周宜俊

走私犯罪是洗錢罪的七類上游犯罪之一，行為人在實施走私犯罪過程中或者在走私犯罪完成后，為了逃避司法機關(guān)的追查、洗白犯罪所得及其收益，往往會采用各種方式掩飾、隱瞞走私犯罪所得及其收益的來源及性質(zhì)。因此，在懲治走私犯罪的同時，對涉及的洗錢行為進行同步審查并予以嚴懲，不僅有利于打擊走私犯罪、剝奪犯罪所得，實現(xiàn)刑法特別預(yù)防的目的，而且有利于維護金融管理秩序和國家經(jīng)濟安全。隨著《刑法修正案(十一)》的正式實施，自洗錢入罪已經(jīng)勢在必行。但長期以來，司法實踐受到“不可罰的事后行為”理論的禁錮，對走私行為人自洗錢入罪還存在思想上的顧慮，在具體適用上還存在偏于保守和過于謹慎的傾向。實踐中對如何認定走私犯罪所得及其收益還存在不同認識，對自洗錢行為人主觀上是否必須具有掩飾、隱瞞目的，以及洗錢罪與走私罪的罪數(shù)問題還存在諸多爭議，一定程度上也影響著對自洗錢犯罪的認定。因此，精準識別、科學(xué)認定走私犯罪所涉洗錢罪，顯得十分必要。

一、走私犯罪所得的合理界定

走私犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)是洗錢犯罪掩飾、隱瞞的對象之一。因此，厘清走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，不僅是準確認定所涉及洗錢犯罪的前提和先決條件，而且也是頗具“走私”特色的洗錢犯罪問題。因為犯罪所得收益是犯罪所得的派生收益，對各上游犯罪而言并無不同，所以，本文重點討論作為洗錢犯罪對象的走私犯罪所得。

(一)當(dāng)前的主要觀點

在刑法領(lǐng)域里，違法所得通常指的就是犯罪所得，走私犯罪所得即走私犯罪的違法所得。關(guān)于走私犯罪的違法所得應(yīng)當(dāng)如何界定，理論及實踐中不無爭議，主要有以下三種觀點：

1.走私貨物、物品說。該觀點認為，走私的貨物、物品即是走私犯罪的違法所得。如最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀要》(以下簡稱《紀要》)規(guī)定，向非直接走私人購買走私的成品油的，如果行為人主觀上明知系走私入境的成品油的，可以依照《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪定罪處罰。從《紀要》的規(guī)定來看，顯然是將走私的貨物即成品油作為走私犯罪的違法所得，行為人以現(xiàn)金交易方式向非直接走私人購買走私入境的成品油，符合《刑法》第191條規(guī)定的“將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定為洗錢罪。該種觀點與最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《走私意見》)的規(guī)定是一脈相承的?！蹲咚揭庖姟返?4條規(guī)定，“在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件中，對于走私貨物、物品因流入國內(nèi)市場或者投入使用，致使走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押的，應(yīng)當(dāng)按照走私貨物、物品的進出口完稅價格認定違法所得予以追繳；走私貨物、物品實際銷售價格高于進出口完稅價格的，應(yīng)當(dāng)按照實際銷售價格認定違法所得予以追繳”。

2.偷逃應(yīng)繳稅額說。該觀點(1)參見趙擁軍：《涉走私犯罪的“自洗錢”行為認定》，載《人民法院報》2021年4月1日。認為應(yīng)當(dāng)區(qū)分走私的對象是普通貨物還是違禁品、國家禁止進出口的貨物等予以分別認定。若走私的對象是武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣、淫穢物品、毒品等違禁品，或者是國家禁止出口的文物、黃金和其他貴重金屬，國家禁止進出口的珍貴動物及其制品、珍稀植物及其制品等貨物、物品，因為這些貨物、物品不可能通過正常的合法途徑獲得，均屬于通過走私犯罪行為而得到的，均應(yīng)當(dāng)認定為走私犯罪所得；若走私的是普通貨物、物品，則應(yīng)將偷逃的應(yīng)繳稅額作為犯罪所得。

3.走私犯罪獲利說。該觀點認為，走私犯罪違法所得應(yīng)是走私犯罪的非法獲利。多項司法解釋持此種觀點。如最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》(已于2013年1月失效)規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額；最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定，“本解釋所稱‘違法所得數(shù)額’是指獲利數(shù)額”；最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定，《刑法》第180條第1款規(guī)定的“違法所得”是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失。從上述關(guān)于違法所得的相關(guān)司法解釋來看，均認定違法所得為違法行為的獲利部分，走私犯罪中的違法所得亦應(yīng)作相同認定。

(二)對各種爭議觀點的法理評析

1.走私犯罪所得的認定應(yīng)符合刑法認定違法所得的一般理念和規(guī)則。違法所得通常是指實施違法犯罪行為獲得的非法利益?；凇叭魏稳瞬粦?yīng)從犯罪中獲益”的精神，對行為人違法所得的一切財物應(yīng)予追繳、沒收?！度毡拘谭ǖ洹芬?guī)定，違法所得包含“犯罪行為所產(chǎn)生或者因犯罪行為獲得之物，以及作為犯罪行為的報酬所得之物”。無論是哪種形式，僅僅是獲得的方式有別，如犯罪產(chǎn)生之物系原始獲得，犯罪獲得之物系承繼獲得，犯罪報酬之物系分配獲得，但都來源于犯罪行為，這是犯罪所得的根本屬性。因此，對于行為人尚未實施犯罪行為即已依法取得的財物，不能認定為違法所得。

走私犯罪的違法性在于違反海關(guān)法規(guī)、逃避海關(guān)監(jiān)管，具體表現(xiàn)為進出口環(huán)節(jié)逃稅、逃證或者違規(guī)進出口不得進出口的貨物、物品(包括違禁品)。就普通貨物、物品而言，不排除行為人先于走私犯罪而獲得相關(guān)貨物、物品，如行為人在境外采購大批貨物，采用低報價格或者偽報品名的方式走私入境，其走私行為雖然構(gòu)成犯罪，但行為人通過買賣等形式在境外取得貨物的所有權(quán)是合法的，因此，對這些先于走私犯罪而取得的貨物不能認定為違法所得。就禁止或限制進出口的貨物、物品而言，也僅僅意味著在國際貿(mào)易管制方面的禁止或者限制，并不是說取得這些貨物、物品一定是違法的，比如特定物品在某國國內(nèi)買賣完全是合法的，但禁止向特定國家出口或者憑許可證方才可以出口。就違禁品的進出口而言，其違法性并不是因為走私行為而生，而是由物品本身的特性所導(dǎo)致。因此，第二種觀點根據(jù)走私貨物、物品的不同類別而區(qū)別認定涉及不同對象的走私犯罪所得，實際上并不具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。

2.走私犯罪所得的認定應(yīng)充分考慮涉案財物的不同種類及其相互關(guān)系

綜合世界各國、地區(qū)刑事法律的規(guī)定，刑事涉案財物的范圍主要包括：①犯罪所得或所生之物，如我國《刑法》第64條所規(guī)定的違法所得；②供犯罪所用之物，如專門用于走私的船只；③違禁品或其他對社會具有危險性的物品，如槍支、彈藥、毒品、淫穢物品等；④組成犯罪行為之物，系指組成符合構(gòu)成要件的實行行為的不可缺少的要素，如走私罪中的走私貨物，我國刑法中并無組成犯罪行為之物的概念，但可納入“供犯罪所用之物”當(dāng)中；⑤違法所得的孳息或收益，包括通過犯罪行為所獲財物的天然孳息、法定孳息，以及利用這些財物通過生產(chǎn)、經(jīng)營等活動獲得的財物或者財產(chǎn)性利益，即通常所稱違法所得收益。(2)參見李長坤：《刑事涉案財物處理制度研究》，上海交通大學(xué)出版社2012年版，第9-10頁。

不可否認，違法所得與其他涉案財物并非決然對立，比如，違禁品有可能是違法所得，但因為其本身特性，無論是否系違法所得，也不論其來源及用途、歸何人所有，均應(yīng)予沒收。此外，違法所得僅是刑事涉案財物之一種，與供犯罪所用之物是并列關(guān)系，而非種屬關(guān)系。從某種意義上說，供犯罪所用之物系犯罪成本，行為人為了獲取更多的非法利益而投入一定的資金或其他財物，這是行為人犯罪的工具或手段，而違法所得是行為人違法犯罪所要獲取的目的所在。(3)參見竹瑩瑩：《違法所得問題研究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2005年第1期。二者在一定程度上是相互對立的。

此外，在刑事領(lǐng)域認定違法所得，通常認為有三重功能：一是作為本罪定罪量刑的依據(jù)，二是作為判處罰金的依據(jù)，三是作為沒收違法所得的對象。從認定洗錢罪的角度，違法所得還有第四重功能，即作為下游犯罪的犯罪對象。即便認為從沒收違法所得的角度，將其他涉案財物如違禁品、供犯罪所用之物納入廣義的違法所得一并予以沒收具有一定合理性，但從定罪量刑和判處罰金的角度則不應(yīng)當(dāng)采廣義的違法所得概念，否則勢必加重對行為人的處罰。而從認定洗錢罪的角度，若采廣義的違法所得概念，將意味著對行為人雙重加重處罰。

3.走私犯罪所得的認定應(yīng)充分關(guān)注走私犯罪的行為特征和違法屬性。產(chǎn)生違法所得的犯罪主要是財產(chǎn)性和經(jīng)濟性的犯罪,具體可分為兩大類:一類是取得利益型犯罪，如盜竊罪、貪污罪、受賄罪等；另一類是經(jīng)營利益型犯罪，如非法經(jīng)營罪、銷售假冒注冊商標商品罪等。(4)參見李長坤：《刑事涉案財物處理制度研究》，上海交通大學(xué)出版社2012年版，第97頁。

對于取得利益型犯罪而言，行為人取得財產(chǎn)，被害人遭受財產(chǎn)損失，二者之間具有直接對應(yīng)性，被害人損失數(shù)額即是行為人違法所得數(shù)額。對于經(jīng)營利益型犯罪而言，行為人取得財產(chǎn)與被害人損失之間并不是完全對等的，行為人的違法所得與被害人的損失之間存在其他介入因素。如銷售假冒注冊商標的商品罪中，行為人侵害了權(quán)利人的商標專用權(quán)，但其違法所得的獲取并不像盜竊、詐騙一般直接來源于被害人，而是通過銷售假冒注冊商標的商品從市場上獲得違法所得，被害人的損失亦主要是其注冊商標被假冒，進而影響到其自身商品的市場占有率而導(dǎo)致的利潤損失，行為人的違法所得與權(quán)利人的損失之間沒有直接對應(yīng)性，且二者之間也不一定具有正相關(guān)性，既有可能違法所得較低而權(quán)利人損失較大，也有可能違法所得較大而權(quán)利人損失較小。

走私犯罪即屬于經(jīng)營利益型犯罪。走私犯罪的行為人為了牟取非法利益而偷逃稅款，因而造成國家的稅款損失，但偷逃的稅款并不能直接轉(zhuǎn)化為行為人的非法利益，行為人獲取的非法利益直接來源于其銷售走私貨物的收入，等于銷售收入扣除購進成本。其偷逃稅款僅僅為其牟取非法利益創(chuàng)造了條件，通常情況下行為人牟取的非法利益要小于其偷逃的稅額。比如在一起海上繞關(guān)走私白糖案件中，行為人偷逃應(yīng)繳稅額上億元，但因為國內(nèi)市場白糖銷售價格與其走私進口白糖的價格差額并不大，其通過銷售走私白糖賺取的利潤尚不及偷逃應(yīng)繳稅額的五分之一。如以偷逃的應(yīng)繳稅額來追繳行為人的違法所得，顯然會使得沒收犯罪所得演變?yōu)橐环N事實上的刑罰，這與我國刑法關(guān)于沒收違法所得的定位是不一致的。(5)從我國《刑法》第64條的規(guī)定看，涉案財物的處理并不是一種刑罰，而是量刑應(yīng)考慮的因素之一。

4.走私犯罪所得的認定應(yīng)遵循走私犯罪的法定犯性質(zhì)注重行刑銜接。走私犯罪具有鮮明的法定犯特征，因此，在走私犯罪相關(guān)概念的界定上，還應(yīng)當(dāng)充分考慮法定犯二次違法性特征，并基于法秩序統(tǒng)一原理，注重相關(guān)概念界定上的行刑銜接。實際上，海關(guān)法相關(guān)法律和執(zhí)法意見是明確將走私貨物、物品排除在違法所得之外的，在沒收違法所得時也是不考慮偷逃的稅款的。如《海關(guān)法》將走私貨物、物品與違法所得明確區(qū)分開來，該法第82條規(guī)定，有走私行為，尚不構(gòu)成犯罪的，由海關(guān)沒收走私貨物、物品及違法所得，可以并處罰款；專門或者多次用于掩護走私的貨物、物品，專門或多次用于走私的運輸工具，予以沒收，藏匿走私貨物、物品的特制設(shè)備，責(zé)令拆毀或者沒收?！逗ｊP(guān)總署關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國海關(guān)行政處罰實施條例〉若干問題的意見》(署法發(fā)【2005】37號)第3條“關(guān)于違法所得的認定問題”進一步明確，違法所得是指違法行為人實施走私行為、違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為，以及其他應(yīng)由海關(guān)予以行政處罰的行為所獲得的違法收益，不包括走私貨物、物品的等值價款。因此，從海關(guān)法的角度來看，沒收走私貨物、物品與沒收違法所得在處理上是有一定先后次序的，即沒收走私貨物、物品位于第一順位，追繳違法所得位于第二順位；沒收走私貨物、物品為必然性處罰，沒收違法所得為或然性處罰。由于走私行為偷逃的應(yīng)繳稅款附著于走私的貨物、物品之上，走私貨物、物品如被扣押、沒收，則走私人不再可能獲得走私偷逃稅款所對應(yīng)的非法利潤，因此，不再以偷逃的應(yīng)繳稅款追繳其違法所得。對于走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押的，首先應(yīng)當(dāng)按照貨物、物品的計稅價格追繳等值價款，這體現(xiàn)的是對本應(yīng)予以沒收的走私貨物、物品的“恢復(fù)”，數(shù)額相當(dāng)于走私貨物、物品“本身”。其次，因走私貨物、物品已流入市場或者投入使用，行為人通過銷售走私貨物、物品實現(xiàn)了其偷逃應(yīng)繳稅款的非法獲利，如果銷售價格高于計稅價格的，高出部分應(yīng)當(dāng)作為走私違法所得予以沒收。

就此而言，《走私意見》第24條將走私貨物、物品納入走私犯罪的違法所得予以追繳是不妥當(dāng)?shù)?。筆者認為，該條表述的核心意思在于追繳、沒收相當(dāng)于走私貨物、物品價值的被告人其他財產(chǎn)，實際上是一種“價值沒收”。(6)參見李長坤：《刑事涉案財物處理制度研究》，上海交通大學(xué)出版社2012年版，第96頁。

經(jīng)過以上四個方面的分析，筆者認為，走私犯罪所得應(yīng)當(dāng)界定為走私犯罪獲取的非法利益。走私的貨物、物品，無論是普通貨物、物品，還是違禁品或者禁止進出口的貨物、物品，均屬供犯罪所用的本人財物，是走私犯罪的成本，而不是走私犯罪的違法所得，在認定犯罪所得時應(yīng)扣除這部分犯罪成本。至于走私犯罪偷逃的應(yīng)繳稅額，是消極性的違法所得，在走私貨物、物品銷售前并未現(xiàn)實地轉(zhuǎn)化為行為人的“所得”，不可能成為洗錢犯罪的對象。因此，筆者同意第三種觀點即走私犯罪違法所得應(yīng)為走私犯罪所獲非法利潤。

對此，可能面臨的質(zhì)疑是：1.查明犯罪成本的難度較大，過于繁瑣，不便于司法操作。2.扣除成本相當(dāng)于鼓勵犯罪分子投入更大成本去犯罪，可能進一步誘發(fā)新的犯罪。筆者認為這些質(zhì)疑均不能成立。首先，查明犯罪成本存在困難不是正當(dāng)理由。查明犯罪成本、準確認定犯罪所得，不但是準確定罪量刑的需要，而且是特殊預(yù)防的需要，過于嚴厲的懲罰沒有正當(dāng)性基礎(chǔ)，也不可能取得良好的預(yù)防效果。因為對于行為人而言，“這不是對人的尊嚴和自由予以應(yīng)有的重視，而是像狗一樣對待他……然而威嚇畢竟把正義摔在一邊”。(7)參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚等譯，商務(wù)印書館1961年版，第102頁。且犯罪成本能否查明與是否應(yīng)當(dāng)扣除并不是同一層面的問題，不能查明多因為行為人隱匿了相關(guān)證據(jù)，可以作不利于行為人的認定。其次，扣除犯罪成本并不意味著鼓勵犯罪。因為對于犯罪分子的不法行為已經(jīng)處以相應(yīng)的刑罰，形成了一定的威懾作用，而且對于供犯罪所用的本人財物，根據(jù)刑法的規(guī)定也是應(yīng)當(dāng)予以沒收的，當(dāng)然沒收時應(yīng)考慮比例原則。正如張明楷教授所言，“沒收違法所得與沒收供犯罪所用的本人財物雖然都不是刑罰，但多少有些性質(zhì)上的區(qū)別。就沒收違法所得而言，只能采取純益主義。而其中用于犯罪的成本，則屬于供犯罪所用的本人財物，應(yīng)根據(jù)其是否屬于與違禁品相當(dāng)?shù)呢斘镒鞒鍪欠駴]收的判斷?！?8)參見張明楷：《論刑法中的沒收》，載《法學(xué)家》2012年第3期。

二、涉走私洗錢犯罪主觀故意的認定

根據(jù)《刑法修正案(十一)》修正前的《刑法》第191條的規(guī)定，明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，實施提供資金賬戶等行為的，構(gòu)成洗錢罪?！缎谭ㄐ拚?十一)》修正后，根據(jù)該條規(guī)定，為掩飾、隱瞞毒品犯罪、走私犯罪等七類犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，實施提供資金賬戶等行為的，構(gòu)成洗錢罪。從修改前后的條文表述來看，刪除了“明知是”的表述，將“為掩飾、隱瞞……來源和性質(zhì)”提前至句首，這一修改對認定洗錢罪的主觀方面是否有影響？筆者的答案是否定的。

(一)刪除“明知”并未改變洗錢罪的主觀要件

我國《刑法》第14條規(guī)定，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。成立故意犯罪，既要求有認識因素，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，也要求有意志因素，即希望或者放任犯罪結(jié)果的發(fā)生。洗錢罪是典型的故意犯罪，行為人在主觀方面必須是故意才能構(gòu)成洗錢罪。它不僅要求行為人明知其掩飾隱瞞行為會造成法定七類上游犯罪的犯罪所得及其收益的來源及性質(zhì)被表面合法化的危害后果，而且要求行為人對這一危害結(jié)果的發(fā)生具有積極的追求或者放任的態(tài)度。

盡管《刑法修正案(十一)》刪除了洗錢罪中的“明知”術(shù)語，似乎從形式上看成立洗錢罪不再需要“明知”要件，只要是為掩飾、隱瞞走私等七類犯罪所得及其收益的來源及性質(zhì)而實施提供資金賬戶等五類洗錢行為的，就構(gòu)成洗錢罪，但實際上這一修改絲毫不影響洗錢罪的主觀要件，并未改變洗錢罪的主觀方面依然是故意的基礎(chǔ)事實。(9)參見王新：《自洗錢入罪后的司法適用問題》，載《政治與法律》2021年第11期。，首先，這一修改只是為了滿足擴大洗錢罪處罰范圍、將上游犯罪本犯納入洗錢罪主體范圍的需要，并不涉及構(gòu)成要件的調(diào)整。因為對于自洗錢行為人而言，其本身就是上游犯罪的實施者，主觀上對行為對象的明知是不證自明的。從文義解釋角度來看，原洗錢罪法條中的“明知”似乎僅是針對他洗錢設(shè)置的要件，再加上原法條中的“協(xié)助”等表述，就排除了自洗錢行為入罪的可能性。此次刑法修改為了將自洗錢行為納入形法規(guī)制范圍，而將該罪主觀上的“明知”和客觀上的“協(xié)助”等表述一并予以刪除。其次，這一修改并未降低洗錢罪的入罪標準，“明知”應(yīng)當(dāng)作為該罪不成文的構(gòu)成要件要素。因為洗錢罪的上游犯罪仍然是特定的七類犯罪，并未擴張至全部犯罪，成立洗錢罪仍然需要行為人對其掩飾和隱瞞的是什么犯罪的犯罪所得有所認知，至少需要對其掩飾、隱瞞的對象可能是走私等七類上游犯罪所得有所認知，否則就難以認定行為人具有洗錢犯罪故意。因此，無論是自洗錢還是他洗錢，行為人主觀上仍需“明知”是走私等七類犯罪所得及其收益。如前所述，對于自洗錢行為人而言，其作為上游犯罪的本犯，對上游犯罪所得的明知是不證自明的，因為在證明其實施上游犯罪的同時就足以證明其對掩飾、隱瞞對象的主觀明知，無需在認定洗錢罪時重復(fù)證明。但是，對于他洗錢行為人而言，如果其主觀不明知是走私等七類犯罪所得及其收益，當(dāng)然不應(yīng)作為洗錢犯罪處理。“明知”實際上發(fā)揮了限制入罪的功能，否則將難以實現(xiàn)處罰的合理性，無法做到精準發(fā)力和精準打擊。(10)參見劉艷紅：《洗錢罪刪除“明知”后主觀要件的理解與適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期。

(二)“為掩飾、隱瞞”是洗錢罪的主觀要件要素

關(guān)于洗錢罪中的“為掩飾、隱瞞”到底是主觀要件還是客觀要件，實踐中亦不無爭議。

第一種觀點認為，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”是洗錢行為的犯罪目的。(11)參見王作富：《刑法分則實務(wù)研究》，中國方正出版社2007年版，第586頁。第二種觀點認為，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”不是洗錢犯罪的目的，而是構(gòu)成要件的內(nèi)容，是洗錢行為的基本特征，也是故意的認識內(nèi)容。(12)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第5版)，法律出版社2016年版，第795頁。第三種觀點認為，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”是在進一步歸納洗錢罪的5種行為方式，而不是關(guān)于犯罪目的的描述，類似于受賄罪中的“為他人謀利益”，是客觀要件而不是主觀要件。(13)參見何萍：《論洗錢罪的明知及其罪過形式》，載正義網(wǎng)2012年1月9日，http://www.jcrb.com/procuratorate/theories/essay/201201/t20120109_787987.html。筆者觀點如下：

第一，目的說不能成立。正如陳興良教授所言，在刑法條文中出現(xiàn)“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”一語，容易使人誤解為是主觀目的，但它實際上是對刑法所列舉的5種洗錢的具體方式所加的限制，因而不同于刑法理論上的目的犯。(14)參見陳興良：《協(xié)助他人掩飾毒品犯罪所得行為之定性研究》，載《北方法學(xué)》2009年第4期。因為洗錢罪行為本身就是掩飾、隱瞞走私等七類犯罪的犯罪所得及其收益的來源及性質(zhì)，行為人不僅客觀上要實施掩飾、隱瞞行為，而且主觀上也要認識到是在掩飾、隱瞞特定犯罪所得及其收益的來源及性質(zhì)，再將這一內(nèi)容當(dāng)作主觀的超過要素——目的犯的目的就不甚妥當(dāng)了?！缎谭ㄐ拚?十一)》在刪除《刑法》第191條第1款原先位于句首的“明知是”術(shù)語的同時，又將原規(guī)定中的“為掩飾、隱瞞”之表述，調(diào)整至現(xiàn)在第191條第1款規(guī)定之首，這主要是加強適用該條的法律指示效果，提示司法機關(guān)在認定洗錢罪時，不能忽視對行為人掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的認識把握。(15)參見衛(wèi)磊：《〈刑法修正案(十一)〉對洗錢犯罪刑法規(guī)制的新發(fā)展》，載《青少年犯罪問題》2021年第2期。

第二，客觀要件說也難以自圓其說。從文義解釋角度，“為掩飾、隱瞞……性質(zhì)和來源”敘述的是人的主觀心理，并且在法律條文中與“有下列行為之一”一前一后、相互并列，說明前者與后者的性質(zhì)不同，后者系客觀行為，前者應(yīng)系主觀方面的要素。此外，《刑法》第191條設(shè)置的兜底條款“(五)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的”，說明洗錢的行為方式、手段可以是多種多樣的，但還需要具有掩飾、隱瞞的主觀意思。與其認為“為掩飾、隱瞞……來源和性質(zhì)”是對洗錢罪行為方式的進一步歸納，毋寧承認主觀歸主觀，客觀是客觀，但是根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，在認定洗錢行為時需要從主觀要素進行限定，即再次強調(diào)了構(gòu)罪所必需的主觀構(gòu)成要件。(16)參見郭軍：《毒品“自洗錢”主客觀要件研究》，載《中國檢察官》2021年第16期。

第三，筆者贊同故意內(nèi)容說。一方面，刑法上的故意包括認識因素和意志因素兩個方面，但其內(nèi)容均是對客觀行為及危害結(jié)果的認識和態(tài)度，以明知為前提，以希望或放任為依歸，否則就不成立故意。從《刑法》第191條的規(guī)定來看，其規(guī)定的五種洗錢方式均是掩飾、隱瞞行為，相對應(yīng)的，該罪的主觀方面就應(yīng)當(dāng)對五種行為方式的掩飾、隱瞞屬性有所認知、有所希望或者放任。而“為掩飾、隱瞞”表述的正是洗錢罪的主觀故意內(nèi)容。另一方面，完整的洗錢過程通常包括放置、分層和融合三個階段，通過復(fù)雜的犯罪過程來掩飾、隱瞞非法財產(chǎn)的來源及性質(zhì)，使得犯罪所得合法化，正如何萍教授所言，洗錢罪實際上是一種規(guī)避法律的財務(wù)管理活動。(17)參見何萍：《自洗錢入罪后的罪數(shù)問題》，載《人民法院報》2021年7月8日。但我國刑法規(guī)定的洗錢行為方式并不都是完整的洗錢行為過程，有的也不能直接體現(xiàn)行為人的主觀意圖，比如，基于日常生活所需而小額取現(xiàn)或者轉(zhuǎn)賬消費，行為人因無銀行卡而借用近親屬賬戶收取犯罪所得等，行為人因主觀上無掩飾、隱瞞故意，則不應(yīng)作為洗錢罪處理。

(三)“為掩飾、隱瞞”可以通過刑事推定的方式予以證明

“為掩飾、隱瞞”作為行為人的主觀故意內(nèi)容，需要運用客觀證據(jù)去證明。而主觀故意的證明無非兩種方法，即直接證明法和刑事推定法。所謂直接證明，主要是根據(jù)被告人真實自愿的供述來證明其主觀上的認識和意志因素，這一方法雖然簡單、直接，但因為被告人供述具有可變性，主觀故意又是存在于被告人頭腦中的主觀想法，若被告人供述前后不一、故意作虛假供述或者拒不供述主觀故意，還須借助客觀事實來予以判斷。雖然被告人的主觀故意是主觀的心理態(tài)度，但并非不可知的，而是主觀見之于客觀的，可以通過其客觀行為來推斷的，這也是刑事推定得以成為主觀故意的證明方法的基礎(chǔ)。“為掩飾、隱瞞”屬于洗錢罪的主觀故意內(nèi)容，“掩飾、隱瞞”則是洗錢罪的客觀要件要素，如果將《刑法》第191條第1款修改為：“有下列行為之一，掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源及性質(zhì)的”，從司法證明的角度，顯然更便于打擊洗錢犯罪，正如論者所述，“證明難度較小，更符合刑事司法需要”。(18)參見衛(wèi)磊：《〈刑法修正案(十一)〉對洗錢犯罪刑法規(guī)制的新發(fā)展》，載《青少年犯罪問題》2021年第2期。但是，如前所述，即便作如上修改，也仍然存在著洗錢罪主觀要件的證明問題。

從洗錢犯罪的類型來看，自洗錢行為人主觀明知的證明難度顯然小于他洗錢行為人，但“為掩飾、隱瞞”的主觀故意內(nèi)容的證明難度則恰恰相反。認定他洗錢犯罪只需要證明行為人主觀上明知是走私等七類犯罪的所得及收益，客觀上有提供賬戶、協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換或者跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為即可，因為他洗錢行為人明知上述犯罪所得與己無關(guān)，卻幫助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換，就應(yīng)當(dāng)認識到其行為可能增加司法機關(guān)追查贓款贓物的難度，可能使得非法財產(chǎn)的來源及性質(zhì)被遮蔽、被掩蓋，就可以當(dāng)然推定其具有“為掩飾、隱瞞”非法財產(chǎn)來源及性質(zhì)的主觀故意。但對于自洗錢行為人而言，其當(dāng)然知道上游犯罪所得的來源及性質(zhì)，但其實施的相關(guān)行為是否具有掩飾、隱瞞的主觀故意，還需結(jié)合具體行為的功能與作用、行為的異常程度等予以推定，同時允許反駁，并對行為人的反駁予以積極查證，以排除行為人僅僅是占有、使用、處置犯罪所得而非予以掩飾、隱瞞的辯解。

結(jié)合刑法規(guī)定的洗錢犯罪五種行為方式，筆者認為，行為人實施跨境轉(zhuǎn)移犯罪所得的行為的，通常可以推定其主觀上具有掩飾、隱瞞的故意。因為司法主權(quán)所限，跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)導(dǎo)致贓款贓物存在脫離本國司法機關(guān)追查的危險性，一旦贓款贓物轉(zhuǎn)移出境，刑事偵查通常會中斷，犯罪資產(chǎn)追回亦困難重重，且資金非法轉(zhuǎn)移出境，危及金融安全，足以推定行為人主觀上具有掩飾、隱瞞的故意。而提供資金賬戶、將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、通過轉(zhuǎn)賬轉(zhuǎn)移資金等洗錢方式，因其通常只是完整洗錢過程的階段性行為，且行為方式較為簡單，單單看一個環(huán)節(jié)，異常性也不高，甚至日常生活中也經(jīng)常存在類似不規(guī)范的行為。因此，在認定行為人主觀故意內(nèi)容時更加困難，也更需要慎重對待。比如，在提供資金賬戶型洗錢犯罪中，行為人辯解其使用妻子的銀行賬戶是因為其出海走私查收、劃轉(zhuǎn)資金不便，故委托妻子進行轉(zhuǎn)賬等操作，主觀上并非為了掩飾、隱瞞犯罪所得的來源及性質(zhì)。這就需要搜集更多證據(jù)，以證實行為人辯解的虛假性和其行為的異常性。比如，通過調(diào)取行為人銀行賬戶交易信息查證其日常是否使用妻子銀行賬戶，以及其出海期間是否操作使用本人銀行賬戶，是否有多層級、高頻次轉(zhuǎn)賬、大額取現(xiàn)情況，資金的具體去向有無異常，是否存在將涉案犯罪所得通過賭博或者混同于合法收入進行清洗的情況，甚至可以調(diào)取相關(guān)微信、短信聊天記錄以證明其使用妻子賬戶就是為了逃避司法機關(guān)追查，從而推翻行為人的反駁，以完成對行為人主觀故意的證明。異常情形越多，不合理辯解越多，越有利于完成對行為人主觀故意的推定，行為人的辯解與反駁亦越難成立。

三、走私罪與洗錢罪的界分及罪數(shù)問題

自洗錢行為入罪后，走私行為人實施洗錢行為，是以走私罪一罪論處，還是以洗錢罪與走私罪數(shù)罪并罰，這不僅涉及上下游關(guān)聯(lián)犯罪的界分問題，還涉及罪數(shù)問題，有必要深入研究。

(一)走私犯罪所得產(chǎn)生前的行為不應(yīng)認定為洗錢罪

對于自洗錢犯罪而言，上游走私罪和下游洗錢罪均由其一人實施，但走私犯罪過程中也涉及資金的轉(zhuǎn)移、支付結(jié)算等，對此是認定為走私罪的組成部分，還是應(yīng)當(dāng)評價為洗錢罪，存有爭議。實際上，在他洗錢犯罪中同樣存在洗錢罪與走私罪共犯的界分難題。對此，可借鑒刑法理論中的連累犯理論。連累犯是指事前與他人沒有通謀，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情況，而故意以各種形式予以幫助，依法應(yīng)受處罰的行為。(19)參見陳興良：《共同犯罪論》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第426頁。連累犯是區(qū)別于共犯的，本質(zhì)上屬于上游犯罪的事后幫助犯，因為在事前和事中缺乏通謀，故不能認定為共犯。如果洗錢行為人與上游犯罪行為人事前或者事中有共謀，則應(yīng)當(dāng)認定為上游犯罪的共犯，否則就是洗錢罪。(20)參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第569頁。因此，上游犯罪的共犯與連累犯只能擇其一而成立。對自洗錢行為人同樣如此，其轉(zhuǎn)移資金的行為要么被評價為走私犯罪的組成部分，要么被評價為洗錢罪，不能重復(fù)評價。

在具體認定上，可以犯罪所得的產(chǎn)生時間作為界分走私罪與洗錢罪的時間節(jié)點。因為，上游犯罪所得的產(chǎn)生是洗錢罪成立的前提，上游犯罪沒有違法所得就不可能有洗錢罪，同樣，上游犯罪違法所得尚未產(chǎn)生，也就無“錢”可以清洗，亦不可能有洗錢犯罪。實踐中，有人主張以上游犯罪既遂作為界分上游犯罪與洗錢罪的標準，走私罪犯罪既遂之前提供資金賬戶等轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為的，可以認定為走私行為，走私犯罪既遂之后的則可以考慮洗錢犯罪。(21)參見聶文峰：《走私犯罪中相關(guān)掩飾、隱瞞類行為的司法認定》，載《海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究》2021年第4期。這一觀點總體來說是正確的，但是還應(yīng)注意到走私犯罪的特殊性以及犯罪既遂標準的法定性。犯罪既遂是刑法設(shè)定的基本犯罪構(gòu)成形態(tài)，基于打擊犯罪的需要，我國刑法上的犯罪有結(jié)果犯、行為犯、危險犯、舉動犯之分，其犯罪既遂的時間節(jié)點與犯罪目的實現(xiàn)、犯罪行為實施完畢或者犯罪結(jié)果發(fā)生的時間節(jié)點并不完全一致。如走私犯罪中，通關(guān)走私通常以申報行為是否實施完畢為犯罪既遂的標準，繞關(guān)走私則以貨物進入關(guān)境為犯罪既遂的標準。但走私犯罪通常表現(xiàn)為跨境貿(mào)易，走私犯罪中的銷售行為雖然不是走私犯罪既遂前必備的行為，但也不能否認銷售行為是走私(貨物)行為的組成部分或者必然伴隨的行為。而且，按照筆者的界定，走私犯罪所得并非走私的貨物，而是銷售走私貨物后產(chǎn)生的利潤，因此，走私犯罪雖然既遂，但是走私犯罪所得尚未產(chǎn)生，此時實施的提供資金賬戶等行為就不可能是洗錢犯罪。正如何萍教授所言，走私犯罪屬于行為犯，走私行為的既遂點比較靠前，走私犯罪的既遂往往在走私行為的完成或者結(jié)束之前。但是，不能因為走私犯罪既遂了就否認后續(xù)的行為屬于走私行為的組成部分。(22)參見何萍：《自洗錢入罪的背景、意義及法律適用》，載《上海法學(xué)研究》2021年第21卷。

因此，雖然走私行為過程中往往伴隨著掩飾、隱瞞行為，但有的并非發(fā)生在犯罪所得產(chǎn)生之后，如走私犯罪中幫助支付購貨款的行為，即便是跨境轉(zhuǎn)移資金亦不能評價為洗錢罪；有的只是對違法所得的占有、獲取、窩藏等自然延伸行為，不屬于對上游犯罪所得的來源及性質(zhì)的掩飾、隱瞞行為，不能評價為洗錢罪。正如王新教授所言：“在這種情況下，法定七類犯罪的所得和收益是處于上游犯罪實施后的‘物理反應(yīng)’之自然延伸狀態(tài)，本犯并沒有對其實施動態(tài)的‘漂白’行為，這符合傳統(tǒng)贓物犯罪的特征，屬于‘不可罰的事后行為’?！?23)參見王新：《自洗錢入罪的意義與司法適用》，載《檢察日報》2021年3月25日。

(二)購銷走私貨物行為不應(yīng)認定為洗錢罪

《紀要》規(guī)定，對不構(gòu)成走私共犯的收購人，直接向走私人購買走私的成品油，數(shù)額較大的，依照《刑法》第155條的規(guī)定，以走私罪論處；向非直接走私人購買走私的成品油的，根據(jù)其主觀故意，分別依照《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪或者第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。《紀要》認為，行為人明知是走私的成品油，而向非直接走私人購買，屬于《刑法》第191條規(guī)定的“協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券”的行為，應(yīng)認定為洗錢罪。

筆者認為，該規(guī)定值得商榷。單純的銷售、收購走私的貨物、物品不應(yīng)構(gòu)成洗錢犯罪，因為走私的貨物、物品并非走私犯罪的違法所得，走私行為人銷售走私貨物、物品是其走私犯罪的自然延續(xù)，也可以說是走私行為人獲取違法所得的必經(jīng)環(huán)節(jié)。也正是因為走私的貨物、物品不是走私犯罪的違法所得，因而走私人銷售走私的貨物、物品不構(gòu)成自洗錢犯罪，他人向走私人收購走私貨物、物品，不屬于協(xié)助走私人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金的行為，亦不能認定為洗錢罪，對后者只能依照《刑法》第155條的規(guī)定認定為間接走私，而不應(yīng)疊床架屋地認定為走私罪和洗錢罪的競合并擇一重罪論處。

(三)同時構(gòu)成走私罪與洗錢罪的應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰

走私行為人自洗錢構(gòu)成洗錢罪已無爭議，但是對行為人是否應(yīng)當(dāng)以洗錢罪和走私罪數(shù)罪并罰，值得研究。對此，最高人民檢察院孫謙副檢察長明確指出：“上游犯罪分子實施犯罪后，掩飾、隱瞞犯罪所得來源和性質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)對上游犯罪和洗錢罪實行數(shù)罪并罰，不再被上游犯罪吸收。司法機關(guān)在辦理上游犯罪案件時，應(yīng)當(dāng)同步審查上游犯罪主體以及其他涉案人員是否涉嫌洗錢犯罪?！?24)參見孫謙：《刑法修正案(十一) 的理解與適用》，載《人民檢察》2021年第8期。筆者對此表示贊同。理由如下：首先，洗錢行為不能為走私罪完全評價。如前所述，走私犯罪所得產(chǎn)生后實施掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為，并不是走私犯罪行為的自然延續(xù)，亦非走私犯罪的事后不可罰行為，而是完全全新的行為，具有評價為數(shù)罪的行為基礎(chǔ)。其次，洗錢行為侵害了新的法益。雖然洗錢行為妨害上游犯罪所得的追查，與上游犯罪存在緊密的關(guān)聯(lián)關(guān)系，但是洗錢行為已經(jīng)走過了“幼兒期”逐步“成人化”，開始具有自己的獨立屬性，其在當(dāng)今所蔓延和裂變出的危害性，不僅擾亂了金融管理秩序，而且威脅到政治、經(jīng)濟、社會等多個領(lǐng)域，在一定程度上甚至超越了上游犯罪本身。(25)參見王新：《自洗錢入罪后的司法適用問題》，載《政治與法律》2021年第11期。再次，洗錢犯罪與上游犯罪沒有牽連關(guān)系。有學(xué)者認為，上游犯罪屬于原因行為，洗錢犯罪屬于結(jié)果行為，兩者存在牽連關(guān)系，故成立牽連犯，不數(shù)罪并罰。(26)參見趙金成：《洗錢犯罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第212頁。對此，筆者不敢茍同。我國刑法理論通常以偽造國家機關(guān)公文騙取公私財物為牽連犯的適例，進而提出牽連關(guān)系的認定，需滿足目的行為與方法行為或者原因行為與結(jié)果行為之間具有內(nèi)在、必然、通常的聯(lián)系。洗錢罪與走私罪等上游犯罪，雖然都基于一個牟利或者說控制犯罪所得的故意，但是很難說二者之間具有內(nèi)在的、必然的、通常的聯(lián)系，并不具備牽連犯的典型特征。而且，此前主張對牽連犯從一重處斷的一些國家和地區(qū)已經(jīng)開始廢止這一規(guī)定，轉(zhuǎn)而采取并罰說。如我國臺灣地區(qū)“刑法”原有牽連犯從一重處斷的規(guī)定，但2005年修正時已經(jīng)將這一規(guī)定刪除，此后，牽連犯基本上都是依照數(shù)罪并罰處理，以威嚇犯罪人。(27)參見林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第205頁?；谝陨先齻€方面綜合考量，并結(jié)合此次刑法關(guān)于洗錢罪修改的目的，筆者認為，對于同時構(gòu)成走私罪和洗錢罪的行為予以數(shù)罪并罰具有正當(dāng)性和合目的性。

走私與洗錢行為就像一對孿生兄弟，相伴相生。此前，只有他洗錢行為才能構(gòu)成洗錢罪，因?qū)λ村X行為人主觀明知的證明較為困難，故而走私領(lǐng)域認定洗錢罪的案例并不多見。隨著自洗錢行為入罪，可以預(yù)見涉走私洗錢罪的案例數(shù)量將明顯增多，且可能以走私罪與洗錢罪數(shù)罪并罰為常態(tài)。司法人員應(yīng)當(dāng)準確把握、積極回應(yīng)此次刑法修改洗錢罪的意旨，樹立科學(xué)的司法理念，合理界定自洗錢犯罪的范圍，精準有力地懲治洗錢犯罪，有效維護國家金融管理秩序和經(jīng)濟安全。