崔建遠

內(nèi)容摘要：合同不能履行、債務(wù)不適于強制履行、履行費用過高等場合，債務(wù)人雖已構(gòu)成違約，債權(quán)人本有解除權(quán)卻有意不行使，背離誠信、公平及禁止權(quán)利濫用諸項原則，合同存續(xù)下去，債務(wù)人仍負給付義務(wù)乃至違約責任，顯失公平。此種合同僵局應(yīng)被破解，方案可有幾種，如違約方請求人民法院或仲裁機構(gòu)裁判解除合同時應(yīng)予支持，或者賦予違約方解除合同的權(quán)利，一但提起解除合同的訴訟請求或仲裁請求，人民法院或仲裁機構(gòu)即應(yīng)確認，或者借鑒有關(guān)立法例的成功經(jīng)驗為我所用。合同僵局的案件多數(shù)不符合情事變更原則的成立要件，也是德國民法上不能履行規(guī)則和不可合理期待規(guī)則所無力全部解決的，還是持續(xù)性合同可以不提理由地解除（終止）制度無法取代的。至于因為境外的立法例無此制度，來否定中國法就不得創(chuàng)設(shè)該制度之論，在法理上欠缺依據(jù)。

關(guān)鍵詞：合同僵局 違約方 守約方 顯失公平 誠信原則 禁止權(quán)利濫用原則

中圖分類號：DF525 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）04-0107-116

一、合同僵局案呼喚相應(yīng)法律制度的調(diào)整

（一）當事人一方違約導(dǎo)致合同不能履行的情形

在違約的情況下，只有守約方才享有解除權(quán)，這是較為普遍的認識。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）所設(shè)條文給人的印象就是如此。可是，實務(wù)中出現(xiàn)的下述情況引起我們的反思：合同已經(jīng)成為不能履行，繼續(xù)存在下去會給違約方帶來負面的結(jié)果，可是守約方卻不行使解除權(quán)。于此場合，應(yīng)當允許并支持違約方請求解除合同，由裁判機構(gòu)予以裁判。因為一般說來，已經(jīng)不能履行的合同繼續(xù)存在，即使對守約方而言也沒有積極意義，令其早日消滅，方為正途。但在主合同項下的債權(quán)附有擔保的情況下，能否或在何時允許違約方主張解除合同，需要照顧到債權(quán)人這個擔保權(quán)人的合法權(quán)益，對違約方的解除合同設(shè)定必要的限制?！? 〕值得注意的是，在守約方繼續(xù)享有此類擔保利益有失公正的情況下，擔保人的利益應(yīng)被正視，支持違約方關(guān)于解除合同的請求即為這種正視的表現(xiàn)之一。

例如，甲欠乙1億元人民幣，甲愿意以其A樓抵償該1億元人民幣的債務(wù)，乙表示同意，雙方簽署了以A樓抵償1億元人民幣債務(wù)的合同。甲委托丙以其100套商品房為其抵押擔保，丙和乙不但簽署了100套商品房的抵押合同，而且辦理了抵押登記。其后，甲管理不善，使得A樓被火焚毀。在這種情況下，乙本應(yīng)行使解除權(quán)，將其與甲的以A樓抵償1億元人民幣債務(wù)的合同解除，但卻遲遲不予行使，即使甲數(shù)次聯(lián)系乙，希望乙把以A樓抵償1億元人民幣債務(wù)的合同解除，乙也置之不理。如此一來，不但甲的負擔加重，而且丙以案涉100套商品房設(shè)定的抵押權(quán)也不得消除，購買該100套商品房的“小業(yè)主”無法辦理商品房所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記，處于極為不利的境地。有鑒于此，支持甲關(guān)于解除以A樓抵償1億元人民幣債務(wù)的請求，解放丙，強化購買該100套商品房的“小業(yè)主”的法律地位，最符合公平正義。假如固守唯有守約方才有權(quán)解除合同的教條，則忽視了抵押人丙和購買該100套商品房的“小業(yè)主”的正當權(quán)益，而這是極不妥當?shù)摹?/p>

再如，甲高校新區(qū)開發(fā)建設(shè)有限責任公司以A宗工業(yè)用地出資，乙投資公司出全部建設(shè)資金，雙方合作建造教學(xué)用房和商業(yè)經(jīng)營用房，建造完成后乙投資公司分得三分之一的商業(yè)經(jīng)營用房，并且在雙方合作終止前可以一直占有/使用建造完成的三分之一的房屋。其后，甲公司一直未將案涉工業(yè)用地變性為商業(yè)用地，行政主管機關(guān)將案涉用地批準為教學(xué)用地，致使乙公司無法依約獲得三分之一的商業(yè)用房。本來，乙公司作為守約方完全可以援用合同法第94條第4項的規(guī)定，解除合同，但其為達到長期占有/使用案涉三分之一房屋的目的，故意不行使解除權(quán)，這嚴重阻礙了甲公司將案涉房屋移交給高校用來教學(xué)和科研等活動。

（二）債務(wù)的標的不適于強制履行

違約行為尚未造成合同不能履行，但符合民法典第580條第1款第2項前段規(guī)定的“債務(wù)的標的不適于強制履行”的構(gòu)成，并且守約方（債權(quán)人）遲遲不表態(tài)是否解除合同，于此場合，應(yīng)否允許違約方解除合同？首先應(yīng)由違約方催告守約方，守約方于寬限期滿仍不行使解除權(quán)，也不與違約方協(xié)議解除合同的，應(yīng)當允許并支持違約方請求解除合同，由裁判機構(gòu)予以裁判。其道理并不深奧：債務(wù)的標的不適于強制履行，就是不再適宜由債務(wù)人交付合同約定的標的物本身，或提供合同約定的服務(wù)本身。于此場合，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）不是一味地瞄準合同約定的標的物予以執(zhí)行，而是變通處理，其第242條第1款后段規(guī)定：“人民法院有權(quán)根據(jù)不同情形扣押、凍結(jié)、劃撥、變價被執(zhí)行人的財產(chǎn)。人民法院查詢、扣押、凍結(jié)、劃撥、變價的財產(chǎn)不得超出被執(zhí)行人應(yīng)當履行義務(wù)的范圍?！钡?44條第1款規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當履行義務(wù)部分的財產(chǎn)。但應(yīng)當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。”更為靈活的是準予代替執(zhí)行和間接強制。所謂代替執(zhí)行，就是由債權(quán)人（違約方）或第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，使債權(quán)內(nèi)容獲得實現(xiàn)，相關(guān)的費用由債務(wù)人負擔的方法。在這方面，民事訴訟法第252條規(guī)定：“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以……委托有關(guān)單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔?！彼^間接強制，是指若債務(wù)人于一定的期間內(nèi)未履行債務(wù)，則法院令之支付一定的金錢，以此對債務(wù)人（違約方）的心理施加壓力，間接地使債權(quán)的內(nèi)容獲得實現(xiàn)的方法?！? 〕在這方面，民事訴訟法第243條第1款規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用?！?/p>

從比較法的角度觀察，在德國因雇傭合同而判決給付不可替代的勞務(wù)的情形，聯(lián)邦德國民事訴訟法第888條第2項規(guī)定禁止強制執(zhí)行，但依據(jù)合同法第326條的規(guī)定，債權(quán)人可以轉(zhuǎn)而主張損害賠償請求權(quán)?！? 〕在中國臺灣地區(qū)，甲約定為乙繪像，卻不為履行時，不能強制使甲為繪像的行為，其行為可代替者，執(zhí)行法院得以債務(wù)人之費用，命第三人代為履行（中國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第127條），其行為非為他人所能代替者，則僅能使其負不履行之損害賠償（中國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第128條第1項）。〔4 〕在日本法上，其強制履行既包括直接強制，也包括代替執(zhí)行和間接強制，后者肯定不是依約定的標的來實現(xiàn)債權(quán)?！? 〕

既然債務(wù)的標的不適于強制履行時，或是強制執(zhí)行債務(wù)人的約定標的以外的財產(chǎn)，或是徑直轉(zhuǎn)化為損害賠償，即合同關(guān)系被變形為損害賠償關(guān)系，就表明合同已經(jīng)退出當事人雙方交易的舞臺，依中國法關(guān)于各項制度相互銜接和配合的模式，這或是合同解除（民法典第563條），或是合同終止（民法典第580條第2款）。

（三）當事人一方違約導(dǎo)致履行成本過高的情形

違約行為尚未造成合同不能履行，但符合民法典第580條第1款第2項后段規(guī)定的“債務(wù)的履行費用過高”的情形，并且守約方（債權(quán)人）遲遲不表態(tài)是否解除合同，于此場合，應(yīng)否允許違約方解除合同？筆者認為，首先應(yīng)由違約方催告守約方，守約方于寬限期滿仍不行使解除權(quán)，也不與違約方協(xié)議解除合同的，應(yīng)當允許并支持違約方請求解除合同，由裁判機構(gòu)予以裁判。其理由如下：（1）從違約方一側(cè)講，違約方不履行合同，尤其是故意或重大過失地違約，應(yīng)當承受于其不利的后果，甚至可以說受到“懲罰”。令其承擔支付違約金或承擔違約損害賠償，不賦予其解除權(quán)，均為其承受不利后果、受到“懲罰”的表現(xiàn)。尤其在違約方的初衷是故意不履行合同以達廢除有效合同的不法目的場合，更應(yīng)剝奪其解除權(quán)，體現(xiàn)“搬起石頭砸自己的腳”。但是，民法畢竟不是懲罰法，而是救濟法、補償法，對違約方也不宜“一棍子打死”，對其“懲罰”宜有限度。在“債務(wù)的履行費用過高”的情況下，依據(jù)民法典第580條第2項后段的規(guī)定，違約方有權(quán)拒絕守約方關(guān)于繼續(xù)履行的請求，這就表明存在此類情形的合同繼續(xù)存在已無積極意義，消滅此類合同，解脫雙方當事人，使其輕裝上陣，從事新的交易，更符合公平正義。于此場合消滅合同，賦予守約方解除權(quán)固然允當，允許違約方請求解除合同也不失為一條路徑及方法。（2）從守約方一側(cè)看，救濟守約方同樣不是無止境的，只要為其提供的救濟措施是充分的、合理的，就足夠了?，F(xiàn)行法已經(jīng)為守約方提供了支付違約金請求權(quán)、違約損害賠償請求權(quán)、解除權(quán)等救濟方式，算是充分、合理了。守約方擁有解除權(quán)卻不行使，法律便無必要“一再遷就”，在守約方違反誠實信用原則而不行使解除權(quán)的情況下，更是如此。所以，于此場合允許并支持違約方請求解除合同，應(yīng)為有理。

（四）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行的情形

民法典第580條第1款第3項規(guī)定的“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”，是指債權(quán)人在合理期限內(nèi)從未向債務(wù)人請求過，使債務(wù)人產(chǎn)生信賴，信賴債權(quán)人不再請求繼續(xù)履行。法律對于此種信賴應(yīng)予保護，其體現(xiàn)之一是，債權(quán)人其后突然又請求繼續(xù)履行，應(yīng)當不予支持。按照現(xiàn)行法的布局模式，此類結(jié)束合同關(guān)系需要借助于合同解除的途徑，就是說，破解合同僵局規(guī)則也有適用的空間。當然，為了使債務(wù)人履行其應(yīng)該履行的義務(wù)，平衡雙方的利益關(guān)系，在這些案型中不得輕易免除債務(wù)人提存的義務(wù)，換言之，只有在提存也無法消除不公正時，才可適用破解合同僵局規(guī)則。

合同僵局，是個模糊的描述，不具備概念那樣明確的內(nèi)涵和外延，甚至不如買賣合同、承攬合同、租賃合同等類型那樣將對象描述得準確。從筆者擬解決的問題出發(fā)，筆者將其大致描述如下：（1）以實際履行為審視的基點，屬于合同僵局的，要么是合同已經(jīng)不能履行，要么是合同不適于強制履行，要么是合同履行的費用過高，要么是債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行，經(jīng)催告仍然如此。（2）這些結(jié)果的形成與債務(wù)人的過錯行為有關(guān)。有的是債務(wù)人的過錯行為直接造成的，如甲將其A房出賣給乙，但在交付和過戶登記前又把A房出賣給丙，并交了鑰匙和辦理了A房的過戶登記手續(xù)。有的是債務(wù)人的過錯行為間接造成的，如甲將其A房出賣給乙，但遲延交付，更未適時辦理A房的過戶登記，此時地震發(fā)生，使A房變?yōu)橐欢淹叩[。（3）守約方有權(quán)解除合同，但卻不行使解除權(quán)，致使債務(wù)人處于非常不利的境地，負擔沉重，有時還殃及第三人，如筆者開頭所舉第一個案型即屬此類。（4）守約方不行使解除權(quán)，違反誠信原則及禁止權(quán)利濫用原則。

二、對反對說的評論

1.法律作為社會生活的調(diào)節(jié)器，必須直面現(xiàn)實社會。法律人必須具有中國問題意識，面對中國實際，解決中國問題。對于高空拋物、見義勇為等社會問題，已經(jīng)這樣做了（民法典第1254條）。對于合同僵局也應(yīng)如此。

2.為打破合同僵局，筆者曾提出賦予違約方解除權(quán)的方案，〔6 〕但王利明教授則主張由裁判者決定合同是否解除。〔7 〕中華人民共和國民法典·合同編（草案，二次審議稿）（以下簡稱合同編（二次審議稿）聽取方方面面的意見，考慮得顯然全面，于第353條第3款規(guī)定：“合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)的當事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對對方顯失公平的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)對方的請求解除合同，但是不影響違約責任的承擔?！痹谶@方面，最高人民法院《全國民商事審判會議紀要》（以下簡稱法（2019）254號）第48條規(guī)定：“違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）違約方不存在惡意違約的情形;（2）違約方繼續(xù)履行合同，對其顯失公平;（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則?！保ǖ?款）“人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當承擔的違約責任不能因解除合同而減少或者免除。”（第2款）

3.當然，持反對意見的也大有人在。有的稱情事變更原則可以解決上述問題，有的曰德國民法典設(shè)有通過抗辯、抗辯權(quán)來消滅對待給付的制度而不用破解合同僵局的路徑，有的借口民法典創(chuàng)設(shè)破解合同僵局規(guī)則缺乏比較法上的依據(jù)，有的擔憂允許違約方請求解除合同會慫恿當事人故意違約，有的把合同解除作為懲罰違約方的措施，在邏輯上只可由守約方主張?？赡苁怯捎谶@些理由，《中華人民共和國民法典（草案）》（2019年12月22日）（以下簡稱民法典草案）不見了破解合同僵局規(guī)則。

4.在筆者看來，所謂適用情事變更原則以解決上述問題，該方案至少在大多數(shù)情況下是背離情事變更原則的成立要件的。其一，情事變更原則的成立要件之一是，合同尚能履行，只是履行顯失公平，至于合同不能履行則由其他制度解決，在中國法上是合同解除制度，在構(gòu)成違約的場合還有違約責任制度。所以，因可歸責于違約方的原因造成合同不能履行，不符合情事變更原則的構(gòu)成要件。誠然，有些專家學(xué)者主張破解合同僵局規(guī)則也適用于債務(wù)的標的不適于強制執(zhí)行、履行費用過高的場合。債務(wù)的標的不適于強制執(zhí)行、履行費用過高，若繼續(xù)履行對于債務(wù)人顯失公平，那么，這倒與情事變更原則適用于“合同尚能履行，只是履行顯失公平”的要件不相矛盾。但問題在于，此處的債務(wù)的標的不適于強制執(zhí)行、履行費用過高與債務(wù)人的過錯違約有關(guān)，甚至是違約行為直接造成的，這就不符合情事變更原則的構(gòu)成要件了。其二，情事變更原則的成立要件之二是，合同的基礎(chǔ)條件于合同成立之后發(fā)生了重大變化，而合同僵局的場合時常不存在這種重大變化，甚至沒有任何改變。在不少的情況下，締約的客觀基礎(chǔ)依舊，到合同實際履行階段周圍的客觀環(huán)境照常，只不過債務(wù)人違約了，結(jié)果使合同變得不能履行。筆者第一部分所舉第一個案型和第二個案型均屬此類;或是合同雖能實際履行但繼續(xù)履行顯失公平。情事變更原則的成立要件之三是，當事人雙方對于情事變更均無過錯，而合同僵局的場合，基本上是違約方具有過錯，甚至于守約方也有過失。觀察實務(wù)中出現(xiàn)的合同僵局，屬于違約行為致使合同不能履行或債務(wù)履行費用過高，至少是違約方對此具有過錯。

誠然，某些案型有可能符合適用情事變更原則的成立要件，只是有的判決運用了破解合同僵局的思路，如果此類判決界定的合同僵局是廣義的，即包含符合情事變更原則適用的情形的，則這也無可非議。但是，如果采取筆者對合同僵局的界定，則此類判決確實值得反思。即使如此，也務(wù)請注意：一個不爭的事實是，諸如不能履行等類型的合同僵局是情事變更原則管轄不了的;一個淺顯簡單的邏輯是，情事變更原則無力解決的案型，現(xiàn)行法上的其他制度也鞭長莫及，新創(chuàng)破解合同僵局的規(guī)則就顯然必要。個別判決錯用規(guī)則或理論，并不是否定破解合同僵局的新思路的充分且強有力的理由，只有證成合同僵局的全部案件均可由包括情事變更原則在內(nèi)的既有制度妥當?shù)亟鉀Q，全無必要新創(chuàng)制度，方可使自己之說立得住腳。

5.所謂德國民法典設(shè)有通過抗辯、抗辯權(quán)來消滅對待給付的制度而不用破解合同僵局的路徑，其說服力如何？

（1）德國民法典（新債法）對于不能履行的場合合同是否當然消滅的規(guī)定，以及這對中國民法典設(shè)計相關(guān)制度的借鑒意義。根據(jù)德國民法典第275條的規(guī)定，如果不能履行不可歸責于債務(wù)人的，則免除債務(wù)人原給付義務(wù)。不過，債務(wù)人因原負擔的標的物所取得的賠償權(quán)益，或享有的賠償請求權(quán)，依據(jù)德國民法典第281條第1款的規(guī)定，應(yīng)歸債權(quán)人享有。即使不能履行可歸責于債務(wù)人的，則債務(wù)人同樣不再負有給付義務(wù)。這雖然無德國民法典的明文，但學(xué)說作此解釋?！? 〕對于此點，德國民法典（新債法）更加明確了，其第275條第1款規(guī)定：債務(wù)人不能履行的，無論是自始不能還是嗣后不能，是客觀不能抑或主觀不能，債權(quán)人的給付請求權(quán)均被排除?！? 〕無論債務(wù)人對于不能履行的形成有無過錯，都即刻消滅當事人的債務(wù)/債權(quán)，無需債務(wù)人請求和法院的判決，可謂干脆利落！中國法若有這樣的規(guī)則自然值得肯定，在不能履行的領(lǐng)域無需另設(shè)破解合同僵局的規(guī)則，但事實是沒有此類規(guī)則，只有“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”“當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”的合同要通過解除的程序消滅債務(wù)/債權(quán)（民法典第563條第1款第1項和第4項），以及“以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當事人在合理期限之前通知對方后可以解除”（民法典第563條第2款）。這就表明，中國法因未設(shè)置德國民法典（新債法）第275條第1款那樣的規(guī)則，故有必要承認破解合同僵局的規(guī)則。

不應(yīng)忽視的是，在雙務(wù)合同的場合，事情并不像上個自然段所引述的那樣簡單。依據(jù)德國民法典（新債法）第446條前段的規(guī)定，在出賣物交付買受人之后“偶然”（亦即不可歸責于當事人中的任何一方）滅失或毀損的情形，出賣人保有其（全部的）價金請求權(quán)（價金風險）?！?0 〕這表明合同仍未消滅，沒有解除。此其一。整體審視德國民法典（新債法）第275條第1款、第326條第1款前段的規(guī)定，可知：在不能履行的場合，雖然給付請求權(quán)始終消滅且對待給付請求權(quán)通常也即消滅，但德國民法典（新債法）第326條第5款仍然給予債權(quán)人額外的解除合同的權(quán)利。〔11 〕這同樣表明：并非在不能履行的場合合同肯定一律消滅，而是仍給解除權(quán)的行使留有空間。此其二。

總結(jié)上文可知，在德國民法典（新債法）上，在有些不能履行的場合，合同并不因不能履行而自然而然地自動消滅，需要借助于合同解除的手段。

（2）德國民法典（新債法）對于給付不可合理期待的場合，合同是否當然消滅的規(guī)定，以及這對中國民法典設(shè)計相關(guān)制度的借鑒意義。按照德國民法典（新債法）第275條第2款前段的規(guī)定，給付雖然從嚴格意義上說是可能的，但是卻要付出與債權(quán)人的給付利益相比極其不相稱的支出，這就是所謂給付不可合理期待。于此場合，在法律上債權(quán)人的給付請求權(quán)并未消失，只是賦予債務(wù)人一項拒絕給付權(quán)。請求權(quán)仍然繼續(xù)存在。與之類似，依據(jù)德國民法典（新債法）第275條第3款的規(guī)定，倘若債務(wù)人應(yīng)當親自提出給付，而在對阻礙其給付的障礙和債權(quán)人的給付利益加以權(quán)衡之后，給付被視為不可合理期待。在以上兩種情況下，只要債務(wù)人愿意，他仍可給付?？墒?，只要他不提出其拒絕給付權(quán)作為理由，他就必須給付。而一旦他行使該項抗辯權(quán)，那么——正如法律上所表明的——他就不必給付。該項拒絕給付權(quán)是持久性的（消滅性抗辯權(quán)）。〔12 〕

在筆者看來，德國民法典（新債法）第275條第2款前段和第275條第3款規(guī)定的給付不可合理期待，與中國民法典第580條第1款第2項規(guī)定“履行費用過高”相當，但尚未見學(xué)說證成與“債務(wù)的標的不適于強制履行”特別是與“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行”相仿。如果中國民法典借鑒德國民法典（新債法）第275條第2款前段和第275條第3款的規(guī)定，賦予債務(wù)人拒絕給付權(quán)這種持久性的消滅性抗辯權(quán)，能夠解決一些問題，但仍有若干案型無規(guī)可依，看來它不能完全取代破解合同僵局規(guī)則。如果不予借鑒，則應(yīng)毫不猶疑地創(chuàng)設(shè)破解合同僵局的規(guī)則。

歸結(jié)以上考察和分析，結(jié)論已經(jīng)明了：德國民法典（新債法）的相應(yīng)制度可解決破解合同僵局規(guī)則所欲解決的大部分問題，但仍無力滿足全部案型的需求。中國民法典對此予以借鑒，可以，但非屬最佳方案;若不借鑒，則創(chuàng)設(shè)破解合同僵局規(guī)則更為必要。

6.所謂沒有比較法上的依據(jù)，故中國法不應(yīng)創(chuàng)設(shè)破解合同僵局規(guī)則之說，的確值得商榷：（1）這不太符合事實。美國法上有效率違約制度，它比破解合同僵局的思路更為激進，把握得寬松，基本上是指經(jīng)過權(quán)衡，由違約損害賠償替代實際履行合同更有效益，就允許債務(wù)人不履行債務(wù)（違約）?！?3 〕（2）這是靜止的觀點，而非發(fā)展的理念和視野，即，這些專家、學(xué)者心目中要求中國民法仿效的模范法——如德國民法，美國信托法、合同法、侵權(quán)法——沒有的制度及規(guī)則，中國民法不要創(chuàng)設(shè)，可其實，德國民法，美國信托法、合同法、侵權(quán)法也是發(fā)展的，待其發(fā)展成為真實之時，追隨者才追悔莫及。曾幾何時，中國臺灣地區(qū)“民法”不折不扣地堅守德國民法典確立的自始客觀不能的合同歸于無效的制度及理論，可是德國民法典（債法現(xiàn)代化法）卻拋棄了該項制度（第275條第1款等），〔14 〕這使中國臺灣地區(qū)的“民法”理論很尷尬。（3）它違背了作為上層建筑組成部分的法律由經(jīng)濟基礎(chǔ)所決定的基本原理。中外社會關(guān)系及法律制度的差異至少表現(xiàn)在如下三個方面：第一，由公有制和與之相適應(yīng)的政策決定，中國的社會關(guān)系不同于德國、美國的社會關(guān)系，法律制度方面也必然地呈現(xiàn)著差別，即使像國際性明顯、共性規(guī)范較多的合同法也不例外。第二，中國經(jīng)濟高速發(fā)展，多種經(jīng)濟形式并存，復(fù)雜的交易安排常見且多樣，“爆炸性的交易類型”對法律提出的要求非德國民法典、美國統(tǒng)一商法典制定時所能比擬，即中國有中國的問題，具有中國特色的法律制度及規(guī)則出現(xiàn)勢所必然。至于1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約，一是其距今有四十年，二是其為妥協(xié)的產(chǎn)物，并非十全十美。這里不存在只要照抄照搬它即可萬事大吉的定律。第三，中國經(jīng)濟的發(fā)展是跨越式的，未待一個階段成熟便進入了下一個發(fā)展階段，加上法律調(diào)整滯后的規(guī)律，規(guī)則缺失在所難免。（4）它沒有面對中國商事等領(lǐng)域在誠信等方面不如人意的現(xiàn)實。“窮怕了”，“急于致富”，“趕不上這班車，就步步趕不上”，“餓死膽小的，撐死膽大的”等想法、說法、做法帶有一定的普遍性，這導(dǎo)致了一定的負面結(jié)果。（5）它實際暗含著“只有德國民法、美國合同法新設(shè)的規(guī)則、新出的學(xué)說方為科學(xué)的規(guī)則、學(xué)說，中國民法新設(shè)的規(guī)則、新出的學(xué)說則問題難免”這樣的情愫。誠然，德國在民法及其學(xué)說方面成就斐然，美國在信托法、合同法、侵權(quán)法及其理論創(chuàng)新不斷，中國民法作為后發(fā)的立法國家，相關(guān)立法及理論必須學(xué)習(xí)、借鑒其眾多的制度及學(xué)說。毋庸諱言，我們以往的一些規(guī)則設(shè)計存在著缺陷，這也是事實。但是，法律畢竟與其所在國的歷史、文化、社會經(jīng)濟生活緊密地關(guān)聯(lián)著，中國有中國的現(xiàn)實問題，中國也有自己的理論體系，民法及其理論便不應(yīng)亦步亦趨于德國民法、美國法，依客觀規(guī)律，自然而然地有所作為。例如，《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱繼承法）上的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議（第5條，第31條），合同法上的可變更規(guī)則（第54條，第55條）（但十分遺憾，體現(xiàn)鼓勵交易原則和效益原則的實屬上策的規(guī)則，卻因所謂德國民法等立法上沒有、合同變更的判決很少這些“理由”被取消了），合同未生效制度（《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（法釋（1999）19號）第9條第1款），《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱民法總則）上的非法人組織制度（第102條以下），民法典上的農(nóng)地“三權(quán)分置”（第339條以下），等等。不都是具有進步意義的原創(chuàng)嗎？所以，是照抄照搬，還是立足于中國實際，這是編纂民法典立于何種立場、遵循哪條路線的原則性問題。不容置疑，編纂民法典必須充滿中國意識，立足于中國實際，解決中國問題。此其一。是墨守成規(guī)，還是力求創(chuàng)新？答案肯定是后者。記得中國政法大學(xué)的王衛(wèi)國教授早在十幾年前就曾發(fā)出的豪言壯語：我們不僅有學(xué)習(xí)境外法律理論的胸懷，而且要有創(chuàng)設(shè)中國法學(xué)理論的勇氣！誠哉，善哉！當然，創(chuàng)新得科學(xué)，既要反映中國社會及經(jīng)濟發(fā)展的本質(zhì)要求，又須遵循法律的自身發(fā)展規(guī)律，符合民法的技術(shù)標準?！?5 〕此其二。

簡而言之，所謂民法典創(chuàng)設(shè)破解合同僵局規(guī)則沒有比較法上的依據(jù)，這在法理上欠缺依據(jù)。

所謂擔憂允許違約方請求解除合同會慫恿當事人故意違約，這雖然不無道理，但可以增設(shè)若干限制要素以阻止債務(wù)人惡意違約的情形發(fā)生，如同合同編（草案）（二次審議稿）第353條第3款的表述一樣，也可以借鑒法（2019）254號第48條第1款第1項關(guān)于“違約方不存在惡意違約的情形”的規(guī)定。

所謂合同解除系懲罰違約方的措施，在邏輯上只可由守約方主張，這屬于理念有誤。合同解除是救濟措施，法律設(shè)置合同解除制度的著眼點和立足點是將沒有積極意義的合同及時消滅，而非懲罰違約方。就實際效果看，有些場合的合同解除不利于違約方，有些場合則有利于違約方。

再說，違約方在合同僵局的場合可能是一般過失，而非故意違約之人，甚至于也是“無辜”的，即違約在實質(zhì)上是第三人造成的，只不過按照合同法第121條的規(guī)定由債務(wù)人向債權(quán)人承擔違約責任罷了。

三、補救措施及其評論

鑒于民法典刪除了破解合同僵局規(guī)則，有專家學(xué)者建議，在民法典第580條增加一款，即第2款規(guī)定：“有前款規(guī)定的除外情形，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但不影響違約責任的承擔。”在刪除了合同編（二次審議稿）第353條第3款的背景下，該款規(guī)定屬于亡羊補牢，不失為一種較好的解決方案。不過，它終究無法解決合同僵局的全部案型，因為該條款不包含金錢債務(wù)的履行所需成本過高和債權(quán)人在合理期限內(nèi)不請求履行的情形，而在有些案件中，即使是金錢債務(wù)，守約方不行使解除權(quán)，也會給債務(wù)人造成嚴重的不良后果。為解決這一的困境，打破合同僵局也是必需的。

法（2019）254號于第48條創(chuàng)設(shè)了破解合同僵局規(guī)則，歸納其精神及內(nèi)容，大概有以下要點：（1）房屋租賃合同等一些長期性合同在履行中形成合同僵局;（2）此種局面持續(xù)下去對當事人雙方都不利;（3）違約方在這些情況下依現(xiàn)行法不享有解除權(quán);（4）在同時具備三項條件時，主審法院應(yīng)當支持違約方解除合同的訴訟請求;（5）人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當承擔的違約責任不能因解除合同而減少或者免除;（6）主審法院支持解除合同訴求的三項條件包括：違約方不存在惡意違約的情形;違約方繼續(xù)履行合同，對其顯失公平;守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。

法（2019）254號第48條第1款前段，也是創(chuàng)設(shè)破解合同僵局規(guī)則的背景，將該規(guī)則的適用范圍限定于“房屋租賃合同等一些長期性合同”。這表明最高人民法院對創(chuàng)設(shè)該項規(guī)則所持態(tài)度是極為謹慎的，聯(lián)系民法典第563條第2款規(guī)定的“以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當事人在合理期限之前通知對方后可以解除”審視，可以發(fā)現(xiàn)民法典第563條第2款與法（2019）254號第48條在功能方面有重疊之處，這降低了法（2019）254號第48條的應(yīng)有價值。當然，結(jié)論究竟如何，與如何理解民法典第563條第2款的含義有關(guān)，如果認為該條排除違約方享有解除權(quán)，那么，法（2019）254號第48條的實用價值就大;反之，就小一些。

法（2019）254號第48條第1款前段把破解合同僵局規(guī)則的適用范圍限定于“對當事人雙方都不利”的案型，也是限縮了該項規(guī)則的適用范圍。其實，合同繼續(xù)存在對雙方都不利，守約方擁有解除權(quán)卻不行使之，這有些反常，只有在以下情形才有可能發(fā)生：（1）守約方處于非理性人的狀態(tài)，無力判斷利弊得失;（2）守約方與違約方存在著其他交易等關(guān)系，受此制約，守約方無可奈何地不宜行使解除權(quán);（3）守約方迫于第三人所施加的壓力，不敢行使解除權(quán);等等。盡管我們無法排除這些可能，但它們終究鮮見。換個角度表達，最需要破解合同僵局規(guī)則的案型，倒是合同存續(xù)、繼續(xù)履行使守約方有利可圖，使違約方陷于非常不利的境地。其實，法（2019）254號第48條第1款第2項所謂“違約方繼續(xù)履行合同，對其顯失公平”的要求，主審法院應(yīng)當支持違約方解除合同的訴訟請求，已經(jīng)表達了這種精神。就此看來，法（2019）254號第48條第1款關(guān)于創(chuàng)設(shè)破解合同僵局規(guī)則的背景的描述，與法（2019）254號第48條第1款第2項規(guī)定的破解合同僵局的條件之間存在著抵觸。消除此種抵觸，宜依后者而非前者，因為后者更能滿足實際的需要，更能體現(xiàn)創(chuàng)設(shè)該項規(guī)則的初衷和價值。

依法（2019）254號第48條第1款的反面推論，違約方惡意違約時，主審法院不支持違約方關(guān)于解除合同的訴訟請求;合同繼續(xù)履行不導(dǎo)致對違約方顯失公平的后果時，主審法院不支持違約方關(guān)于解除合同的訴訟請求;守約方不行使解除權(quán)，不違反誠信原則，乃其交易策略使然。這有其道理，無可厚非。不過，從表述周延、規(guī)則完善的角度，筆者認為仍有提升的空間，主要在于誠信原則與公平原則及禁止權(quán)利濫用原則之間的關(guān)系。

禁止權(quán)利濫用原則，在民法史上是借助于誠實信用原則確立的，〔16 〕但民法典是以第132條直接確立了它，使之成為一項獨立的原則。由此產(chǎn)生疑問：誠信原則是否當然含有禁止權(quán)利濫用之意，進而，誠信原則和公平原則是否當然含有禁止權(quán)利濫用之意？若是，則法（2019）254號第48條第1款第3項可表述為“守約方拒絕解除合同，違反誠實信用和公平的原則”;若否，則意味著禁止權(quán)利濫用應(yīng)被單獨提出，因此，法（2019）254號第48條第1款第3項宜表述為“守約方拒絕解除合同，違反誠實信用和公平以及禁止權(quán)利濫用的原則”。鑒于民法典第132條將禁止權(quán)利濫用單獨作為一項民法原則，參考合同編（二次審議稿）第353條第3款有“……構(gòu)成濫用權(quán)利對對方顯失公平的……”的表述，筆者更傾向于把法（2019）254號第48條第1款第3項修改為“守約方拒絕解除合同，違反誠實信用和公平以及禁止權(quán)利濫用的原則?！?/p>

在這里，存在著一個似乎“不順”的障礙需要清除。原來，誠信原則及禁止權(quán)利濫用，應(yīng)有兩面的含義及功能。在以往的理解上似乎只注意到了一面，即對濫用權(quán)利的一方限制乃至禁止其行使權(quán)利的意思/主張。權(quán)利者在相當期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人正當信任債權(quán)人不欲使其履行義務(wù)時，則基于誠信原則不得再為主張。〔17 〕此項原則意義重大，殊有闡揚之價值?！?8 〕權(quán)利之行使應(yīng)依信義誠實，不得濫用，故有解除權(quán)而長期間不行使，致相對人有正當理由信賴其已不行使者，則其后致行使，基于特殊理由，得認為違反信義誠實，應(yīng)解為不得再為行使?！?9 〕如此，結(jié)果是有理由信賴債權(quán)人固守系爭合同的債務(wù)人在系爭合同關(guān)系中享有其合理預(yù)期的權(quán)益，不因債權(quán)人又突然解除合同而只得另覓他人新結(jié)交易，失去良機，增加成本。這都正確，值得贊同。但同時，我們也不要忘記另一面，即在另一些案件中不允許無故地、長期不行使解除權(quán)的債權(quán)人開始行使解除權(quán)，使系爭合同繼續(xù)存在，債務(wù)人繼續(xù)承受合同負擔，于其有害，如不得不受領(lǐng)于其不利的債權(quán)人的給付，自己已經(jīng)轉(zhuǎn)產(chǎn)不再生產(chǎn)系爭合同約定的產(chǎn)品，卻仍然要供貨，若不供貨，就得向債權(quán)人承擔違約責任。這顯然對背信的債權(quán)人有利，這是違反公平正義的。只有滿足債務(wù)人的請求，將系爭合同解除，才是公正的。為達此目的，必須賦予誠信原則及禁止權(quán)利濫用原則另一層含義，即支持債務(wù)人關(guān)于解除系爭合同的請求，而非停留于不允許債權(quán)人行使解除權(quán)的層面。這層含義更適合于充任破解合同僵局規(guī)則的依據(jù)。其實，務(wù)須禁止，債權(quán)人自己就可以不行使解除權(quán)。總之，完整解讀誠信原則及禁止權(quán)利濫用原則，應(yīng)認其含有兩面的含義：一面是禁止背信、濫用權(quán)利的權(quán)利人行使權(quán)利;另一面是允許、債務(wù)人的意思/主張，即，如果債務(wù)人合理信賴債權(quán)人不行使權(quán)利，甚至催告?zhèn)鶛?quán)人行使權(quán)利但債權(quán)人仍不行使權(quán)利，那么，應(yīng)允許、支持債務(wù)人關(guān)于解除合同的請求。

客觀事實是，完美無缺的法律規(guī)范系法律人追求的目標，有待完善的倒是存在一定數(shù)量。就此說來，法（2019）254號第48條第1款宜再完善，應(yīng)屬正常。瑕不掩瑜，法（2019）254號第48條的貢獻更應(yīng)予肯定，特別是其求真求實，應(yīng)因社會生活的實際需要而創(chuàng)設(shè)規(guī)則，在民法典刪除破解合同僵局規(guī)則的背景下，尤其如此。

四、筆者認可的態(tài)度與方案要點

（一）法律人應(yīng)當持有的態(tài)度

面對社會生活出現(xiàn)的亟待解決的問題，法律視而不見，坐視不管，肯定是錯誤的。正確的態(tài)度及流程，首先是審視和尋覓現(xiàn)行法中有無相應(yīng)的法律制度及規(guī)則，若無，則應(yīng)予創(chuàng)設(shè)新制度及規(guī)則。其對策可能提出若干，或全為獨立制度及規(guī)則，或插入這一既有制度之中，或融進那一既有制度之內(nèi)，在尚未拍板定案的階段，各抒己見，力爭把自己認為最佳方案變成法律方案，不僅無可非議，而且一個有責任感的法律人尤應(yīng)如此。此時此處，關(guān)鍵一點是，相較于棄而不設(shè)，對策方案被置于何處，已經(jīng)不那么重要。若固執(zhí)己見，堅決反對置于甲處，卻無視他處也無對策被設(shè)置的事實，如同對于合同不能履行系歸責于違約方的問題，甚至于合同履行成本過高同樣可歸責于違約方的現(xiàn)象，只知道一味地反對設(shè)置破解合同僵局規(guī)則以解決它們，卻無視民法典中任何一項制度及規(guī)則均無解決之道的現(xiàn)實，人為地制造法律漏洞。這不是一個有責任感的法律人應(yīng)有的胸懷和態(tài)度。我們不但要勇于破壞一個舊世界，而且要努力建設(shè)一個新世界。

誠然，有些領(lǐng)域、有些問題留有明知漏洞可能有益處，以便日后社會關(guān)系成熟了，研究得深化了，判決、裁決積累的經(jīng)驗增多了，填補漏洞。在破解合同僵局的問題上，是否如此呢？由于合同僵局系客觀存在，特別是當事人就合同僵局訴至人民法院或仲裁機構(gòu)時，裁判者就得處理。如果法律設(shè)置合同僵局破解制度，同時嚴格限定適用條件，如同合同編（草案）（二次審議稿）第353條第3款、法（2019）254號第48條所做的那樣，甚至進一步完善之，顯然利于統(tǒng)一裁判尺度。不然，裁判者只得援用禁止權(quán)利濫用原則、誠信原則處理個案，裁判者自由心證的空間寬闊，裁判尺度不一，這不利于法制的安定和統(tǒng)一，至少有些個案的處理結(jié)果不太妥當。

（二）筆者的方案要點

依筆者的理想，確立破解合同僵局的規(guī)則，（1）其最佳的方案宜為：較多地吸納合同編（草案）（二次審議稿）第353條第3款的規(guī)定及精神，將其“合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的”，“有解除權(quán)的當事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對對方顯失公平的”，都作為構(gòu)成要件;同時承認違約方享有解除權(quán)。（2）退而求其次的方案是合同編（草案）（二次審議稿）第353條第3款，吸納法（2019）254號第48條第1款第1項關(guān)于“違約方不存在惡意違約的情形”的要件，作為不支持違約方關(guān)于解除合同的訴訟請求或仲裁請求。（3）再退而求其次的方案是接受法（2019）254號第48條創(chuàng)設(shè)的破解合同僵局規(guī)則。（4）如果以上方案均不被采納，那么，可以借鑒德國民法典（新債法）第275條的規(guī)定及精神，至少包括如下兩方面的內(nèi)容：不能履行時，對待給付即刻消滅，合同關(guān)系退出舞臺，若尚有利益需要調(diào)整，則讓不當?shù)美P(guān)系登場;在給付不可合理期待的場合，只要債務(wù)人愿意，他仍可給付?？墒?，只要他不提出其拒絕給付權(quán)作為理由，他就必須給付。而一旦他行使該項抗辯權(quán)，那么——正如法律上所表明的——他就不必給付。該項拒絕給付權(quán)是持久性的（消滅性抗辯權(quán)）。

換個角度，從債務(wù)可否履行的狀態(tài)著眼，最有把握應(yīng)當適用破解合同僵局規(guī)則的是民法典第580條第1款第1項的“法律上或者事實上不能履行”，依次為第2項前段的“債務(wù)的標的不適于強制履行”、第2項后段的“履行費用過高”以及第3項的“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行”。究竟是將它們?nèi)繗w入破解合同僵局規(guī)則的調(diào)整范圍，還是截止到“履行費用過高”，宜再研討。

筆者之所以認為，破解合同僵局規(guī)則含有違約方享有解除權(quán)，是因為無論違約方有無解除權(quán)，都得是違約方請求解除合同，沒有該項請求，法院難以介入糾紛。所以，單就形式和結(jié)果而論，在這里似無差異。此其一。主審法院或仲裁庭裁判解除合同，并非隨心所欲，而是依據(jù)法律規(guī)定的準予裁判解除合同的條件，把這些條件作為違約方享有解除權(quán)的必要條件，這兩者就一致起來了，即承認違約方享有解除權(quán)與不承認之，僅僅承認主審法院或仲裁庭裁判解除，在結(jié)果上是一致的。此其二。在合同因欺詐、脅迫等原因而撤銷的領(lǐng)域，法律一方面承認受欺詐或受脅迫之人享有撤銷權(quán)，另一方面又要求通過主審法院或仲裁庭以裁判的方式撤銷。道理相通，在破解合同僵局的領(lǐng)域也如此設(shè)計，說得過去。此其三。當然，是否把解除權(quán)賦予違約方在理念、本質(zhì)方面不同。排斥違約方的解除權(quán)，決定合同解除是公權(quán)行使的結(jié)果（由人民法院判決），或是國家授權(quán)仲裁機構(gòu)代行公權(quán)力的表現(xiàn)。此其一。將解除權(quán)賦予違約方，違約方可以憑借此權(quán)來對抗有關(guān)之人，甚至是以裁判損害其解除權(quán)為由質(zhì)疑主審法院或仲裁庭的行為。此其二。

Abstract： Where the contract is not performed， the debt is not suitable for enforcement， and the cost of performance is excessive， the debtor has constituted a breach of contract， but the creditor has the right to discharge but intentionally does not exercise it. This departs from the principles of good faith， fairness and prohibition of abuse of rights， and it is manifestly unfair that if the contract continues， the debtor is still liable for payment or even breach of contract. Such a contractual impasse should be solved， and options may include either upholding the defaulting party's request by the people's court or arbitral institution for a decision to terminate the contract， or giving the defaulting party the right to terminate the contract， which should be confirmed by the people's court or arbitral institution as soon as the request for termination or arbitration is filed， or drawing on the successful experience of the relevant legislation for our use. Neither most cases of contractual impasse meet the elements of the establishment of the principle of variation of circumstances， nor can fully resolved under the rules of non-performance and non-reasonable expectation in German civil law， nor can be replaced by the system of dissolution （termination） of a continuing contract for no reason. As for the argument that Chinese law cannot create such a system because there is no such system in legislation outside China， it lacks bases in legal theory.

Key words： contractual impasse; breaching party; non-breaching party; manifestly unfair; good faith principle; prohibition of abuse of rights principle