張 倩

（天津益清律師事務所，天津 300193）

在企業(yè)商業(yè)秘密保護中企業(yè)內部涉及的人員主要可以分為兩類，一類是企業(yè)的高級管理人員（簡稱高管），另一類是企業(yè)的員工，而這兩類人員的離職是對企業(yè)商業(yè)秘密侵犯發(fā)生概率最高的情況。正常情況下企業(yè)的高管和員工離職后由于具備離職前在企業(yè)的工作經驗，較大概率會到同類企業(yè)任職或就業(yè)，就有較大概率會把在該企業(yè)工作過程中接觸和了解到的商業(yè)秘密運用到新的工作中；另一種情況就是離職的高管或員工由于在之前工作中對該企業(yè)的經營情況比較了解，甚至會掌握一些重要的資源，會在離職前或者離職后自己注冊企業(yè)，經營與原就職企業(yè)同類的業(yè)務，把掌握的資源運用到自己的企業(yè)中，從而也會造成對原就職企業(yè)商業(yè)秘密的侵犯。

一、商業(yè)秘密概述

依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱“反不正當競爭法”）和《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“若干規(guī)定”），商業(yè)秘密指的是不為公眾所知悉的、具有商業(yè)價值的并經權利人采取了相應的保密措施的技術信息或經營信息等商業(yè)信息。

1.商業(yè)秘密的特征

（1）秘密性。這是商業(yè)秘密的基礎特征，根據(jù)相關法律規(guī)定商業(yè)秘密應該是不為公眾所知悉的商業(yè)信息，指的就是商業(yè)秘密的秘密性，如果人盡皆知的事情，也就不能稱其為商業(yè)秘密了。根據(jù)我國民法典的誠實信用原則和勞動法規(guī)定勞動者對用人單位的忠實義務，只要企業(yè)的商業(yè)秘密未被公開，則了解和掌握企業(yè)商業(yè)秘密的單位和個人就都應當履行保密義務。

（2）價值性。這是商業(yè)秘密的主要特征，商業(yè)秘密應該是對企業(yè)具有商業(yè)價值，能夠為企業(yè)帶來經濟利益或者競爭優(yōu)勢。對于企業(yè)不具有商業(yè)價值的信息不屬于反不正當競爭法所規(guī)定的商業(yè)秘密。

（3）保密性。這是對商業(yè)秘密權利人的要求，企業(yè)必須對其所擁有的商業(yè)秘密采取了相應的保護措施。例如，企業(yè)內部制定了保密制度，運用了相應的保密技術或者使用了相應的保密設施或裝置，與接觸商業(yè)秘密的人員簽訂了保密協(xié)議等。

2.侵犯企業(yè)商業(yè)秘密涉及的主要人員

據(jù)不完全數(shù)據(jù)統(tǒng)計，我國發(fā)生的侵犯商業(yè)秘密案件中，占80%以上的侵權人員均為企業(yè)的員工或前員工，其中既有高級管理人員，也有主要技術骨干。正是由于這兩類人無論從職務上還是從工作內容上，最容易了解和接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密，從而也就為其侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密提供了先天條件。

二、競業(yè)限制與競業(yè)禁止

1.競業(yè)限制

競業(yè)限制指的是依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十三條中的第二款的規(guī)定，企業(yè)對負有保密義務的員工，可以在勞動合同中或者保密協(xié)議中與雇傭的員工約定相應的競業(yè)限制條款，并可以約定在終止或解除勞動合同之后，在競業(yè)限制的期限內按月向員工支付經濟補償金。員工如果違反競業(yè)限制約定，應當按照雙方的約定向企業(yè)支付約定的違約金。而競業(yè)限制條款的內容，則是約定該名員工應該在離職后不能到與本企業(yè)經營或者生產同類產品或從事同類業(yè)務、有競爭關系的企業(yè)工作，或者自己開立企業(yè)生產或者經營同類的產品、從事同類的業(yè)務。依據(jù)民法典規(guī)定產生的競業(yè)限制義務是基于用人單位與員工的約定，而不是當然存在的法定義務。

競業(yè)限制適用的主體是全部用人單位，在我國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織，以及社會團體等。

競業(yè)限制的人員適用于企業(yè)的高管、高級的技術人員和其他負有相關保密義務的人員。

競業(yè)限制的范圍和地域根據(jù)企業(yè)的具體情況和業(yè)務影響力由雙方進行約定。

競業(yè)限制主要適用于員工離職后，并且規(guī)定期限不得超過兩年。

2.競業(yè)禁止

競業(yè)禁止依據(jù)的是《中華人民共和國公司法》第一百四十八條中第一款第五項的情形規(guī)定，公司董事或高級管理人員沒有經過公司股東會或者公司股東大會同意，不得利用自己職務的便利為自己或者為他人謀取應該屬于公司的商業(yè)機會，也不得自己經營或為他人經營與其所任職的公司同類型的業(yè)務。這是對于公司董事和高級管理人員的法定禁止性義務，不需要雙方另行約定；這項規(guī)定的內容也與公司法對董事、高級管理人員所要求的對公司的忠誠義務完全一致。

根據(jù)公司法的規(guī)定，競業(yè)禁止義務的適用對象是公司的董事和高級管理人員，人員范圍雖與競業(yè)限制的適用人員有部分重合，但競業(yè)禁止適用于上述人員在職期間的行為，而競業(yè)限制主要適用于離職后，在時間范圍上并不重合。競業(yè)禁止義務如有違反，處理辦法是所得收入歸公司所有，如對公司造成損失的還要賠償公司的損失，與競業(yè)限制協(xié)議中約定違約員工向公司支付違約金的內容也有所區(qū)別。

三、企業(yè)商業(yè)秘密保護的方式

1.從保密制度上進行規(guī)范

企業(yè)在建立健全本企業(yè)的商業(yè)秘密保護制度時，應充分考慮企業(yè)的具體情況，以必須涉及為原則，對于不同的管理職位規(guī)定不同的管理權限，避免非必要人員接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密，盡量縮小涉密人員的范圍，并對必須涉密的人員進行保密職責的架構設計，不同職位的人承擔不同的保密職責。同時，對于不同工作內容的人員進行不同崗位職責的設置和劃分，對于不同性質的商業(yè)秘密根據(jù)企業(yè)具體情況規(guī)定涉及和接觸的崗位和人員，避免非必要的內容交叉和職責濫用導致企業(yè)商業(yè)秘密被眾多人員接觸，從而降低商業(yè)秘密被泄露的風險。

2.從保密措施上進行保護

對于不同工作崗位和不同職位的人員對于企業(yè)商業(yè)秘密的使用需求不同，可以設置不同的接觸方式，有的崗位可以查看，有的崗位可以復制或下載，有的崗位可以進行修改和編輯。對于擬離職的涉密人員可以設置脫密期，并且可以設置運用一些技術手段、裝置和措施保護企業(yè)里重要的商業(yè)秘密，比如對于企業(yè)經營非常重要的技術機密或財務數(shù)據(jù)等。

3.從相應協(xié)議文本上進行約定和保護

除了純粹技術手段入侵企業(yè)商業(yè)秘密存儲介質盜取數(shù)據(jù)的情況以外，企業(yè)商業(yè)秘密被侵犯的一個重要前提是具有能夠接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員的參與或者該人員獨立實施侵權行為。因此，能夠接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員無非是兩類：

一類是企業(yè)內部人員，其中包括企業(yè)的高級管理人員、關鍵技術人員和財務人員，以及商業(yè)秘密保護不到位的企業(yè)中的一般員工。

另一類則是企業(yè)的外部合作單位的人員，例如，企業(yè)的供應商根據(jù)企業(yè)的技術需求為企業(yè)提供定制化的產品、零件或技術開發(fā)服務，在此過程中，供應商的相關人員會接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密；此外，企業(yè)在為客戶提供售后技術指導或技術服務的過程中客戶的相關人員也會接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密。

對于企業(yè)的內部人員，企業(yè)應運用公司法、勞動法等相關法律法規(guī)賦予企業(yè)的權利，以內部規(guī)章制度和各類協(xié)議文本的形式對自身的商業(yè)秘密主動采取保護措施。

對于企業(yè)的外部合作單位，則要在相應的合作協(xié)議中增加保密條款對于商業(yè)秘密范圍、禁止泄密、違約責任進行約定，或者以單獨保密協(xié)議的方式對雙方合作過程中涉及的商業(yè)秘密保護進行明確具體的約定，以及違反約定后可以采取的相應措施和違約責任也進行詳細的約定，以最大限度地保護企業(yè)的商業(yè)秘密。

四、合理運用競業(yè)限制和競業(yè)禁止保護企業(yè)商業(yè)秘密

本文上述內容中提到，我國商業(yè)秘密侵權案件中涉及企業(yè)員工或者前員工的案件占比達到80%以上，這也是本文的主要研究方向，即如何更好地運用法律賦予企業(yè)的權利并采取有效的方法防止企業(yè)內部的人員成為侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的主體，以下從兩個方面分別進行闡述。

1.勞動法規(guī)定的保密和競業(yè)限制

對于企業(yè)內部人員，不論是企業(yè)的高級管理人員還是一般員工，也不論其工作職責是技術內容還是操作內容，都是企業(yè)的員工，都與企業(yè)具有勞動關系，因此，就可以適用《中華人民共和國勞動合同法》對保密和競業(yè)限制的規(guī)定，而且保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議結合起來使用會更有利于保護企業(yè)的商業(yè)秘密。

（1）保密規(guī)定與保密協(xié)議

根據(jù)目前我國現(xiàn)行的勞動方面各個層級的法律法規(guī)，企業(yè)與勞動者可以在勞動合同中增加保密條款，也可以單獨簽訂保密協(xié)議，就保護企業(yè)的商業(yè)秘密和知識產權的情況進行詳細的約定。進行約定時企業(yè)應盡量在保密協(xié)議中明確商業(yè)秘密的范圍、勞動者的保密義務、保密的期限、違反保密約定需要承擔的違約責任等。

企業(yè)與勞動者所簽訂的保密協(xié)議約定的保密責任主要是基于勞動者應對用人單位負有忠實義務的法理基礎，所以，以下兩個問題應該引起注意。首先，如果沒有約定明確的保密期限，則商業(yè)秘密的保護應為長期，也就是直到該項商業(yè)秘密被公開為止，勞動者對商業(yè)秘密的保密期限與商業(yè)秘密的實際存續(xù)期限相同，與勞動者是否仍然在職并無直接關系；其次，如果保密協(xié)議中約定了企業(yè)向勞動者支付保密費，那么企業(yè)就應該本著誠實信用原則去履行支付保密費的義務，如果在保密協(xié)議中沒有約定保密費，那么也不影響保密協(xié)議的效力，不影響勞動者應該按照保密協(xié)議約定的內容履行保密義務，也就是說保密義務并不以企業(yè)必須支付保密費為前提。

（2）競業(yè)限制規(guī)定與競業(yè)限制協(xié)議

我國競業(yè)限制所依據(jù)的規(guī)定主要是《中華人民共和國勞動合同法》的第二十三條和二十四條以及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》的第三十六條直至第四十條的相關內容，在此基礎上關于競業(yè)限制協(xié)議及競業(yè)限制協(xié)議的履行情況分別闡述如下。

競業(yè)限制協(xié)議是企業(yè)與其雇傭的、負有保密義務的勞動者簽訂的協(xié)議，或者在其雙方簽訂的勞動合同中或保密協(xié)議中與勞動者約定的競業(yè)限制條款。其主要內容是約定在解除或終止勞動關系后，在競業(yè)限制的期限內，勞動者不能到與本企業(yè)經營或生產同類產品或從事同類業(yè)務、有競爭關系的其他相關企業(yè)工作，或者自己開辦企業(yè)生產或經營同類型的產品、從事同類型的業(yè)務，企業(yè)應按月向勞動者支付經濟補償。勞動者如果違反了競業(yè)限制的約定，應當按照協(xié)議約定向企業(yè)支付競業(yè)限制違約金。競業(yè)限制協(xié)議主要應包括雙方主體信息、競業(yè)限制的內容期限和地域范圍、經濟補償、違約行為及違約金等內容，也可以約定競業(yè)限制的匯報或檢查方式。

關于競業(yè)限制的履行應注意以下幾個問題：一是競業(yè)限制經濟補償應不低于勞動者在企業(yè)離職前十二個月平均工資的30%，并且不低于當?shù)刈畹凸べY標準；二是競業(yè)限制協(xié)議簽訂后，企業(yè)可以隨時要求解除，但勞動者不能要求解除競業(yè)限制協(xié)議。如果在勞動者離職后，企業(yè)要求解除之前與其簽訂的競業(yè)限制協(xié)議，勞動者可以要求企業(yè)向其額外支付三個月的競業(yè)限制經濟補償；三是勞動者離職后的三個月，企業(yè)一直未按約定向其支付約定的競業(yè)限制經濟補償?shù)?，其可以要求與企業(yè)解除競業(yè)限制協(xié)議；四是勞動者違反了競業(yè)限制協(xié)議的約定，即使支付了違約金，也仍然應該按照雙方簽訂的競業(yè)限制協(xié)議約定的內容繼續(xù)履行其競業(yè)限制義務。

由于競業(yè)限制協(xié)議的有效執(zhí)行需要企業(yè)向勞動者支付競業(yè)限制經濟補償，會給企業(yè)造成一定程度的經濟負擔，企業(yè)在商業(yè)秘密管理制度建立時，應盡量將不必要接觸商業(yè)秘密的人員進行相對的隔離，盡量減少簽訂競業(yè)限制協(xié)議的數(shù)量。在已經簽訂競業(yè)限制協(xié)議的勞動者離職前，也應該再次衡量競業(yè)限制協(xié)議是否有繼續(xù)履行的必要，在保護企業(yè)商業(yè)秘密的同時也盡量降低因此而產生的成本。

2.公司法規(guī)定的競業(yè)禁止

競業(yè)禁止主要的法律依據(jù)是《中華人民共和國公司法》第一百四十八條和一百四十九條規(guī)定的內容，保護的主體是有限責任公司和股份有限公司，承擔競業(yè)禁止義務的是這兩類公司的董事和高級管理人員，與勞動合同法規(guī)定的競業(yè)限制所保護的主體和適用的人員均有所區(qū)別。由于競業(yè)禁止責任是我國公司法基于委托—代理理論對于在公司任職的董事、高級管理人員對公司應承擔的忠實義務規(guī)定的法定責任，不需要另行約定。因此，也規(guī)定了例外情況，也就是應該承擔競業(yè)禁止責任的公司董事和公司的高級管理人員如果經過了公司的股東會或股東大會的同意（一般表現(xiàn)形式為書面的股東會或股東大會決議），就可以不再承擔公司法規(guī)定的該項競業(yè)禁止責任。

根據(jù)我國《公司法》第二百一十六條之規(guī)定，公司的高級管理人員，指的是公司的經理、副經理或財務負責人，以及上市公司的董事會秘書或公司章程中規(guī)定的其他人員。公司在對內部管理架構進行設計時，既要充分考慮公司經營管理的需要，也應同時考慮商業(yè)秘密保護的需要，對于在公司擔任高管的人員可以直接適用公司法規(guī)定的競業(yè)禁止義務，同時又可依據(jù)勞動法相關規(guī)定與其簽訂保密協(xié)議，如有必要還可與其簽訂競業(yè)限制協(xié)議以確保其在離職后的兩年內不到與本單位有競爭關系的單位工作，以便更加有效地保護本公司的商業(yè)秘密免遭侵犯。

五、結束語

綜上所述，在商業(yè)秘密保護的漫長道路上，企業(yè)及其管理者應增強法律意識，運用法律手段和方法，針對不同的企業(yè)內部人員制定不同的商業(yè)秘密保護職責，綜合運用競業(yè)限制和競業(yè)禁止等法律規(guī)定，與相關人員簽訂相應的協(xié)議，從而更加有效地保護企業(yè)的商業(yè)秘密。