馬路瑤

一、問題的提出

“何耘韜玩忽職守案”曾經(jīng)引起社會各界的廣泛關注。本案的主人公何耘韜系廉江市國土資源局副局長，負責分管土地登記審核工作。金都公司競買獲得廉江市兩處房地產(chǎn)受讓權，未足額繳納土地出讓金。該公司在辦理土地使用權變更手續(xù)時，何耘韜和地籍股股長羅煊光認為市政府辦公室的〔2005〕7號《市政府常務會議紀要》中關于金都公司繳交土地出讓金的規(guī)定中(1)該文件對于金都公司繳交土地出讓金的問題，規(guī)定如下：“土地出讓金收取問題。按規(guī)定收取項目開發(fā)時的土地出讓金，由市財政負責扣除上繳省和湛江部分，余下部分作政府支持企業(yè)經(jīng)費，撥付給企業(yè)使用。”，在如何收取金都公司競得的國有劃撥土地出讓金標準方面不明確，不符合劃撥土地必須全部繳交土地出讓金的有關規(guī)定，隨即向分管市領導報告情況。之后，市政府辦公室發(fā)出《要求收回〔2005〕7號市政府常務會議紀要的通知》，并附重新制作的廉府辦〔2005〕7號《市政府常務會議紀要》，對該問題再次明確意見。但是，何耘韜、羅煊光仍然堅持辦理該宗土地變更登記發(fā)證的前提是金都公司繳交全部土地出讓金。鑒于該宗地屬于廉江市房地產(chǎn)市場清理整頓范圍，根據(jù)廉府〔2004〕27號《印發(fā)廉江市清理非法購地建房和買賣房地產(chǎn)專項工作實施方案的通知》的要求(2)該文件規(guī)定：“清理中發(fā)現(xiàn)有特殊情況的，要請示清理領導小組，經(jīng)研究作出決定后，才按有關規(guī)定作出處理?！?，廉江市國土資源局向市清理整頓房地產(chǎn)交易市場工作領導小組請示。該領導小組辦公室向市紀委監(jiān)察局匯報并經(jīng)請示市紀委書記同意后，在廉江市土地交易所《土地使用權轉讓稅費測算表》上簽批“暫收土地出讓金40%，辦證”的意見。隨后，羅煊光在其審批表上簽字同意擬予注冊登記，何耘韜出具“初審合法，結果正確，同意報批登記發(fā)證”的意見。金都公司在欠繳國有土地出讓金110余萬元的情況下，領取到土地變更登記的土地證。(3)《廣東廉江何耘韜案始末》，資料來源：http://finance.sina.com.cn/roll/20110601/10509930792.shtml，2022年3月18日訪問。本案的爭議焦點在于，何耘韜違反土地登記審核工作的職責要求出具同意報批登記發(fā)證意見的行為與公共財產(chǎn)遭受110余萬元損失之間，是否存在刑法意義上的因果關系。盡管何耘韜出具前述意見不符合職責要求，但是其職權行為作出的過程卻受到分管市領導、市清理整頓房地產(chǎn)交易市場工作領導小組、市紀委書記等上級的影響。在這種情況下能否將何耘韜的職權行為評價為玩忽職守罪的實行行為，認定其職權行為與公共財產(chǎn)損失的危害結果之間存在刑法意義上的因果關系，進而對其定罪處刑，不無疑問。事實上，個人職權行為受職權行使方式影響巨大且方式多樣，是國家機關內部權力分工所帶來的必然結果。這便給這類瀆職案件的因果關系認定帶來諸多困境，有待我們尋找破解之道。

二、認定困境：個體職權行為因果關系權力分工影響巨大

國家公權力行使的核心主體是國家機關，但不可忽視的是，國家機關是由人組成的，這意味著在權力運行過程中必定存在異化的傾向，即公權力的行使者偏離權力的目的，而對服從政府權威者的權利造成損害。這是由權力的本質屬性與人的自然屬性所共同決定的。(4)楊連專：《權力運行異化的法律防范機制研究》，載《寧夏社會科學》2017年第6期。國家機關內部進行一定的權力分工，是降低權力異化的有效途徑。通過上級對下級的領導或指導來避免國家機關及其工作人員肆意行使權力，以及通過集體研究的方式來避免個人由于認識局限或謀求私利而作出錯誤決策，是國家機關內部權力分工的重要途徑。正是由于權力分工的存在，作為個體的國家機關工作人員的職權行為與危害結果之間是否存在刑法意義上因果關系的認定面臨重重困難。質言之，基于權力分工而形成的職權行使方式，導致在很多情形下個人實施的對危害結果發(fā)生具有作用力的職權行為，難以被評價為瀆職罪的實行行為，從而排除個人職權行為與危害結果之間的刑法意義上的因果關系。但是，何種情形下應當排除，卻是存在爭議的。

(一)個體職權行為因果關系受上級行為的影響

對于刑法意義上的因果關系是否存在于個體職權行為與危害結果之間的判斷，在上級行為對該行為的作出產(chǎn)生一定程度的影響時，會出現(xiàn)爭議。2018年12月29日修訂后公布的《中華人民共和國公務員法》(以下簡稱《公務員法》)第14條第1項規(guī)定了公務員“忠于憲法，模范遵守、自覺維護憲法和法律”的義務，第4項則規(guī)定了公務員“服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令”的義務。與此相對應，該法第59條規(guī)定了公務員“應當遵紀守法”，其中第5項則規(guī)定了公務員不得“拒絕執(zhí)行上級依法作出的決定和命令”。由此可見，作為瀆職罪犯罪主體主要組成部分的公務員，具有遵守憲法和法律以及服從上級決定和命令的雙重義務，但是上級決定和命令被服從的前提條件是其系依法作出。換言之，當上級的決定或者命令的內容或作出程序違反憲法和法律規(guī)定時，下級公務員并無服從和執(zhí)行的義務。這種情形下，下級公務員應當優(yōu)先履行的義務是遵守憲法和法律。與上述公務員義務履行的優(yōu)先順序相配套，《公務員法》第60條對公務員抵抗權作出了相應的規(guī)定。(5)《公務員法》第60條規(guī)定：“公務員執(zhí)行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務員應當執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任?！比欢珓諉T抵抗權條款卻未對哪些主體屬于上級、何種情況屬于明顯違法、何為法的范圍邊界等概念進行明確，導致公務員抵抗權的行使缺乏保障機制。(6)金偉峰、姜裕富：《公務員忠誠義務的若干問題研究——對〈公務員法〉第12條的解讀》，載《行政法學研究》2008年第1期。這樣的規(guī)定，一方面會導致公務員在客觀上難以對上級決定或命令的性質作出正確判斷，從而因為擔心違反義務而不敢貿(mào)然行使對上級的抵抗權；另一方面又會在公務員因執(zhí)行上級的決定或命令而導致危害結果發(fā)生時，難以判斷應當由哪一主體承擔包括刑事責任在內的相應責任。

正是公務員抵抗權的規(guī)定缺乏明確性，導致在判斷上級行為影響型瀆職案件的因果關系時，容易出現(xiàn)認定范圍劃定不清的問題。例如，對于下級職權行為為上級職權行為所引起和支配并最終導致危害結果發(fā)生的案件，有論者將上級行為和下級行為均定位為瀆職行為，從而同時肯定兩個行為與危害結果之間均存在刑法意義上的因果關系，只是作用力大小有區(qū)別。(7)任劍煒、張興斌、胡建國：《復雜因果關系下瀆職侵權犯罪歸責問題研究》，載《中國檢察官》2014年第2期。然而，這樣的理解具有片面性。首先，如果下級公務員認為上級決定或命令有錯誤，而未向上級提出改正或撤銷的建議，能否認定其違反法律規(guī)定進而追究其刑事責任，不無疑問。究其原因，是因為《公務員法》第60條對這種情況下下級公務員向上級提出改正或撤銷建議所作的要求為“可以”，而非“應當”。即使下級公務員未向上級提出改正或撤銷的建議，也難以將其行為評價為嚴重違反該規(guī)定。其次，如果下級公務員認為上級決定或命令有錯誤，并向上級提出改正或者撤銷建議，但上級拒絕作出改變或者要求下級公務員立即執(zhí)行，那么此時應當承擔責任的主體系上級而非下級公務員。再次，如果上級決定或命令本身在內容和作出程序上都是合法的，而具體執(zhí)行的下級公務員認為其存在錯誤，最終上級未作出改變而決定或命令被執(zhí)行，此時上級和下級公務員的職權行為是否屬于瀆職行為，是否有主體應當承擔刑事責任，不無疑問。最后，只有上級決定或命令系明顯違法而下級公務員未拒絕執(zhí)行時，上級和下級公務員的職權行為才均具有嚴重的違法性。然而，何種情形屬于明顯違法、何種情形屬于一般違法，《公務員法》第60條卻未進行明確規(guī)定，導致難以判斷何種情形下應當同時認定上級和下級公務員的職權行為與危害結果之間存在刑法意義上的因果關系。

(二)個體職權行為因果關系受集體研究的影響

提倡通過集體研究的方式作出決策，是為了使決策的作出更加科學、更加民主和更加慎重，但一旦決策的執(zhí)行導致嚴重危害結果發(fā)生而需要追究有關責任人員的刑事責任時，卻容易出現(xiàn)以集體研究之名行個人決策之實者以及集體研究的主導者退到幕后，而具體執(zhí)行者成為了被追究刑事責任的主要對象。(8)倪壽明：《“集體研究”不再是瀆職決策的“免責牌”》，載《中國黨政干部論壇》2013年第2期。在集體研究型瀆職案件中，作出決定的集體中成員個體的行為與結果之間有無因果關系，以及具體執(zhí)行集體決定的人員的行為與結果之間有無因果關系，存在認定疑難。詳言之，在集體研究作出決定的環(huán)節(jié)，瀆職行為以集體的名義實施，但集體研究是由多個國家機關工作人員各自實施職權行為而作出的。不同的個體在集體研究中所起的作用不同，對決定所持的態(tài)度可能存在差異，那么個體的職權行為能否也被評價為瀆職行為，刑法意義上的因果關系是否存在于個體的行為與危害結果之間，則需要具體判斷。在集體研究具體執(zhí)行的環(huán)節(jié)，具體執(zhí)行人員面對具有嚴重不當性的集體研究決定時，是否有向作出決定的集體提出改正或撤銷的建議，是否存在利用決定存在的漏洞而以違法程度高于決定的方式執(zhí)行，是否在發(fā)現(xiàn)決定具有嚴重不當性之后徑直以合法的方式變通執(zhí)行，都會影響到對具體執(zhí)行人員職權行為是否具有嚴重不當性的判斷，進而影響到對其職權行為與危害結果之間是否存在刑法意義上的因果關系的判斷。換言之，在以集體研究形式實施的瀆職犯罪中，無論是在決定作出環(huán)節(jié)還是在具體執(zhí)行環(huán)節(jié)，對參與其中的個體的職權行為與危害結果之間刑法意義上因果關系的認定，不能簡單地和集體行為與危害結果之間因果關系認定的結論等同視之，而應該具體分析判斷個人在其中的參與情況，從而得出結論。如何判斷集體研究型瀆職案件中每個參與其中的國家機關工作人員的職權行為與危害結果之間的因果關系，成為厘清參與集體研究決定作出和具體執(zhí)行的國家機關工作人員罪與非罪的關鍵。

三、破解關鍵：個體職權行為的實行行為性的判斷

刑法意義上的因果關系，是存在于構成要件行為與危害結果之間的一種邏輯關系，因此進行因果關系認定不能剝離開作為構成要件的行為而孤立地進行。從案件查辦過程來看，瀆職案件大多從結果開始倒查責任。(9)郭哲：《瀆職侵權犯罪查辦之困境及化解——基于中南某地區(qū)的實證研究》，載《政法論叢》2017年第8期。危害結果確定之后，刑事偵查工作的繼續(xù)推進方向應當是朝著造成危害結果的原因方面進行，即先把造成危害結果的條件全部找出來，再結合刑法學中的因果關系理論，對作為原因的實行行為依法進行審查和確認。(10)秦大蘇：《瀆職侵權犯罪偵查謀略與技巧》，中國檢察出版社2008年版，第13頁。換言之，責任倒查的依據(jù)在于瀆職行為與危害結果之間存在刑法意義上的因果關系，劃定瀆職罪實行行為可能成立的范圍，關系到責任倒查方向是否正確的問題。只有把不可能評價為瀆職罪中實行行為的舉動排除在外，才有可能正確地對因果關系和刑事責任的問題做出判斷。從這個意義上來看，瀆職罪中因果關系認定的邏輯起點是實行行為可能成立的范圍的劃定。

刑法是一種“必要的惡”，因為“刑法是在法中公開承認對違法者要處以死刑、徒刑、罰金等，并以國家名義剝奪個人重大利益的法律”，而基于刑法結果的嚴重程度，我們必須對刑法存在的合理性和正當性進行推敲。(11)[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學》，顧肖榮等譯，中國法制出版社2017年版，第2-9頁。法律最根本的價值是公正，這種公正是個人公正與社會公正的統(tǒng)一，因此刑法應當在個人自由與社會秩序的價值選擇上劃出一條界線，讓社會穩(wěn)定以保障個人最大限度地享有自由為前提，讓個人自由的享有以社會秩序不受破壞為基礎。(12)陳興良：《刑法的價值構造》，載《法學研究》1995年第6期。就瀆職罪而言，并非所有的瀆職行為都應當認定為瀆職罪的實行行為，而其中較為輕微的一部分則屬于違法違紀行為。只有在那些行為本身具有不當性、行為的后果達到瀆職罪中具體犯罪對危害結果的要求的情況下，將不當行使職權的瀆職行為認定為瀆職罪的實行行為才不違反刑法的謙抑性原則。具體到權力分工影響型瀆職案件，排除一些受到上級行為影響或者集體研究程序影響的個體職權行為與危害結果之間因果關系的原因，在于這些影響的存在導致個體職權行為不具備嚴重不當性的特征，進而不能被認定為瀆職罪的實行行為。

四、上級行為影響型瀆職案件因果關系的認定

(一)上級行為影響型瀆職案件因果關系的認定難點

瀆職行為系執(zhí)行上級決定、命令或者行為為上級所明知時，是否具有嚴重不當性，需結合《公務員法》關于國家機關工作人員的權利、義務和責任劃分的相關規(guī)定進行判斷。然而，《公務員法》第60條所規(guī)定的公務員抵抗權在實踐中存在諸多適用困境。上級行為影響型瀆職案件中，行為人的職權行為與危害結果之間因果關系認定存在疑難的根源，主要包括以下幾點：

首先，公務員抵抗權的行使，面臨著行政倫理規(guī)范的激烈沖突。公務員抵抗權所體現(xiàn)的行政倫理要求是對法制的維護和對依法行政理念的遵循，但是對上級領導的決定和命令予以貫徹執(zhí)行從而保持政令暢通和上令下達，同樣也是公務員所應遵守的一項行政倫理要求。一些地方為了保障服從上級命令的行政倫理要求得到貫徹，更是在地方性公務員行為規(guī)范中對公務員抵抗權的行使增加了條件限制，因而公務員行使抵抗權時必然要面對兩種行政倫理規(guī)范的沖突。(13)劉福元：《公務員行為規(guī)范中抵抗權困境的成因與出路》，載《東北財經(jīng)大學學報》2014年第2期。

其次，上級的決定或者命令在何種情形下屬于“有錯誤”，在何種情形下屬于“明顯違法”，缺乏明確的區(qū)分標準，公務員往往不敢貿(mào)然將上級的決定或者命令判斷為明顯違法而拒絕執(zhí)行。2005年4月26日，時任全國人大法律委員會主任委員楊景宇在《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國公務員法(草案二次審議稿)〉修改意見的報告》中曾對首次增設的公務員抵抗權條款進行過說明。說明中以例舉的方式解釋了何種情形屬于“明顯違法”，所舉的示例為“刑訊逼供、做假賬、走私等”。全國人大常委會法工委編撰的法律釋義書中則將公務員抵抗權條款中的“明顯違法”以下定義加例舉的方式進行了如下解釋：“此處所稱‘明顯違法’，是指具有普通理智和法律知識的公務員，都可以判斷出上級決定或者命令的違法性。例如，如果執(zhí)行上級的決定或者命令將導致刑事處罰，或者上級的決定或者命令嚴重違反善良風俗，則構成明顯違法。”(14)楊景宇、李飛主編：《中華人民共和國公務員法釋義》，法律出版社2005年版，第145頁。然而，一方面，上述由立法機關常設機構工作部門所作的釋義，并不屬于有權解釋，法官在進行裁判時不能直接適用。在對條款中“明顯違法”的含義進行解釋時，只能將其作為立法背景資料予以參考。另一方面，大多數(shù)公務員并非法律專家，盡管很多時候在事后追究公務員法律責任時能夠清楚明了地對上級的決定或者命令是否屬于明顯違法進行定性，但是公務員在執(zhí)行該決定或者命令時，由于改革背景下政策法規(guī)變動大等客觀原因的存在，可能難以作出正確判斷。(15)藍潮永、劉曉芬：《完善〈公務員法〉“違法命令不執(zhí)行”條款的思考》，載《河南科技大學學報(社會科學版)》2009年第5期。

最后，下級公務員在晉升、考核、獎懲等方面的權益，可能會受到上級領導意志的重大影響，盡管《公務員法》第十五章規(guī)定了公務員申訴與控告的權利及其行使方式，但是這并不能徹底打消公務員對于拒絕執(zhí)行上級決定或者命令時的顧慮。(16)崔靜、李寧：《完善我國公務員抵抗制度的幾點思考》，載《貴州社會科學》2010年第2期。在公務員抵抗權行使困難重重的背景下，由上級作出的具有違法性的決定或命令被實際執(zhí)行的可能性較大，被拒絕執(zhí)行的可能性較小。從刑法謙抑性原則的要求出發(fā)，下級因執(zhí)行上級違法的決定或命令而導致瀆職罪危害結果發(fā)生的情況下，一概認定下級的職權行為屬于瀆職罪的實行行為，并由此認定刑法意義上的因果關系存在于下級的職權行為與危害結果之間，有過度擴大刑法打擊范圍之嫌。

(二)上級行為影響型瀆職案件因果關系的認定規(guī)則

國家機關工作人員依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和任命、指派等對其崗位權限的規(guī)定行使職權，也即履行職責，“權”與“責”對于其崗位職務而言是一體兩面，具有統(tǒng)一性。因此，原則上被賦予了一定職權的國家機關工作人員也要對自己的履職行為承擔責任，這是權責一致的體現(xiàn)?！豆珓諉T法》第60條對下級公務員執(zhí)行公務時與上級的責任分擔方式作出了規(guī)定。由該條文的具體規(guī)定可知，公務員執(zhí)行公務時如果同時滿足以下幾個條件，執(zhí)行的后果由上級負責：一是公務員認為上級的決定或者命令有錯誤；二是該錯誤未明顯違法；三是公務員已向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；四是上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行。相對應地，如果上級的決定或者命令明顯違法而仍然執(zhí)行，或者上級僅是明知國家機關工作人員違法行使職權而非命令其違法行使職權，國家機關工作人員違法行使職權的后果應當由自己承擔而非由上級承擔。換言之，在上述情形下，上級決定或者命令的存在以及上級明知的存在，并不能當然地排除國家機關工作人員違法行使職權行為的不當性。

依照上述判斷標準，可知前述“何耘韜玩忽職守案”中被告人何耘韜的行為是不具有嚴重不當性的，發(fā)回重審后人民檢察院最終撤回起訴的結果相比一審法院作出的有罪判決更為妥當。何耘韜作為廉江市國土資源局分管土地登記審核工作的副局長，在審批未足額繳納土地出讓金的金都公司的土地變更登記申請時，認為市政府常務會議紀要中關于收取金都公司土地出讓金的要求存在錯誤，曾兩次向市政府相關負責領導、市清理整頓房地產(chǎn)交易市場工作領導小組進行請示，提出反對意見，但上級領導仍然要求其違反規(guī)定進行審批，并以市紀委書記的同意背書。在這種情況下，依照《公務員法》的相關規(guī)定，何耘韜等人在執(zhí)行上級錯誤決定時所造成的后果，應當由作出錯誤決定的上級承擔，而不應當認為其行為構成刑法意義上的瀆職行為。在這類下級執(zhí)行上級有錯誤的決定或者命令導致危害結果發(fā)生的案件中，盡管依照“若無前者，則無后者”的條件公式可以得出執(zhí)行上級決定或者命令的行為與危害結果之間存在事實上的因果關系，但是在劃定行為是否可能被歸入瀆職罪中的實行行為的范圍時，即可得出否定答案，進而排除執(zhí)行上級決定或者命令的行為與危害結果之間的刑法意義上的因果關系。

但是，司法實踐中，瀆職案件的被告人以執(zhí)行上級決定、命令或者瀆職行為為上級所明知為辯解理由，主張自己的違反職責要求的行為不具有嚴重的不當性，并非全部都有充分的依據(jù)。

“暢某某等玩忽職守案”，便是被告人以其遵守了上級決定為由主張其行為不屬于具有嚴重不當性的瀆職行為但主張并不合理的典例。本案中，被告人暢某某系某派出所所長，被告人趙某某為該所正式干警，被告人王某某、范某某為該所協(xié)警。轄區(qū)內部分村民一直非法生產(chǎn)、加工煙花爆竹。四被告人在該所工作期間曾到該村利用喇叭進行過流動宣傳教育，對發(fā)現(xiàn)的非法生產(chǎn)、加工煙花爆竹的村民采取罰款、拘留和收繳措施，但采取罰款這一處罰措施較多，其他處罰措施較少，導致村民非法加工煙花爆竹的行為屢禁不止。其間，轄區(qū)內某村堆放加工煙花爆竹廢棄殘留物的“崖上溝”窯洞發(fā)生爆炸，造成5名學生死亡、1名學生重傷的重大事故。對于公安機關在煙花爆竹的安全監(jiān)督管理工作中的職權，山西省公安廳和運城市人民政府的規(guī)范性文件中的規(guī)定存在差異：前者賦予公安機關全面地對煙花爆竹進行安全監(jiān)督管理的權力，并規(guī)定了相應的處罰措施；后者則將對煙花爆竹生產(chǎn)經(jīng)營活動進行監(jiān)督管理和查處煙花爆竹安全生產(chǎn)事故的權力賦予安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局，公安機關僅被保留了對煙花爆竹的運輸和燃放進行監(jiān)督管理的權力。四被告人行使爆炸物安全監(jiān)督管理職權時所依據(jù)的是運城市政府辦公廳制定的規(guī)范性文件，但這一規(guī)范性文件對上述職權的劃分存在與上位法相抵觸的問題。然而，四被告人在執(zhí)行這一錯誤的上級決定時卻未提出任何反對意見。(17)山西省運城市中級人民法院(2018)晉08刑終22號刑事判決書。本案中，運城市政府辦公廳制定的規(guī)范性文件明顯違反山西省公安廳關于公安機關全面對煙花爆竹進行安全監(jiān)督管理的規(guī)定，因而可以認為運城市政府辦公廳制定規(guī)范性文件的行為具有實體違法性。運城市政府辦公廳是四被告人所在單位的上級，四被告人在上級行為明顯違法的情況下仍然按照該規(guī)范性文件的要求履行職責，亦未提出異議，而未充分履行上位法所規(guī)定的其他職責。故應當認定四被告人的職權行為具有嚴重不當性，進而應當將之評價為玩忽職守罪的實行行為，從而認定其玩忽職守行為與重大事故之間存在刑法上的因果關系。

“甘某某濫用職權、受賄案”則是被告人以上級對其瀆職行為明知為由認為自己的瀆職行為不具有嚴重不當性的典例。本案中，桂林市節(jié)水辦系被桂林市水利局授權以其名義在桂林市行政轄區(qū)內依法征收水資源費的參照公務員法管理的單位，被告人甘某某作為市節(jié)水辦主任，同意市節(jié)水辦在對中化橡膠桂林有限公司、桂林集琦藥業(yè)有限公司計征水資源費時不依照相關的規(guī)定計征，而擅自采取商議計征方式收取水資源費，損害了國家利益。甘某某及其辯護人在二審中則提出，甘某某通過協(xié)商收取水資源費的方法上級領導知道，并得到上級領導的同意，桂林市水利局責改字(2011)第14號責令改正通知書證明甘某某所在單位及上級領導知道并認可其收費方式，其不存在濫用職權的行為。(18)廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院(2015)桂市刑二終字第139號刑事判決書。事實上，這一追繳水費的責令改正通知書中的水費是直接依據(jù)市節(jié)水辦上報的數(shù)據(jù)產(chǎn)生的，市水利局明知的內容為相關單位拖欠水費而非水費的計算方式，由此無法推演出市水利局明知且同意甘某某及其領導的市節(jié)水辦違法履職；即使作為上級單位的市水利局對甘某某作為主任的市節(jié)水辦違反國務院《取水許可和水資源費征收管理條例》的規(guī)定行使職權的行為主觀上明知，也并不意味著甘某某及其領導的市節(jié)水辦的履職行為具有合法性、正當性，更不意味著上級以決定或者命令的方式要求甘某某及其領導的市節(jié)水辦違反規(guī)定濫用職權。在這種情況下，甘某某的上級并沒有對甘某某違反規(guī)定收取水資源費給國家造成的經(jīng)濟損失承擔責任的法律依據(jù)；相應地，本案中應當評價為瀆職罪的實行行為并且與該經(jīng)濟損失具有刑法意義上的因果關系的，是甘某某的職權行為。

五、集體研究決定型瀆職案件因果關系的認定

(一)集體研究型決策的“有組織的不負責任”

以集體研究的形式行使職權，是行政機關常見的行使決策權的方式。行政權力過分集中存在導致盲目專斷、缺乏民主、難以接受監(jiān)督以及錯誤行為作出后難以及時糾正并損害行政相對人合法權益等弊端。行政內部分權則可以避免把所有權力集中在一個機關甚至一個人手中，避免專斷行為的作出，從而有效地實現(xiàn)對行政權的內部監(jiān)督和制約。(19)劉福元：《行政自制：探索政府自我控制的理論與實踐》，法律出版社2011年版，第184—191頁。決策權作為行政權的核心部分，是指行政權的擔當者就一定時期內行政事務管理所要達到的目標、實施方案等作出的選擇權，包括行政計劃的作出和重大行政事務的決定等內容。(20)應松年、薛剛凌：《行政組織法研究》，法律出版社2002年版，第141頁。以集體研究的形式行使決策權，便是行政機關行使決策權內部分權的一個重要表現(xiàn)形式。這可以避免由某一負責人獨立作出決策時由于認識局限、存在權力尋租、缺乏監(jiān)督機制等原因導致決策出現(xiàn)嚴重偏差。集體研究型決策的作出通常需要經(jīng)過提起議題、召集人員、主持召開、討論議題、集體表決和執(zhí)行監(jiān)督等程序，從而為決策的科學性和民主性提供程序保障。(21)王旭：《論“集體研究”型瀆職犯罪的責任認定》，載《公安法治研究(貴州警官職業(yè)學院學報)》2014年第4期。

盡管集體研究型決策在保障決策的科學性和民主性方面存在諸多優(yōu)勢，但是一旦決策基于某種不法原因出現(xiàn)偏差而導致嚴重危害結果出現(xiàn)，便容易出現(xiàn)決策作出、執(zhí)行和監(jiān)督等環(huán)節(jié)的參與者法律責任承擔的疑難，也即風險社會理論中的“有組織的不負責任”。在烏爾里?！へ惪说娘L險社會理論中，“有組織的不負責任”是判斷風險社會下新型風險過程中最引人注意的方面之一。在第一次現(xiàn)代化過程中，人們?yōu)榱嗣鞔_責任和分攤費用所提出并使用的一切方法和手段，在當今風險全球化的背景下將導致根本無法查明應當由誰負責的結果——人們可以向不同的主管機構求助并且要求其對危害結果負責，但是這些機構卻可以找到本機構的職權行為與危害結果不具有任何關聯(lián)性、本機構在危害結果發(fā)生的過程中并非主要參與者等看起來充分的理由為自己開脫。(22)[德]烏爾里?！へ惪恕?[德]約翰內斯·威爾姆斯：《自由與資本主義——與著名社會學家烏爾里?！へ惪藢υ挕?，路國林譯，浙江人民出版社2001年版，第143頁。專家系統(tǒng)與以國家機關為代表的決策者之間所結成聯(lián)盟的特性，是引發(fā)“有組織的不負責任”風險的一個重要原因?！耙呀?jīng)內化一種制度的專家知識和專家，它的作用的發(fā)揮必然會受到其所屬政府機構和社會組織的本身的性質、目標、結構的影響，再加之以‘智囊團’‘顧問團’‘專家小組’等形式存在的專家體制本身就是一個具有科層制結構的組織，有著科層制的一些弊端”(23)張宇：《風險社會“有組織的不負責任”困境形成的原因——從專家體制和大眾媒介兩個角度》，載《東南傳播》2012年第4期。，官僚機構臃腫、對市場信號和公眾要求反應緩慢、思想僵化等問題突出。專家系統(tǒng)往往在決策制定過程中，扮演著以行政機關為代表的決策者的幕后智囊團的角色，這便意味著決策制定過程中專家系統(tǒng)與決策者之間存在著聯(lián)盟關系。在這種情況下，專家系統(tǒng)極有可能為了實現(xiàn)自身利益而迎合決策者的需求，進而站在決策者的立場上，代表社會公眾對風險進行承擔，與此同時卻對社會公眾將風險的真實性質予以隱瞞或者歪曲，甚至將風險存在的事實本身對社會公眾進行完全隱瞞。(24)[英]安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，黃平校，譯林出版社2011年版，第114頁。即使專家不刻意隱瞞、歪曲全部或者部分風險，而是各自依照公正的立場對于風險的有無和大小進行論證，決策制定者同樣可能會選擇有助于證成其立場的專家作為自己的智囊團，與決策者觀點、立場相左的專家的研究結論則難以體現(xiàn)在決策中。例如，在環(huán)境污染和食品安全風險等領域，政府相關部門與以企業(yè)為代表的利益集團為了創(chuàng)造更多的經(jīng)濟收益，會將風險源置之不理，并以相關技術專家制造出的一系列說辭來為決策“背書”。(25)張廣利、王伯承：《西方風險社會理論十個基本命題解析及啟示》，載《華東理工大學學報(社會科學版)》2016年第3期。一旦這種有專家系統(tǒng)參與的集體研究型違法決策所具有的風險轉化為具有犯罪構成要件意義的實害結果，作為決策者的行政機關可能會以“專家已經(jīng)論證了決策的合理性而造成危害結果純屬意外”來推卸責任；作為決策者的行政機關內具有表決權的個體以及具體執(zhí)行決策的個體則往往將集體研究作為推卸自身責任的“擋箭牌”，認為自己作為個體不應該為由集體作出的職權行為承擔責任。

除了有專家系統(tǒng)參與的集體研究容易出現(xiàn)責任不清的問題之外，僅有國家機關內部人員參與的集體研究，亦容易發(fā)生參與集體研究的國家機關工作人員互相推脫法律責任的問題。司法實踐中，不乏有國家機關工作人員在被提起公訴后，以造成嚴重危害結果的瀆職行為系以集體研究的形式作出，自己參與決策或者執(zhí)行決策的行為與危害結果之間沒有刑法上的因果關系為由，為自己作無罪辯護。例如，在“楊某某濫用職權案”中，被告人楊某某先后為中壩鄉(xiāng)黨委第一副書記、鄉(xiāng)長提名人選和鄉(xiāng)長，先后分工為“負責主持鄉(xiāng)人大全面工作，安排部署全鄉(xiāng)政府工作”和“負責主持鄉(xiāng)政府全面工作，直管財稅金融工作”。2012年中壩鄉(xiāng)不能完成縣委、縣政府下達的烤煙收購任務，為了完成烤煙收購任務獲得稅收返還獎勵，分管烤煙工作的彭某某找到鄉(xiāng)黨委書記李某和楊某某商量，三人達成決定到外地收購烤煙沖抵中壩鄉(xiāng)烤煙收購任務的共識，并在黨委班子會上討論通過，明確由彭某某聯(lián)系，購煙資金來源為鄉(xiāng)干部集資20萬元。后因購買烤煙資金缺口較大，中壩鄉(xiāng)黨委再次召開黨委班子會決定到外地購買烤煙，購煙資金先從中壩鄉(xiāng)財政預算賬戶上的資金(當時中壩鄉(xiāng)財務賬上只有2012年核桃種植產(chǎn)業(yè)帶退耕還林政策兌現(xiàn)款)中支出。楊某某作為班子成員參與了前述兩次以集體研究的形式作出違法決定會議。2012年10月和2012年11月，楊某某和彭某某兩次作為帶隊領導到云南省購買烤煙。楊某某參與的上述違反相關煙草專賣法律法規(guī)和縣委、縣政府關于煙草生產(chǎn)規(guī)定的濫用職權行為致使公共財產(chǎn)遭受損失30.692758萬元，包括買賣虧損(購煙款減去售煙款)和楊某某因到云南購買烤煙支出的其他費用。楊某某認為其行為只是嚴重違紀而不構成濫用職權罪，理由為：“1.起訴書指控的對象不當，根據(jù)公訴機關的指控意見，認定被告人擅自購買外煙、擅自挪用吃糧補助款、擅自發(fā)放干部紅利，根據(jù)會議紀要顯示，這一系列指控均不是事實，這些事項都是中壩鄉(xiāng)黨委決定，而造成的損失是源于決策的失誤，不是被告人個人的決定；2.被告人在購買外煙中不是主要責任人，決定購買外煙時，是彭某某和李某負責，當時鄉(xiāng)黨委書記兼鄉(xiāng)長是李某，檢察院只對當時沒有選舉為鄉(xiāng)長的被告人提起公訴，也沒有調查柏某某的證言等，檢察院是選擇性起訴和選擇性偵查，對被告人不公平?！?26)貴州省黔南布依族苗族自治州長順縣人民法院(2015)長刑初字第69號刑事判決書。

然而，被告人楊某某以集體研究作出決定為由為自己作的無罪辯護，從因果關系認定的角度來看并不能成立。被告人楊某某作為中壩鄉(xiāng)黨委第一副書記、鄉(xiāng)長提名人選及鄉(xiāng)長，最初在彭某某提議時與李某、彭某某三人達成違反規(guī)定購買外煙的共識，三人共同主導了以購買外煙為開端的鄉(xiāng)黨委班子集體研究決策。在兩次鄉(xiāng)黨委班子以集體研究的形式作出的違法決定時，楊某某作為班子成員均有所參與且未提反對違反規(guī)定購買外煙和挪用其他專用款項的意見。在該違法決定作出后，楊某某在赴外地購買煙草和安排資金收支等具體執(zhí)行環(huán)節(jié)均發(fā)揮著主要作用，未提出任何反對意見。由此可見，盡管違法決定以集體研究的形式作出，但是在決定的動議、作出和執(zhí)行環(huán)節(jié)，楊某某均有所參與。如果認為參與國家機關以集體研究的形式作出的濫用職權行為的個體一概可以以集體研究作為豁免自身責任的理由，那么必然會出現(xiàn)“有組織的不負責任”，從而為國家機關及其工作人員為了自身的某種利益而濫用職權大開綠燈。這顯然偏離了法治的道路，也違背了刑法中的責任原則。

(二)集體研究型瀆職案件因果關系的認定規(guī)則

為了解決集體研究實施瀆職行為所導致的“有組織的不負責任”，最高人民法院、最高人民檢察院于2012年12月7日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《瀆職刑事案件解釋》)第5條第2款對這類瀆職案件的刑事責任承擔問題進行了明確。(27)《瀆職刑事案件解釋》第5條第2款規(guī)定：“以‘集體研究’形式實施的瀆職犯罪，應當依照刑法分則第九章的規(guī)定追究國家機關負有責任的人員的刑事責任。對于具體執(zhí)行人員，應當在綜合認定其行為性質、是否提出反對意見、危害結果大小等情節(jié)的基礎上決定是否追究刑事責任和應當判處的刑罰。”正如最高人民法院相關負責人員所作的說明，“瀆職犯罪非但不排斥單位行為，而且還內在的包含著單位行為，只不過對單位行為實行單罰僅追究相關責任人員的刑事責任而已”(28)苗有水、劉為波：《〈關于辦理瀆職刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)〉的理解與適用》，載《人民司法·應用》2014年第7期。，上述條文闡明了以集體研究形式實施瀆職行為的應當追究相關負有責任者刑事責任的規(guī)則，即集體研究不能當然地成為參與違法決定的作出和具體執(zhí)行等各環(huán)節(jié)的國家機關工作人員刑事責任豁免的依據(jù)。司法實踐中，負有責任的國家機關工作人員及其辯護人，通常以該瀆職行為系政府行為而非國家機關工作人員的個人行為為由，進行無罪辯解和辯護。以律師為主體編寫的著述中針對司法實踐中的個案進行評析時，有過這樣的表述：“該案例中，杜某籌建某糧食流城項目是某州政府的行政行為，并非是被告人杜某個人決定的，故致使公共財產(chǎn)遭受經(jīng)濟損失1149.93萬元不能算作杜某個人濫用職權的結果?！?29)陳建勇、曾群、彭戀編著：《瀆職犯罪案例與實務》，清華大學出版社2017年版，第13-14頁。筆者認為，律師作為法律職業(yè)共同體中的一員，對于集體研究型瀆職案件中個體的行為是否具有實行行為性提出這樣的立場，有與律師職業(yè)倫理相違背之嫌。律師具有商人的屬性，不應絕對否定律師以提供法律服務的方式追逐經(jīng)濟利益的合理性，但是律師如果將這種利益追求無限放大，而無視其社會公共責任，便有陷入商業(yè)主義泥淖的危險，可能難以守住律師作為法律職業(yè)共同體一員所應遵守的基本底線。(30)宋遠升：《刑辯律師職業(yè)倫理沖突及解決機制》，載《山東社會科學》2015年第4期。而律師職業(yè)的社會公共責任，最基本的是提出的主張或辯護意見要有法律依據(jù)。上述關于集體研究型瀆職案件中負有責任者的行為是否具有構成要件行為意義的立場，顯然與基本法理以及《瀆職刑事案件解釋》的相關規(guī)定相違背，應當引起警惕。

從《瀆職刑事案件解釋》第5條第2款的規(guī)定出發(fā)，筆者認為集體研究型瀆職案件的因果關系認定規(guī)則應當作出以下理解：

1.認定前提：集體作出的職權行為屬于瀆職行為

追究以集體研究形式實施的瀆職犯罪中個人的刑事責任的前提，是以集體名義作出的職權行為屬于瀆職行為。上文所述的有專家系統(tǒng)參與的集體研究型決策，如果決策的內容并沒有明顯違反規(guī)定，只是因為決策的內容屬于含有風險的新生事物，那么即使這一決策最后導致了嚴重危害結果的發(fā)生，也不應以瀆職罪追究參與決策的作出和執(zhí)行的個人的刑事責任。正如德國法哲學家阿圖爾·考夫曼教授所言，“我們現(xiàn)代世界的特征在于高度的社會復雜性”，在這樣的社會中，“沒有人可以既要負責行事卻又不冒著錯估行動情勢的危險”。在這種情形下，要求在遇有風險而無法對行為方式進行明確評估的時候作出不作為的行為選擇，是完全不可能的；如果這樣要求，“我們的世界將歸于沉寂”。正因為如此，寬容原則，也即對于不同的事物、新事物以及研究未知事物在原則上應持開放態(tài)度，是現(xiàn)代世界最重要的倫理要求之一。(31)[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第327頁。因此，對于由國家機關工作人員和專家系統(tǒng)共同參與，針對新生事物的研究、發(fā)展作出的集體研究決策，最終這一決策導致了嚴重危害結果的發(fā)生，只要在決策過程中沒有充分證據(jù)證明對于新生事物的研究、發(fā)展明顯違反法律規(guī)定，在程序上亦依法進行，就不能將集體研究作出決策的行為評價為具有刑法意義上的瀆職行為。

2.集體研究決定作出環(huán)節(jié)參與人員的因果關系認定規(guī)則

集體研究作出違法決定的過程中，各參與人員所起的作用依決定形成方式的差異而有所不同。集體研究型決策有時以“自上而下”的方式形成，例如在上文所引述的“楊某某濫用職權案”中，中壩鄉(xiāng)黨委班子開會決定違反法律和上級規(guī)定外購煙草和挪用其他專用款項，系由班子中分管煙草的領導以及黨政主要領導商議達成共識后，由黨委主要領導主持班子會議并在會議上提議，以集體研究的方式通過。集體研究型決策有時則以“自下而上”的方式形成，“徐必新濫用職權、受賄案”是典例。在這一案件中，時任廈門市國土房產(chǎn)局拆遷處副處長徐必新在履職審查安置房拆遷補償安置協(xié)議的過程中，發(fā)現(xiàn)難以根據(jù)福達公司提交的材料對被拆遷戶名單的真實性、合法性進行審查，盡管未同意備案確認，但仍接受請托和賄賂。拆遷處就該改造項目未辦理權證集資房的拆遷協(xié)議確認問題上報廈門市國土房產(chǎn)局重大業(yè)務會，并提出實際上已全部銷售給非拆遷安置對象的安置房套數(shù)需增至187套。徐必新同意并建議“按照市長辦公會議紀要和市政府辦公廳抄告單精神，根據(jù)福達公司提供安置名單進行安置，直接給予確認拆遷協(xié)議并辦理安置房產(chǎn)權”的處理意見上會。后廈門市國土房產(chǎn)局重大業(yè)務事項會審會聽取拆遷處意見，同意在福達公司對目前確定的安置房中所增加的12套作出說明、提交名單并對全部安置戶名單的合法性和真實性出具書面報告后，執(zhí)行拆遷處提出的處理意見。會后，徐必新在福達公司未提供說明材料，未對被拆遷戶名單的真實性、合法性進行實質審查的情況下，直接對全部拆遷安置協(xié)議書予以確認，導致本應由政府收購的187套安置房在福達公司違規(guī)銷售給非安置對象后得以辦理產(chǎn)權，造成惡劣的社會影響。(32)福建省高級人民法院(2018)閩刑終302號刑事裁定書。本案中，重大業(yè)務事項會審會以集體研究形式作出的關于安置房協(xié)議確認和產(chǎn)權辦理的違法決定，是因為職能部門相關事項負責人在明知處理方案建議違法的情況下仍然隱瞞實情同意上報重大業(yè)務事項會審會，重大業(yè)務事項會審會對職能部門上報材料和處理意見建議具有合理信賴。由決策集體的主要負責人動議的集體研究(“自上而下”)和由職能部門相關事項負責人動議的集體研究(“自下而上”)，動議對于最終作出的決定的影響是存在區(qū)別的。

集體研究由決策集體的主要負責人提出動議、主持討論并主導決定的方向(“自上而下”)時，如果這一決定具有嚴重不當性，并且決定及其執(zhí)行與具有特定瀆職罪構成要件符合性的結果之間存在刑法意義上的因果關系，那么主要負責人的瀆職行為對于結果發(fā)生作用力顯然是最大的，其瀆職行為與危害結果之間的因果關系應當被認定。在集體研究中對主要負責人具有違法性的動議持贊同意見的參與者，雖然其職權行為對危害結果發(fā)生的作用力小于主要負責人，但對于具有嚴重不當性的決定的作出也起到了積極的推動作用，因此其違反職權要求的職權行為與危害結果之間亦存在刑法意義上的因果關系。對違法動議提出反對意見者，盡管其履職行為在集體研究的民主議事機制下并不能獨立地避免違法決定的作出，但是其提出反對意見便意味著其職權行為不具有違法性，不能成為瀆職罪的實行行為，因而不能認定其職權行為與危害結果之間存在刑法意義上的因果關系。依照這一規(guī)則來分析前述“楊某某濫用職權案”中的因果關系，我們可以發(fā)現(xiàn)：中壩鄉(xiāng)黨委書記李某在與楊某某、彭某某達成共識后召開鄉(xiāng)黨委班子會議，主持會議并對違法決定進行提議，主導決定方向，因而李某在以集體研究形式實施的濫用職權犯罪中所起的作用是最主要的；楊某某和彭某在決定作出環(huán)節(jié)和具體執(zhí)行環(huán)節(jié)均發(fā)揮了積極作用，作用力次于李某而高于其他僅贊成違法決定通過的班子成員；鄉(xiāng)黨委班子中的其他贊成違法決定通過的成員，盡管職權行為對于危害結果的作用力小于李某、楊某某和彭某某，但這些班子成員并未提出反對意見，同樣推動了違法決定的作出。因此，李某、楊某某、彭某某以及鄉(xiāng)黨委班子中其他持贊成意見的成員各自的職權行為與公共財產(chǎn)遭受損失的結果之間，均存在刑法意義上的因果關系。如果楊某某在辯解中所稱的人民檢察院只對自己提起公訴而未對李某和彭某某提起公訴屬實，且從對李某和彭某某的證人證言的記載可知并不存在因二人未到案而導致刑事訴訟程序無法正常進行的情況，那么本案確實存在選擇性偵查和選擇性起訴而對楊某某不公平的問題。在集體研究型瀆職案件中，如果因為起主要作用的個體地位高、權勢大，不對起主要作用的個體追究刑事責任而只對部分起次要作用的個體追究刑事責任，或者對起主要作用的個體追究輕的刑事責任而對起次要作用的個體追究重的刑事責任，則有違適用刑法平等原則和罪責刑相適應原則，不利于對刑法權威的維護。

集體研究由職能部門相關事項負責人動議(“自下而上”)時，情況則相比前述“自上而下”的集體研究決定更加復雜。一種情況是動議者直接將具有嚴重違法性的決策建議提請決策集體討論，主要負責人在主持討論過程中明知該建議具有嚴重違法性，而仍然支持該建議并引導討論方向，最終促成違法決定作出并導致了嚴重危害結果發(fā)生。另一種情況則是動議者通過隱瞞事實的方式，將具有嚴重違法性的決策建議包裝成具有合法外觀的決策建議，利用國家機關內部職能分工而使主要負責人以及其他決策參與者產(chǎn)生的合理信賴，使主要負責人和其他決策參與者誤以為決策建議具有合法性，而導致具有嚴重違法性的決定以集體研究的形式作出。在這兩種情況下，動議人與決策集體主要負責人、其他參與者的履職行為對于違法決定作出以及危害結果發(fā)生所具有的作用力是存在差異的。當動議者直接以明顯違法的決定建議提交集體研究時，主要負責人和其他其他參與者能夠對決定建議作出合法糾正的可能性更大，此時如果主要負責人在引導討論方向時如果沒有糾正而繼續(xù)推動違法決定的作出，那么動議者和主要負責人的違反職權要求的行為都對違法決定的作出起到了主要的作用，兩者的職權行為與危害結果之間存在刑法意義上的因果關系；其他持贊同意見的參與者的職權行為對危害結果亦具有作用力，兩者之間刑法意義上的因果關系應當被認定；提出反對意見的參與者的職權行為，則不屬于瀆職罪實行行為的范疇，應當排除其與危害結果之間刑法意義上的因果關系。當動議者將違法決定建議以合法外觀進行包裝后提交集體研究時，主要負責人和其他參與者基于對國家機關內部職能分工而對動議者合法履職產(chǎn)生信賴，能夠對決定建議作出合法糾正的可能性小，因此動議者的違反職權要求的行為對于違法決定作出所起作用最大，因果關系應當被認定；決策集體的主要負責人和其他持贊成意見的參與者是否具有結果預見義務的判斷，應當結合動議者具有合法外觀的違法建議的具體情形而進行，因此因果關系的認定，應當以對主要負責人和其他持贊成意見的參與者是否屬于嚴重不負責任進行判斷的結果為依據(jù)。反觀上文所舉的“徐必新濫用職權、受賄案”，徐必新以隱瞞安置房已非法銷售給非安置對象的真相的方式，誘騙重大業(yè)務事項會審會以集體研究的形式作出在福達公司補充書面材料并進行形式審查的條件下進行協(xié)議確認和產(chǎn)權辦理的決定，其提出具有合法外觀的非法處理決定建議的職權行為顯然對這一決定的作出具有最主要的作用，其瀆職行為與惡劣社會影響等危害結果之間存在刑法意義上的因果關系。

至于有論者將單位領導個人作出決定或者為了自身利益而以集體研究的方式實施瀆職行為，與按照單位議事規(guī)則以集體研究的方式實施瀆職行為，在相關參與人員刑事責任承擔方面作出明確區(qū)分(33)樊鴿佳：《濫用職權罪共犯責任的認定》，載《平頂山學院學報》2014年第3期。，是不具有合理性的。究其原因，是因為無論是單位領導以集體研究的形式對個人決定或者謀求個人利益進行包裝，還是具有實質意義的集體研究，在形式上都是集體研究，一個決定的作出都需要經(jīng)過決策集體成員共同參與的議事程序，都需要決策集體成員行使表決權。決策集體中的成員在集體研究中參與討論和行使表決權，都是其個人在行使職權。其個人職權行為的違法性和對最終危害結果的作用力大小，不以集體研究作出的決定是否體現(xiàn)單位領導個人意志為轉移。

3.集體研究決定具體執(zhí)行人員的因果關系認定規(guī)則

最高人民法院相關工作人員在對《瀆職刑事案件解釋》中關于集體研究型瀆職案件的具體執(zhí)行人員刑事責任的規(guī)定進行說明時認為：“對于執(zhí)行人員的責任追究應有別于決定人員，實踐中可以結合執(zhí)行中的具體情況適當從寬處罰，對于執(zhí)行人員判處的刑罰不得高于決定人員，更不允許以追究執(zhí)行人員的責任取代對決定人員的責任追究?！?34)苗有水、劉為波：《〈關于辦理瀆職刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)〉的理解與適用》，載《人民司法·應用》2014年第7期。這一說明系以《公務員法》第60條為參照，并考慮到實際情況的復雜性而作出，在違法決定得以按照集體研究所預設的方式執(zhí)行時，具有合理性。由此可見，在解決集體研究決定具體執(zhí)行人員的因果關系認定問題時，所遵循的規(guī)則與上級行為影響型瀆職案件的認定規(guī)則具有同一性。至于決定人員與執(zhí)行人員應當被判處的刑罰孰輕孰重，則不再屬于因果關系所要解決的問題的范疇，應當在量刑環(huán)節(jié)作進一步判斷。