損失。本案原告能夠預見到該損失，但其并未在訂立合同時將該信息披露給被告，具有可懲罰性，這是法官拒絕其賠償請求的正當性基礎。相反，個別合同的違約損失可能具有高度復雜性和意外性，不僅違約方難以預見，而且守約方自己也難以預見，也就無法事先向違約方披露相關信息，法官直接依據(jù)可預見規(guī)則要求守約方承擔該損失就不具有正當性。典型如Parsons案，被告安裝儲料斗失誤導致豬群死亡的概率很低，這是被告和原告都難以預見的，不存在原告向被告披露交易信息的事實基礎。因為守約方對違約損失的發(fā)生是無辜的，法官依據(jù)可預見規(guī)則要求守約方承擔該損失，不但無法達到促進披露交易信息的目的，還有強人所難的嫌疑，對其不公。

對于違約方可預見的損失，法官適用可預見規(guī)則要求其承擔損害賠償責任，違約方除應滿足可預見的條件外，還需具有基于預見調(diào)整自身行為的現(xiàn)實可能性。在事實層面，違約方應當能夠識別、獲取、分析以及整合守約方披露的交易信息，調(diào)整合同條款，實施降低或避免違約損失的防范措施等。這通常發(fā)生在雙方就合同進行個別化協(xié)商的非標準化交易中。在法律層面，違約方應當享有充分的締約自由，能夠根據(jù)其所預見到的違約損失調(diào)整交易對價，乃至于拒絕締約。比如，正安縣供電局與恒興香辣食品公司供用電合同糾紛案(65)參見正安縣供電局與恒興香辣食品公司供用電合同糾紛一案二審民事判決書，案號：貴州省高級人民法院(2015)黔高民商終字第117號。中，供電局斷電導致食品公司的半成品腐爛，法官不宜依據(jù)可預見規(guī)則要求供電局承擔損害賠償責任，供電是公共基礎服務，供電局負有強制締約義務，且供電價格受到政府主管部門的嚴格管控。因此，供電局只能依據(jù)主管部門核定的價格與食品公司簽訂供電合同，合同價款并不能反映食品公司可能因違約遭受特殊損失所帶來的交易風險，即供電公司并不具有可懲罰性。

(三)補充解釋可以彌補可預見規(guī)則的不足

在特定案件不能適用可預見規(guī)則的情況下，法官亦不得拒絕裁判，而應擬制當事人的假想意思來填補合同漏洞。這一方法被稱為補充解釋，所解釋的是合同主體達成的合同整體，補充的為合同缺失的特定內(nèi)容。(66)參見王澤鑒：《債法原理》(第一冊),北京：中國政法大學出版社,2001年，第218-219頁。具體來說，法官需設身處地思考當事人意識到爭議時可能采取的解決方案，然后檢驗這一方案是否公平合理，如是，則將其內(nèi)容予以宣布。(67)參見[英]丹寧勛爵：《法律的訓誡》，劉庸安、楊百揆、丁健譯，北京：法律出版社，1999年，第39頁。這時，當事人的靈魂好像已經(jīng)出竅，他們的軀體應該被允許安靜地停息。在他們的位置上出現(xiàn)了一個公正合理的人，他所代表的正義觀已經(jīng)超出了人類(只有人神結合體)可以達致的范疇，這個人只能是法庭本身。(68)Davis Contractors Ltd.Appellants v.Fareham Urban District Council Respondents.[1956] A.C.696.

第一，加強對固有利益的保護。相對于可得利益和信賴利益，固有利益應當獲得傾斜保護，通常默認違約方同意賠償守約方遭受的固有利益損失。在Parsons案，原告的豬群死亡屬于固有利益損失，法官應當支持其賠償請求。

第二，風險收益應當具有均衡性。這是合同作為市場交易工具的屬性所決定的，任何一個理性的市場主體都不愿為獲取低收益承擔高風險。在供電合同案中，電力已經(jīng)成為生產(chǎn)生活的基礎條件，一旦斷電就可能出現(xiàn)連鎖反應，導致巨額損失。相比于高昂的違約損失，電費價格相對較低，風險收益嚴重失衡。雖然供電局可以通過規(guī)模交易來分散食品公司遭受的違約損失，但該損失亦具有相當高的普遍性，法律要求供電局承擔賠償責任必然會大幅增加運營成本，不利于公共基礎服務的運營發(fā)展。

第三，當事人對違約損失的掌控能力。為提高經(jīng)濟效率，違約損失應當交由更具掌控能力的一方承擔，激勵當事人以較低成本避免損失。同在供電合同案中，因設備故障以及天氣等原因而斷電是常見現(xiàn)象，一旦發(fā)生就難以克服或者說克服成本很高。相比而言，原告可以靈活簡便地采取預防措施，即根據(jù)經(jīng)營需要預備臨時發(fā)電設備，以便在斷電時采取補救措施，以避免損失。因此，違約損失的主要部分原則上應當由食品公司自身承擔，不宜由供電局賠償。

預見和當事人意思的關系是理解可預見規(guī)則的鑰匙。法官應當摒棄僵化的法條主義，回歸契約規(guī)范主義，通過合同解釋和漏洞填補限縮可預見規(guī)則的適用范圍，以妥善決定損害賠償。合同解釋和漏洞填補不能帶來唯一的確定答案，其所扮演的角色與其說是法律規(guī)則，不如說是法律方法：它要求法官“在諸多說明可能性中，基于各種考量，認為其中之一于此恰恰是適當?shù)模虼藳Q定選擇此種”(69)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京:商務印書館,2003年，第85頁。，避免僵化適用可預見規(guī)則導致不公的結果。同時，它還能提供一定的思維程式，引導不同法官在處理同一類問題時獲得趨于一致的結果，以保障損害賠償制度的統(tǒng)一性。