田岱月

生殖醫(yī)學(xué)的發(fā)展給人類繁衍提供了無限的空間和可能。生育繁衍從體內(nèi)轉(zhuǎn)向體外，人工輔助生殖技術(shù)使得個(gè)體生育的差異性和家庭繁衍的遺憾得以彌補(bǔ)。然而，在生殖醫(yī)學(xué)研究不斷前進(jìn)的過程中，高新生命技術(shù)的應(yīng)用對(duì)以自然繁衍為構(gòu)建基礎(chǔ)的傳統(tǒng)民法造成了巨大沖擊，因此傳統(tǒng)民法的“人-物”二分制度受到前所未有的挑戰(zhàn)。2014年江蘇省無錫市“冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”一度將體外胚胎的法律屬性和法律保護(hù)問題推至公眾視野之下，引起學(xué)界嘩然；隨后，涉及體外胚胎的相關(guān)案件以多元化態(tài)勢(shì)呈現(xiàn)，法律落后于科技的現(xiàn)實(shí)使得學(xué)界對(duì)此類案件的探討方興未艾，其中體外胚胎的法律屬性之爭(zhēng)更是莫衷一是。鑒此，筆者立意于分析體外胚胎之法律定性的現(xiàn)有學(xué)說困境，檢視我國的傳統(tǒng)民法理論，從理論根源探索體外胚胎的法律屬性，并結(jié)合我國現(xiàn)有司法實(shí)踐中之難題，探索權(quán)利主體對(duì)體外胚胎權(quán)利行使之邏輯，期能為體外胚胎所引發(fā)的法律問題提供一種新的解決思路。

一、體外胚胎之法律定性的各種學(xué)說及其批判性評(píng)析

關(guān)于體外胚胎的法律屬性，學(xué)界的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于能否在傳統(tǒng)民法的“人-物”二分法范圍之下定性體外胚胎，即體外胚胎究竟是作為權(quán)利主體還是權(quán)利客體而存在？以此為爭(zhēng)議核心，有主張不可突破兩分法者，分別提出“主體說”“客體說”；有主張突破二元格局者，提出“獨(dú)立存在說”；亦有以折中為思路的定性者，提出“中間過渡說”。這諸種學(xué)說作為判斷，皆各有其相應(yīng)的理由論證和支撐，但在理論上亦均各有其一定的缺陷。

（一）“主體說”

“主體說”認(rèn)為體外胚胎具有法律主體資格，享有生命權(quán)。該學(xué)說賦予了生命最大程度的尊重，然而其實(shí)際屬于法理想的范疇，在我國法現(xiàn)實(shí)中無可操作空間，[1]因?yàn)槠鋵⑸谋Ｗo(hù)門檻提高到體外胚胎階段，一方面悖于我國社會(huì)通常觀念和民眾之法感情，另一方面也造成了權(quán)利沖突時(shí)利益協(xié)調(diào)的失衡。具體而言，體外胚胎是于人體之外冷凍保存的前胚胎，其相較于體內(nèi)胚胎因涉生物技術(shù)操作而面臨多重不確定性①，倘若賦予其生命權(quán)，則意味著體外受精完成后剩余胚胎因無適用于醫(yī)學(xué)研究或被銷毀的可能，那就有承擔(dān)侵害人之生命的法律責(zé)任。這一學(xué)說在信奉宗教、以受孕作為生命起點(diǎn)的國家和地區(qū)，尚有采用之可能，然于我國而言，墮胎尚且為法律所容，更何況是尚未發(fā)育至胎兒階段甚至還帶有多重不確定發(fā)育因素的體外胚胎。另外，依據(jù)生命權(quán)之“全有”或“全無”的法律保護(hù)本質(zhì)，賦予體外胚胎以生命權(quán)，則意味著其將無法與父母之生育自主權(quán)以及科學(xué)研究自由相協(xié)調(diào)——若其為醫(yī)學(xué)研究與父母生育自主權(quán)而作出退讓，則其法律保護(hù)的基礎(chǔ)不復(fù)存在；若其不相讓，賦予其絕對(duì)的生命權(quán)保護(hù)，則人類醫(yī)學(xué)研究無進(jìn)步之可能。故此，將體外胚胎視為法律主體的學(xué)說非但不符合生命權(quán)之本質(zhì)，更可能造成整個(gè)民法保護(hù)體系的癱瘓，鑒于此，該學(xué)說在國內(nèi)鮮有學(xué)者支持。[2]

（二）“客體說”

“客體說”將體外胚胎的法律屬性定性為權(quán)利客體，其中的“物權(quán)客體說”在我國頗具影響力?！拔餀?quán)客體說”堅(jiān)決否定將體外胚胎視為人格體，認(rèn)為體外胚胎是脫離人體的物，但因其之上凝結(jié)有人之特性，且為生命誕生最初之緣起，故又區(qū)別于一般之物?；诖?，楊立新教授提出了“物格理論”，將民法上的物分為倫理物、特殊物以及普通物三大類型，體外胚胎則具有最高的物格，屬倫理物范疇。[3]無獨(dú)有偶，學(xué)界亦有其他學(xué)者提出與倫理物相當(dāng)?shù)摹吧鼈惱砦铩盵4]“人格物”[5]等概念，力圖在尊重體外胚胎的特性基礎(chǔ)上將其納入物的范疇。該學(xué)說在司法實(shí)踐中也得到肯定，前述“江蘇無錫冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”中，一審法院就認(rèn)為體外胚胎屬含有未來生命特征的特殊之物?！拔餀?quán)客體說”從實(shí)踐的角度出發(fā)，確實(shí)便利了體外胚胎的處置，但在我國傳統(tǒng)民法理論的束縛下，物作為權(quán)利客體而存在，為物權(quán)之客體，這一理論前提就決定了即使再怎么強(qiáng)調(diào)體外胚胎的特殊性，物權(quán)仍為體外胚胎之上所承載的本質(zhì)權(quán)利，財(cái)產(chǎn)性永遠(yuǎn)是其考量的第一屬性，故其尊嚴(yán)性價(jià)值自然被貶低。[6]與“物權(quán)客體說”相對(duì)的還有“人格權(quán)客體說”，其在堅(jiān)持體外胚胎為法律關(guān)系客體的前提下，強(qiáng)調(diào)體外胚胎的本質(zhì)屬性為人格性，應(yīng)為人格權(quán)的客體。楊遂全教授認(rèn)為，應(yīng)將體外胚胎定性為“基因遺傳權(quán)”的客體，體外胚胎之上承載著基因的遺傳信息。該學(xué)說以體外胚胎產(chǎn)生之最初目的為出發(fā)點(diǎn)，其本質(zhì)是在于維護(hù)體外胚胎創(chuàng)造者的權(quán)利，但該學(xué)說卻未考慮到現(xiàn)有生殖醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展仍然有限，胚胎移植的成功率并非百分之百，故臨床實(shí)踐中為提高著床成功率，避免多次取卵，醫(yī)方往往會(huì)一次獲取多個(gè)胚胎，在將1～2枚胚胎移植回子宮后，將多余的部分胚胎冷凍，以為胚胎移植不成功作補(bǔ)救準(zhǔn)備。[7]剩余體外胚胎或再次被移植，或被銷毀，或被用于醫(yī)學(xué)研究；而若將體外胚胎單純地視為基因遺傳權(quán)的客體，則會(huì)導(dǎo)致后兩種使用方式無適用空間。另外，體外胚胎雖承載基因遺傳之利益，但基因遺傳權(quán)的客體也不應(yīng)當(dāng)是體外胚胎本身，而應(yīng)當(dāng)是與體外胚胎相關(guān)的基因遺傳利益，其道理就好像“父母對(duì)未成年子女享有監(jiān)護(hù)權(quán)，但子女并非監(jiān)護(hù)權(quán)的客體”[8]一般。鑒于此，不論是“物權(quán)客體說”還是“人格權(quán)客體說”，均囿于基礎(chǔ)理論的束縛而無法完整地解決體外胚胎法律定性之難題。

（三）“獨(dú)立存在說”

“獨(dú)立存在說”打破了傳統(tǒng)民法語境下人與物的二元分野，認(rèn)為體外胚胎基于其獨(dú)特性——既非人的范疇，亦非物的范疇，應(yīng)當(dāng)將其作為一種特殊的獨(dú)立存在而加以區(qū)別對(duì)待。該學(xué)說的確對(duì)解決體外胚胎的理論定性有所裨益，但其所謂的“獨(dú)立存在”，卻僅停留在法律概念的構(gòu)建階段，而在現(xiàn)有民法學(xué)體系內(nèi)可適用的法律規(guī)則尚待探討；傳統(tǒng)的“人-物”二分體系與獨(dú)立存在三者的關(guān)系該如何協(xié)調(diào)，也是該學(xué)說必須要回應(yīng)的理論問題。故此，就現(xiàn)實(shí)而言，“獨(dú)立存在說”無法應(yīng)對(duì)體外胚胎所引發(fā)的多樣化法律糾紛，理論基礎(chǔ)也待進(jìn)一步夯實(shí)。

（四）“中間過渡說”

“中間過渡說”認(rèn)為體外胚胎屬于從物到人的過渡性存在，其本質(zhì)上并未打破傳統(tǒng)的“人-物”二元體系，而是在既有分野下采取了折中的思路。前述“江蘇無錫冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”中，二審法院在認(rèn)定冷凍胚胎的法律屬性時(shí)，所采取的就是“中間過渡說”。該學(xué)說敏銳地察覺了體外胚胎的特殊屬性，又不愿意打破“人-物”二元分野，故從本質(zhì)上而言，其并未解決體外胚胎的法律定位問題，而更像是一種無畏的宣誓，即賦予裁判者以自由裁量權(quán)而根據(jù)個(gè)案去充分衡量，既可適用物法規(guī)制，又可適用人法調(diào)控。[9]另外，該學(xué)說從法感情的角度來講，亦難為主流觀點(diǎn)所認(rèn)同。該說認(rèn)為，在特定條件下，存在人向物的轉(zhuǎn)化，也存在物轉(zhuǎn)化成人體組成部分的情形——例如假肢在安入人體時(shí)便成為人體組成部分，不再是獨(dú)立的物，因而對(duì)其的傷害必然構(gòu)成對(duì)人身體權(quán)的傷害。但須看到該種轉(zhuǎn)化與物向人的轉(zhuǎn)化有不同——其僅涉人體構(gòu)成部分，并未轉(zhuǎn)化成完整的人；而體外胚胎的特別之處在于其可能發(fā)展成完整的人，故若認(rèn)為體外胚胎是從物過渡到人的存在，則無異于承認(rèn)人類生命最初的萌芽為物，否認(rèn)其尊嚴(yán)價(jià)值，所以該種觀點(diǎn)不僅無法有效解決現(xiàn)實(shí)問題，而且還會(huì)對(duì)人類尊嚴(yán)形成挑戰(zhàn)。

二、民事客體與對(duì)象區(qū)分視域下體外胚胎的法律定性

上述分析表明，在我國傳統(tǒng)民法“人-物”兩分格局中，體外胚胎的法律屬性問題似乎無法在既有理論框架下得到準(zhǔn)確定位；既有的學(xué)說雖充分考量了體外胚胎的特性，但因囿于傳統(tǒng)理論的禁錮以及現(xiàn)實(shí)的考量，很難對(duì)涉體外胚胎的法律實(shí)踐提供完整的理論指導(dǎo)。究其原因，筆者認(rèn)為其根源在于：與傳統(tǒng)的“人-物”兩分法相對(duì)應(yīng)而成的權(quán)利主體與權(quán)利客體的二元對(duì)立格局限制了學(xué)界的想象；原有的看似嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膬煞址ǎ瑢?shí)際將原本復(fù)雜的世界進(jìn)行了簡(jiǎn)單化認(rèn)知。在排除了體外胚胎作為權(quán)利主體的可能性后，筆者認(rèn)為，對(duì)體外胚胎的法律定性問題的探討應(yīng)當(dāng)從權(quán)利客體入手，故為此，應(yīng)重新審視既有的民事客體理論，厘清民事權(quán)利的邏輯構(gòu)造，進(jìn)而準(zhǔn)確定位體外胚胎的法律屬性，以有效應(yīng)對(duì)體外胚胎的法律保護(hù)需求。[10]

（一）傳統(tǒng)民事客體理論的反思與重構(gòu)

“客體作為一項(xiàng)制度始見于《德國民法典》，并作為民法總則的一項(xiàng)基本制度而存在，在此之前，客體并未納入權(quán)利理論的范疇。我國民法承繼了《德國民法典》的理論和立法模式，將‘客體’這一概念納入了權(quán)利構(gòu)成要素之中?！盵11]自此，客體作為權(quán)利的必備要素成為了學(xué)界關(guān)注和重視的對(duì)象。實(shí)際上，主客體二分的理論構(gòu)造源起于哲學(xué)，民事權(quán)利主體和權(quán)利客體的二分理論，其實(shí)是對(duì)哲學(xué)上主客體二分研究模式的有效借鑒。在傳統(tǒng)民法語境中，民事客體被認(rèn)為是民事權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象。[12]該種界定與哲學(xué)意義上對(duì)“客體”的界定②不謀而合，二者皆借助“對(duì)象”一詞來完成對(duì)客體的概念化表述。不論是哲學(xué)還是傳統(tǒng)民法理論，該種表達(dá)都透露出一種信息，即客體和對(duì)象是不同的存在，否則對(duì)于“客體”的定義則會(huì)變成無意義的同義語反復(fù)，陷入“循環(huán)定義”的陷阱。這種區(qū)分在刑法學(xué)界得到了深刻貫徹，然卻未引起民法學(xué)界的關(guān)注。

在我國民法學(xué)的研究中，權(quán)利客體和權(quán)利對(duì)象的混同使用是目前學(xué)界的通病，也是《民法典》所持的態(tài)度。我國《民法典》總則編以“主體-權(quán)利-行為”的邏輯結(jié)構(gòu)展開，未對(duì)民事客體進(jìn)行專章規(guī)定，僅在第一百一十五條和第一百二十三條第二款中使用了“客體”概念。[13]從僅有的關(guān)于客體的立法表達(dá)來看，《民法典》中的客體實(shí)質(zhì)為權(quán)利義務(wù)關(guān)系所依賴的事實(shí)基礎(chǔ)，與權(quán)利對(duì)象無甚分別。這種混同使用在民法學(xué)界對(duì)權(quán)利客體的類型進(jìn)行界定的過程中則表現(xiàn)得更為明顯，“通說”認(rèn)為民事權(quán)利的客體大致包括物、行為、智力成果、權(quán)利、人格利益等，并以“民事權(quán)利的客體決定民事權(quán)利的性質(zhì)”的民法公理為理論基礎(chǔ)，依據(jù)上述權(quán)利客體對(duì)民事權(quán)利進(jìn)行劃分。這種界定表面看來似乎都能自圓其說，但細(xì)思之，其存有嚴(yán)重的邏輯漏洞，不僅不符合概念的同質(zhì)性規(guī)律，亦會(huì)導(dǎo)致民事客體理論的癱瘓。對(duì)此，劉德良教授進(jìn)行了較為全面的論述，其認(rèn)為物、行為、智力成果、有價(jià)證券等與人格利益并非同一層次的范疇，前者屬于能通過一定方式客觀感知的具體范疇，而后者則是主觀抽象的存在，將兩種不同質(zhì)的存在列為權(quán)利客體缺陷明顯。[14]這種對(duì)既有民事權(quán)利客體理論的反思，在民法學(xué)界又分化出兩種觀點(diǎn)：以劉德良教授為代表的觀點(diǎn)認(rèn)為，民事權(quán)利的客體應(yīng)當(dāng)被界定為財(cái)產(chǎn)利益和人格利益兩大類，而后再根據(jù)不同的作用對(duì)象進(jìn)行細(xì)分[15]；而以馬俊駒教授為代表的觀點(diǎn)，則反對(duì)人格利益人格權(quán)客體的觀點(diǎn)，認(rèn)為人格權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)是生命、健康等各種具體的人格要素[16]。相對(duì)而言，筆者認(rèn)同前者，即“權(quán)利客體一元說”之“利益說”，理由在于：法律規(guī)范的本質(zhì)在于合理分配主體間的利益與不利益，調(diào)整利益沖突，因此利益為民事主體關(guān)注之根本，而利益所依附的具體性載體則只具有工具價(jià)值，若將“載體”認(rèn)定為民事權(quán)利的客體則存有本末倒置之嫌疑；另外，在主客體二分法的語境下，往往強(qiáng)調(diào)主體對(duì)客體的支配性作用，而這種支配性并不以直接支配具體的利益載體為必要條件，而是以主體實(shí)施相應(yīng)的行為來獲得或放棄民事利益的方式體現(xiàn)的。[17]至此，這樣便完成了傳統(tǒng)民事客體理論的重構(gòu)，客體是統(tǒng)一且抽象的范疇，是權(quán)利生成的價(jià)值基礎(chǔ)，而權(quán)利所指向的具體范疇則是多元的，該具體載體是民事權(quán)利生成的事實(shí)基礎(chǔ)，可以“對(duì)象”一詞指代之。

（二）客體與對(duì)象區(qū)分視野下體外胚胎的法律定性

在民事權(quán)利客體與對(duì)象區(qū)分的語境下，民事權(quán)利客體是民事權(quán)利對(duì)象之上存在的抽象利益形態(tài)；而民事權(quán)利對(duì)象則是民事利益的具體載體，該載體本身并無利益形態(tài)之限定，同一對(duì)象上可能并存著多種利益形態(tài)，每種利益形態(tài)對(duì)應(yīng)著一種權(quán)利，由此同一民事權(quán)利的對(duì)象之上可能并存性質(zhì)迥異的人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，也可能同時(shí)產(chǎn)生不同類別的財(cái)產(chǎn)權(quán)。按照這種理論邏輯，以往被界定為權(quán)利客體的物、行為、知識(shí)產(chǎn)品等，都應(yīng)歸屬于民事權(quán)利對(duì)象的范疇。民事客體理論的重新審視不僅推動(dòng)了民事理論體系的進(jìn)步與完善，其更為重要的意義，在于能夠有效回應(yīng)同一對(duì)象上承載不同利益、獲得平行保護(hù)③的理論困境和實(shí)踐難題。以此為理論基礎(chǔ)，則可完成對(duì)體外胚胎進(jìn)行準(zhǔn)確的法律定性。筆者認(rèn)為，體外胚胎應(yīng)歸屬于民事權(quán)利對(duì)象的范疇。具體而言，在人類輔助生殖技術(shù)作用下所形成的體外胚胎，其本身是具體的載體，基于權(quán)利主體的不同利用方式，其上可產(chǎn)生不同性質(zhì)的民事利益，例如，權(quán)利主體可以將其用于生育，此時(shí)體外胚胎之上所承載的是生育利益或者基因遺傳利益，所形成的是生育權(quán)或基因遺傳權(quán)；權(quán)利主體也可將其捐獻(xiàn)給醫(yī)療研究機(jī)構(gòu)，此時(shí)體外胚胎之上所承載的將不再是與生育相關(guān)的利益，而是科學(xué)研究利益，成為科學(xué)研究自由所指向的對(duì)象。因此，體外胚胎不能作為民事權(quán)利客體而存在，與民事權(quán)利客體并不能形成種屬關(guān)系。另外，值得注意的是，在權(quán)利對(duì)象的范疇內(nèi)部，其也不可歸屬于物的范疇，理由在于：創(chuàng)造體外胚胎的典型意義在于滿足特定主體的生育愿望；生育目的的實(shí)現(xiàn)是其最終追求，因其具有發(fā)展成完整生命的可能性，基于道德倫理和人類情感，我們不應(yīng)也不能將其與人體分離的其他組織相提并論而共同納入物的范疇；若忽視體外胚胎的這一獨(dú)特的道德地位，將其強(qiáng)制放入物權(quán)體系并以“涉人格性”“涉?zhèn)惱硇浴边M(jìn)行規(guī)制，這一異質(zhì)的東西不僅會(huì)造成物權(quán)體系的內(nèi)部分裂，也會(huì)貶損人類共同體的尊嚴(yán)。實(shí)際上，體外胚胎作為民事權(quán)利對(duì)象話語譜系中的一種，基于其特性，既有的權(quán)利對(duì)象類型確實(shí)無法將其囊括，故筆者主張，完全可以將其作為權(quán)利對(duì)象的一種獨(dú)立形態(tài)與其他權(quán)利對(duì)象類型并列存在；至此，體外胚胎便從傳統(tǒng)民事客體理論的誤區(qū)和束縛中解放出來，回歸至其民事權(quán)利對(duì)象的本質(zhì)。[18]

三、體外胚胎的權(quán)利行使問題

（一）體外胚胎的私權(quán)利主體

前述“江蘇無錫冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”雖已以原被告對(duì)冷凍胚胎共同享有監(jiān)管和處置權(quán)的結(jié)局落幕，但學(xué)界對(duì)其價(jià)值的研究和學(xué)理支撐的論證至今仍未停止，學(xué)者們大多以此案的一、二審判決作為參考關(guān)注于體外胚胎的法律定性問題，但實(shí)際上，該案的研究?jī)r(jià)值遠(yuǎn)不限于此。筆者認(rèn)為，人民法院審理之一、二審判決的迥異結(jié)果和論證過程更為重要的意義，在于其為體外胚胎私權(quán)利主體的確定提供了新的研究思路。

根據(jù)筆者觀察，其一審判決的核心論證思路是以“生育目的”的實(shí)現(xiàn)與否展開的④。這一點(diǎn)不僅能從“生育目的”的出現(xiàn)頻率⑤予以判斷，更能夠通過全文的論證邏輯加以證實(shí)。首先，一審判決中第一次出現(xiàn)“生育目的”一詞是旨在明確夫妻雙方實(shí)行體外受精-胚胎移植手術(shù)的目的，該論證乍看似乎不足為奇，但其實(shí)際上奠定了整個(gè)判決的論證基礎(chǔ)，因?yàn)檫@明確了“體外胚胎是為滿足夫妻雙方的生育目的而存在的”這一前提。其次，以此為基礎(chǔ)，一審判決指出：“夫妻雙方對(duì)其權(quán)利的行使應(yīng)受到限制，必須符合我國的人口和計(jì)劃生育法律法規(guī)，不違背倫理道德，并必須以生育為目的，不能買賣胚胎?！痹摱握撌鍪且粚彿ㄔ旱恼撟C邏輯徹底凸顯的標(biāo)志。具體而言，此段表明了夫妻雙方行使生育權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)受到的限制，一方面是以法律和倫理道德為主的外部限制，另一方面是生育權(quán)的行使必須受到生育目的的限制。本案中，體外胚胎是夫妻雙方生育權(quán)實(shí)現(xiàn)的具體載體，是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的對(duì)象，故體外胚胎只應(yīng)基于生育目的而存在，而基于生育權(quán)的人格專屬性，其只專屬于具有生育意愿的夫妻雙方，故生育權(quán)所指向的對(duì)象也只可專屬于夫妻雙方。其三，一審判決進(jìn)行了更加直接的論證，即“夫妻雙方均已死亡，通過手術(shù)達(dá)到生育的目的已無法實(shí)現(xiàn)，故兩人在手術(shù)過程中留下的胚胎所享有的受限制的權(quán)利不能被繼承”。至此，一審判決書以“生育目的”為核心的邏輯論證完成，體外胚胎的私權(quán)利主體也得以明晰，即僅限于以生育為目的的夫妻二人。當(dāng)然，值得一提的是，在一審判決的論證中直接否定原被告訴求的理由是因體外胚胎含有未來生命特征，其不可與一般物相提并論，亦不能適用一般物之轉(zhuǎn)讓以及繼承的規(guī)則。該段論述明確了體外胚胎的法律屬性，但因其未明確為何體外胚胎這種含有生命特征的特殊之物不能被繼承的問題，所以其邏輯論證力并不充分，相反，生育目的不能實(shí)現(xiàn)以及生育權(quán)的專屬特性其實(shí)才是一審判決否認(rèn)雙方父母主張的核心。

相較于一審判決，二審判決在論證過程中完全改變了邏輯思路，其主要訴諸三個(gè)方面進(jìn)行論證：首先，通過說理將南京鼓樓醫(yī)院排除在權(quán)利主體范圍之內(nèi)；其次，從倫理、情感、特殊利益保護(hù)三個(gè)層面承認(rèn)了原、被告雙方對(duì)體外胚胎的監(jiān)管和處置權(quán)；其三指出醫(yī)院不得以行政管理規(guī)定對(duì)抗當(dāng)事人基于私法所享有的正當(dāng)權(quán)利。二審判決從始至終未提到為一審判決論證核心的“生育目的”一詞，而是在綜合考量倫理、情感、特殊利益保護(hù)等多重因素的基礎(chǔ)之上作出了判決。⑥有學(xué)者認(rèn)為該判決是“一份標(biāo)志人倫與情理的民事判決”[19]；也有學(xué)者從法律論證的角度對(duì)該份判決提出質(zhì)疑，認(rèn)為該判決僅從倫理、情感、特殊利益的角度出發(fā)進(jìn)行考量，情理過度而法理不足，有損司法根基[20]。

基于上述對(duì)案件受理法院一、二審判決的分析，可以很明顯的看出一、二審法院在認(rèn)定體外胚胎的權(quán)利主體時(shí)采取了完全不同的論證邏輯：一審法院以“生育目的”貫穿整個(gè)論證過程，強(qiáng)調(diào)夫妻雙方生育權(quán)的專屬人格性，認(rèn)為體外胚胎存在的意義就是滿足夫妻雙方的生育愿望，因此在生育目的無法實(shí)現(xiàn)的情況下，體外胚胎作為生育權(quán)的載體也應(yīng)受生育權(quán)的專屬性限制，其他人不能對(duì)其享有和行使權(quán)利；二審法院則通過倫理情感的考量將體外胚胎的權(quán)利人擴(kuò)充到了相關(guān)利益主體，承認(rèn)了原被告的監(jiān)管處置權(quán)。[21]兩份判決對(duì)體外胚胎的權(quán)利主體的認(rèn)定結(jié)果迥異，論證邏輯完全不同，但至少可以明確以下兩點(diǎn)：第一，醫(yī)院并非體外胚胎的權(quán)利主體，其在整個(gè)生育過程中僅扮演輔助性作用；第二，具有生育意思的夫妻雙方一定是體外胚胎的權(quán)利主體，因?yàn)榉蚱揠p方的生育意思對(duì)體外胚胎的形成具有決定作用。至于其他利益相關(guān)者能否成為體外胚胎的權(quán)利主體，筆者采保守意見，主要理由在于：首先，承認(rèn)其他主體對(duì)體外胚胎享有權(quán)利必須要完整論證并回答一個(gè)前提性問題，即其他主體的潛在利益何以能轉(zhuǎn)化成為受法律保護(hù)的權(quán)利？由于并非所有的利益可上升至權(quán)利的層面受法律保護(hù)，若不能清楚地論證且解釋這一問題，則其他主體作為體外胚胎權(quán)利主體的理論支撐不足。其次，若將其他主體納入體外胚胎權(quán)利主體的范疇，則極有可能發(fā)生前述“無錫冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”判決后原被告進(jìn)行代孕的場(chǎng)景，這不僅會(huì)挑戰(zhàn)現(xiàn)有法律權(quán)威，而且更為重要的是，從情理角度出發(fā)，在體外胚胎通過代孕被孕育成人后，其只是滿足了其他主體的血脈傳承的愿望，但就其自身而言，則從出生就要忍受父愛和母愛缺失的痛苦。故筆者認(rèn)為，體外胚胎的權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)采取保守認(rèn)定，將其限定在具有生育意思的夫妻雙方范圍之內(nèi)是最符合我國國情和社會(huì)背景的選擇。

（二）對(duì)體外胚胎之權(quán)利行使的限制

具有生育意思的夫妻作為體外胚胎的權(quán)利主體，有權(quán)自主決定對(duì)體外胚胎的權(quán)利行使方式，但因體外胚胎涉生命的源起而不同于其他的人體組織，故權(quán)利主體行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)受有一定限制?！半m然體外胚胎只含有未來生命特征，但恰恰是這種未來可能性成為了體外胚胎具有內(nèi)在價(jià)值即人類尊嚴(yán)的依據(jù)?！盵22]提到人類尊嚴(yán)，似乎較為陌生，只因我國過往研究人之尊嚴(yán)，無論是立法層面還是學(xué)術(shù)研究，多關(guān)注于人格尊嚴(yán)，即個(gè)體尊嚴(yán)之維護(hù)，而未對(duì)人類尊嚴(yán)有所重視。事實(shí)上，人類尊嚴(yán)的概念并非是新生事物，其一直存在于與人體相關(guān)的技術(shù)討論中。[23]人類尊嚴(yán)以維護(hù)人之本質(zhì)為核心要義，旨在維護(hù)人之為人的基本尊嚴(yán)。正如韓德強(qiáng)教授所言：“人的尊嚴(yán)是人享有的具有普遍意義和平等意義的尊嚴(yán)，它僅僅是基于人之為人的事實(shí)本身，基于人是自然之子，沒有其他任何原因?！盵24]故人類尊嚴(yán)是人類集體共同的尊嚴(yán)，其將人類與其他非人類物質(zhì)區(qū)分開來。體外胚胎雖尚未發(fā)育為完整的生命實(shí)體，但如果從動(dòng)態(tài)的角度觀察生命發(fā)展的進(jìn)程，體外胚胎則是借助人工輔助生殖技術(shù)所產(chǎn)生的生命的必經(jīng)階段，其是獨(dú)立生命形成的基礎(chǔ)條件，若失去這一條件，生命便無從形成。從這個(gè)角度來講，我們似乎可以得出的結(jié)論是：體外胚胎雖不是法律意義上的人格體，但卻是生命發(fā)展的前期階段，借助人工輔助生殖技術(shù)所形成的生命都是從這個(gè)階段發(fā)展形成的，因而其應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的尊嚴(yán)維護(hù)。[25]在我國現(xiàn)有民法語境下，體外胚胎因欠缺主體資格不應(yīng)也不能享有個(gè)體尊嚴(yán)之保障，但基于倫理道德的考量，體外胚胎的實(shí)踐應(yīng)用理應(yīng)受到人類尊嚴(yán)之保障，以此來確保特定的人類形象，維護(hù)人之本質(zhì)。實(shí)際上，這點(diǎn)在我國《民法典》中已有體現(xiàn)，該法第一千零九條規(guī)定了從事與人體胚胎相關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的三大行為禁令⑦，這三項(xiàng)禁令事實(shí)上是人類尊嚴(yán)維護(hù)的具體化立法表達(dá)。除此之外，我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條第二款“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎”的規(guī)定，也是維護(hù)人類尊嚴(yán)的題中之義。值得注意的是，體外胚胎以人類尊嚴(yán)作為對(duì)權(quán)利主體行使權(quán)利的限制并不意味著禁止體外胚胎的研究和操作，體外胚胎所表彰的人類尊嚴(yán)應(yīng)當(dāng)是權(quán)衡性的保護(hù)，而非絕對(duì)的保護(hù)。否則就會(huì)出現(xiàn)郝斯特（Norbert Hoerster）擔(dān)憂的情景：“人類尊嚴(yán)成為了一件所向披靡的論辯利器，所有的需求都被轉(zhuǎn)化成一種對(duì)于尊嚴(yán)的需要，而所有的不悅都被轉(zhuǎn)化成一種對(duì)尊嚴(yán)的踐踏?！盵26]這種權(quán)衡性保護(hù)主要體現(xiàn)在胚胎植入前診斷的場(chǎng)合，即我們應(yīng)當(dāng)肯定特殊主體為避免缺陷嬰兒出生，防止遺傳疾病所進(jìn)行的胚胎植入前診斷和科學(xué)研究，而對(duì)以選擇容貌、膚色、性別等胚胎植入前診斷以及科學(xué)研究進(jìn)行限制。

（三）體外胚胎之權(quán)利行使中的特殊問題及其解決思路

權(quán)利主體對(duì)體外胚胎的權(quán)利行使存有多種可能，形式層面的權(quán)利行使包括占有、保護(hù)等。但立足于法律實(shí)踐，因涉體外胚胎的法律難題主要存在于權(quán)利主體對(duì)體外胚胎的利用方式的主客觀狀態(tài)變化層面，故下文的討論主要基于此展開。

雖體外胚胎最初形成的典型目的在于滿足生育需求，但由于客觀技術(shù)的限制，往往會(huì)存有大量剩余胚胎不能直接用于生育。這些剩余胚胎在形成之初的確也是為了生育目的的實(shí)現(xiàn)，但在體外胚胎權(quán)利人的生育目的實(shí)現(xiàn)后，便不再承載生育利益。不過具有生育意思的夫妻雙方依然是該剩余胚胎的權(quán)利主體，在不違背對(duì)體外胚胎的權(quán)利行使的底線限制的基礎(chǔ)上，其可以決定將體外胚胎繼續(xù)冷凍，也可以決定將其提供給醫(yī)療科研機(jī)構(gòu)，更可以主張對(duì)剩余胚胎進(jìn)行銷毀。權(quán)利主體對(duì)剩余體外胚胎的處置往往在接受體外受精-胚胎移植的手術(shù)之前，會(huì)以書面簽署剩余胚胎處理的知情同意書的方式進(jìn)行確定，因此只要受術(shù)夫妻胚胎植入手術(shù)成功，按照該協(xié)議處置剩余胚胎就不會(huì)存在爭(zhēng)議。但問題在于，權(quán)利主體自身狀態(tài)的變化以及其主觀意思的變化有可能會(huì)使得對(duì)體外胚胎的使用與原始目的偏離。而恰恰就是體外胚胎形成后這些客觀或主觀因素的存在和變化，造成了與體外胚胎有關(guān)的諸類糾紛和難題。其具體包括以下幾種情況：

第一，具有生育意思的夫妻雙方在體外胚胎形成后對(duì)體外胚胎的權(quán)利行使意思產(chǎn)生分歧。通常表現(xiàn)為一方想通過體外胚胎繼續(xù)完成生育，而另一方基于離婚等因素不愿再進(jìn)行的情形。就該問題的處理，學(xué)界尚未達(dá)成一致處理意見，有學(xué)者主張應(yīng)優(yōu)先尊重愿意繼續(xù)移植胚胎從而成為父母的權(quán)利，也有學(xué)者主張不愿成為父母的權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于另一方的權(quán)利訴求而存在。筆者支持第二種看法：一方面，如果優(yōu)先考量愿意繼續(xù)生育一方的權(quán)利主張，可能使得不愿生育的一方被迫承擔(dān)親子關(guān)系，被迫履行相應(yīng)的身份職責(zé)；另一方面，也很難保證孕育出生的嬰兒在父母陪伴下健康成長(zhǎng)的利益。此外，我國《婚姻家庭編的解釋（一）》第二十三條規(guī)定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請(qǐng)求損害賠償?shù)?，人民法院不予支持?！惫P者認(rèn)為此規(guī)定所規(guī)范之情形與上述情形相類似，皆是夫妻雙方對(duì)繼續(xù)生育與否的問題產(chǎn)生分歧所致，故從平等地保護(hù)夫妻生育權(quán)的角度考量，該規(guī)定可類推適用，優(yōu)先保護(hù)不愿成為父母方的利益訴求。

第二，具有生育意思的夫妻雙方在體外胚胎形成后一方發(fā)生意外死亡，且在死亡前未有任何意思表示。就該種非典型情況在我國司法實(shí)踐中已有案例存在。2019年北京市朝陽區(qū)法院對(duì)該市首例體外胚胎移植案進(jìn)行宣判，該案判決對(duì)胚胎移植醫(yī)療服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及夫妻一方死亡后，另一方是否有權(quán)要求繼續(xù)履行胚胎移植醫(yī)療服務(wù)合同以及繼續(xù)履行是否有違社會(huì)倫理、道德進(jìn)行了充分論證，兼顧法理與情理，支持了原告要求繼續(xù)實(shí)行胚胎植入手術(shù)的訴訟請(qǐng)求。⑧就該問題，筆者支持上述判決，理由在于體外胚胎之所以被創(chuàng)造出來就是為了滿足夫妻雙方的生育愿望，夫妻雙方的生育意思在配偶一方死亡前未產(chǎn)生任何分歧，在此種情形下原先的生育意思應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行ё鹬亍?/p>

第三，具有生育意思的夫妻雙方在體外胚胎形成后發(fā)生意外皆死亡。筆者在分析體外胚胎的權(quán)利主體時(shí)已將該種情況進(jìn)行了分析，具有生育意思的夫妻雙方作為體外胚胎的唯一權(quán)利主體皆己死亡，其最初被創(chuàng)造的目的無從實(shí)現(xiàn)，即使其還可以客觀被利用，但基于倫理道德以及我國現(xiàn)行法律制度的考量（未建立起“胚胎收養(yǎng)”制度），將其歸于銷毀或許最為合理。

四、結(jié)語

生命科技的不斷推進(jìn)導(dǎo)致傳統(tǒng)的民法理論已不能完全回應(yīng)實(shí)踐的需求，迫切需要理論的重釋。以對(duì)象和客體作為區(qū)分重構(gòu)民事客體理論，將體外胚胎的法律屬性界定為屬于民事權(quán)利對(duì)象的范疇，既尊重了體外胚胎的特性，又可助力學(xué)界走出體外胚胎非主即客的怪圈，是民法跟上生命科技發(fā)展步伐的必需。同時(shí)，立足于司法實(shí)踐，明確體外胚胎的私權(quán)利主體，厘清權(quán)利主體對(duì)其權(quán)利行使的限制及權(quán)利行使過程中可能出現(xiàn)的難題，是民法有效回應(yīng)體外胚胎所引發(fā)的實(shí)踐法律問題的基礎(chǔ)。在生命科技不斷革新的特殊背景下，現(xiàn)有的立法以及理論層面的回應(yīng)皆有欠缺，故民法應(yīng)當(dāng)緊跟現(xiàn)實(shí)發(fā)展，針對(duì)體外胚胎之特性作出符合國情的特殊制度回應(yīng)。

注釋

①體外胚胎的不確定性問題包括但不限于以下幾個(gè)方面：能否被很好地保存；能否被繼續(xù)地投入到合適的環(huán)境內(nèi)發(fā)育；在進(jìn)行胚胎植入前基因診斷的情況下能否被挑選并順利植入；植入人體后能否順利著床等。

②哲學(xué)層面對(duì)“客體”的界定為：“主體實(shí)踐活動(dòng)和認(rèn)識(shí)活動(dòng)的對(duì)象”。

③西北政法大學(xué)孫山副教授總結(jié)了主要包括六種平行保護(hù)的情形：“作品之上同時(shí)承載著著作人格權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)；作品的原件之上同時(shí)承載著作權(quán)與物權(quán)；作品之上同時(shí)承載著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)或外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)；個(gè)人信息之上同時(shí)承載人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)；具有特殊意義的物之上同時(shí)承載人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)；人格要素之上同時(shí)承載著人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)?！睂O山.民法上對(duì)象與客體的區(qū)分及其應(yīng)用[J].河北法學(xué)，2021（02）：96.

④（2013）宜民初字第2729號(hào)民事判決書。

⑤“生育目的”一詞在僅400余字的判決書中出現(xiàn)次數(shù)達(dá)三次。

⑥（2014）錫民終字第01235號(hào)民事判決書。

⑦《民法典》第一千零九條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益?！?/p>

⑧（2017）京0105民初10591號(hào)民事判決書。