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一、問題的提出

隨著人工智能技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，在行政行為之中使用自動(dòng)化的(或是有可能導(dǎo)致自動(dòng)化的結(jié)果的)行政設(shè)備，已經(jīng)是十分屢見不鮮的現(xiàn)象，在行政制裁之中亦是如此。但與其他行政設(shè)備在行政活動(dòng)之中的應(yīng)用有所不同，自動(dòng)化行政設(shè)備在行政活動(dòng)之中的應(yīng)用會(huì)對(duì)行政活動(dòng)本身造成十分明顯的影響，甚至從某種程度上會(huì)改變行政活動(dòng)的內(nèi)容與性質(zhì)。按現(xiàn)有的觀點(diǎn)，“傳統(tǒng)上技術(shù)被內(nèi)容所決定，但隨著技術(shù)不斷向智能化發(fā)展，兩者之間存在著盧曼所說的結(jié)構(gòu)性耦合，技術(shù)將對(duì)內(nèi)容產(chǎn)生震蕩式影響”，有的學(xué)者將其總結(jié)為“表現(xiàn)在公共行政領(lǐng)域，智能技術(shù)將促使行政組織不斷互聯(lián)，行政活動(dòng)不斷融合、行政流程高效和透明化，中心也將由提供服務(wù)的行政主體轉(zhuǎn)為接受服務(wù)的行政相對(duì)人”。(1)查云飛：《人工智能時(shí)代全自動(dòng)具體行政行為研究》，載《比較法研究》2018年第5期。從現(xiàn)代社會(huì)的角度來看，將使用自動(dòng)化行政設(shè)備的行政處分納入法治化的軌道上來，并對(duì)在法規(guī)命令之中使用自動(dòng)化行政設(shè)備之一觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)價(jià)，是十分重要的任務(wù)。應(yīng)對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備在行政處分之中應(yīng)用產(chǎn)生的諸多問題，也是行政法規(guī)體系所面臨的重要課題之一，這在歐美各國(guó)以及日本的立法之中有所體現(xiàn)。

但遺憾的是，由于歷史和現(xiàn)實(shí)的種種原因，我國(guó)的行政立法體系面對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備所產(chǎn)生的諸多法律問題時(shí)應(yīng)對(duì)起來往往捉襟見肘。究其原因，在于我國(guó)在行政程序領(lǐng)域行政立法體系尚未針對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備進(jìn)行專門性的規(guī)制，尤其體現(xiàn)在行政程序立法的層面。由于我國(guó)缺乏專門性的法律法規(guī)，我國(guó)現(xiàn)有行政制裁行為的主要行政程序散見于《中華人民共和國(guó)行政處罰法》(以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》)、《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》(以下簡(jiǎn)稱《行政強(qiáng)制法》)以及其他行政下位法之中。普通的行政行為的正當(dāng)行政程序尚未得到有效的規(guī)制，自動(dòng)化行政行為的行政正當(dāng)行政程序更是處于幾乎完全缺位的狀態(tài)。因此，有必要從比較法的角度，對(duì)域外的現(xiàn)有制度構(gòu)建進(jìn)行介紹和分析，并結(jié)合我國(guó)的立法與執(zhí)法實(shí)踐，對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的法規(guī)體系的完善提出力所能及的建議。

二、行政制裁中自動(dòng)化行政設(shè)備的應(yīng)用

(一)行政制裁中自動(dòng)化行政設(shè)備的基本功能

如同大腦與心臟之于人類身體，行政裁量與行政行為這兩個(gè)概念在所謂的“行政行為法”的理論體系之中起到了十分重要的作用。以行政行為為載體，通過行政過程論的角度，從行政制裁行為作出的全過程分析自動(dòng)化行政設(shè)備所產(chǎn)生的法律效果，是筆者主要的論述方式。一般認(rèn)為，所謂行政行為，就是“行政廳依法行使行政權(quán)，針對(duì)具體事實(shí)，對(duì)外部采取的，能產(chǎn)生直接的法律效果，使事實(shí)規(guī)則化、權(quán)利義務(wù)化及其他法律地位確定化的行為”。(2)楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第363頁。依據(jù)大陸法系的既有理論，行政行為劃分為行政處分與法規(guī)命令。(3)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第213頁。而一般認(rèn)為的行政制裁，即是國(guó)家運(yùn)用行政權(quán)，對(duì)違反行政法律或是未能履行應(yīng)盡的行政義務(wù)的主體予以制裁的行為，既包含行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行政處分，也包含對(duì)行政相對(duì)人的行政處罰與行政強(qiáng)制，在本文語境之下的行政制裁，主要是指后者而非前者。筆者認(rèn)為，若對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備在行政制裁行為(以下稱行政行為)中的功能進(jìn)行類型化的分析，則必須從過程論的角度，解構(gòu)行政行為的規(guī)范構(gòu)造，歸納自動(dòng)化行政設(shè)備的主要功能類型。(4)范偉：《食品安全監(jiān)督抽檢制度的規(guī)范建構(gòu)基于行政過程論視角的分析》，載《中外法學(xué)》2021年第1期。依據(jù)自動(dòng)化行政設(shè)備在行政行為中的功能與作用劃分，筆者將自動(dòng)化行政設(shè)備劃分為收集型、作用型兩種不同的類型，以下為這一部分的具體闡述。

1.行政行為的法律構(gòu)造與事實(shí)構(gòu)造

行政行為的法律構(gòu)造在學(xué)界已有的研究中已是十分明確的了，原田尚彥先生認(rèn)為，行政行為是四種將法規(guī)范進(jìn)行具體化的過程，即“事實(shí)認(rèn)定、法律要件的解釋、適用法規(guī)范、決定應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行政行為的內(nèi)容”；(5)楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第383頁。有的海外學(xué)者將其表述為“觀測(cè)、分析、行動(dòng)”。(6)Woodrow Hartzog and Gregory Conti and John Nelson and Lisa A.Shay，“Inefficiently Automated Law Enforcement”，2015 Mich.St.L.Rev.1763(2015)，p.1769.上述的行政行為的規(guī)范構(gòu)造具有十分深遠(yuǎn)的影響(7)有的學(xué)者認(rèn)為，Woodrow Hartzog的結(jié)構(gòu)表述更適用于行政制裁行為，對(duì)行政許可在內(nèi)的其他行為適用性有限，馬顏昕：《自動(dòng)化行政的分級(jí)與法律控制變革》，載《行政法學(xué)研究》2019年第1期。，但學(xué)界罕有從事實(shí)層面分析行政行為的構(gòu)造與每一部分的功能，并將其與規(guī)范結(jié)構(gòu)相結(jié)合的作品。原因在于，傳統(tǒng)意義上，不同部門法之中對(duì)行政行為的具體形態(tài)的規(guī)定都是有很大差異的，在這種情況下分析行政行為的一般構(gòu)造意義不明顯。但筆者認(rèn)為，無論何種行政行為，其本質(zhì)與規(guī)范構(gòu)造都是相同的，因此筆者在原田尚彥先生的觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，總結(jié)出了行政行為的事實(shí)層面的結(jié)構(gòu)：收集器、決策器、作用器，這種結(jié)構(gòu)理論也是筆者對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備的功能進(jìn)行類型化研究的基礎(chǔ)，同時(shí)也是對(duì)德國(guó)行政行為理論進(jìn)行總結(jié)和借鑒的結(jié)果。這一結(jié)構(gòu)是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間動(dòng)態(tài)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的映照，具體內(nèi)容見下圖。

一般來看，收集器是行政行為結(jié)構(gòu)的起始，即“觀測(cè)”這一環(huán)節(jié)，也就是認(rèn)定事實(shí)，收集與固定行政行為所需要的證據(jù)與事實(shí)數(shù)據(jù)的過程。這既包含行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定的職權(quán)，主動(dòng)收集與固定證據(jù)的過程，例如一般意義上的行政處罰在內(nèi)的行政執(zhí)法，也包含行政機(jī)關(guān)接受行政相對(duì)人提交的證據(jù)在內(nèi)的形式?？傊?，收集器就是行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)、搜集與固定證據(jù)的過程。這一階段并不涉及到任何法規(guī)范的結(jié)合與價(jià)值判斷，只是單純的事實(shí)情況的基本了解以及對(duì)證據(jù)的固定。

處理與決策器是將收集器所收集的事實(shí)情況與信息進(jìn)行處理、分析并且和法規(guī)范結(jié)合的過程。一方面，處理器要結(jié)合具體的行政事實(shí)對(duì)法規(guī)范之中抽象的要件規(guī)范進(jìn)行解釋和分析；另一方面，處理與決策器要對(duì)收集器所收集的行政相對(duì)人的行為的事實(shí)信息作出判斷，從眾多的法規(guī)范之中選擇這一行為所適用的法規(guī)范。同時(shí)，結(jié)合事實(shí)與法規(guī)范，確認(rèn)行政相對(duì)人的行為是否合法，或是否符合某一受益行為的要件。在以上的基礎(chǔ)上，來確認(rèn)行政機(jī)關(guān)是否實(shí)施這一行政行為，以及將要實(shí)施的行政行為的類型與具體內(nèi)容。無論行政機(jī)關(guān)是否就這一事項(xiàng)有裁量權(quán)，這一過程都是不可省略的，區(qū)別僅在于這一過程之中，行政機(jī)關(guān)是否有裁量的能力以及裁量的幅度的問題。(8)查云飛：《行政裁量自動(dòng)化的學(xué)理基礎(chǔ)與功能定位》，載《行政法學(xué)研究》2021年第3期。

作用器是直接與行政相對(duì)人連接的程序，即將行政行為的結(jié)果告知行政相對(duì)人，并且將國(guó)家權(quán)力作用于相對(duì)人的私權(quán)，以達(dá)到行政行為的實(shí)際效果。作用器本身是通知與實(shí)效的結(jié)合，一方面，將行政行為的結(jié)果(類型、是否作出以及內(nèi)容)告知行政相對(duì)人是其重要的組成部分；另一方面，如果失去了國(guó)家權(quán)力直接作用于行政相對(duì)人的功能，作用器也不能稱之為是作用器，行政行為的全過程也沒有完成。從任何角度來看，行政行為只有直接作用于行政相對(duì)人的權(quán)利，達(dá)到行政行為的實(shí)效，行政行為才能算的上真正完成。

2.收集型與作用型自動(dòng)化行政設(shè)備

筆者依據(jù)自動(dòng)化行政設(shè)備在行政行為之中起到的功能以及發(fā)生作用的階段進(jìn)行分類，將現(xiàn)有的自動(dòng)化行政設(shè)備分為收集型自動(dòng)化行政設(shè)備與作用型自動(dòng)化行政設(shè)備。但同時(shí)，筆者認(rèn)為，無論是收集型的自動(dòng)化行政設(shè)備還是作用型的自動(dòng)化行政設(shè)備，其都屬于傳統(tǒng)意義上自動(dòng)化行政行為分類之中的半自動(dòng)行政行為的范疇，尚不能達(dá)到行政活動(dòng)的完全自動(dòng)化。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前乃至于未來很長(zhǎng)的一段時(shí)間之內(nèi)，都不會(huì)存在所謂的全自動(dòng)化的行政行為，除非人工智能技術(shù)的水平能夠達(dá)到或者超過人腦的認(rèn)知與分析能力的程度。(9)馬顏昕：《自動(dòng)化行政方式下的行政處罰：挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，載《政治與法律》2020年第4期。當(dāng)然，不能因此排除未來可能會(huì)出現(xiàn)所謂的全自動(dòng)化行政行為的可能性，但就現(xiàn)有的技術(shù)來看，實(shí)現(xiàn)行政活動(dòng)的完全自動(dòng)化尚需十分漫長(zhǎng)的時(shí)間，并會(huì)伴隨大量不可預(yù)知的法律風(fēng)險(xiǎn)。

首先，收集型自動(dòng)化行政設(shè)備，是指在行政執(zhí)法的過程之中自動(dòng)搜集并固定證據(jù)，從而實(shí)現(xiàn)事實(shí)認(rèn)定的自動(dòng)化，輔助行政執(zhí)法活動(dòng)的行政設(shè)備。這種行政行為在社會(huì)生活之中最典型的體現(xiàn)就是交通行政之中的自動(dòng)化測(cè)速與違章認(rèn)定，甚至可以說，在交通行政之中，自動(dòng)化行政已經(jīng)有了相當(dāng)高的比例，并且可以認(rèn)為，交通行政對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備的規(guī)制是相對(duì)而言更具體系化的。例如在當(dāng)下的交通行政之中，得以廣泛使用的機(jī)動(dòng)車輛測(cè)速以及道路交通監(jiān)控識(shí)別設(shè)備。這些設(shè)置于高速公路、普通共同道路以及道路交叉口的監(jiān)控與測(cè)速設(shè)備，可以自動(dòng)測(cè)量往來車輛的行駛速度，并且識(shí)別歸類、往來車輛可能的交通違法行為，并加以記錄。而行政主體可以依據(jù)這些設(shè)備所獲取的信息，判斷、識(shí)別行政相對(duì)人是否構(gòu)成行政違法以及構(gòu)成何種類型的行政違法，并最終決定是否作出行政制裁行為?？梢哉f，現(xiàn)有的絕大部分的自動(dòng)化行政設(shè)備都是收集型的自動(dòng)化行政設(shè)備。自動(dòng)化行政設(shè)備在現(xiàn)有的行政執(zhí)法之中的主要作用就是替代公務(wù)員搜集與固定證據(jù)，或在公務(wù)員執(zhí)法過程中起到執(zhí)法記錄在內(nèi)的輔助作用，并不涉及到行政行為對(duì)行政相對(duì)人的規(guī)范評(píng)價(jià)或法規(guī)適用的問題，也無法直接對(duì)相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)意義上的影響。在這種自動(dòng)化行政行為之中，其與一般的行政行為最大的區(qū)別就在于使用了自動(dòng)化行政設(shè)備來進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，其他方面也不存在本質(zhì)的區(qū)別。

作用型自動(dòng)化行政設(shè)備是指，將行政行為的結(jié)果告知行政相對(duì)人，或通過自動(dòng)化行政設(shè)備實(shí)現(xiàn)行政行為的實(shí)際效果的行政設(shè)備。即自動(dòng)化行政設(shè)備可以自動(dòng)地告知行政相對(duì)人行政處罰(許可)在內(nèi)的行政行為的認(rèn)定結(jié)果，或自動(dòng)地通過扣除行政相對(duì)人特定賬戶上的金額在內(nèi)的方式對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際上的處分。這種自動(dòng)化行政行為在行政制裁之中最主要的體現(xiàn)就是廣泛使用的“交管12123”系統(tǒng)，即所謂的處罰告知與駕駛證分?jǐn)?shù)扣除系統(tǒng)。這里以“交管12123”系統(tǒng)的使用為例：從行政裁量的過程分析，首先，通過高速公路在內(nèi)的公共道路上設(shè)置的道路監(jiān)控測(cè)速設(shè)備，確認(rèn)行政相對(duì)人所駕駛的機(jī)動(dòng)車的類型與車牌號(hào)，并進(jìn)而確認(rèn)行政相對(duì)人個(gè)人信息與身份，同時(shí)，設(shè)備將捕捉行政相對(duì)人可能涉嫌違法的行為的有關(guān)信息，例如是否超速、違法并道等，并通過有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上傳至行政機(jī)關(guān)的違法認(rèn)定系統(tǒng)之內(nèi)。隨后，在后臺(tái)處理信息的公務(wù)員，將會(huì)依據(jù)這些證據(jù)與信息，確定行政相對(duì)人是否涉嫌行政違法，涉嫌何種類型的行政違法，并且報(bào)相關(guān)的負(fù)責(zé)部門備案或者批準(zhǔn)。待行政機(jī)關(guān)作出有關(guān)行政處罰的決定之后，有關(guān)的處罰信息，包括處罰的類型與程序?qū)⑼ㄟ^“交管12123”平臺(tái)通知行政相對(duì)人，行政相對(duì)人可以在這一APP上查看自己何時(shí)構(gòu)成了行政處罰，并且可以在平臺(tái)上繳納有關(guān)罰款。

(二)行政制裁中自動(dòng)化行政設(shè)備的法律地位

1.自動(dòng)化行政設(shè)備的法律性質(zhì)：行政公產(chǎn)

行政公產(chǎn)這一概念最早源自于法國(guó)行政法(10)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第101頁。，在法國(guó)行政法之中，行政公產(chǎn)被分為公用公產(chǎn)、共用公產(chǎn)以及與公產(chǎn)接觸的物體；這一理論在德國(guó)、日本的學(xué)界也得到了發(fā)展。如前文所述，筆者認(rèn)為，在行政公產(chǎn)理論的視角之下，分析自動(dòng)化行政設(shè)備的法律性質(zhì)，其首要的一點(diǎn)在于是否賦予自動(dòng)化行政設(shè)備一定程度上的行政主體地位，即行政設(shè)備是否應(yīng)當(dāng)被賦予參與或單獨(dú)進(jìn)行裁量的能力。在目前的學(xué)界中，有相當(dāng)一部分的學(xué)者同意這種觀點(diǎn)，但筆者認(rèn)為，在當(dāng)前的技術(shù)水平下，除非人工智能與自動(dòng)化程序能夠完全地替代行政主體的行政作用，否則自動(dòng)化行政設(shè)備仍舊是行政公產(chǎn)的一種，是行政主體為實(shí)現(xiàn)自身的行政目的而利用的有體物，筆者得出這一結(jié)論，如前文所述的自動(dòng)化行政行為的分類措施一樣，都是以行政裁量的基本過程為基本依據(jù)來進(jìn)行分析的。

一方面，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前的技術(shù)水平下，自動(dòng)化行政設(shè)備本身并不具備任何的裁量能力，其只不過是反射行政主體的裁量結(jié)果而已。例如在交通行政之中經(jīng)常使用的“交管12123”APP(11)目前，已經(jīng)有31個(gè)省、市、自治區(qū)使用“交管12123”平臺(tái)，參見公安部、交通安全綜合服務(wù)管理平臺(tái)，https://gab.122.gov.cn/m/index/?s=1，2022年2月20日訪問。，這款A(yù)PP可以將交通行政處罰的狀況通知行政相對(duì)人，并且將罰款、扣除在內(nèi)的行政處罰的具體內(nèi)容與理由告知行政相對(duì)人。但是，并不能認(rèn)為，將行政處罰的結(jié)果自動(dòng)地通知行政相對(duì)人，就意味著這一過程之中不需要公務(wù)員的參與，更不能認(rèn)為，是“交管12123”這一應(yīng)用程序完成的行政處罰的實(shí)體裁量。在這一行政裁量的過程中，需要公務(wù)員在后臺(tái)人工識(shí)別交通攝像拍攝設(shè)備所采集的案件信息，并且結(jié)合實(shí)體法認(rèn)定行政相對(duì)人是否構(gòu)成行政違法，構(gòu)成何種類型的行政違法。而“交管12123”只能以應(yīng)用程序的途徑，將行政處罰的結(jié)果與內(nèi)容通知行政相對(duì)人。由此可見，對(duì)“交管12123”而言，這一過程是完全羈束性的，“交管12123”本身不存在任何裁量能力。從本質(zhì)上講，“交管12123”本身，只不過是在現(xiàn)有執(zhí)法資源無法實(shí)現(xiàn)對(duì)全體國(guó)民的覆蓋的情況下，用應(yīng)用程序替代的行政公務(wù)員而已。更重要的是，包含“交管12123”在內(nèi)，任何的自動(dòng)化行政設(shè)備在單獨(dú)的情況下都起不到“作用器”的效果，原因在于，離開了非自動(dòng)的國(guó)家強(qiáng)制力量，任何自動(dòng)化行政設(shè)備都無法實(shí)現(xiàn)么權(quán)利的減損這一命題。行政裁量之所以具有極為重要的作用，其根本在于裁量的結(jié)果或早或晚會(huì)和具體行政行為結(jié)合，并直接作用于行政相對(duì)人的個(gè)人權(quán)利之上，對(duì)行政相對(duì)人造成具體并且具有強(qiáng)烈作用的影響。顯而易見的是，目前任何自動(dòng)化行政設(shè)備都無法單獨(dú)實(shí)現(xiàn)這一效果，即使是近年來引發(fā)學(xué)界熱議的“健康碼”(12)持這一觀點(diǎn)的學(xué)者為數(shù)不少，例如陳禹衡、陳洪兵：《反思與完善：算法行政背景下健康碼的適用風(fēng)險(xiǎn)探析》，載《電子政務(wù)》2020年第8期。，也不能認(rèn)為其是所謂的“自動(dòng)化行政設(shè)備”。

另一方面，將自動(dòng)化行政設(shè)備認(rèn)定為行政主體，更容易造成行政違法。在當(dāng)代的行政法的理論體系之中，為了明確行政主體的行政責(zé)任，出現(xiàn)了代位責(zé)任說與自己責(zé)任說兩種不同的學(xué)說，并且在不同國(guó)家的立法上出現(xiàn)了不同的價(jià)值取向。但這兩種學(xué)說從本質(zhì)上講，都是為了確認(rèn)國(guó)家在行政賠償中的法律責(zé)任。若認(rèn)為自動(dòng)化行政設(shè)備是行政主體，是將其認(rèn)定為公務(wù)員類的執(zhí)法主體，還是將其認(rèn)定為是某一行政機(jī)關(guān)的一部分？若認(rèn)為自動(dòng)化行政設(shè)備屬于公務(wù)員類的行政主體，其自身又基本沒有決策與應(yīng)變的能力，與事實(shí)不相符合。如果將其認(rèn)定為某些行政機(jī)關(guān)的一部分，又違反了行政組織法的基本理論。(13)楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第200頁。更重要的是，在自動(dòng)化行政設(shè)備造成行政違法之后，倘若認(rèn)定其為行政主體，很容易造成行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員的責(zé)任推卸，乃至于造成更嚴(yán)重的行政違法發(fā)生。因此筆者認(rèn)為，對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備的法律性質(zhì)的研究，要緊扣其是行政公產(chǎn)這一基本性質(zhì)的主題。

2.裁量權(quán)的排除：德國(guó)法的立法例

由于我國(guó)尚未就自動(dòng)化行政設(shè)備的法律性質(zhì)作出明確的立法回應(yīng)，因此學(xué)界在對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備的現(xiàn)有立法例的研究之中，往往從比較法的角度，對(duì)域外已經(jīng)成熟的立法例進(jìn)行研究與分析。在自動(dòng)化行政這一研究領(lǐng)域，對(duì)德國(guó)的《德意志聯(lián)邦行政程序法》(以下簡(jiǎn)稱德國(guó)《行政程序法》)的研究是最為常見的，原因在于其立法的完善與成熟，以及較高的立法借鑒價(jià)值。2017年德國(guó)《行政程序法》首次引入了“全自動(dòng)行政處分”的條款(der vollautomatisiert erlassene Verwaltungsakt)，也有的學(xué)者翻譯為“全自動(dòng)具體行政行為”。(14)馬顏昕：《自動(dòng)化行政方式下的行政處罰：挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，載《政治與法律》2020年第4期。德國(guó)《行政程序法》之中的“全自動(dòng)行政處分”的概念是自其立法之中的半自動(dòng)行政處分的概念發(fā)源而來的，即(der elektronischer Verwaltungsakt)與(der mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassene Verwaltungsakt)(15)Bull，Der“vollst ndig automatisiert erlassene”Verwaltungsakt，DVBL 2017，S 409(410);Schmitz/Prell(Fn．15)，S．1273(1274);Maurer(Fn，15)，S．483．，其投射范圍相當(dāng)于國(guó)內(nèi)研究之中所稱的“半自動(dòng)行政行為”。(16)馬顏昕：《自動(dòng)化行政方式下的行政處罰：挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，載《政治與法律》2020年第4期。從內(nèi)容上來看，2017年德國(guó)《行政程序法》引入的“全自動(dòng)行政處分”條款主要包含以下兩方面的內(nèi)容：一方面，立法對(duì)全自動(dòng)的行政處分的適用設(shè)置了十分嚴(yán)格的限制，只有法律所明確規(guī)定的可以適用全自動(dòng)行政處分的情況下才可適用全自動(dòng)行政處分，否則將構(gòu)成行政違法；另一方面，德國(guó)《行政程序法》規(guī)定，只有在完全的羈束性行為之中才能適用全自動(dòng)行政處分，其不可以在任何具備裁量性的活動(dòng)之中適用。(17)28 E-Government Handbuch Multimedia-RechtWerkstand:57.EL September 2021 Rn.75-78.這也基本確立了在其法律體系之下，自動(dòng)化行政設(shè)備的行政公產(chǎn)地位，也排除了其具備裁量能力的可能性，具有借鑒意義。

三、過程視角下行政制裁中應(yīng)用自動(dòng)化行政設(shè)備之法律風(fēng)險(xiǎn)

一般來說，學(xué)界對(duì)某一新事物所產(chǎn)生的行政法律體系的變化以及所產(chǎn)生的問題的分析，往往是從行政組織法、行政行為法、行政救濟(jì)法三個(gè)不同的角度加以分析的，筆者對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備在行政制裁之中的運(yùn)用所產(chǎn)生的法律問題的分析也是依據(jù)這一思路進(jìn)行的。當(dāng)然，從根本上來講，這些問題是行政程序法的長(zhǎng)期缺位以及法規(guī)體系對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備的規(guī)制不足造成的。若僅僅從這一方面泛泛而談，不僅對(duì)學(xué)理的進(jìn)步毫無裨益，更難對(duì)行政執(zhí)法的實(shí)踐起到幫助作用。因此，應(yīng)進(jìn)行進(jìn)一步地論述與分析，并從行政過程論的角度，對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備在行政制裁行為中的合法性控制提出自己的建議?？傮w而言，目前我國(guó)行政制裁中應(yīng)用自動(dòng)化行政設(shè)備存在諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)，包括自動(dòng)化行政設(shè)備的設(shè)置依據(jù)與設(shè)置程序不明、行政制裁的裁量程序存在封閉性趨勢(shì)、行政裁量的具體行政程序存在缺失、行政相對(duì)人的權(quán)利保障機(jī)制的缺失。

(一)自動(dòng)化行政設(shè)備的設(shè)置依據(jù)與設(shè)置程序不明

自動(dòng)化行政設(shè)備之任務(wù)，是在當(dāng)下的執(zhí)法資源不足以覆蓋執(zhí)法需要的情況下，替代公務(wù)員執(zhí)行日常執(zhí)法過程之中的證據(jù)搜集與固定。由于絕大部分情況下，自動(dòng)化行政設(shè)備的應(yīng)用對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利多有減損之處。并且依據(jù)合法性原則的基本理論，不僅僅是以上的損害行政相對(duì)人權(quán)利的行政行為需要法律的明確規(guī)定，即使是賦予行政相對(duì)人權(quán)益的行為也要有法律的明確規(guī)定，當(dāng)然，這就超脫了行政制裁這一論述的命題。簡(jiǎn)而言之，只要國(guó)家以公權(quán)力單方面作出的行為，無論這種行為的結(jié)果是侵益性的還是授益性的，都要有法律的明確規(guī)定作為依據(jù)。(18)楊建順：《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第103頁。故而，自動(dòng)化行政設(shè)備的設(shè)置也要有明確的法律依據(jù)，設(shè)置正當(dāng)公開的法律程序，并且要符合基本的比例原則。

一方面，自動(dòng)化行政設(shè)備的設(shè)置程序缺乏明確的法律依據(jù)，并且缺乏相關(guān)的程序性規(guī)定。這里以常見的交通行政之中所設(shè)置的監(jiān)控測(cè)速拍照設(shè)備為例。在過去的十幾年中，我國(guó)基本上實(shí)現(xiàn)了在主要城市的主要交通路段普及監(jiān)控測(cè)速設(shè)備，不同城市與地區(qū)安裝的標(biāo)準(zhǔn)略有不同。作為道路交通行政執(zhí)法的基本依據(jù)法，《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》(以下簡(jiǎn)稱《道路交通安全法》)在其第三章道路交通通行條件中并未規(guī)定這些在日常執(zhí)法之中司空見慣的執(zhí)法設(shè)備的安裝依據(jù)。同時(shí)，國(guó)務(wù)院與各地方政府也沒有制定專門的規(guī)范性文件，來表明在何種情況下在何種地點(diǎn)安裝何種類型的監(jiān)控測(cè)速拍照設(shè)備，各地執(zhí)法機(jī)關(guān)在安裝這類設(shè)備或在招投標(biāo)的公告中，使用最多的“依據(jù)”是“根據(jù)道路交通執(zhí)法的實(shí)際需要”，沒有具體的法律規(guī)范依據(jù)。作為一種在交通行政中具有舉足輕重作用的自動(dòng)化行政設(shè)備，道路監(jiān)控測(cè)速裝置不僅僅是用于對(duì)違法的行政相對(duì)人的處罰，同時(shí)也會(huì)在實(shí)質(zhì)上造成沒有違法的行政相對(duì)人的個(gè)人信息權(quán)的讓渡。(19)彭錞：《論國(guó)家機(jī)關(guān)處理個(gè)人信息的合法性基礎(chǔ)》，載《比較法研究》2022年第1期。因此，依據(jù)合法性原則的基本要求，自動(dòng)化交通行政執(zhí)法設(shè)備的設(shè)置應(yīng)當(dāng)具備明確的法律依據(jù)。不僅如此，在現(xiàn)有的執(zhí)法領(lǐng)域中，對(duì)公民的權(quán)利可能造成侵犯的行政行為所使用的自動(dòng)化行政設(shè)備，其使用與安裝都應(yīng)當(dāng)有明確的法律依據(jù)，這是建設(shè)法治政府與法治社會(huì)的基本要求(20)楊建順：《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第103頁。，也是新時(shí)代背景下建設(shè)和實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。

另一方面，自動(dòng)化行政設(shè)備的設(shè)置缺乏正當(dāng)?shù)脑O(shè)置程序。在現(xiàn)代的民主國(guó)家，由于人民主權(quán)原則的存在，國(guó)家實(shí)際上是公民意志的總集合，因此主要來自于稅收的國(guó)家財(cái)政的使用也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到公民的監(jiān)督。(21)[日]蘆部信喜：《憲法》，林來梵譯，清華大學(xué)出版社2017年版，第111頁?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》(以下簡(jiǎn)稱《憲法》)明確規(guī)定了國(guó)家一切權(quán)力屬于人民，并且在《憲法》之中也明確規(guī)定了國(guó)家權(quán)力的行使要受到人民的監(jiān)督的基本原則。因此作為行政公產(chǎn)的一部分，自動(dòng)化行政設(shè)備的設(shè)置當(dāng)然也要受到公民與社會(huì)的監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)行政程序的要求，應(yīng)當(dāng)具備明確的告知程序、聽證程序與陳述、申辯程序。(22)張步峰：《行政正當(dāng)程序研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第95頁。但遺憾的是，在目前的執(zhí)法實(shí)務(wù)之中，我們很少看到有行政機(jī)關(guān)為設(shè)置某一自動(dòng)化行政設(shè)備而履行這樣的程序，比較常見的是行政機(jī)關(guān)在展開某些自動(dòng)化行政設(shè)備的招標(biāo)與投標(biāo)過程之后，會(huì)本著基本的行政公開原則，對(duì)招標(biāo)與投標(biāo)的基本內(nèi)容進(jìn)行公開，但對(duì)設(shè)置這些設(shè)備的原因、依據(jù)以及可能造成的風(fēng)險(xiǎn)和后果，在絕大部分情況下沒有告知社會(huì)公眾，這顯然并不符合正當(dāng)程序原則的基本要求。同時(shí)，如上文所述，一般情況下自動(dòng)化行政設(shè)備的安裝都會(huì)對(duì)行政相對(duì)人或其他社會(huì)公眾的權(quán)利造成直接的或潛在的影響，這樣的設(shè)備在安裝時(shí)自然應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的聽證程序。并且，由于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的知識(shí)水平與認(rèn)知范圍的限制，從技術(shù)上講，安裝這一設(shè)備是否有必要，行政機(jī)關(guān)以自身的知識(shí)水平也是難以判斷的，也需要專門的專家咨詢程序，但遺憾的是，在實(shí)踐中履行這樣程序的行政機(jī)關(guān)少之又少。

(二)行政制裁的裁量程序存在封閉性的趨勢(shì)

行政公開本是當(dāng)代行政正當(dāng)程序?qū)π姓袨榈幕疽?，但自?dòng)化行政行為由于“算法黑箱”與算法技術(shù)的天然特點(diǎn)的存在，其行政公開面臨著兩方面的基本困境：一方面由于算法黑箱的存在，自動(dòng)化行政行為往往難以進(jìn)行一般意義上的行政公開；另一方面由于算法數(shù)據(jù)自動(dòng)擴(kuò)張的本質(zhì)，自動(dòng)化行政行為的行政公開很有可能會(huì)和行政相對(duì)人的個(gè)人信息權(quán)產(chǎn)生沖突，以上原因最終導(dǎo)致了自動(dòng)化的行政行為的裁量程序逐漸走向了封閉。

一方面，由于算法黑箱的存在，自動(dòng)化行政行為往往難以進(jìn)行一般意義上的行政公開：有學(xué)者將其表述為不愿公開與公開不能。(23)以下觀點(diǎn)來自于張凌寒：《算法自動(dòng)化決策與行政正當(dāng)程序制度的沖突與調(diào)和》，載《東方法學(xué)》2020年第6期。具體而言，不愿公開是由于算法的采購(gòu)、設(shè)計(jì)與運(yùn)行，甚至算法的存在本身，政府基于各種考慮可公開而不愿公開。私營(yíng)公司主張公開算法侵害商業(yè)秘密，政府官員可能會(huì)擔(dān)心公開披露的算法會(huì)被篡改或規(guī)避，阻礙行政目的實(shí)現(xiàn)；公開不能是“算法黑箱”造成的公開不能?！八惴ê谙洹笔侵冈谒惴Q策數(shù)據(jù)輸入、計(jì)算和輸出的三個(gè)環(huán)節(jié)中，分別面臨著三個(gè)難題：數(shù)據(jù)收集由于公共利益豁免知情同意規(guī)則而不透明、算法決策過程由于商業(yè)秘密保護(hù)而不公開、數(shù)據(jù)分析結(jié)果與決策之間轉(zhuǎn)換不公開。(24)張凌寒：《算法自動(dòng)化決策與行政正當(dāng)程序制度的沖突與調(diào)和》，載《東方法學(xué)》2020年第6期。算法不透明可由于政府的技術(shù)依賴關(guān)系形成一個(gè)惡性循環(huán)。政府不僅需要購(gòu)買算法系統(tǒng)，還需要私營(yíng)公司提供長(zhǎng)期技術(shù)支持以便對(duì)算法系統(tǒng)運(yùn)行進(jìn)行維護(hù)和改造。私營(yíng)公司為了壟斷相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域，會(huì)更加排斥將算法軟件技術(shù)開源。這進(jìn)一步導(dǎo)致了某個(gè)專門的算法系統(tǒng)的長(zhǎng)期壟斷，更加缺乏來自社會(huì)公眾的監(jiān)督。

筆者認(rèn)為，若從行政權(quán)的本質(zhì)角度對(duì)這一問題進(jìn)行進(jìn)一步的分析，自動(dòng)化行政行為的算法黑箱所導(dǎo)致的屏蔽行政公開，實(shí)際上是行政權(quán)的擴(kuò)張本質(zhì)與數(shù)據(jù)市場(chǎng)的擴(kuò)張本質(zhì)所結(jié)合的產(chǎn)物。行政權(quán)作為一種主動(dòng)行使的國(guó)家權(quán)力，其具備擴(kuò)張的本質(zhì)，即會(huì)主動(dòng)尋求擴(kuò)展自身的職權(quán)與管理范圍，這是行政權(quán)自身的特征之一。(25)[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第7頁。同時(shí)，由于這些算法規(guī)則和信息數(shù)據(jù)硬件設(shè)備不可能是由行政機(jī)關(guān)自身來進(jìn)行設(shè)置和運(yùn)行，它們基本是由有關(guān)的私營(yíng)公司進(jìn)行開發(fā)和運(yùn)營(yíng)的。在當(dāng)前的信息社會(huì)，商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)某種程度上就是信息的競(jìng)爭(zhēng)，私營(yíng)公司為了擴(kuò)展自己的營(yíng)業(yè)范圍獲得更高的利潤(rùn)，同時(shí)也是為了增加自身的商業(yè)信息獲取的數(shù)量，增強(qiáng)信息差所帶來的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這些公司也會(huì)不斷推動(dòng)自身業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)展。在與公權(quán)力結(jié)合之后，會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)大的排斥力。

另一方面，自動(dòng)化行政行為的行政公開很容易和公民的個(gè)人信息權(quán)發(fā)生沖突。如上文所述，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政公開時(shí)，難免與公民的信息權(quán)產(chǎn)生沖突，這里以青島市某區(qū)道路交通執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政違法案件為例：青島市某道路交通執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處一起高速公路違章案件時(shí)，將行政相對(duì)人的行駛軌跡與駕駛室內(nèi)的抓拍照片與基本案情一道進(jìn)行了公布。經(jīng)查明，案發(fā)時(shí)行政相對(duì)人黃某在高速公路上超速行駛，且副駕駛位置上有一名年輕女性，二人在到達(dá)目的地后在某酒店停車場(chǎng)下車，后在這一位置逗留四個(gè)小時(shí)。該執(zhí)法機(jī)關(guān)將有關(guān)信息公布之后，黃某的妻子劉某以黃某出軌為由起訴離婚，后黃某以該區(qū)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)信息公開不符合規(guī)定為由將其起訴到法庭。在這一案件中，該區(qū)道路交通執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)自動(dòng)化行政數(shù)據(jù)的使用是與相對(duì)人黃某的個(gè)人信息權(quán)發(fā)生了沖突。行政機(jī)關(guān)處理交通違法案件，依據(jù)行政公開的原則，只要將案件的基本情況與處理結(jié)果公開即可，而相對(duì)人的個(gè)人照片、行使軌跡乃至于住址和身份證號(hào)碼在內(nèi)的具有隱私性質(zhì)的個(gè)人信息則沒有公開的必要，否則就有侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，造成行政違法的可能性。

(三)行政裁量的一般性行政程序缺失

1.行政執(zhí)法缺乏明確的調(diào)查程序

這一問題在現(xiàn)有的行政基本立法之中已經(jīng)有所體現(xiàn)，例如《行政處罰法》第四十一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備符合標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)置合理、標(biāo)志明顯，設(shè)置地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布。電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄違法事實(shí)應(yīng)當(dāng)真實(shí)、清晰、完整、準(zhǔn)確。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審核記錄內(nèi)容是否符合要求；未經(jīng)審核或者經(jīng)審核不符合要求的，不得作為行政處罰的證據(jù)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知當(dāng)事人違法事實(shí)，并采取信息化手段或者其他措施，為當(dāng)事人查詢、陳述和申辯提供便利。不得限制或者變相限制當(dāng)事人享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)”。這也就規(guī)定了自動(dòng)化行政行為進(jìn)行行政處罰時(shí)的正當(dāng)調(diào)查程序，并規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在使用自動(dòng)化行政設(shè)備進(jìn)行行政處罰時(shí)應(yīng)注意的法定義務(wù)。但是這種行政程序規(guī)定并未適用于全部的行政行為，有大量的使用自動(dòng)化行政設(shè)備的行政行為尚未配備完善的合法調(diào)查程序。(26)查云飛：《健康碼：個(gè)人疫情風(fēng)險(xiǎn)的自動(dòng)化評(píng)級(jí)與利用》，載《浙江學(xué)刊》2020年第3期。因此，有必要在可能進(jìn)行的行政程序立法之中完善和普及自動(dòng)化行政行為的合法調(diào)查程序，從而進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法的正當(dāng)程序性價(jià)值。

2.行政程序缺乏行政相對(duì)人的參與機(jī)制

與一般意義上的行政行為不同，從我國(guó)目前的制度體系來看，自動(dòng)化行政行為的相對(duì)人參與程序某種意義上講是存在缺失的，即聽證程序、說明理由與聽取陳述申辯程序。與一般的行政行為不同，由于自動(dòng)化行政行為智能化、自動(dòng)化與快速化的特點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)在使用自動(dòng)化行政設(shè)備進(jìn)行自動(dòng)化行政行為時(shí)往往不會(huì)組織聽證程序。并且，從各國(guó)立法上來看，例如德國(guó)《行政程序法》已經(jīng)規(guī)定了在特定情況下，使用自動(dòng)化行政設(shè)備的行政機(jī)關(guān)特定情況下不需要負(fù)擔(dān)向相對(duì)人舉行聽證的義務(wù)，這也就給相對(duì)人的權(quán)利造成了潛在意義上被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)；行政主體說明理由與聽取行政相對(duì)人陳述申辯從程序分類上屬于一般行政程序，某種程度上也可以說是最低程度的行政程序正義。說明理由與聽取陳述申辯程序在行政法領(lǐng)域有其獨(dú)特的程序價(jià)值，有助于保障實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。技術(shù)邏輯主導(dǎo)下的自動(dòng)化行政，不太可能給予行政相對(duì)人異議權(quán)，也難以通過有效的程序設(shè)計(jì)讓行政相對(duì)人有陳述申辯的空間。這種程序的簡(jiǎn)化，可能使行政相對(duì)人無法明了行政行為合法性理由和行政行為的正當(dāng)性理由，從而使行政相對(duì)人對(duì)此種行政行為無從反駁。(27)馬顏昕：《自動(dòng)化行政方式下的行政處罰：挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，載《政治與法律》2020年第4期。

3.行政相對(duì)人的知情權(quán)與閱卷權(quán)無法得到保障

與普通的行政行為不同，自動(dòng)化行政行為閱卷權(quán)的具體行使有一定的困難：“自動(dòng)化行政行為的行政相對(duì)人并沒有實(shí)體文檔卷宗可供閱覽，僅有計(jì)算機(jī)協(xié)議和活動(dòng)日志被保留。這不僅對(duì)于程序參加人而言存在能力上無法識(shí)別的不可逾越障礙，對(duì)法院審查具體行政行為的合法性也帶來了極大困難”。(28)查云飛：《人工智能時(shí)代全自動(dòng)具體行政行為研究》，載《比較法研究》2018年第5期。因此，為了實(shí)現(xiàn)自動(dòng)化行政行為之中行政相對(duì)人閱卷權(quán)的實(shí)現(xiàn)，使用自動(dòng)化行政設(shè)備的行政機(jī)關(guān)有必要將有關(guān)的數(shù)據(jù)內(nèi)容轉(zhuǎn)化為公眾可以理解和閱讀的方式進(jìn)行。為了對(duì)行政相對(duì)人的知情權(quán)與閱卷權(quán)進(jìn)行及時(shí)的救濟(jì)，有的域外國(guó)家已經(jīng)在立法層面作出了明確的規(guī)定，這里同樣以德國(guó)現(xiàn)有的行政程序立法為例：在使用自動(dòng)化行政設(shè)備時(shí)，使用該自動(dòng)化行政設(shè)備的行政機(jī)關(guān)負(fù)有告知的義務(wù)，即在使用自動(dòng)化行政設(shè)備之時(shí)主動(dòng)告知行政相對(duì)人，明確使用該程序的理由以及行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)；同時(shí)，行政相對(duì)人有拒絕行政機(jī)關(guān)使用自動(dòng)化行政設(shè)備的權(quán)利，并且有權(quán)選擇人工的行政程序。并且，在自動(dòng)化程序進(jìn)行的過程中，行政相對(duì)人有變更權(quán)，而行政機(jī)關(guān)負(fù)有在特定情況之下中斷自動(dòng)化設(shè)備的使用，變更為人工程序的義務(wù)，并保證不同類型的程序之間的執(zhí)法銜接順暢。

(四)行政相對(duì)人的權(quán)利保障機(jī)制的缺失

筆者認(rèn)為，行政救濟(jì)程序的實(shí)質(zhì)救濟(jì)能力，對(duì)行政相對(duì)人實(shí)體法權(quán)利的恢復(fù)程度，也是衡量其是否有效的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，也應(yīng)當(dāng)是制度設(shè)計(jì)的主要目標(biāo)之一。(29)[日]小早川光郎：《行政訴訟的構(gòu)造分析》，王天華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第29頁。自動(dòng)化行政設(shè)備在行政行為進(jìn)行使用，其積極作用的相當(dāng)重要的方面就在快速性，可以快速地得到行政行為的結(jié)果。但從另一個(gè)角度來看，自動(dòng)化行政行為的快速性也決定了其對(duì)應(yīng)的救濟(jì)行為也應(yīng)當(dāng)具備一定的快速性與實(shí)效性。原因在于，目前自動(dòng)化行政設(shè)備主要使用于行政許可在內(nèi)的可以快速得到結(jié)果的行政行為之中，而對(duì)于行政相對(duì)人而言，其實(shí)效性是行政相對(duì)人的信賴?yán)娴氖种匾慕M成部分，某些行政許可在內(nèi)的行政行為對(duì)行政相對(duì)人來講甚至有越快越好的傾向。這些行政行為一旦出現(xiàn)違法的情況，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利造成實(shí)際損害的速度是不使用自動(dòng)化行政設(shè)備的行政行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到的。而且，一旦超過一定的時(shí)間限度，行政相對(duì)人被減損的權(quán)利還無法實(shí)現(xiàn)恢復(fù)或補(bǔ)償，會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的日常生活造成十分嚴(yán)重的影響。因此，處于對(duì)行政相對(duì)人信賴?yán)嬉约凹皶r(shí)保護(hù)行政相對(duì)人正當(dāng)權(quán)利的考慮，十分有必要制定自動(dòng)化行政行為適用的行政速裁救濟(jì)程序。

我國(guó)現(xiàn)有的行政救濟(jì)程序主要包含了行政訴訟與行政復(fù)議?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》)規(guī)定了行政訴訟之中的簡(jiǎn)易程序，即本文所論述的行政救濟(jì)的速裁程序?！缎姓V訟法》第八十二條規(guī)定：“人民法院審理下列第一審行政案件，認(rèn)為事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的，可以適用簡(jiǎn)易程序：(一)被訴行政行為是依法當(dāng)場(chǎng)作出的；(二)案件涉及款額二千元以下的；(三)屬于政府信息公開案件的。除前款規(guī)定以外的第一審行政案件，當(dāng)事人各方同意適用簡(jiǎn)易程序的，可以適用簡(jiǎn)易程序。發(fā)回重審、按照審判監(jiān)督程序再審的案件不適用簡(jiǎn)易程序?！薄吨袊?guó)和人民共和國(guó)行政復(fù)議法》(以下簡(jiǎn)稱《行政復(fù)議法》)并未規(guī)定有關(guān)的速裁程序。筆者認(rèn)為，將自動(dòng)化行政行為所引發(fā)的行政違法并入行政訴訟的簡(jiǎn)易程序之中，固然有簡(jiǎn)便性的好處，卻無法達(dá)到速裁的效果。原因在于，任何簡(jiǎn)易程序引發(fā)的行政訴訟，其時(shí)間都會(huì)以天為單位進(jìn)行計(jì)算，而自動(dòng)化行政行為引發(fā)的行政違法的撤銷時(shí)效性遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于不使用自動(dòng)化行政設(shè)備的行政行為，使用行政訴訟無法達(dá)到速裁的效果，無法以迅速的方式實(shí)現(xiàn)違法行政行為的撤銷。更重要的是，司法機(jī)關(guān)并非自動(dòng)化行政設(shè)備的放置與使用機(jī)關(guān)，由于專業(yè)知識(shí)的缺乏難以對(duì)案件進(jìn)行及時(shí)的認(rèn)定，加之，目前我國(guó)行政訴訟的制度結(jié)構(gòu)尚不完善，盲目將自動(dòng)化行政行為的行政違法納入其中，反而會(huì)增加錯(cuò)判漏判的風(fēng)險(xiǎn)。(30)劉一瑋：《行政訴訟簡(jiǎn)易程序的理性反思與完善路徑》，載《行政法學(xué)研究》2019年第4期。目前來看，無論是行政訴訟還是行政復(fù)議，都沒有在制度體系之中為類似的速裁救濟(jì)留出足夠的制度空間，難以對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行及時(shí)的救濟(jì)。

四、行政制裁中應(yīng)用自動(dòng)化行政設(shè)備的合法性控制

在當(dāng)今的國(guó)際社會(huì)，國(guó)家權(quán)力(尤其是行政權(quán))行使的過程中大量地使用自動(dòng)化設(shè)備，已經(jīng)是十分的司空見慣，以至于有的學(xué)者總結(jié)出了“Automated State”(自動(dòng)化國(guó)家)的概念。(31)卡里·科利亞尼斯、蘇苗罕、王夢(mèng)菲：《自動(dòng)化國(guó)家的行政法》，載《法治社會(huì)》2022第1期。但如上文所述，這一潮流也會(huì)造成相當(dāng)?shù)姆蓡栴}與社會(huì)問題。對(duì)某一新的社會(huì)現(xiàn)象的發(fā)生，法律所持的基本態(tài)度應(yīng)當(dāng)是積極地解決這一現(xiàn)象所產(chǎn)生的法律問題與社會(huì)問題，而不是以一種犬儒主義的態(tài)度消極地面對(duì)這一社會(huì)事實(shí)，并且將其付諸法治與社會(huì)治理的實(shí)踐之中，對(duì)自動(dòng)化技術(shù)在行政領(lǐng)域帶來的各種變化而言亦是如此。行政法對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備這一新事物在行政活動(dòng)之中的使用，其基本的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是將其控制在法治的基本軌道之上，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善自動(dòng)化行政行為作出的全過程之中的基本制度體系，實(shí)現(xiàn)行政行為內(nèi)部諸要素的法治化。

(一)控制的基本原則：比例原則的運(yùn)用

1.自動(dòng)化行政設(shè)備的設(shè)置應(yīng)當(dāng)符合比例原則的基本要求

行政行為應(yīng)當(dāng)符合比例原則的要求已經(jīng)基本成為了學(xué)界的共識(shí)，并且在行政執(zhí)法之中多有體現(xiàn)，有相當(dāng)多的行政基本法也體現(xiàn)了這一原則的內(nèi)容(例如《行政處罰法》)。筆者認(rèn)為，比例原則不僅僅應(yīng)當(dāng)在行政行為法之中予以貫徹和落實(shí)，更應(yīng)當(dāng)在行政組織法之中予以貫徹。(32)楊建順：《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第199頁。這也就意味著，行政機(jī)關(guān)設(shè)置這些自動(dòng)化行政設(shè)備，首先要符合目的正當(dāng)性的基本要求，即自動(dòng)化行政設(shè)備的安裝要以維護(hù)公共利益與進(jìn)一步促進(jìn)規(guī)范化執(zhí)法為目的，不應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的部門利益或是其他非正當(dāng)利益為目的。例如在道路上設(shè)置監(jiān)控測(cè)速設(shè)備，其目的應(yīng)當(dāng)在于監(jiān)督司機(jī)規(guī)范化行使，減少交通事故的發(fā)生，并進(jìn)一步促進(jìn)道路交通行政執(zhí)法的規(guī)范化，而不是為了多收交通處罰的罰款。并且，行政機(jī)關(guān)設(shè)置這些自動(dòng)化行政設(shè)備，應(yīng)當(dāng)符合狹義的比例原則的要求，即設(shè)置這些設(shè)備是在沒有任何可替代的方式的情況下的選擇，并且這些設(shè)備的設(shè)置對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的干涉應(yīng)當(dāng)控制在最低的限度之內(nèi)。若這些自動(dòng)化行政設(shè)備并未將對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的限制控制在最低的必要性限度之內(nèi)，這些設(shè)備的設(shè)置就有違法的可能性。

2.自動(dòng)化行政數(shù)據(jù)使用的合比例性

由于自動(dòng)化行政數(shù)據(jù)本身的特殊屬性，行政機(jī)關(guān)在使用這些行政數(shù)據(jù)時(shí)難免會(huì)和行政相對(duì)人的個(gè)人信息數(shù)據(jù)權(quán)相沖突，例如上文所述的青島市黃某案。在這一案件之中，該區(qū)道路交通執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)自動(dòng)化行政數(shù)據(jù)的使用是與相對(duì)人黃某的個(gè)人隱私權(quán)發(fā)生了沖突。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在使用自動(dòng)化行政數(shù)據(jù)時(shí)，要遵守比例原則，將對(duì)行政相對(duì)人的個(gè)人信息權(quán)的干涉降低到最低的限度之內(nèi)。在如上所述的案件之中，行政機(jī)關(guān)處理交通行政違法案件，依據(jù)行政公開的原則，只要將案件的基本情況與處理結(jié)果公開即可，而行政相對(duì)人的個(gè)人照片、行使軌跡乃至于住址和身份證號(hào)碼在內(nèi)的具有隱私性質(zhì)的個(gè)人信息則沒有公開的必要。在這種沖突之中，要在維護(hù)公共利益的前提之下，盡量保護(hù)和尊重行政相對(duì)人的個(gè)人信息權(quán)。行政機(jī)關(guān)對(duì)自動(dòng)化行政數(shù)據(jù)的處理和使用不能超過必要的限度，否則就有行政違法的可能性。筆者認(rèn)為，與當(dāng)代行政法理論確定的行政行為失當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)相同，行政機(jī)關(guān)使用這些自動(dòng)化行政數(shù)據(jù)是否超過了必要限度，也要結(jié)合大多數(shù)人的認(rèn)知水平進(jìn)行，如行政機(jī)關(guān)使用這些數(shù)據(jù)已經(jīng)造成了重大且明顯的不良后果，嚴(yán)重侵犯了相對(duì)人的權(quán)利，則屬于行政違法。(33)[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第211頁。

(二)行政制裁中自動(dòng)化行政設(shè)備應(yīng)用的依據(jù)控制

1.明確自動(dòng)化行政設(shè)備的設(shè)置依據(jù)

自動(dòng)化行政設(shè)備的設(shè)置程序應(yīng)當(dāng)有明確的法律規(guī)定作為依據(jù)，這里以常見的交通行政之中所設(shè)置的監(jiān)控測(cè)速拍照設(shè)備為例。在過去的十幾年中，我國(guó)基本上實(shí)現(xiàn)了在主要城市的主要交通路段普及監(jiān)控測(cè)速設(shè)備，不同城市與地區(qū)安裝的標(biāo)準(zhǔn)略有不同。作為道路交通行政執(zhí)法的基本依據(jù)，《道路交通安全法》在其第三章之中并未規(guī)定這些執(zhí)法設(shè)備的安裝依據(jù)。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)也沒有制定專門的文件，表明在何種情況下在何種地點(diǎn)安裝何種的監(jiān)控測(cè)速拍照設(shè)備，各地執(zhí)法機(jī)關(guān)在安裝這類設(shè)備或是在招標(biāo)與投標(biāo)的公告之中，使用的最多的“依據(jù)”是“根據(jù)道路交通執(zhí)法的實(shí)際需要”，沒有具體的法律規(guī)范依據(jù)。作為一種在交通行政之中具有舉足輕重作用的自動(dòng)化行政設(shè)備，道路監(jiān)控測(cè)速裝置不僅僅是用于對(duì)違法的行政相對(duì)人的處罰，同時(shí)也會(huì)在實(shí)質(zhì)上造成沒有違法的行政相對(duì)人的個(gè)人信息權(quán)的讓渡。因此，依據(jù)合法性原則的基本要求，自動(dòng)化交通行政執(zhí)法設(shè)備的設(shè)置應(yīng)當(dāng)具備明確的法律依據(jù)。不僅如此，在現(xiàn)有的執(zhí)法領(lǐng)域中，對(duì)公民的權(quán)利可能造成侵犯的行政行為所使用的自動(dòng)化行政設(shè)備，其使用與安裝都應(yīng)當(dāng)有明確的法律依據(jù)，這是建設(shè)法治政府與法治社會(huì)的基本要求，也是新時(shí)代背景之下建設(shè)和實(shí)現(xiàn)法治的現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。為此，現(xiàn)有的法律規(guī)范體系應(yīng)當(dāng)增設(shè)明確的自動(dòng)化行政設(shè)備的安裝與使用條件的條款，進(jìn)一步完善現(xiàn)有的制度規(guī)范體系。

2.明確自動(dòng)化行政設(shè)備的使用依據(jù)

在當(dāng)前的技術(shù)水平之下，自動(dòng)化行政設(shè)備當(dāng)然不可能在所有的行政制裁行為之中使用，由于技術(shù)水平與財(cái)政能力的限制，我國(guó)甚至有相當(dāng)多的地區(qū)無力為行政機(jī)關(guān)配備自動(dòng)化行政設(shè)備。因此，在是否使用自動(dòng)化行政設(shè)備之上，行政機(jī)關(guān)往往有選擇的空間。而為了防止自動(dòng)化行政設(shè)備被濫用，導(dǎo)致行政相對(duì)人的權(quán)利被侵害的問題(尤其是個(gè)人信息權(quán))(34)王錫鋅、彭錞：《個(gè)人信息保護(hù)法律體系的憲法基礎(chǔ)》，載《清華法學(xué)》2021年第3期。，有必要明確在何種條件下，行政機(jī)關(guān)才有權(quán)使用自動(dòng)化行政設(shè)備，如行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的使用情況之外使用了自動(dòng)化行政設(shè)備，則構(gòu)成行政違法，這也是德國(guó)《行政程序法》的基本立法觀點(diǎn)。當(dāng)然，為了進(jìn)一步強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的規(guī)范性，有必要要求行政機(jī)關(guān)在特定的情況下必須要使用某種特定的自動(dòng)化行政設(shè)備(如自動(dòng)錄像的執(zhí)法記錄儀)，從而實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法的進(jìn)一步法治化與規(guī)范化。

(三)行政制裁中自動(dòng)化行政設(shè)備應(yīng)用的過程控制

1.行政程序法的法典化

如前文所述，筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)行政正當(dāng)程序方面存在的種種弊端與問題，究其根本原因，在于我國(guó)行政程序基本立法的缺失，而解決這一問題的根本措施就是制定一部完整的《行政程序法典》，通過行政基本程序的法典化來解決當(dāng)前存在的種種行政正當(dāng)程序的問題。對(duì)自動(dòng)化行政行為的行政正當(dāng)程序而言亦然。因此，在未來可能的行政程序法立法的過程之中，筆者認(rèn)為，將自動(dòng)化行政納入其立法過程是很有必要的，其中相當(dāng)重要的部分為全自動(dòng)裁量的法律排除。如上文所述，將自動(dòng)化行政設(shè)備的使用嚴(yán)格地限制在羈束行為之內(nèi)，是德國(guó)《行政程序法》的主要觀點(diǎn)，筆者對(duì)此也表示贊同。筆者認(rèn)為，在我國(guó)當(dāng)下的行政法治條件之下，承認(rèn)全自動(dòng)的行政裁量是危險(xiǎn)的，因此，行政程序的基本法應(yīng)當(dāng)從立法的角度，排除全自動(dòng)行政裁量的存在，將全自動(dòng)化行政行為壓縮到羈束行為之內(nèi)，以減少行證違法和對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利侵犯現(xiàn)象的發(fā)生。同時(shí)筆者認(rèn)為，為了避免在事實(shí)意義上產(chǎn)生全自動(dòng)行政行為，造成執(zhí)法人員對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備輸出的結(jié)果的依賴，有必要從調(diào)查程序上規(guī)定，除非直接能夠證明要件規(guī)范的證據(jù)，其他自動(dòng)化行政設(shè)備所搜集與固定的證據(jù)都需要經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審核后方才能使用，并且僅有這些由自動(dòng)化行政行為產(chǎn)生的間接證據(jù)無法產(chǎn)生調(diào)查終結(jié)的效力，對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備產(chǎn)生的執(zhí)法證據(jù)進(jìn)行審核和認(rèn)定的觀點(diǎn)已經(jīng)在修改后的《行政處罰法》中有所體現(xiàn)，筆者認(rèn)為，在不久的將來，行政程序基本立法之中也應(yīng)當(dāng)吸納此觀點(diǎn)。

2.增強(qiáng)行政決策過程的透明度和公開性

如上文所述，自動(dòng)化的行政行為本身就有算法黑箱之弊病，而破除自動(dòng)化行政行為的算法黑箱的關(guān)鍵在于增強(qiáng)行政決策過程的透明度和公開性，提升公眾在行政決策之中的參與度。在信息的輸出端，首先要做的是，“算法作出決策的基本規(guī)則和因素權(quán)重，應(yīng)該對(duì)公眾與社會(huì)公開”(35)張凌寒：《算法自動(dòng)化決策與行政正當(dāng)程序制度的沖突與調(diào)和》，載《東方法學(xué)》2020年第6期。，從而使公眾知悉自動(dòng)化行政行為作出的規(guī)則與基本標(biāo)準(zhǔn)，提升公眾的知情度和判斷力。與之相同的，考慮到弱勢(shì)群體對(duì)相關(guān)信息和政策了解程度較低的事實(shí)，行政機(jī)關(guān)在使用自動(dòng)化行政設(shè)備進(jìn)行行政行為之后，有必要針對(duì)特定群體進(jìn)行專門性的說明，以尊重公民的知情權(quán)。一方面，在信息的獲取端，行政機(jī)關(guān)在使用自動(dòng)化行政設(shè)備收集公民的信息時(shí)，要符合合法性原則與比例原則的要求，在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行信息收集，并且收集也要符合比例原則的要求，是處于正當(dāng)行政目的的需要，并且這種要求應(yīng)當(dāng)在行政權(quán)運(yùn)行的基本規(guī)則之中有條文式的體現(xiàn)；另一方面，“盡管基于公共利益考慮無法要求政府再次獲得數(shù)據(jù)個(gè)體的知情同意，但應(yīng)在平臺(tái)向個(gè)體收集數(shù)據(jù)時(shí)，作出‘不利行為通知’，以使行政相對(duì)人知悉自己的信息被收集和使用”。(36)張凌寒：《算法自動(dòng)化決策與行政正當(dāng)程序制度的沖突與調(diào)和》，載《東方法學(xué)》2020年第6期。

3.提升自動(dòng)化行政設(shè)備與公務(wù)員之匹配度

行政行為的作出過程本質(zhì)上來看是行政行為的人的要素與物的要素在一定時(shí)空范圍內(nèi)進(jìn)行能動(dòng)匹配的結(jié)果。從行政行為的公定力與公信力的角度來看，無論行政相對(duì)人是否有權(quán)選擇自動(dòng)化的程序或普通程序，行政機(jī)關(guān)都有確保自動(dòng)化行政設(shè)備可以正常使用并且確保其數(shù)據(jù)或結(jié)果正確的責(zé)任。從這一方面來看，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確保其使用的自動(dòng)化行政設(shè)備與公務(wù)員之間的匹配度，即保證自動(dòng)化行政設(shè)備本身運(yùn)作良好，并且要確保使用它的公務(wù)員懂得如何使用。從《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》的行政賠償責(zé)任立場(chǎng)來看，這樣的結(jié)論也相對(duì)比較中肯。因此，一方面，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)針對(duì)公務(wù)員使用自動(dòng)化行政設(shè)備進(jìn)行專業(yè)性的培訓(xùn)；另一方面，應(yīng)當(dāng)保證自動(dòng)化行政設(shè)備的基本性能運(yùn)行良好。

(四)行政制裁中自動(dòng)化行政設(shè)備應(yīng)用的內(nèi)容控制

有無必要為自動(dòng)化的行政制裁行為，制定不同的裁量基準(zhǔn)？這一問題一直以來都不是國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)自動(dòng)化行政行為研究的重點(diǎn)。但筆者認(rèn)為，從行政制裁的實(shí)體內(nèi)容角度，將自動(dòng)化行政制裁行為控制在法治的要求之內(nèi)，也是這一命題的應(yīng)有之義。

要解決這一問題，一方面，要分析自動(dòng)化行政制裁行為與其他類型的自動(dòng)化行政行為在裁量權(quán)上的不同。眾所周知，若行政機(jī)關(guān)有裁量權(quán)，往往會(huì)涉及到裁量權(quán)大小的問題，即行政機(jī)關(guān)就某事所被授予的裁量程度的問題。(37)[日]南博方：《行政法》，楊建順譯，商務(wù)印書館2020年版，第47頁。但單獨(dú)就自動(dòng)化行政制裁行為而言，筆者認(rèn)為，在絕大部分情況下，制裁性的自動(dòng)化行政行為的裁量幅度較之于許可性或授益性的自動(dòng)化行政行為都要大，這里以較為流行的“秒批”行為為對(duì)比：所謂的秒批行為，即行政機(jī)關(guān)事先設(shè)置好有關(guān)的自動(dòng)化辦理設(shè)備，如行政相對(duì)人需辦理行政許可在內(nèi)的行政事務(wù)在自動(dòng)化設(shè)備之上輸入有關(guān)的信息，即可完成行政許可。從這一行政行為作出的過程來看，行政許可的類型與批準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)都是行政機(jī)關(guān)事先完成的，在這一過程之中，自動(dòng)化行政設(shè)備只不過是在執(zhí)行既定的規(guī)則與政策，甚至沒有分辨與分析的過程，嚴(yán)格意義上來講，這一行為屬于羈束性較強(qiáng)的行為。(38)王正鑫：《機(jī)器何以裁量：行政處罰裁量自動(dòng)化及其風(fēng)險(xiǎn)控制》，載《行政法學(xué)研究》2022年第2期。與之相比，制裁性的自動(dòng)化行政行為往往具備更強(qiáng)的裁量性，行政機(jī)關(guān)在獲得自動(dòng)化行政設(shè)備所獲取的信息和數(shù)據(jù)后，再依據(jù)具體的行政事實(shí)來作出行政處分的決定(例如交通行政)，這也就存在了十分明顯的裁量空間。在行政程序的正當(dāng)性往往難以保證的情況下，有必要對(duì)裁量基準(zhǔn)進(jìn)行明確。

另一方面，無論是何種類型的行政制裁行為，其行為的基本性質(zhì)都在制裁之上，即從結(jié)果上看，無論行政行為本身是否具有合法性，其行為本身會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利造成妨礙。因此，從權(quán)利保護(hù)的角度來講，對(duì)裁量本身進(jìn)行何種程度的精確都不為過。但遺憾的是，由于行政機(jī)關(guān)在日常執(zhí)法之中，經(jīng)常對(duì)自動(dòng)化行政設(shè)備所獲取的結(jié)果產(chǎn)生過度的依賴，導(dǎo)致在事實(shí)上只要自動(dòng)化行政設(shè)備獲取了某種信息或者結(jié)果，行政機(jī)關(guān)就會(huì)予以認(rèn)可，并且以此為依據(jù)來進(jìn)行行政處分，這導(dǎo)致了“事實(shí)上的全自動(dòng)行政行為”的發(fā)生。當(dāng)然，如果能夠保證自動(dòng)化行政設(shè)備所得到的數(shù)據(jù)絕對(duì)正確，那么這樣的做法本身無可厚非。但是從何種角度上來講，這都是不可能實(shí)現(xiàn)的，甚至說自動(dòng)化行政設(shè)備能否在當(dāng)前的技術(shù)條件下，在絕大部分的情況之下得到正確的結(jié)果都是難以保證的。直接原因在于未來很長(zhǎng)一段時(shí)間之內(nèi)，自動(dòng)化行政設(shè)備都難以獲得人腦類似的判斷能力。如上文所述，目前的自動(dòng)化行政行為的自動(dòng)化程度實(shí)際都是十分有限的，絕大部分都是處理一些羈束性的行為，并且這些羈束行為從各種意義上都不算特別復(fù)雜。與行政許可、行政認(rèn)可在內(nèi)的其他類型的行政行為不同，行政制裁行為具有高度的個(gè)案性與特殊性，其基本就是裁量的過程，而非簡(jiǎn)單地適用法律所規(guī)定的要件。因此，從這一角度來看，為了避免造成“事實(shí)上的全自動(dòng)行政行為”損害相對(duì)人的權(quán)利，有必要明確行政制裁行為的裁量基準(zhǔn)。