劉曉光 金華捷

自1997年修訂《刑法》將洗錢行為入刑以來，洗錢罪是實踐中適用較少的一個罪名。原因主要在于一些洗錢行為被其他處罰方式所分流了，基本可以歸納為以下三個方面。一是上游犯罪人實施洗錢行為的，被事后不可罰的理論所分流了。由于《刑法修正案(十一)》出臺前，我國刑法理論和實務都不支持自洗錢的觀點，這類行為通常作為上游犯罪的酌定情節(jié)來評價了，而沒有通過洗錢罪的罪名體現(xiàn)出來。二是與上游犯罪人有通謀的，被上游犯罪的共犯分流了，在罪名上也沒有體現(xiàn)出洗錢罪。三是為其他上游犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的，被掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪分流了。事實上，這類行為屬于屬于廣義上的洗錢犯罪。如果將境外的部分洗錢犯罪置于我國的法律框架下評價，適用的罪名就是該罪。只不過罪名設置原因，這類行為無法以洗錢罪的罪名予以處罰。

由此，F(xiàn)ATF(反洗錢金融行動特別工作組)認為我國打擊洗錢犯罪力度不夠。該組織在對我國反洗錢的評估意見中提出了洗錢罪的上游犯罪過于狹隘、自我洗錢并未被定罪等建議。在這種形勢下，《刑法修正案(十一)》對洗錢罪作出重大修改，核心就是自洗錢的入刑。

立法的修改本身就會帶來一系列的司法適用問題，例如，罪數(shù)問題、掩飾、隱瞞目的等。同時，過去實踐中適用率不高，也導致洗錢罪固有的一些疑難問題被理論和實務界忽略，例如罪狀中“犯罪所得”的范圍、上游犯罪的范圍、主觀明知的定位等。而如今這些問題則逐漸浮出水面，成為了司法機關(guān)辦理這類案件無法回避的問題。

筆者立足洗錢罪的構(gòu)成要件和內(nèi)在設置體系，以實踐中的司法適用為問題導向，結(jié)合刑法原理對一些理論上和實踐中存在分歧的問題進行分析，以期為司法實踐提供借鑒。

一、洗錢罪中“犯罪所得”范圍的界定

洗錢犯罪，是對于七類上游犯罪的犯罪所得及其收益所實施的清洗、漂白行為。在司法工作人員的認知中，諸如貪污、賄賂的違法收入、非法集資的違法收入等無疑都屬于犯罪所得的范疇，似乎犯罪所得的范圍并不是一個有較大爭議的問題。但是，隨著走私犯罪的反洗錢工作受到司法機關(guān)重視以來，這個問題的復雜性逐步顯現(xiàn)出來。

兩高和海關(guān)總署的《打擊非設關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀要》(以下簡稱：《紀要》)第1條規(guī)定，向非直接走私人購買走私的成品油的，根據(jù)其主觀故意，分別依照《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪或者第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。這則規(guī)定事實上是將走私的貨物、物品理解成了洗錢罪中的“犯罪所得”。這種理解也衍生出了兩個適用上的具體問題：一是間接購私的行為是否成立洗錢罪；二是走私行為人銷售走私貨物的行為，是否可以認定為對于走私犯罪的犯罪所得的清洗，進而在成立走私犯罪的基礎上另行構(gòu)成洗錢罪。實踐中就有不同意見認為，走私的貨物只是犯罪對象，不是犯罪行為獲取的違法收入，(1)本文中的違法收入，是指實施犯罪行為直接、間接產(chǎn)生的全部收入。出于與其他罪名中的“違法所得”的概念相區(qū)分以及避免與傳統(tǒng)贓物類犯罪中的贓款、贓物混淆，本文中對于洗錢罪七類上游犯罪產(chǎn)生的全部收入采用“違法收入”的表述。不屬于洗錢罪的犯罪所得，因此走私行為人銷售走私貨物以及間接購私的行為均不成立洗錢罪。(2)該意見系筆者根據(jù)實踐中司法工作人員的觀點自行歸納。實踐中對于走私犯罪中偷逃的應繳稅款以及受雇傭參與走私人員的勞務收入是否屬于走私犯罪所得也有分歧意見。此外，黑社會性質(zhì)組織、恐怖活動組織在實施犯罪行為的同時，也會通過合法經(jīng)營或者違法的手段獲取經(jīng)濟收益。在原有法律框架下，對這部分經(jīng)濟收益進行清洗、漂白，通常是以共同犯罪予以認定的。但在《刑法修正案(十一)》出臺后，這類行為是否也構(gòu)成洗錢罪，則取決于這部分收入是否屬于“犯罪所得”。

上述兩類具體適用問題還涉及洗錢罪的犯罪所得針對的是違法收入還是犯罪對象這一上位問題以及洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中“犯罪所得”概念的差異性的理論問題。筆者遵循先抽象后具體的總體思路，先對洗錢罪中的犯罪所得是犯罪對象還是犯罪行為獲取的違法收入的理論問題進行論述，再行分析了走私犯罪以及黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動犯罪中的具體適用問題。

(一)洗錢罪中的犯罪所得：犯罪對象與違法收入

從日常生活語境去理解，似乎犯罪對象與違法收入都能被“犯罪所得”的含義所涵蓋。但是，對于構(gòu)成要件的解釋不能僅僅局限于文義解釋的層面，還須遵循規(guī)范層面的特有思維。2015年最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條對于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“犯罪所得”作出過明確規(guī)定。該條規(guī)定，通過犯罪直接得到的贓款、贓物，應當認定為《刑法》第312條規(guī)定的“犯罪所得”?！缎谭ā返?12條是傳統(tǒng)的贓物類犯罪。原來該罪名是窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪。經(jīng)過《刑法修正案(六)》的修改，該罪的對象從原來的“犯罪所得的贓物”擴大到“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”。而該罪侵犯的是司法秩序，其行為的危害性主要體現(xiàn)在妨害司法追查。因此，該罪的犯罪所得范圍較大，既包括純粹的犯罪對象，(3)刑法中有些罪名的犯罪對象與違法收入是合一的，有些罪名是分離的。為便于表述，本文中“純粹的犯罪對象”是指不具有違法收入性質(zhì)的犯罪對象。也包括犯罪對象變現(xiàn)后的違法收入。不同的犯罪有不同的特點。不同犯罪針對的對象不同，有些直接針對物，有些直接針對錢款。有些犯罪的對象與違法收入相分離，只有將對象變現(xiàn)才產(chǎn)生違法收入，而違法收入的形式既包括物，也包括錢款。有些犯罪的對象與違法收入是合一的。所以對應到司法解釋中，上述的純粹的犯罪對象和違法收入經(jīng)歸納后就表述為犯罪直接得到的贓款、贓物。

同一部門法中相同術(shù)語的定義必然是一致的嗎？掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中“犯罪所得”的含義與洗錢罪中“犯罪所得”的含義是否相同？筆者認為，同一部門法中相同術(shù)語的表述可以存在差異，這取決于侵犯客體的差異以及罪名劃分標準的差異等因素。最為典型的例證就是搶劫罪和強奸罪中的暴力、脅迫或者其他手段。因為強奸罪侵犯的是婦女性權(quán)利，而性權(quán)利是依附于生命權(quán)的，所以強奸罪中的暴力是不包括故意殺人的；而搶劫罪侵犯的財產(chǎn)權(quán)利可以獨立于生命權(quán)，因而，搶劫罪的暴力是可以包含故意殺人的。兩罪脅迫的含義也存在差異。由于財產(chǎn)犯罪是以手段的不同作為罪名劃分標準的，所以搶劫罪中的脅迫只包含暴力脅迫，非暴力脅迫的部分則由敲詐勒索罪中的脅迫所包含；而刑法對于性權(quán)利的保護只設置了強奸罪，所以暴力脅迫與非暴力脅迫都屬于強奸罪中脅迫的范疇。同理，強奸罪中的其他手段范圍較廣，只要是暴力、脅迫以外的違背婦女意志的手段，都包括其中；而搶劫罪中的其他手段只能限定在主動作為手段的范圍之內(nèi)。因此，我們不能簡單地將《刑法》第312條中犯罪所得的定義等同于洗錢罪中的犯罪所得，還是要根據(jù)兩罪本身的特點和立法初衷來解釋這一問題。

洗錢罪有一個從贓物類犯罪向金融犯罪演變的過程。由于古代國家沒有金融體系，因此，那時的洗錢犯罪的定位就是贓物類犯罪。隨著近代國家金融體系的建立以及金融監(jiān)管力度的加強，洗錢犯罪從原來的贓物類犯罪演變?yōu)榻鹑诜缸铩Ｏ村X行為來源于使犯罪資金能重新融入社會的需要。20世紀60年代，美國的毒品犯罪是有組織犯罪活動的重要領(lǐng)域，販毒集團通過對非法收益的清洗，進一步壯大了犯罪集團的經(jīng)濟實力。到了70年代，美國打擊有組織犯罪的策略發(fā)生變化，既打擊犯罪行為，也剝奪犯罪組織用來從事犯罪的資金。(4)參見李云飛：《中美洗錢罪立法比較研究》，西南政法大學2014年博士學位論文，第10-11頁。具體措施是通過相關(guān)金融法律的修改，規(guī)定了大額現(xiàn)金交易報告制度。在這種法律框架下，公民對于其大額收入都具有報告義務，否則無法合法使用。為了打破這種金融管制，才出現(xiàn)了近代意義上的洗錢犯罪，例如，混在其他經(jīng)營收入中向稅務機關(guān)報稅、以小額資金分散存入多個賬戶等。正是因為近代洗錢犯罪的誕生是為了打破金融管制，所以洗錢犯罪才從傳統(tǒng)的贓物類犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑诜缸铩?5)參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學原理》(第2版)，上海人民出版社2020年版，第430-431頁。由此可見，從犯罪誕生的源頭來講，洗錢罪針對的就是違法收入合法化的問題，那么在后來的刑法規(guī)制層面，洗錢罪中的犯罪所得必然是限定于違法收入的范圍之內(nèi)。這也是洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的“犯罪所得”存在差異，不包括純粹的犯罪對象的原因。

綜合上述分析以及不同犯罪的特點，我們可以得出如下結(jié)論：洗錢罪的犯罪所得只能是違法收入，而排斥純粹的犯罪對象。如果某一類犯罪的對象本身就是違法收入的，不影響性質(zhì)認定；如果某一類犯罪的對象與違法收入是相分離的且表現(xiàn)形式是物，只有將贓物變現(xiàn)后才產(chǎn)生違法收入，那么，變現(xiàn)后的違法收入才是洗錢罪的犯罪所得，作為純粹的犯罪對象的物就不屬于犯罪所得的范疇。當然，違法收入的表現(xiàn)形式既可以是錢款，也可以是物。例如，一些上游犯罪的違法收入是以貴重金屬等實物結(jié)算的，這一類實物也屬于洗錢罪中的犯罪所得，對其進行清洗的，也成立洗錢罪。

(二)走私犯罪中的“犯罪所得”分析

根據(jù)上述的結(jié)論，走私犯罪的貨物只是犯罪對象，不屬于洗錢罪的犯罪所得；只有走私貨物變現(xiàn)后所產(chǎn)生的違法收入才是洗錢行為針對的對象。

這里有一個理論前提需要確立，即銷售或者收購上游犯罪對象等對于上游犯罪對象處置的行為并不侵犯新的社會關(guān)系，其只是上游犯罪的自然延續(xù)。這條原理是“事后不可罰”的基石。而歷次刑法修正案并沒有將在掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中引入“自銷贓”，說明對于上游犯罪對象的處置仍然受到事后不可罰的限制。而《刑法修正案(十一)》將自洗錢入罪，并不是對“事后不可罰”作理論突破，而恰恰是反映了洗錢罪中的犯罪所得不能等同于犯罪對象。簡言之，不具有違法收入性質(zhì)的純粹的犯罪對象不是洗錢罪中的犯罪所得。由于走私的貨物不是違法收入，只是犯罪對象，走私行為人銷售走私貨物以及間接收購走私貨物的行為顯然不能成立洗錢罪。

實踐中對于貪污賄賂犯罪、非法集資犯罪等犯罪的對象進行清洗、洗白的行為都會認定為洗錢罪。其認定邏輯是將上述犯罪的對象均認定為洗錢罪中的犯罪所得，進而對其清洗、洗白的行為就構(gòu)成洗錢罪。值得思考的是，為什么上述犯罪的對象認定就可以認定為洗錢罪中的犯罪所得，而走私犯罪的對象就能適用這一邏輯？這涉及走私犯罪和其他犯罪在行為模式上的差異性。因為走私犯罪通常是嵌套在經(jīng)營活動中的，無論是繞關(guān)型走私還是通關(guān)型走私，其本質(zhì)上都屬于銷售牟利型的經(jīng)營行為。只有將走私犯罪的對象進行變現(xiàn)，實現(xiàn)經(jīng)營目的，才有違法收入的問題。所以，走私犯罪的對象和違法收入是分離的。對走私對象的處置不侵犯新的社會關(guān)系，沒有獨立評價必要性，更不會成立洗錢罪。諸如貪污賄賂犯罪、非法集資犯罪等就不存在這種特征，其犯罪對象和違法收入是合一的，并具有違法所得的屬性。因此，對于貪污賄賂違法收入的處置具有處置違法所得的性質(zhì)，可以獨立評價，且這類犯罪的對象本身就是違法收入，對違法收入的清洗、洗白也就可以構(gòu)成洗錢罪。

偷逃的應繳稅款是否屬于洗錢罪中走私犯罪的所得也爭議較大。筆者認為須把握評判視角這個核心問題。從走私犯罪視角來看，偷逃的應繳稅款是走私犯罪的所得。因為在走私犯罪視野中，犯罪所得的概念是用來解決追贓挽損、追繳違法所得的問題。具體到走私普通貨物、物品罪，因該罪會對國家稅款造成損失，行為人偷逃的應繳稅款當然是追繳對象，因而也是犯罪所得的組成部分。但是，洗錢罪的視角不同于走私犯罪。該罪的規(guī)制目的是為了打財斷血，維護國家對于違法收入的金融管控，避免行為人通過上游犯罪獲取的違法收入被洗白后以合法的形式進入市場流通。因此，洗錢罪在行為性質(zhì)上表現(xiàn)為對于特定上游犯罪所獲取的違法收入的漂白。那么，該罪的犯罪所得就必然具有兩個特點：一是犯罪所得必然是通過七類上游犯罪所獲取的，具有有形獲取的特點；二是該犯罪所得具有漂白的必要性。

而走私犯罪中偷逃的應繳稅款就不符合上述兩個特征。一是偷逃應繳稅款雖然客觀上使行為人獲益，但這里的獲益只是會計結(jié)算層面上的數(shù)量增加，行為實質(zhì)是“未支出”，屬于無形獲取，而不是有形獲取。二是正因偷逃的應繳稅款表現(xiàn)為無形獲取，這部分應繳稅款所對應的財產(chǎn)未必具有漂白的必要性。詳言之，錢款屬于種類物，在行為人未繳納稅款的情形下，我們必然會將行為人另一部分客觀存在的有形財產(chǎn)作為評價對象。而這部分財產(chǎn)的來源卻完全有可能是合法的，因而就不具有漂白的必要性。因而偷逃的稅款不屬于洗錢罪中的犯罪所得。

海上繞關(guān)走私犯罪中，一些受雇傭參與走私犯罪的人員經(jīng)常會使用親友賬戶接收雇主支付的勞務費用。實踐中，雇主通常尚未銷售走私貨物，即使用自己的其他合法財產(chǎn)支付勞務費用。有觀點認為，既然走私貨物尚未銷售，走私犯罪的違法收入尚未形成，上述的勞務費就不屬于走私犯罪所得。筆者不同意這種觀點，問題的關(guān)鍵在于把握住評價的對象。在這類問題中，我們要評價的時受雇傭人員是否成立自洗錢，因而我們就要判斷這類人員是否實施了將黑錢洗白的洗錢罪的罪質(zhì)行為。我們之所以將洗錢罪的對象形象地歸納為“黑錢”，是因為這部分錢款系實施七類上游犯罪所獲取的違法收入。在上述情形中，既然勞務費系參與走私犯罪的對價，那么其當然屬于走私犯罪所得。至于這部分錢款的源頭的性質(zhì)以及其是否來源于銷售走私貨物的收入，并不是判斷受雇傭人是否成立洗錢罪需要考量的因素。事后，受雇傭人使用親友的合法賬戶接收這部分黑錢，當然是一個將黑錢洗白的過程。

(三)涉黑涉恐犯罪中的違法、合法經(jīng)營收入

對黑社會性質(zhì)的組織、恐怖活動組織的犯罪所得進行清洗、洗白的行為也是洗錢罪規(guī)制的內(nèi)容。但是，涉黑涉恐組織的經(jīng)濟收益不僅包括犯罪行為所獲取的收益，也包括他人捐贈、利用組織影響力、不正當手段或者合法經(jīng)營模式獲取的違法、合法經(jīng)營收入。

2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》第7條規(guī)定，黑惡勢力的經(jīng)濟特征通常表現(xiàn)為三個方面：一是有組織地通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂；二是有組織地以投資、控股、參股、合伙等方式通過合法的生產(chǎn)、經(jīng)營活動獲??；三是由組織成員提供或通過其他單位、組織、個人資助取得。而根據(jù)該指導意見第27條的規(guī)定，上述涉案財產(chǎn)都在依法追繳、沒收之列。2020年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱“《意見》”)第5條也規(guī)定，《刑法》第191條規(guī)定的黑社會性質(zhì)的組織犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，是指黑社會性質(zhì)組織及其成員實施的各種犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，包括黑社會性質(zhì)組織的形成、發(fā)展過程中，該組織及組織成員通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂的全部財物、財產(chǎn)性權(quán)益及其孳息、收益?？植阑顒咏M織犯罪本身不產(chǎn)生經(jīng)濟收益，因而其組織在獲取經(jīng)濟收益的手段上與黑社會性質(zhì)組織類似，也存在違法、合法經(jīng)營收入。

正如前述，洗錢罪中的犯罪所得特指違法收入。違法收入的來源必須是通過犯罪行為所獲取，這與“犯罪所得”的文義也是相吻合的。而涉黑涉恐犯罪中的違法、合法經(jīng)營收入雖與黑社會性質(zhì)的組織、恐怖活動組織存在緊密關(guān)聯(lián)，也應當依法追繳、沒收，但畢竟與通過犯罪行為獲取的收益存在區(qū)別。這部分經(jīng)濟收益是否屬于洗錢罪中的犯罪所得，就值得思考。2020年《意見》確實將黑社會性質(zhì)組織的違法、不正當手段聚斂的財物包括在洗錢罪的犯罪所得之中。然而這里會出現(xiàn)以下兩個問題。一是違法、不正當手段獲取的財物為犯罪所得的構(gòu)成要件所包括的法理基礎，其是否也可以適用于恐怖活動組織領(lǐng)域。這關(guān)系到該司法解釋的規(guī)定是注意規(guī)定還是擬制條款問題。二是合法經(jīng)營的獲益如何界定。

筆者認為，該問題要從行為模式和特定犯罪的構(gòu)成要件的角度去分析。組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪和組織、領(lǐng)導、參加恐怖活動罪的構(gòu)成要件較為特殊。主要是因為其客觀方面要件，尤其是組織、領(lǐng)導行為的內(nèi)涵和外延較為寬泛。既包括策劃、指使他人實施違法犯罪活動來實現(xiàn)特定的政治、經(jīng)濟目的，也包括日常的組織管理活動，來維持組織的長期運營。事實上，經(jīng)濟基礎是組織運營必不可少的基礎環(huán)節(jié)，而合法、不正當經(jīng)營、合法經(jīng)營、接收捐贈、融資等活動是搭建組織經(jīng)濟基礎的重要方式，也是組織運營的組成部分。換言之，涉黑社恐組織首要分子、骨干成員運營組織的行為本身就是符合上述兩個罪名構(gòu)成要件的犯罪行為。而從財物性質(zhì)上講，無論是涉黑涉恐組織違法、不正當手段獲取的財物，還是其合法經(jīng)營獲取的財物，都屬于組織運營過程中的獲益。既然組織運營行為本身就是符合構(gòu)成要件的犯罪行為，那么，組織運營過程中獲取的收益，當然是通過犯罪行為所獲取的違法收入。

同時，這些經(jīng)營、捐贈、融資活動是基于恐怖組織、黑社會性質(zhì)組織的影響力、控制力以及組織的經(jīng)濟資本來實現(xiàn)的。也就是說，這些看似合法或是以違法、不正當手段獲取的收入，并不是與恐怖活動組織、黑社會性質(zhì)的組織毫無關(guān)聯(lián)，將其評價為涉黑、涉恐犯罪的違法收入也有現(xiàn)實基礎。實踐中，可能出現(xiàn)極少數(shù)例外情形，即相關(guān)產(chǎn)業(yè)確由涉黑涉恐組織成員合法經(jīng)營，但經(jīng)營資本不是出自涉黑涉恐組織，沒有利用組織對于影響力實施經(jīng)營活動，所獲取的收益也沒有用于涉黑涉恐組織。這種情況下，這類經(jīng)濟收益與涉黑涉恐組織犯罪沒有關(guān)聯(lián)，并非是組織、領(lǐng)導涉黑涉恐組織所獲取的違法收入。對于這類經(jīng)濟收益的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換不應構(gòu)成洗錢罪。因此，2020年《意見》第5條屬于注意規(guī)定，效力可適用于恐怖活動組織犯罪，而涉黑涉恐組織的合法經(jīng)營收益也屬于洗錢罪的犯罪所得。

二、洗錢罪上游犯罪范圍的界定

洗錢罪屬于特殊犯罪對象要件的犯罪，其對象只能是七類特殊上游犯罪的犯罪所得及其收益。而洗錢罪的上游犯罪的范圍有一個沿革的過程。1997年修訂《刑法》設立洗錢罪之時，其上游犯罪只包括毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪；2001年為了應對國際反恐形勢，打擊恐怖主義犯罪和恐怖活動組織融資，《刑法修正案(三)》擴大上游犯罪的范圍，增加了恐怖活動犯罪；2006年為了應對國內(nèi)的反腐形勢和懲治金融犯罪，《刑法修正案(六)》再次擴大上游犯罪的范圍，增加貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。

由于立法簡潔性的要求，洗錢罪在上游犯罪范圍的罪狀表述上采用了“類罪名”的表述方式，也對上游犯罪范圍的判斷帶來了模糊性。在過去司法機關(guān)較少適用洗錢罪的司法環(huán)境下，上游犯罪范圍的模糊性并未引起理論實務界的重視；而在自洗錢入刑，洗錢罪將大范圍適用的情況下，上游犯罪的范圍是一個亟需厘清的問題。同時，罪數(shù)形態(tài)的理論可能使某些七類上游犯罪的行為最終以七類犯罪以外的罪名認定。雖然司法解釋規(guī)定，因競合、牽連關(guān)系以其他罪名認定不影響洗錢罪的成立，但是這個規(guī)定是出于政策需要還是本身就合乎法理值得探討。

(一)上游犯罪范圍的爭議問題分析

七類犯罪中，外延、內(nèi)涵比較確定的幾類罪名有走私犯罪、金融詐騙罪、破壞金融管理秩序犯罪、毒品犯罪。因為這些罪名在表述上都運用了約定俗成、常見的表述形式，這些表述都有確定的刑法分則的章節(jié)名稱與之對應，在認定中一般不會出現(xiàn)分歧。目前，可能有分歧的主要是貪污賄賂犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪和恐怖活動組織犯罪這三類。

貪污賄賂犯罪的范圍存在分歧的原因主要有以下兩個。一是貪污賄賂犯罪的表述既是刑法分則第八章類罪名的表述，也是貪污罪、受賄罪、行賄罪等具體各罪的表述。這涉及到洗錢罪罪狀中的貪污賄賂犯罪是否包括挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪等刑法分則第八章中的罪名。二是賄賂犯罪有廣義、狹義之分，廣義的賄賂犯罪還包括非國有主體的商業(yè)賄賂犯罪。這涉及到這里的表述是否還包括刑法分則第三章中的非國家工作人員受賄罪、向非國家工作人員受賄罪等罪名。

筆者認為，洗錢罪的上游犯罪包括挪用公款罪等刑法分則第八章的所有罪名。這里既要考慮立法上擴大上游犯罪范圍的原意，也要從目的解釋的角度來看待這一問題?！缎谭ㄐ拚?六)》將貪污賄賂犯罪納入洗錢罪的上游犯罪，是為了應對反腐形勢和響應國家大力反腐的政策。而反腐是一個大的政策概念，那么對應到刑法規(guī)制層面，也不應該是幾個特定的罪名，而是應當理解為與反腐有關(guān)的一類罪名。在我國刑法中，第八章中的罪名侵犯的客體都是公職人員的廉潔性，只要侵犯到這類社會關(guān)系的罪名應該都是國家反腐法律規(guī)制體系中的組成部分。因此，刑法分則第八章中的罪名，都屬于洗錢罪中貪污賄賂犯罪的范疇。

從目的解釋的角度分析，對于該章中其他犯罪的所得及其收益的清洗、漂白行為與典型的貪污罪、受賄罪的違法收入進行清洗、漂白的行為具有相同罪質(zhì)。目的解釋是根據(jù)刑法規(guī)制目的或法益侵害的視角，對特定罪名的構(gòu)成要件進行解釋的方法，是對于文義解釋的有效補充。應該看到，貪污罪、受賄罪等犯罪的所得不存在個人勞務、資本投資、市場交易的對應性，純粹是其公權(quán)力的對價，是國家工作人員利用職務便利所獲取的經(jīng)濟利益。從實踐現(xiàn)狀來看，這部分違法收入往往數(shù)額巨大，犯罪分子為了掩飾、隱瞞巨額違法收入的來源、性質(zhì)或抗拒黨紀、司法的追查，往往會通過匯往境外、使用他人賬戶接受違法收入、分散轉(zhuǎn)入多個賬戶等金融手段，轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移這些犯罪所得，進而嚴重侵犯金融管理秩序和司法追查秩序。而挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪等犯罪的所得同樣是國家工作人員利用職務便利獲取的經(jīng)濟收益或者其他個人利益。而犯罪分子對這些犯罪的違法收入及違法收入收益進行清洗、漂白的行為同樣會嚴重侵犯上述金融管理秩序和司法追查秩序。事實上，對于挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪洗錢行為，實踐中也存在可能性。例如，行為人對挪用公款獲取的收益進行清洗，將犯罪所得收益洗白；再如，行為人通過投資等方式將來源不明的巨額財產(chǎn)混入合法財產(chǎn)，將來源不明的違法收入轉(zhuǎn)換為合法收入。如果這類犯罪不屬于洗錢罪上游犯罪的范圍，無疑是違背該罪規(guī)制目的的。

同時，洗錢罪的上游犯罪不能包括非國有主體的商業(yè)賄賂犯罪的罪名。除了約定俗成的稱謂表述之外，我們還須從立法初衷的角度進行理解。我國設立洗錢罪，并且長期維持著洗錢罪——掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的雙重體系，就是通過洗錢罪來處罰掩飾、隱瞞嚴重犯罪的違法所得的行為，而通過掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪來處罰掩飾、隱瞞其他犯罪的犯罪所得的行為。(6)參見黃太云：《〈刑法修正案(六)〉的理解與適用(下)》，載《人民檢察》2006年第8期。這里的“嚴重犯罪”不能理解為法定刑的重，而是刑事政策上的重視。這也解釋了我國沒有像美國那樣，將綁架等處罰較為嚴重的罪行納入洗錢罪的上游犯罪范圍。我國有重視吏治的歷史、文化傳統(tǒng)，對于侵犯公職人員廉潔性的貪腐犯罪的懲處歷來是重中之重，這種地位是非國有主體的商業(yè)賄賂犯罪無法比擬的。

洗錢罪罪狀中的恐怖活動犯罪和黑社會性質(zhì)組織犯罪的范圍有不同意見，也是源于這兩個概念均有廣義和狹義的語境。如果根據(jù)狹義的范圍，這兩類犯罪只能包括組織、領(lǐng)導、參加恐怖組織罪、資助恐怖活動組織罪和組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪等幾個有限的罪名。雖然上述幾個罪名也會產(chǎn)生犯罪所得，但是，這兩類組織的絕大多數(shù)收益，都源于組織實施的其他違法犯罪活動。如果司法機關(guān)從狹義的語境去定義上游犯罪，就會使對于兩類組織的大多數(shù)違法、犯罪的經(jīng)濟收益的清洗、洗白行為，無法成立洗錢罪。這和設立洗錢罪的初衷和打財斷血的司法政策都是相悖的。筆者認為，應該按照廣義的范圍去理解這兩類上游犯罪的范圍。事實上，恐怖活動組織、黑社會性質(zhì)組織在運營過程中實施的犯罪，包括敲詐勒索、搶劫、綁架、殺人、行兇等傳統(tǒng)財產(chǎn)、人身犯罪，放火、爆炸、劫持航空器等危害公共安全的犯罪，經(jīng)營地下錢莊、操縱證券、期貨市場等金融經(jīng)濟犯罪，都屬于洗錢罪的上游犯罪。上述犯罪中，有些犯罪是本身就能直接產(chǎn)生犯罪所得，例如敲詐勒索罪、搶劫罪、綁架罪等；有些犯罪則是通過經(jīng)營活動獲取犯罪所得，經(jīng)營地下錢莊、金融犯罪；有些人身犯罪、危害公共安全犯罪本身不產(chǎn)生犯罪所得，但可能受他人雇傭而收取酬金。如果行為人對上述違法收入進行清洗、漂白的，無疑成立洗錢罪。

(二)因競合、牽連而適用其他罪名的分析

實踐中，行為人實施的一個犯罪行為，可能同時符合洗錢罪七類上游犯罪和七類犯罪以外的罪名的構(gòu)成要件。由于觸犯的罪名之間具有競合、牽連的關(guān)系，根據(jù)擇一重罪論處的原則最終以其他罪名論處。較為常見的是破壞金融管理秩序的罪名與非法經(jīng)營罪等罪名。這種情形是否還在洗錢罪上游犯罪的外延和內(nèi)涵之中？

2009年最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第4條第3款規(guī)定，上游犯罪事實可以確認，依法以其他罪名定罪處罰的，不影響洗錢罪的認定。(7)2009年最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條第3款規(guī)定，上游犯罪事實可以確認，依法以其他罪名定罪處罰的，不影響《刑法》第191條、第312條、第349條規(guī)定的犯罪的認定。如何來理解司法解釋的規(guī)定？以其他罪名認定的情形也屬于洗錢罪上游犯罪的范圍的規(guī)定是出于司法政策的考慮而作出的擴大解釋，還是本身就合乎法理？問題的關(guān)鍵是如何理解想象競合犯和牽連犯的罪數(shù)形態(tài)內(nèi)涵。刑法理論中的罪數(shù)形態(tài)，是指將形式上符合數(shù)罪條件的情形，因避免重復評價、法律特別規(guī)定或者處罰必要性的需要，在定罪處罰環(huán)節(jié)以一罪認定的情形。從定位上說，罪數(shù)形態(tài)解決的是罪的合并問題。根據(jù)罪的合并的不同依據(jù)，罪數(shù)形態(tài)通常可分為實質(zhì)的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。

其中，想象競合犯是指一個行為觸犯了數(shù)個罪名的情況。(8)參見張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第482頁。在我國罪數(shù)形態(tài)理論體系中，想象競合犯屬于實質(zhì)的一罪，(9)參見劉憲權(quán)：《刑法學名師講演錄》(第2版)，上海人民出版社2016年版，第297頁。而在大陸法系中其屬于處斷的一罪。體系定位的不同是我國刑法理論和大陸法系的理論對于這種罪數(shù)形態(tài)的罪之合并的依據(jù)存在不同解讀路徑。我國刑法理論認為，一行為觸犯數(shù)個罪名的構(gòu)成要件必然會出現(xiàn)重復評價的情況，即一個行為同時被兩個罪名的構(gòu)成要件評價兩次。為避免重復評價現(xiàn)象的出現(xiàn)，回歸一罪的實質(zhì)，才將想象競合犯以一罪認定，并歸入實質(zhì)一罪的范疇。而大陸法系理論認為，想象競合犯觸犯數(shù)個法益(10)參見大陸法系理論罪數(shù)判斷標準不同于我國，是以侵犯法益的個數(shù)來判斷罪數(shù)的。成立數(shù)罪，但只要處罰其中較重的罪名，就能夠達到處罰這類情形的效果，因而屬于處斷的一罪。

而牽連犯實質(zhì)犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。(11)參見張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第490頁。理論上認為，牽連犯是處斷的一罪。這類罪數(shù)形態(tài)雖在實質(zhì)和形式上都符合數(shù)罪特征，但二行為之間聯(lián)系緊密，從處罰必要性角度講，只處罰較重的罪行已經(jīng)足夠，所以才歸入處斷的一罪。

從上述罪數(shù)形態(tài)的定位中我們不難得知，無論是想象競合犯還是牽連犯，都是以觸犯多個罪名為前提條件的。只不過出于避免重復評價或者處罰必要性的考慮，最終以一個罪名認定。但這并不意味著，在認定環(huán)節(jié)沒有適用的罪名，沒有由行為人實施的犯罪行為所觸犯。在洗錢罪認定中，行為人實施的某個金融犯罪確有可能最終以非法經(jīng)營罪等其他罪名認定，但不能認為犯罪行為不構(gòu)成該金融犯罪。簡言之，不適用不能等同于不構(gòu)成。在行為人構(gòu)成金融犯罪的情況下，當然符合洗錢罪上游犯罪的要件。正因如此，2009年的《解釋》才會認為，上游犯罪以其他罪名認定不影響洗錢罪的成立。

三、洗錢罪主觀方面的問題分析

本次修法中，洗錢罪刪除了“明知”的表述，實踐中有觀點揣測洗錢罪的構(gòu)成不需要主觀明知。事實上，修法的變動主要是為了強調(diào)自洗錢的入刑。因為洗錢罪的對象對上游犯罪行為人來說，不存在明知的判斷問題。當然，作為協(xié)助他人洗錢的行為人來說，因洗錢罪屬于故意犯罪，其仍然需要具備“明知”的要件。在我國刑法理論中，犯罪故意中的明知有兩個組成部分：一是對于犯罪對象的明知；二是對于危害后果的明知。而兩者之間存在聯(lián)系，對于以特定犯罪對象為構(gòu)成要件的犯罪來說，只有對犯罪對象具有明知，才能認識到行為的危害后果，進而才能具備犯罪故意。洗錢罪亦是如此。這種情況下，司法認定的難點就集中在如何判斷對于洗錢對象的明知。同時，因適用較少，洗錢罪中掩飾、隱瞞目的的認定是過去實踐中被忽略的一個問題。洗錢罪第五項其他兜底性的行為手段在形式上表現(xiàn)為常見的日常生活行為。這就產(chǎn)生了洗錢行為與正當?shù)娜粘Ｉ钚袨槿绾螀^(qū)分的問題。在涉單位洗錢案件中，也涉及到如何區(qū)分提供賬戶型的洗錢犯罪與使用他人個人賬戶收取貨款的經(jīng)營習慣的問題。筆者認為，應根據(jù)是否具有掩飾、隱瞞目的進行界定。那么，該目的的判定也必然是實踐中無法回避的問題。

(一)對象明知的認定問題分析

洗錢罪的“明知”是對于上游犯罪的犯罪所得的明知。2009年最高法《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“2009年司法解釋”)第1條就對該問題作出具體規(guī)定。但是，該司法解釋規(guī)定同時針對洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知認定。而洗錢罪中“明知”的認定面臨的一個主要問題，就是在證明層面上如何與《刑法》第312條的“明知”進行區(qū)分。目前實踐中對該問題主要有兩種意見：一種是具體認識說，認為行為人必須具體認識到是七類上游犯罪；另一種是概括認識說，認為只要認識到錢款來源具有非法性即可。事實上，存在分歧的根源是將法律適用和證據(jù)證明這兩個環(huán)節(jié)混淆起來了。這兩個環(huán)節(jié)各自獨立，雖有聯(lián)系，但各有標準。

法律適用層面關(guān)注的是構(gòu)成要件的內(nèi)容。既然洗錢行為針對的是七類上游犯罪的犯罪所得，那么，行為人當然對此必須具有明知。《意見》第9條規(guī)定，將某一上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益認為是該條規(guī)定的其他上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的，不影響主觀認知的規(guī)定。這是因為，在犯罪故意的評判層面，七類犯罪應作為一個整體來看待。行為人將某一上游犯罪認為是其他上游犯罪的，屬于具體構(gòu)成要件的認識錯誤。根據(jù)對象認識錯誤的原理，具體構(gòu)成要件認識錯誤不影響犯罪故意的成立。同時，《意見》第9條還規(guī)定，行為人只要認識到犯罪的客觀事實即可，無需對行為的法律性質(zhì)存在認識。這是因為，犯罪的客觀事實是構(gòu)成要件的映射要素，犯罪故意的成立必須對這類要素具有明知。而法律性質(zhì)的認識則是有責性層面的內(nèi)容，不影響犯罪故意成立。只要行為人具有認識可能性，就具備非難可能性，因而無需行為人具有具體認知。

因此，在法律適用層面上，行為人的“明知”必然是具體認知。但在程度上，只要認識到系七類犯罪的客觀事實即可，無需具體認識到具體哪一類犯罪及法律性質(zhì)。而證據(jù)證明層面解決的是如何通過證據(jù)來還原客觀事實的問題。其是以法律適用的標準為基礎的，即通過證據(jù)來還原行為人主觀上對七類上游犯罪的犯罪所得具有明知。但是，實踐案情具有復雜性，法律事實和客觀事實本身就可能存在一定差距。因此，由證據(jù)還原出的“明知”能夠在多大程度上達到構(gòu)成要件中預設的“明知”標準，也是證據(jù)證明層面需要解決的問題。

實踐中，很多犯罪團伙中承擔洗錢分工這類主體的明知通常容易證明。但是，很多非團伙犯罪中的行為人對上游犯罪只有模糊的認識，這類群體通常是出借自己的賬戶或者為親友轉(zhuǎn)賬巨額資金，并收取報酬。這類人員通常會以不知情進行辯解。這也是概括認識說產(chǎn)生的原因。事實上，概括認識說具有一定的合理性，運用的是概括故意理論。根據(jù)行為人認識是否具有確定性，犯罪故意可以分為確定故意和概括故意。概括故意是指，行為人明知其行為會產(chǎn)生危害后果，但對于犯罪對象、危害后果的種類對象尚未達到確知的程度，只具有概括的認識，但無論出現(xiàn)何種后果均在其主觀意愿之內(nèi)。正是因為概括故意在認識上具有寬泛性，實踐中一般是以實際造成的后果對行為人追究刑事責任的。根據(jù)這種理論，只要行為人認識到錢款來源的非法性，上游犯罪無論屬于何種犯罪可能都在其主觀意愿之內(nèi)，那么客觀上查證來源于七類上游犯罪，即可認定具有洗錢罪的明知。

但是，概括認識說也有不周延之處，主要體現(xiàn)在來源非法性的認定標準，可能與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知內(nèi)容存在重合。對這兩個罪名的明知認定標準如何進行區(qū)分，無疑是證據(jù)證明層面上的一個主要難題。從概括故意的認定邏輯來講，這則理論適用的前提是任何后果都在行為人的主觀意愿之內(nèi)，因此，以客觀查證的結(jié)果認定不違背主客觀一致原則。反言之，如果某類特定后果確實在行為人主觀意愿之外，那么，司法機關(guān)就不能以這類處于主觀意愿之外的后果對行為人歸責。而實踐中也確實存在行為人認識到錢款來路不正、來源上具有非法性，但完全不可能聯(lián)想到錢款的來源與洗錢罪的七類上游犯罪存在聯(lián)系的情形。

筆者認為，概括故意的運用還是要嚴格遵守這則理論的外延。實踐中可以分三步走。首先，應以“來源非法性”為基礎。司法機關(guān)可以根據(jù)2009年司法解釋第1條以及2020年《意見》第8條的規(guī)定，判斷行為人是否明知錢款的來源具有非法性。只要行為人認識到來源非法性，其對于錢款來源違法犯罪就具有概括認知。這就將行為人將違法犯罪來源的錢款誤認為是合法來源的情形排除在外，并具有了認定行為人具有洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的概括故意的基礎。其次，應排除行為人確實不具有洗錢罪“明知”的情形，鎖定涉案錢款來源于七類犯罪也在行為人主觀意愿之內(nèi)。司法機關(guān)可以通過是否具有“聯(lián)想的客觀基礎”進行判定，即從社會一般公眾看來，行為人周圍的情狀是否可能使其聯(lián)想到涉案錢款與七類上游犯罪存在聯(lián)系。例如，行為人所居住的地區(qū)長期系海上走私高發(fā)地帶、系國家機關(guān)工作人員的親友帶回巨額與其收入不符的錢款、親友長期具有吸毒習慣、親友系某組織成員該組織長期欺行霸市、欺壓群眾等。如果根據(jù)經(jīng)驗法則，行為人完全不具有這類聯(lián)想的客觀基礎，那么，只能認為是具有掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知。最后，無論是來源非法性還是聯(lián)想的客觀基礎的判斷，都屬于事實推定，應當為行為人留出合理辯解的空間。如果在符合前兩個標準的情況下，行為人確能作出合理辯解，反映其確實不知涉案錢款來源于七類上游犯罪的，司法機關(guān)應當認定其不具有洗錢罪的“明知”。因此在證據(jù)證明層面，司法機關(guān)可以采用概括認識認定洗錢罪的明知，但須結(jié)合“聯(lián)想的客觀基礎”以及涉案人員辯解是否具有合理性等因素進行限定。

(二)掩飾、隱瞞目的的認定問題分析

掩飾、隱瞞目的是洗錢罪的主觀方面的另一個要素，屬于犯罪故意以外的目的，在內(nèi)容上表現(xiàn)為改變或者阻斷七類上游犯罪的犯罪所得、及其收益的來源或者性質(zhì)。在一些情況下，掩飾、隱瞞目的的認定不會存在分歧，例如明知是七類犯罪的所得及其收益，而向他人提供賬戶用于接收、協(xié)助轉(zhuǎn)賬或者實施跨境轉(zhuǎn)移到，司法機關(guān)可以直接認定行為人具有掩飾、隱瞞目的。有兩類情形實踐中會出現(xiàn)不同意見：一是兜底條款中的情形；二是單位洗錢犯罪中的情形。

1.兜底條款情形中掩飾、隱瞞目的的認定。對于洗錢罪第1款第5項兜底條款的外延和內(nèi)涵，2009年司法解釋第2條作出了規(guī)定，包括典當、租賃、買賣、混同、虛構(gòu)債權(quán)債務、賭博等行為方式。實踐中，上述這些行為方式也較為常見。例如，貪污、受賄犯罪行為人通常會將違法收入用于購買不動產(chǎn)，通過這種方式將違法收入洗白。從本質(zhì)上講，這些行為屬于消費、使用違法收入的行為，在表現(xiàn)形式上與日常行為相近。因此，是否具有掩飾、隱瞞目的，就是區(qū)分洗錢行為與日常消費行為的關(guān)鍵所在。實踐中，應如何界定掩飾、隱瞞目的？

筆者認為，司法機關(guān)對于使用違法收入的行為原則上可認定行為人具有掩飾、隱瞞目的，但應當將小額的日常消費情形排除在外。事實上，只要行為人實施了使用、處置了違法收入，這些違法收入與上游犯罪之間的聯(lián)系就被人為割裂，其性質(zhì)也被人為改變，造成了掩飾、隱瞞的犯罪所得、犯罪所得收益的后果。這是原則上可認定具有掩飾、隱瞞目的的主要原因。而將餐飲、購買生活用品等小額日常消費行為排除在外，主要是基于以下兩點考慮。一是立法上犯罪行為的邊界。大陸法系理論在探討違法性根據(jù)時，提出只有當一定的法益侵害超越了為了保證有序的社會生活充滿活力地發(fā)揮機能而必須且不得已的程度之時，法才將其作為違法予以禁止。(12)參見[日]西田典之:《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2009年版，第96-99頁。從定位上說，大陸法系刑法中違法性根據(jù)的理論，解決的是什么行為可以由立法者通過刑事立法規(guī)定為犯罪的問題。根據(jù)通說的理解，不是所有侵犯客體(法益)的行為都有入罪的必要性，而是要考慮影響社會生活秩序，并達到不得已的程度。這里就包括行為是否能為社會觀念、倫理規(guī)范容許的判斷問題。換言之，如果某行為能夠為社會觀念所容許，即便其對于社會生活秩序有一定的影響，也不具有入罪的必要性。在洗錢犯罪中，雖然對于違法收入的使用、處置都會造成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的后果，但是，小額的日常消費并沒有超出倫理規(guī)范、社會觀念的范疇。因此，在立法層面上，這類行為就是被排除在犯罪圈之外的。滲透到構(gòu)成要件上，就是這類小額日常消費行為不具有掩飾、隱瞞目的。二是在行為性質(zhì)上，洗錢罪第1款第5項處罰的行為都具有經(jīng)濟活動中交易行為的性質(zhì)。從2009年司法解釋第2條規(guī)定的行為方式來看，典當、租賃、混同等都屬于經(jīng)濟活動中的交易行為。由于這些行為通常發(fā)生在經(jīng)濟領(lǐng)域，不是日常生活所必須，所以行為人通過這類手段使用、處置違法收入，也就具有了掩飾、隱瞞目的。而小額日常消費行為一般不發(fā)生在經(jīng)濟活動中，也為日常生活所必須，所以行為人小額消費違法收入的行為很難認定其具有掩飾、隱瞞目的。

需要思考的是，行為人將七類上游犯罪所獲取的違法收入再次投入上述犯罪，是否屬于具有掩飾、隱瞞目的？例如，行為人將走私犯罪獲得的違法收入用于從境外購買走私貨物，再次實施走私犯罪。對于這類用違法收入反復實施同種犯罪的行為如何評價？筆者認為，掩飾、隱瞞的目的是改變違法收入性質(zhì)，阻斷違法收入與上游犯罪的聯(lián)系，最終將違法收入洗白。而將違法收入重復投入上游犯罪并沒有將違法收入洗白，客觀上不會產(chǎn)生上述效果，行為人實施這類行為在主觀上也不可能是出于掩飾、隱瞞的目的。因此，這類情形不能認定為具有掩飾、隱瞞目的。

2.單位洗錢中掩飾、隱瞞目的的認定。單位洗錢案件中，如何界定提供、使用他人賬戶的行為是否具有掩飾、隱瞞目的也容易出現(xiàn)分歧，即如何界定單位使用內(nèi)部成員的資金賬戶收取違法收入的行為是否具有掩飾、隱瞞的目的。

洗錢罪中四項明示條款和兜底條款情形的特點不同。兜底條款情形與日常生活消費的形式接近，所以掩飾、隱瞞目的界定是難點問題。而包括提供資金賬戶在內(nèi)的四項明示性條款是常見、典型的洗錢方式，行為人只要實施了這些行為，通常主觀上具有掩飾、隱瞞目的。而單位犯罪具有特殊性，單位與其內(nèi)部內(nèi)部所在組織上具有從屬、依附關(guān)系，但在刑事責任承擔上兩者又具有獨立性。既然單位與內(nèi)部員工是不同的法律主體，單位使用員工賬戶的情形，當然符合洗錢罪構(gòu)成要件。但是，時下很多單位犯罪都會使用單位員工的銀行賬戶收取經(jīng)營款項已經(jīng)形成了一種經(jīng)營習慣。那么，如何區(qū)分使用內(nèi)部成員賬戶收取違法收入的洗錢行為和上述的使用員工賬戶收取經(jīng)營款項的經(jīng)營習慣，就在于掩飾、隱瞞目的的界定。

筆者認為，司法機關(guān)還是要立足四項明示條款的特點，運用原則和例外的思維去界定單位洗錢犯罪中的掩飾、隱瞞目的。鑒于提供資金賬戶行為是典型的洗錢方式，單位使用員工賬戶接收違法收入的行為，原則上具有掩飾、隱瞞目的。在這類情形中，涉案單位的動機就是通過這種方式，阻斷其單位與上游犯罪的聯(lián)系，進而達到洗白違法收入的目的。這種動機就是洗錢罪中掩飾、隱瞞目的的具體表現(xiàn)。同時，司法機關(guān)也要將一些例外情形予以排除。經(jīng)筆者歸納，有兩種例外情況。第一種是內(nèi)部成員的資金賬戶本來就是單位賬戶的有效補充。實踐中，有些公司、企業(yè)在經(jīng)營過程中，就有使用內(nèi)部成員賬戶的習慣。例如，因交易相對方要求或者以個人賬戶結(jié)算更為快捷為由，使用個人賬戶結(jié)算資金。第二種是基于其他目的而使用內(nèi)部成員賬戶的情形。涉案單位基于避稅的動機使用內(nèi)部成員賬戶結(jié)算資金。上述兩種情形下，涉案單位在開展其他業(yè)務時也會使用內(nèi)部成員賬戶，并會將單位賬戶和該賬戶的資金在一定程度上形成混同，將該賬戶中收取的公司、企業(yè)的經(jīng)營款項用于公司、企業(yè)的經(jīng)營活動。這兩種情形之所以是例外的排除情況，主要是因為涉案單位使用他人賬戶是出于其他原因和目的，其通過這種方式接收七類上游犯罪違法收入之時是否具有掩飾、隱瞞目的，恰恰是存疑的。從存疑有利于被告人的角度出發(fā)，應當認定其不具有掩飾、隱瞞目的，進而不以犯罪認定。

值得注意的是，在證明上應當由涉案單位提供存在例外情形的依據(jù)、線索。在控訴機關(guān)出示的證據(jù)能夠證明涉案單位使用內(nèi)部成員賬戶的情況下，證據(jù)鏈已經(jīng)閉合，因此，這不屬于舉證責任的倒置，而是嫌疑人、被告人對于合理辯解的說明義務。司法機關(guān)應當重點審查，涉案單位在開展其他業(yè)務時是否存在相同情形以及是否存在一定程度的財產(chǎn)混同。

四、洗錢犯罪的罪數(shù)問題的認定

《刑法修正案(十一)》將自洗錢入罪后，洗錢罪的罪數(shù)問題發(fā)生了一些變化。從上游犯罪行為人自洗錢的情形來講，原來司法機關(guān)會根據(jù)事后不可罰的原理，只認定行為人構(gòu)成上游犯罪，而后續(xù)的自洗錢行為不再獨立評價。而自洗錢入刑后，行為人可能同時構(gòu)成上游犯罪和洗錢罪。這類情形應當數(shù)罪并罰還是一罪認定，值得探討。同時，從協(xié)助他人洗錢的角度分析，原來司法機關(guān)會根據(jù)洗錢行為人是否與上游犯罪行為人存在通謀，分別認定其獨立構(gòu)成上游犯罪的共犯或單獨構(gòu)成洗錢罪。修法后這種上游犯罪共犯與洗錢罪排他適用的體系是否會打破，也值得研究。筆者結(jié)合罪數(shù)原理和實踐中的情形，分別對兩類情形中的罪數(shù)問題進行分析。

(一)自洗錢的罪數(shù)問題分析

考慮罪數(shù)問題，首先要分析洗錢罪的構(gòu)成要件是否會與上游犯罪的構(gòu)成要件存在重合，這關(guān)系到二罪是否出現(xiàn)競合關(guān)系，也即洗錢罪的構(gòu)成要件能否被上游犯罪的構(gòu)成要件所包含。如果存在競合關(guān)系，則只能從一重罪論處；反之，則須考慮二行為間是否存在吸收、牽連等關(guān)系，并進而判斷是應當數(shù)罪并罰還是以處斷一罪的罪數(shù)形態(tài)認定。從洗錢罪的客觀方面要件來看，洗錢罪有多項罪狀，主要包括以下幾種行為模式：一是提供賬戶；二是轉(zhuǎn)換財產(chǎn)形式、載體；三是通過支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)賬；四是跨境轉(zhuǎn)移；五是司法解釋規(guī)定的其他轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移行為，包括租賃、買賣、投資、典當?shù)确绞健?/p>

依筆者之見，上述第一種以外的行為方式均不會與上游犯罪產(chǎn)生競合，因為這些行為方式都是上游犯罪實施完成并獲取違法收入后對違法收入的處置行為。這類情形無疑都符合數(shù)罪的成立條件，但是否數(shù)罪并罰還需判斷其是否符合處斷一罪的罪數(shù)形態(tài)。從形式上看，上游犯罪和洗錢行為似乎具有手段、目的或原因、結(jié)果的牽連關(guān)系。但是，牽連犯的實質(zhì)，是將本來應該成立數(shù)罪的情形，以一罪認定。其理論依據(jù)就是涉案的數(shù)個行為之間具有緊密聯(lián)系，以至于只處罰其中一個重罪，就足以達到刑罰的效果和目的，而沒有必要再去處罰另一個輕罪。因此，判斷是否成立牽連犯，還是要從是否具有獨立評價的必要性的層面去判斷。事實上，洗錢犯罪不同于傳統(tǒng)的贓物類犯罪，因其會侵犯到金融管理秩序，其與上游犯罪之間的獨立性較強，也具有獨立評價必要性。(13)參見劉憲權(quán)、陸一敏：《自洗錢入罪司法適用的疑難解析》，載《檢察日報》2021年5月12日。這也是本次修法立法者自洗錢入罪的立法初衷。如果我們再將實施上游犯罪后又洗錢的情形按照處斷一罪中的罪數(shù)形態(tài)來處理，無疑違背刑法原理，也有違立法原意。而提供賬戶型洗錢犯罪是實踐中較為常見的情形，其罪數(shù)問題需分情況討論。提供賬戶型的洗錢行為可能與某些上游犯罪存在重合。對于存在重合的情形應根據(jù)想象競合犯的原理擇一重罪論處；而對于其他不重合的情形，仍然按照數(shù)罪并罰予以認定。

洗錢罪的上游犯罪有不同特點，有些犯罪的對象就是違法收入。如非法集資犯罪、金融詐騙犯罪、貪污罪、受賄罪、由黑社會性質(zhì)組織、恐怖活動組織實施的傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪等。這些犯罪均具有非法占有財物的構(gòu)成要件，獲取財物是成立犯罪必不可少的環(huán)節(jié)。而使用他人賬戶收取違法收入是其獲取違法收入的方式，就必然與前述非法占有財物的構(gòu)成要件發(fā)生重合。其中，非法吸收公眾存款罪雖然不是非法占有型犯罪，但吸收資金本身也是其客觀方面要件，使用他人賬戶吸收資金的，同樣會出現(xiàn)構(gòu)成要件之間的重合。對于這類情形予以數(shù)罪并罰無疑會出現(xiàn)重復評價的現(xiàn)象。因此，司法機關(guān)應根據(jù)競合的原則，擇一重罪論處。值得注意的是一類特殊情形，上述的一些傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪的對象不僅包括錢款也包括物。如果行為人通過實施財產(chǎn)犯罪獲取的是物，后在銷售贓物環(huán)節(jié)使用他人賬戶收取貨款的，因使用他人賬戶的行為沒有發(fā)生在非法占有行為的過程中，構(gòu)成要件之間不發(fā)生重合，故還是應當數(shù)罪并罰。

當然，也有一些犯罪的對象與違法收入是分離的，只有將對象變現(xiàn)才能產(chǎn)生違法收入。例如，走私犯罪、毒品犯罪。這類犯罪中，犯罪分子也會使用他人賬戶收取違法收入。由于變現(xiàn)贓物的行為本身不屬于構(gòu)成要件的行為，因此，其上游犯罪行為與后續(xù)洗錢行為不會出現(xiàn)重合。這種情況下，行為人數(shù)行為構(gòu)成數(shù)罪名應當數(shù)罪并罰。實踐中有觀點認為，銷售走私貨物并收取貨款的行為也屬于走私行為的組成部分，不能認為是數(shù)行為構(gòu)成數(shù)罪名。但是，罪數(shù)認定要從規(guī)范視角進行判斷。走私犯罪構(gòu)成要件表現(xiàn)為逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃稅款或者將禁限類貨物、物品擅自出口出境或進口入境。至于涉案貨物、物品是否銷售，不影響走私犯罪成立。因此，走私犯罪的構(gòu)成要件不包括收取貨款行為。在上述行為中，走私犯罪和洗錢罪的構(gòu)成要件可以分別評價不同的行為，不存在重復評價，數(shù)罪并罰符合罪數(shù)原理。

(二)他洗錢的罪數(shù)問題分析

實踐中，對于協(xié)助他人洗錢的行為的罪數(shù)認定也須確定判斷的規(guī)則。在自洗錢入罪以前，實踐中是以是否存在通謀，分別將協(xié)助他人洗錢的行為認定為上游犯罪的共犯和洗錢罪。筆者認為，自洗錢入罪后這種認定模式會出現(xiàn)變化。首先要厘清的是，在原先的法律體系下，上游犯罪的共犯和單獨構(gòu)成洗錢罪為何是一種排他的關(guān)系。這涉及兩個關(guān)鍵的理論點：一是事后不可罰的理論；二是共同犯罪理論。

事后不可罰是指在狀態(tài)犯場合，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪構(gòu)成，具有可罰性，但由于被綜合評價在該狀態(tài)犯中，故沒有必要另認定為其他犯罪。(14)參見張明楷：《刑法學》(第5版)，法制出版社2016年版，第480頁。受到事后不可罰原理的制約，在洗錢犯罪中，由上游犯罪人實施的洗錢行為，是不構(gòu)成洗錢罪的。而共同犯罪具有整體性，存在不同分工的行為人一旦成立了共同犯罪，這些行為人的多個行為在刑法評價層面也就具有整體性。這也是在共同犯罪的司法認定環(huán)節(jié)，一人構(gòu)罪則全體構(gòu)罪，一人既遂則全體既遂的根本原因。在共同犯罪認定中，有身份人與無身份人一旦成立共同犯罪，無身份人也可以構(gòu)成身份犯的共犯。大陸法系刑法理論中是以“違法連帶”的理論來解釋這個問題的，即在共同犯罪中違法身份可以連帶適用于無身份人。其理論根基也是源于共同犯罪的整體性。在這里所述的洗錢犯罪的情形與有身份人與無身份人的共同犯罪也具有類似性，可以通過違法連帶的理論進行解釋。詳言之，一旦上游犯罪行為人與洗錢行為人存在通謀并成立共同犯罪，洗錢行為人也就具有了上游犯罪人的法律地位。受到事后不可罰的制約，上游犯罪中實施洗錢行為的共犯，也就不能成立洗錢罪。只有在洗錢行為人沒有與上游犯罪人形成共同犯罪的情況下，上游犯罪行為人的法律地位沒有連帶適用，故可以單獨成立洗錢罪。

自洗錢入罪后，協(xié)助他人洗錢行為的罪數(shù)問題發(fā)生了變化。如果洗錢行為人與上游犯罪行為人不存在通謀，其與上游犯罪行為人只是上下游的關(guān)系，不成立共同犯罪，其洗錢行為仍然單獨構(gòu)成洗錢罪一罪。如果二者之間存在通謀，洗錢行為人與上游犯罪行為人形成共同犯罪。這種情形下，洗錢行為人因與上游犯罪人存在通謀，本身就構(gòu)成上游犯罪的共犯。修法后，洗錢行為不再受到事后不可罰的制約，即便洗錢行為人因違法連帶理論而具有上游犯罪行為人的法律地位，其仍然可以構(gòu)成洗錢罪。于是，洗錢的行為既能評價為上游犯罪的幫助行為，又符合洗錢罪的構(gòu)成要件，屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯。為避免重復評價的出現(xiàn)，司法機關(guān)應擇一重罪論處。

實踐中，團伙型的走私犯罪的犯罪形式比較特殊。行為人可能既存在實行走私犯罪的事實，又與其他走私行為人通謀，提供賬戶用于協(xié)助其他走私實行行為人收取銷售走私貨物的貨款。在修法之前，這類行為只構(gòu)成走私一罪，而在修法后，其行為同時構(gòu)成洗錢罪。這類行為的罪數(shù)認定較為復雜。筆者認為，其實行走私犯罪的行為應當獨立構(gòu)成走私犯罪,其提供賬戶的行為因與其他走私犯罪行為人存在通謀，同時成立走私共犯和洗錢罪。司法機關(guān)應當就其涉及的洗錢罪行與同時構(gòu)成走私犯罪事實的部分進行法定刑比較。如果走私犯罪處罰較重的，則與實行走私行為的部分以連續(xù)犯的原理一罪認定；如果洗錢罪處罰較重的，則以洗錢罪與單獨成立走私犯罪的部分進行數(shù)罪并罰。