楊浚澤

? 楊浚澤，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2021級(jí)碩士研究生（100088）。

《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱“《刑法》”）第37條之一第三款規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”對(duì)這一條文的理解，主要涉及到刑事職業(yè)禁止的適用，以及行政與刑事職業(yè)禁止的關(guān)系兩個(gè)問題。正確理解該條款的含義，是適用刑事職業(yè)禁止、理順兩種不同性質(zhì)職業(yè)禁止關(guān)系的前提，但無論理論界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)于如何理解“從其規(guī)定”條款的含義都存在不同觀點(diǎn)，因此有必要對(duì)該條款的含義進(jìn)行探討。

一、“從其規(guī)定”條款的理論與實(shí)務(wù)爭(zhēng)議

對(duì)于“從其規(guī)定”條款的理解與適用，理論界與實(shí)務(wù)界均存在不同觀點(diǎn)。理論界對(duì)于這一條款主要有修正適用說、優(yōu)先適用說、同時(shí)適用說和限制適用說四種理解。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)按照其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件和期限修正適用刑事職業(yè)禁止。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“從其規(guī)定”是指當(dāng)其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定時(shí)，便不受我國《刑法》第37條之一規(guī)定的限制，應(yīng)由人民法院按照其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件和期限，宣告從業(yè)禁止。[1]參見武曉雯：《論〈刑法修正案（九）〉關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定》，載《政治與法律》2016年第2期，第34頁。第二種觀點(diǎn)主張優(yōu)先適用行政職業(yè)禁止，“所謂‘從其規(guī)定’，是說人民法院無需在判決書、裁定書中作出決定，直接執(zhí)行相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定即可”[2]曲新久主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第223頁。。第三種觀點(diǎn)支持同時(shí)適用兩種措施，這一觀點(diǎn)認(rèn)為“作為刑罰附隨處分的從業(yè)禁止和作為刑罰附隨后果的行政職業(yè)禁止，可以并行處置而無需相互替代或者吸收”[3]林維：《刑法中從業(yè)禁止研究》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第1期，第6頁。。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)按照其他法律、行政法規(guī)宣告刑事職業(yè)禁止時(shí)，但同時(shí)應(yīng)對(duì)“從其規(guī)定”所援引的其他法律、行政法規(guī)的范圍進(jìn)行限縮。[4]歐陽本祺：《我國刑法中的“從其規(guī)定”探究——以〈刑法〉第37條之一第3款的規(guī)定為分析對(duì)象》，載《法商研究》2017年第3期，第104頁。

司法實(shí)務(wù)中，適用《刑法》第37條之一第三款的做法也不盡相同，大致與上述前三種觀點(diǎn)對(duì)應(yīng)。有的判決中適用刑事職業(yè)禁止的做法與修正適用觀點(diǎn)類似，例如“雷敏、李正江、李正貴生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品”一案，法院援引《中華人民共和國食品安全法》（以下簡(jiǎn)稱“《食品安全法》”）第135條的規(guī)定，對(duì)三名被告人宣告終身禁止從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作。[5]雷敏、李正江、李正貴生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪二審刑事判決書，四川省樂山市中級(jí)人民法院（2020）川11刑終67號(hào)。有的裁判傾向于優(yōu)先適用的觀點(diǎn)，“吳濤、瞿珍祥生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品案”中，法院認(rèn)為對(duì)被告人適用刑事職業(yè)禁止不應(yīng)援引《食品安全法》，因?yàn)樵摲ㄒ呀?jīng)對(duì)職業(yè)禁止進(jìn)行了規(guī)定，“不應(yīng)再適用刑事職業(yè)禁止，而應(yīng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，由相關(guān)部門作出處理”[6]吳濤、瞿珍祥生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品二審刑事裁定書，河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2020）豫01刑終867號(hào)。。還有判決采取了同時(shí)適用的觀點(diǎn)，“謝朝云猥褻兒童案”中，法院對(duì)其宣告五年內(nèi)禁止從事教師職業(yè)。[7]貴州省六盤水市中級(jí)人民法院（2020）黔02刑終157號(hào)民事判決書。我國《中華人民共和國教師法》（以下簡(jiǎn)稱“《教師法》”）第14條對(duì)于因故意犯罪受到有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，規(guī)定了終身禁業(yè)的行政職業(yè)禁止，法院沒有按照這一規(guī)定對(duì)本案被告人宣告終身禁業(yè)，而是按照《刑法》第37條之一第一款的規(guī)定，宣告禁止其五年內(nèi)從事教師行業(yè)，顯然是采取了同時(shí)適用兩種職業(yè)禁止措施的方式。

經(jīng)過對(duì)上述不同觀點(diǎn)與做法的闡述可以看到，圍繞如何理解與適用“從其規(guī)定”條款的問題，理論界存在著較大爭(zhēng)議，實(shí)務(wù)界也存在著不同做法。因此，需要對(duì)上述四種觀點(diǎn)加以分析梳理，進(jìn)而找到不同理論之間爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，從而正確理解和適用“從其規(guī)定”條款。

二、以限制適用說理解與適用“從其規(guī)定”條款之提倡

“從其規(guī)定”條款使得行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止聯(lián)系起來，加強(qiáng)了不同部門法之間的協(xié)調(diào)性，但也引起了二者在適用時(shí)的矛盾。這一矛盾外在表現(xiàn)為刑事職業(yè)禁止如何適用、怎樣理順行政與刑事職業(yè)禁止的關(guān)系兩個(gè)問題。而對(duì)于解決二者矛盾所采用的不同方法，則在更深層次體現(xiàn)了前述四種適用學(xué)說，在遵循“從其規(guī)定”條款文義，和保持刑事職業(yè)禁止獨(dú)立性之間的不同抉擇。問題在于，修正適用說、同時(shí)適用說、限制適用說僅僅單純偏向于遵循文義，抑或是單純偏向于保持刑事職業(yè)禁止的獨(dú)立性，所以均存在著一些缺陷與不足之處，并不能作為理解、適用“從其規(guī)定”條款的恰當(dāng)學(xué)說。而限制適用說克服了前三種學(xué)說的不足，兼顧了“從其規(guī)定”的文義與刑事職業(yè)禁止的獨(dú)立性，因此值得在理解、適用“從其規(guī)定”條款時(shí)提倡。

（一）修正適用說與優(yōu)先適用說的缺陷

修正適用說和優(yōu)先適用說，實(shí)際上都是主張按照其他法律、行政法規(guī)中行政職業(yè)禁止規(guī)定的條件與期限適用禁業(yè)措施，只不過在該禁業(yè)措施屬于刑事職業(yè)禁止還是行政職業(yè)禁止的問題上產(chǎn)生了分歧，具體而言修正適用說認(rèn)為該措施為刑事職業(yè)禁止、優(yōu)先適用說認(rèn)為該措施為行政職業(yè)禁止。因此在如何理解“從其規(guī)定”的含義這一本質(zhì)問題上，二者基本立場(chǎng)并無太大區(qū)別，在此對(duì)兩種觀點(diǎn)一并論述。

對(duì)“從其規(guī)定”含義的共識(shí)，認(rèn)為“從其規(guī)定”是指依照其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定來決定刑事職業(yè)禁止。[8]童策：《再論刑事從業(yè)禁止的性質(zhì)及適用——基于刑法第37條之一第2、3款的規(guī)范闡釋》，載《法學(xué)研究》2017年第11期，第135頁。不論是修正適用說還是優(yōu)先適用說，都是主張按照其他行政職業(yè)禁止的規(guī)定來宣告刑事職業(yè)禁止，所以這兩種觀點(diǎn)傾向于遵循“從其規(guī)定”條款的字面含義，因而得到了立法機(jī)關(guān)工作人員、司法實(shí)務(wù)工作者和許多學(xué)者的支持，[9]參見曹波：《刑事職業(yè)禁止司法適用疑難問題解析》，載《刑法叢論》2017年第1卷，第215-216頁。但這兩種觀點(diǎn)不無缺陷。修正適用說與優(yōu)先適用說的主要問題在于，過度偏向遵循“從其規(guī)定”的文義，從而不恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為所有行政職業(yè)禁止在起到預(yù)防行政違法行為的作用之外，還可以起到與刑事職業(yè)禁止相同的預(yù)防再犯罪的作用，同時(shí)這兩種觀點(diǎn)忽視了刑事職業(yè)禁止的獨(dú)立性。如果采用修正適用或優(yōu)先適用行政職業(yè)禁止的觀點(diǎn)，就會(huì)致使對(duì)犯罪情況和再犯罪危險(xiǎn)不同的犯罪分子一概適用相同的行政職業(yè)禁止，不僅可能在其他法律、行政法規(guī)僅規(guī)定了嚴(yán)厲程度較低的行政職業(yè)禁止措施的情形下，造成職業(yè)禁止措施的嚴(yán)厲程度與犯罪分子再犯可能性不相適應(yīng)，使刑事職業(yè)禁止個(gè)別化預(yù)防再犯的功能無法實(shí)現(xiàn)，而且使刑事職業(yè)禁止在眾多犯罪領(lǐng)域失去適用空間，極大地限制刑事職業(yè)禁止的適用范圍，最終的結(jié)果是無職業(yè)可禁止，導(dǎo)致從業(yè)禁止制度的虛置和異化。[10]參見袁彬：《從業(yè)禁止制度的結(jié)構(gòu)性矛盾及其改革》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第3期，第148頁。此外，就修正適用說而言還存在另一缺陷，那就是這一觀點(diǎn)并沒有理順兩種職業(yè)禁止措施之間關(guān)系。也就是說，即使采用修正適用說的方法宣告了刑事職業(yè)禁止，還需要進(jìn)一步回答所被援引的行政職業(yè)禁止是否繼續(xù)適用的問題，但在這個(gè)涉及“從其規(guī)定”條款如何進(jìn)行行刑銜接的關(guān)鍵問題上，修正適用說本身并未對(duì)此給出答案。所以，修正適用說和優(yōu)先適用說存在偏向遵循“從其規(guī)定”文義的缺陷，并不適宜作為理解與適用“從其規(guī)定”條款的學(xué)說。

（二）同時(shí)適用說的不足

刑事職業(yè)禁止具有獨(dú)立性，一方面體現(xiàn)在這一措施是由《刑法》規(guī)定并且有著獨(dú)立的適用條件，不同于行政性法律、法規(guī)規(guī)定的行政職業(yè)禁止；另一方面這一措施由人民法院適用，在職業(yè)禁止方面可以一定程度上起到司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的制約作用。支持同時(shí)適用說觀點(diǎn)的學(xué)者，敏銳地發(fā)現(xiàn)了修正適用說和優(yōu)先適用說“唯行政職業(yè)禁止是從”的缺陷。于是，持這一觀點(diǎn)的學(xué)者以保持刑事職業(yè)禁止的獨(dú)立性作為立場(chǎng)出發(fā)點(diǎn)，指出“從其規(guī)定”條款只作為起提示作用的注意規(guī)定、沒有實(shí)質(zhì)含義，在行政法與刑事法上均需適用禁業(yè)規(guī)定時(shí)，由司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)分別按照刑法與其他法律法規(guī)做出決定，二者并行適用。[11]參見黃陳辰：《刑事職業(yè)禁止制度的理解與適用——基于四個(gè)關(guān)鍵問題的探討》，載《西部法學(xué)評(píng)論》2020年第5期，第92頁。

但是，同時(shí)適用的觀點(diǎn)過度偏向保持刑事職業(yè)禁止的獨(dú)立性，同樣存在不足之處，原因有二。其一，同時(shí)適用的做法與“從其規(guī)定”條款相抵牾。同時(shí)適用，是指行政職業(yè)禁止和刑事職業(yè)禁止可以并行不悖地適用，二者并沒有對(duì)應(yīng)或依存關(guān)系[12]參見劉夏：《保安處分視角下的職業(yè)禁止研究》，載《政法論叢》2015年第6期，第135頁。，而“從其規(guī)定”是指依照其他行政性法律、法規(guī)的規(guī)定宣告刑事職業(yè)禁止。顯而易見，同時(shí)適用的做法與“從其規(guī)定”的文義不符，采用同時(shí)適用兩種措施的做法無疑將與法條規(guī)范含義相背離。其二，對(duì)同一犯罪分子同時(shí)適用兩種禁業(yè)措施還有二次評(píng)價(jià)之嫌。按照同時(shí)適用的觀點(diǎn)，理論上便可以就同一犯罪事實(shí)對(duì)同一犯罪分子適用行政職業(yè)禁止和刑事職業(yè)禁止兩種措施，但在實(shí)際實(shí)施效果方面兩種禁業(yè)措施除了違反禁業(yè)命令后的法律后果不同外幾乎沒有差別，因此根據(jù)同時(shí)適用的觀點(diǎn)可能會(huì)對(duì)犯罪分子進(jìn)行不公平的行政、刑事二次評(píng)價(jià)。有學(xué)者認(rèn)為，同時(shí)適用的處理方法不屬于二次評(píng)價(jià)、不違反行政法“一事不再罰”原則，因?yàn)橥瑫r(shí)適用說不是對(duì)行為人的同一違法行為，以同一事實(shí)、同一依據(jù)給予兩次以上的行政處罰，而是一次行政處罰與一次刑事司法措施同時(shí)適用。[13]參見劉春：《〈刑法修正案（九）〉中職業(yè)禁止“從其規(guī)定”的適用新解》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第1期，第106頁。這種看法顯然存在問題，因?yàn)榧热环擅魑慕沽诵姓幜P的兩次評(píng)價(jià)，而刑事職業(yè)禁止的嚴(yán)厲程度一般來說比行政職業(yè)禁止更高，那么按照“舉輕以明重”的原理，同時(shí)適用兩次行政職業(yè)禁止都已違背了“一事不再罰”，同時(shí)適用行政和刑事職業(yè)禁止兩種措施就更加違背了“一事不再罰”。綜上，同時(shí)適用說存在偏向保持刑事職業(yè)禁止獨(dú)立性的不足，亦不適合作為理解與適用“從其規(guī)定”條款的學(xué)說。

（三）限制適用說之提倡

遵循“從其規(guī)定”文義與保持刑事職業(yè)禁止的獨(dú)立性，都是“從其規(guī)定”條款的應(yīng)有之義。一方面，“法律解釋的對(duì)象是成文法，完全脫離法條就是推測(cè)而不是解釋”[14]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第5頁。，理解與適用法律條文必然要以條文本身為基礎(chǔ)，而文義正是法律條文所承載的內(nèi)在含義，所以遵從“從其規(guī)定”的文義具有充分的正當(dāng)性；另一方面，刑事職業(yè)禁止作為一種非刑罰處罰措施，在禁止再犯可能性高的犯罪分子從事某些行業(yè)這一方面，具有獨(dú)立的、行政職業(yè)禁止無法替代的價(jià)值，因此刑事職業(yè)禁止不應(yīng)僅僅被定位為無行政職業(yè)禁止規(guī)定時(shí)的“替補(bǔ)”[15]參見閃輝：《刑事職業(yè)禁止的定性與適用——對(duì)〈刑法修正案（九）〉第1條的解釋》，載《東方法學(xué)》2016年第2期，第148頁。。但是，就前述三種觀點(diǎn)而言，無論是修正適用說與優(yōu)先適用說偏向遵從“從其規(guī)定”文義，還是同時(shí)適用說偏向保持刑事職業(yè)禁止的獨(dú)立性，都只是在法條文義與制度獨(dú)立性這二者間進(jìn)行了取舍，沒能實(shí)現(xiàn)對(duì)二者的兼顧，所以就導(dǎo)致了修正適用說與優(yōu)先適用說可能使刑事職業(yè)禁止被虛置架空、同時(shí)適用說又會(huì)背反“從其規(guī)定”文義的結(jié)果。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采用限制適用說對(duì)“從其規(guī)定”條款進(jìn)行理解和適用。支持限制適用說的學(xué)者指出，“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的”都可以被援引，會(huì)使得刑法的適用范圍過于寬泛，因此有必要對(duì)該表述作限縮解釋。[16]參見歐陽本祺：《我國刑法中的“從其規(guī)定”探究——以〈刑法〉第37條之一第3款的規(guī)定為分析對(duì)象》，載《法商研究》2017年第3期，第108頁。這一觀點(diǎn)在贊成按照其他行政性法律、法規(guī)的規(guī)定宣告刑事職業(yè)禁止的基礎(chǔ)上，為避免過多地援引其他行政性法律、法規(guī)進(jìn)而影響刑事職業(yè)禁止的獨(dú)立制度價(jià)值，主張?jiān)谝欢ǔ潭壬蠈?duì)所援引的行政職業(yè)禁止的范圍進(jìn)行限縮，因此可以看作是對(duì)修正適用說加以進(jìn)一步限制的一種做法。限制適用說克服了修正適用說、優(yōu)先適用說過度援引適用行政職業(yè)禁止的缺陷，因而具有借鑒意義。但理論界目前支持這一觀點(diǎn)的學(xué)者，一般只是較為粗略地以行政職業(yè)禁止的處罰對(duì)象是違法行為還是犯罪行為作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將針對(duì)違法行為的行政職業(yè)禁止排除在援引范圍以外。但是，基于限制適用說為何要進(jìn)行“限制適用”的理由與依據(jù)并不清晰，具體的限制適用行政職業(yè)禁止的標(biāo)準(zhǔn)和尺度并不明確，所以這一觀點(diǎn)有待進(jìn)一步充實(shí)與細(xì)化?！皬钠湟?guī)定”既應(yīng)遵循條文的文義要求，同時(shí)也應(yīng)保持刑事職業(yè)禁止的獨(dú)立性。實(shí)現(xiàn)二者兼顧的方法，就是有限制地援引適用其他行政性法律、法規(guī)中的行政職業(yè)禁止。而如何有限制地援引適用行政職業(yè)禁止，則需要根據(jù)法律條文含義和行刑銜接要求，圍繞如何適用刑事職業(yè)禁止、怎樣理順行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止關(guān)系兩個(gè)問題，立足限制適用說的觀點(diǎn)對(duì)“從其規(guī)定”的形式與實(shí)質(zhì)含義展開探討。

三、基于限制適用說對(duì)“從其規(guī)定”條款的理解

“從其規(guī)定”條款中，如何理解“從其規(guī)定”四字的含義，是正確理解該條款含義的前提，也是對(duì)這一條文進(jìn)行解釋的重中之重。所以對(duì)“從其規(guī)定”條款的理解，要圍繞著“從其規(guī)定”四字展開，在闡明“從其規(guī)定”含義的基礎(chǔ)上，再對(duì)整個(gè)條款進(jìn)行完整闡釋。簡(jiǎn)言之，明確了“從其規(guī)定”的含義，“從其規(guī)定”條款的含義也就明晰了。如前所述，無論是按照其他行政性法律、法規(guī)修正適用刑事職業(yè)禁止的觀點(diǎn)，優(yōu)先適用行政職業(yè)禁止的觀點(diǎn)，還是同時(shí)適用兩種措施的觀點(diǎn)，都沒能徹底解決刑事職業(yè)禁止如何適用、怎樣理順兩種職業(yè)禁止措施的關(guān)系這兩個(gè)問題，同時(shí)會(huì)造成在遵循“從其規(guī)定”文義與保持刑事職業(yè)禁止獨(dú)立性之間的失衡。而采用限制適用說，在理解和適用“從其規(guī)定”條款時(shí)更具有合理性。立足限制適用說理解“從其規(guī)定”的含義，需要在借助體系解釋方法限縮該條款所述其他法律、行政法規(guī)之范圍的前提下，運(yùn)用文義解釋方法得出“從其規(guī)定”的形式含義，同時(shí)按照法秩序統(tǒng)一原理下行刑銜接的實(shí)質(zhì)要求，從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)側(cè)面，對(duì)這一條款進(jìn)行闡釋。

（一）“從其規(guī)定”的形式含義

1. 基于第37條之一第一款的體系解釋

理解“從其規(guī)定”的形式含義，首先要回答“從其規(guī)定”應(yīng)當(dāng)“遵從哪些規(guī)定”的問題，這就意味著要利用體系解釋方法進(jìn)行解釋。體系解釋方法把待解釋用語所處的上下文及其他相關(guān)條文協(xié)調(diào)起來以確定用語的真實(shí)含義，通過解釋使刑法體系協(xié)調(diào)、邏輯一致。[17]參見蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運(yùn)用》，載《中國法學(xué)》2008年第5期，第101頁。因?yàn)榫汀皬钠湟?guī)定”條款本身而言，其并不具有獨(dú)立意義上的假定、行為模式和法律后果，所以這就意味著對(duì)這一條文的理解與適用需要借助對(duì)其他相關(guān)條文的理解，進(jìn)而再對(duì)該條文含義進(jìn)行解釋。運(yùn)用體系解釋方法，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“從其規(guī)定”條款在整個(gè)刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨。[18]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第43頁。需要說明的是，首先運(yùn)用體系解釋并非出于對(duì)文義解釋的忽視，而是因?yàn)椤皬钠湟?guī)定”條款規(guī)定在《刑法》第37條之一下，單純根據(jù)這一條款無法全面理解規(guī)范含義，所以有賴于“通過明確的規(guī)定來闡釋不明確的規(guī)定”[19]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第43頁。。第37條之一第一款詳細(xì)地規(guī)定了刑事職業(yè)禁止的適用條件，同時(shí)第一款也是正確理解第三款即“從其規(guī)定”條款含義的前提，因此我們需要聯(lián)系第一款的規(guī)定，對(duì)“從其規(guī)定”條款中“其他法律、行政法規(guī)”的范圍進(jìn)行闡釋和限定。

根據(jù)體系解釋理解，該條第三款“對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)……”中的“其”所指代的對(duì)象，是該條第一款所述“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的”犯罪分子。換言之，該條款的含義應(yīng)理解為：其他法律、行政法規(guī)對(duì)于因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的犯罪分子從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。也就是說，“從其規(guī)定”所遵從的前置行政性法律、法規(guī)，僅限于對(duì)上述判處刑罰的犯罪分子作出了行政職業(yè)禁止規(guī)定的法律、法規(guī)，未作出此類規(guī)定的法律、法規(guī)，便不在“從其規(guī)定”條款的援引范圍之內(nèi)。而且，并不是說只要其他法律、法規(guī)規(guī)定了行政職業(yè)禁止，就必須“從其規(guī)定”適用，因?yàn)檫m用刑事職業(yè)禁止針對(duì)的犯罪分子還必須符合第一款規(guī)定的前提條件。另外需要特別注意的是，援引范圍內(nèi)的行政職業(yè)禁止應(yīng)具備一個(gè)適用前提，即明確規(guī)定了“被判處刑罰”這一條件?？梢姡拗圃m用行政職業(yè)禁止的范圍本就是“從其規(guī)定”條款的內(nèi)在含義，這既恰好說明了修正適用說和同時(shí)適用說的缺陷與體系解釋之結(jié)論相沖突，又從體系解釋的角度證明了限制適用說限制援引法律、法規(guī)范圍的合理性。

2. 基于“從其規(guī)定”釋義的文義解釋

限定了援引其他法律、行政法規(guī)的范圍，亦即明確了“遵從哪些規(guī)定”的適用前提后，便需要從這一條款本身出發(fā)進(jìn)一步解釋“從其規(guī)定”的含義，回答“如何‘從其規(guī)定’適用”的問題，也就是通過文義解釋方法，從法律條文所運(yùn)用的語言的含義來說明法律規(guī)定的內(nèi)容。[20]參見舒國瀅：《法理學(xué)導(dǎo)論》（第三版），北京大學(xué)出版社2019年版，第234頁。文義解釋方法在所有法律解釋方法中具有優(yōu)先性，[21]劉艷紅：《法秩序統(tǒng)一原理下侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的保護(hù)對(duì)象研究》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2021年第5期，第111頁。所以對(duì)于法律條文理解應(yīng)緊緊圍繞條文本身文字的含義展開，通過日常用語的含義或?qū)I(yè)法律術(shù)語的含義對(duì)法律規(guī)范文字進(jìn)行解釋，同時(shí)結(jié)合法條所處的語境確定文字所要表達(dá)的含義。因此，要正確理解“從其規(guī)定”的含義，還要在進(jìn)行體系解釋的前提下借助文義解釋方法加以闡釋。

在體系解釋明確了該條款中其他法律、行政法規(guī)的范圍之前提下，就可以由“從其規(guī)定”的文義出發(fā)對(duì)該條款進(jìn)行具體理解。按照《辭?！分械尼屃x，“從”有“跟隨”“聽從”“追隨”“采取某種處理方式或態(tài)度”等多個(gè)含義。在此處“從”取“采取某種處理方式或態(tài)度”之義更為貼切，相同用法的表達(dá)還包括從簡(jiǎn)、從緩、從長(zhǎng)計(jì)議等。由此可知，“從其規(guī)定”的含義是采取其他法律、行政法規(guī)的處理方式。因此，結(jié)合該條第一款進(jìn)行體系解釋的結(jié)論，對(duì)這一條文進(jìn)行文義解釋，得到該條款的含義為：其他法律、行政法規(guī)對(duì)于前述犯罪分子從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，在適用刑事職業(yè)禁止時(shí)采取其他法律、行政法規(guī)的處理方式，亦即采取相應(yīng)行政職業(yè)禁止的處理方式。運(yùn)用文義解釋方法所得到的結(jié)論，進(jìn)一步印證了同時(shí)適用說對(duì)“從其規(guī)定”文義的背反，而基于限制適用說對(duì)“從其規(guī)定”的解釋，能夠恰當(dāng)回答如何適用刑事職業(yè)禁止的問題。

（二）“從其規(guī)定”的實(shí)質(zhì)含義

正確理解“從其規(guī)定”之含義，還需要從法秩序統(tǒng)一原理的實(shí)質(zhì)角度進(jìn)行探討。無論從行政法與刑法靜態(tài)上的交叉關(guān)系來看，還是從行政法與刑法動(dòng)態(tài)上的互動(dòng)關(guān)系上來看，事實(shí)上都存在著行政法與刑法之間的銜接與協(xié)調(diào)。[22]參見周佑勇、劉艷紅：《行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位（下）——從行政法與刑法的雙重視野考察》，載《法學(xué)評(píng)論》2002年第4期，第52頁。如前所述，“從其規(guī)定”條款體現(xiàn)出了刑法與行政法這兩個(gè)部門法之間的協(xié)調(diào)和銜接，具體而言是對(duì)行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止這兩種禁業(yè)措施的銜接適用問題作出了規(guī)定。其實(shí)，理解適用“從其規(guī)定”條款，在行刑銜接背后還包含著銜接適用應(yīng)符合法秩序統(tǒng)一原理的要求，亦即援引其他行政性法律、法規(guī)中的行政職業(yè)禁止宣告刑事職業(yè)禁止時(shí)，不得違背法秩序統(tǒng)一原理。

行政執(zhí)法與刑事司法“兩者均是國家實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治的重要職能方式，相互之間存在緊密的聯(lián)系和內(nèi)在一致性，從而決定著兩者之間的銜接關(guān)系?！盵23]劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學(xué)出版社2020年版，第298頁。行政職業(yè)禁止，也有學(xué)者稱之為“禁入”或“從業(yè)資格罰”，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他規(guī)范性文件規(guī)定，對(duì)違反特定行政法義務(wù)的相對(duì)人命令其在一定期限內(nèi)不得從事特定的業(yè)務(wù)或者活動(dòng)的一種措施，[24]參見宋華琳：《禁入的法律性質(zhì)及設(shè)定之道》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期，第45-46頁。其性質(zhì)屬于行政處罰。刑事職業(yè)禁止的制度設(shè)計(jì)則圍繞著預(yù)防再犯，且具有針對(duì)性，因此屬于特殊預(yù)防。同時(shí)，這一措施可以使社會(huì)全體免受犯罪分子實(shí)施的具有顯著的職業(yè)性或者行業(yè)性特征的犯罪行為所造成的侵害。[25]參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第1117頁。如何看待行刑銜接要求之下兩種職業(yè)禁止措施之間的關(guān)系，是從法秩序統(tǒng)一原理的角度理解“從其規(guī)定”條款的關(guān)鍵問題。在制度目的層面，行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止有著相似性，這為“從其規(guī)定”條款的行刑銜接奠定了基礎(chǔ)。有觀點(diǎn)指出，雖然行政職業(yè)禁止在性質(zhì)上屬于行政處罰，但其為預(yù)防性行政處罰，應(yīng)將其理解為以預(yù)防再次違法為主要目的的預(yù)防性處罰而不是制裁既有違法行為的制裁性處罰。[26]參見陳國棟：《〈行政處罰法〉中限制從業(yè)罰的解釋與適用》，載《南大法學(xué)》2021年第4期，第107頁。無獨(dú)有偶，刑事職業(yè)禁止同樣側(cè)重基于人身危險(xiǎn)性的預(yù)防再犯罪，屬于“預(yù)防性措施”[27]李適時(shí)：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》，載《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2015年第5期，第20頁。。兩種制度從行政與刑事兩個(gè)角度分別對(duì)職業(yè)禁止，作出了具有相似目的的規(guī)定。但是在具體適用層面，行政職業(yè)禁止預(yù)防違法行為再次發(fā)生的目的與刑事職業(yè)禁止預(yù)防再犯罪的目的使得二者在適用條件上有著較大差別。行政職業(yè)禁止廣泛分布于涉及不同職業(yè)、行業(yè)的法律、行政法規(guī)及其他規(guī)范性文件中，適用前提各異、適用范圍廣泛、適用期限靈活。行政性法律、法規(guī)中設(shè)立的行政職業(yè)禁止，在適用前提、適用范圍、適用期限等方面規(guī)定各不相同。而刑事職業(yè)禁止的適用前提、適用范圍、適用期限均規(guī)定在《刑法》第37條之一這一條文中，也就是說在這三個(gè)方面刑事職業(yè)禁止的標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，不存在類似于行政職業(yè)禁止那樣多種不同的適用前提、范圍與期限。概言之，相較于行政職業(yè)禁止，在對(duì)不同類型規(guī)制對(duì)象適用時(shí)，刑事職業(yè)禁止在適用條件上更具有一致性。

適用上的差異決定了不同的行政職業(yè)禁止必然不可能都與刑事職業(yè)禁止相協(xié)調(diào)，也表明了從實(shí)質(zhì)視角限制援引適用行政職業(yè)禁止范圍的必要性。某些情形下，其他法律、行政法規(guī)不以受到刑罰為前提，只是對(duì)違法程度較輕的違反職業(yè)特定要求的行政相對(duì)人規(guī)定了以違法為前提、禁業(yè)期限較短的行政職業(yè)禁止。例如《導(dǎo)游管理辦法》第34條規(guī)定，申請(qǐng)人隱瞞情況或者提供虛假材料申請(qǐng)導(dǎo)游證的，在一年內(nèi)不得再次申請(qǐng)?jiān)搶?dǎo)游執(zhí)業(yè)許可，如果此時(shí)采用修正適用說或優(yōu)先適用說，那么宣告刑事職業(yè)禁止就只能按照最高一年的期限實(shí)施禁業(yè)，卻不能根據(jù)犯罪分子較大的再犯可能性適用三到五年期限的禁業(yè)措施，就顯然會(huì)出現(xiàn)預(yù)防需要與禁業(yè)措施的嚴(yán)厲程度不相協(xié)調(diào)的情況，有違背法秩序統(tǒng)一原理之嫌，也不符合行刑銜接的要求。不同法律均是基于國家管理社會(huì)的目的而設(shè)立，“它們相互之間是一個(gè)層級(jí)高低不同、處罰力度和內(nèi)容不同，且互相配合的有序體系，因此，國家管理目的也賦予了法律體系的亦即法秩序的統(tǒng)一性?！盵28]劉艷紅：《法定犯與罪刑法定原則的堅(jiān)守》，載《中國刑事法雜志》2018年第6期，第61頁。法秩序統(tǒng)一原理要求，行政法與刑法的規(guī)定間不應(yīng)存在沖突與矛盾，也不應(yīng)在適用中互相不匹配或不相當(dāng)。雖然按照“從其規(guī)定”的字義，宣告刑事職業(yè)禁止時(shí)應(yīng)采取相應(yīng)行政職業(yè)禁止的處理方式，但一味遵從其他行政性法律、法規(guī)，無視行為的危害程度與相應(yīng)的禁業(yè)措施是否相協(xié)調(diào)的問題而排除刑事職業(yè)禁止的適用，也不是“從其規(guī)定”的應(yīng)有之義。所以，在援引行政職業(yè)禁止時(shí)必然要以一定條件進(jìn)行限制，從實(shí)質(zhì)上講就是僅保留與刑事職業(yè)禁止在嚴(yán)厲程度上具有銜接性的行政職業(yè)禁止，從而防止上述預(yù)防需要和禁業(yè)措施不相當(dāng)?shù)那闆r出現(xiàn)。

所以，依據(jù)“從其規(guī)定”條款援引適用其他行政性法律、法規(guī)中的行政職業(yè)禁止時(shí)，在符合了形式條件以外還應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足實(shí)質(zhì)條件：第一，滿足形式條件就是指上文所提及的，行政職業(yè)禁止應(yīng)處于上述基于體系解釋和文義解釋所得到的刑事職業(yè)禁止能夠援引的法律、行政法規(guī)范圍內(nèi)；第二，根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，援引的行政職業(yè)禁止還應(yīng)與刑事職業(yè)禁止相協(xié)調(diào)，具體而言是指在嚴(yán)厲程度上二者不應(yīng)相差過大、同時(shí)兩種措施都應(yīng)滿足預(yù)防需要，即滿足實(shí)質(zhì)條件。正如前文所述，根據(jù)體系解釋，能夠“從其規(guī)定”援引的其他行政性法律、法規(guī)中，都應(yīng)包含了以“被判處刑罰”為適用前提的規(guī)定，也就是說，在形式上能夠被援引的行政職業(yè)禁止就必然要規(guī)定了“被判處刑罰”這一條件。另外，“被判處刑罰”也滿足作為實(shí)質(zhì)條件標(biāo)準(zhǔn)的要求，因?yàn)橐话愣?，?guī)定以“被判處刑罰”為前提的行政職業(yè)禁止的禁業(yè)期限為終身禁業(yè)，所以規(guī)定了以“被判處刑罰”為前提的行政職業(yè)禁止既能起到預(yù)防再犯的作用，又能與刑事職業(yè)禁止的嚴(yán)厲程度相匹配，援引適用此類行政職業(yè)禁止不會(huì)造成違背法秩序統(tǒng)一原理的情形。所以，“被判處刑罰”這一前提便既可以作為前述限制所援引的其他法律、行政法規(guī)范圍條件的形式標(biāo)準(zhǔn)，遵循“從其規(guī)定”的文義對(duì)援引范圍進(jìn)行限縮；同時(shí)又可以作為體現(xiàn)出預(yù)防再犯罪目的和銜接性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，用以將不滿足基于法秩序統(tǒng)一原理的行刑銜接要求的行政職業(yè)禁止，和滿足行刑銜接要求的應(yīng)當(dāng)被援引的行政職業(yè)禁止相區(qū)分。換言之，基于體系解釋、文義解釋和法秩序統(tǒng)一原理要求，“從其規(guī)定”條款援引的行政職業(yè)禁止應(yīng)具備銜接性規(guī)定，而所謂銜接性規(guī)定，具體而言就是指行政職業(yè)禁止中“被判處刑罰”的適用前提。

總而言之，從行刑銜接視角來看，能夠被援引的行政職業(yè)禁止規(guī)定，應(yīng)將體現(xiàn)出刑事職業(yè)禁止預(yù)防再犯罪目的的因素包括在內(nèi)，如此才能使得援引的行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止相匹配、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上符合法秩序統(tǒng)一原理的行刑銜接。把銜接性規(guī)定即“被判處刑罰”作為援引其他法律、行政法規(guī)的限制條件，可以解決如何理順行刑銜接要求之下行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止間關(guān)系的問題，在遵循“從其規(guī)定”文義的同時(shí)，從實(shí)質(zhì)上排除了刑事職業(yè)禁止援引與之不協(xié)調(diào)的行政職業(yè)禁止的可能性，在行政職業(yè)禁止無法起到預(yù)防再犯罪作用時(shí)，保持了刑事職業(yè)禁止的獨(dú)立性，體現(xiàn)出了其作為一種非刑罰處罰措施的獨(dú)立價(jià)值。只有當(dāng)其他法律、行政法規(guī)中的行政職業(yè)禁止包含了銜接性規(guī)定這一限制條件，亦即規(guī)定了以“被判處刑罰”為適用前提時(shí)，才能按照“從其規(guī)定”條款、采取該行政職業(yè)禁止的處理方式適用刑事職業(yè)禁止。將“被判處刑罰”這一適用前提作為區(qū)分行政職業(yè)禁止的標(biāo)準(zhǔn)，既符合“從其規(guī)定”的形式含義，又符合法秩序統(tǒng)一原理的實(shí)質(zhì)要求。

四、立足限制適用說適用“從其規(guī)定”條款

“從其規(guī)定”條款在具體適用時(shí)，仍要以限制適用說為根據(jù)，以“被判處刑罰”這一既遵循“從其規(guī)定”形式含義、又從實(shí)質(zhì)上符合法秩序統(tǒng)一原理要求的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政職業(yè)禁止進(jìn)行區(qū)分，分為銜接性行政職業(yè)禁止、非銜接性行政職業(yè)禁止。如果其他法律、法規(guī)規(guī)定了銜接性行政職業(yè)禁止，則應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)行政職業(yè)禁止規(guī)定的處理方式宣告刑事職業(yè)禁止，原有的銜接性行政職業(yè)禁止不再適用；如果其他法律、法規(guī)規(guī)定了非銜接性行政職業(yè)禁止，則不能被作為刑事職業(yè)禁止的援引對(duì)象，此時(shí)兩種措施可以同時(shí)適用。

（一）行政職業(yè)禁止的區(qū)分

如前所述，“從其規(guī)定”援引的行政職業(yè)禁止，僅限于以“被判處刑罰”為適用前提、也就是作出了銜接性禁業(yè)規(guī)定的行政職業(yè)禁止。而無論是從“從其規(guī)定”條款文義的形式角度來看，還是從法秩序統(tǒng)一原理對(duì)“從其規(guī)定”條款行刑銜接的實(shí)質(zhì)要求來看，“被判處刑罰”這一適用前提都可以作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，用以區(qū)別某一行政職業(yè)禁止能否被援引適用?；谏鲜鼋Y(jié)論，在適用“從其規(guī)定”條款時(shí)，只能援引同時(shí)符合上述形式與實(shí)質(zhì)條件的行政職業(yè)禁止，所以對(duì)于不同類型的行政職業(yè)禁止，需要采取不同方法適用刑事職業(yè)禁止。因而在探討刑事職業(yè)禁止“從其規(guī)定”條款的適用時(shí)，不宜不加分辨、不作區(qū)分地使用籠統(tǒng)的行政職業(yè)禁止概念，而是應(yīng)當(dāng)在對(duì)行政職業(yè)禁止進(jìn)行區(qū)分的基礎(chǔ)上，再分別論述其他行政性法律、法規(guī)規(guī)定了不同類型的行政職業(yè)禁止時(shí)，刑事職業(yè)禁止應(yīng)如何適用的問題。

“從其規(guī)定”條款的形式文義與法秩序統(tǒng)一原理的實(shí)質(zhì)要求，意味著刑事職業(yè)禁止援引行政職業(yè)禁止時(shí)要加以一定條件的限制。而與之相對(duì)應(yīng)，行政職業(yè)禁止也具備以“被判處刑罰”這一適用前提作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分的條文基礎(chǔ)，對(duì)于行政職業(yè)禁止而言，一方面，違法危害程度與潛在社會(huì)危害性越高，從業(yè)限制的期限設(shè)定就越長(zhǎng)；另一方面，因從業(yè)限制所影響的權(quán)利性質(zhì)與類型不同，從業(yè)限制時(shí)間的確定也有所不同。[29]參見徐曉明：《行政許可后續(xù)監(jiān)管體系中的從業(yè)限制法律責(zé)任: 基本類型、法律屬性及法律規(guī)制》，載《行政法學(xué)研究》2020年第6期，第124頁?？偟膩砜?，許多行政職業(yè)禁止以行為人實(shí)施了某種違法行為為適用前提、只是基于防止行政處罰對(duì)象再次實(shí)施違法行為的目的而設(shè)立，但也有部分行政職業(yè)禁止以行政處罰對(duì)象受到刑罰處罰為適用前提、同時(shí)考慮了預(yù)防再犯罪的需要。例如，《中華人民共和國出口管制法》第39條規(guī)定，對(duì)于受到行政處罰的出口經(jīng)營(yíng)者，可以禁止其直接負(fù)責(zé)的主管人員在五年內(nèi)從事出口經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；主管人員受到刑事處罰的，終身不得從事出口經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。顯然，這一條文規(guī)定了兩類不同的行政職業(yè)禁止，前一類行政職業(yè)禁止僅以“違反該法規(guī)定受到處罰”為前提，禁業(yè)期限為五年，時(shí)間較短；后一類行政職業(yè)禁止以“因出口管制違法行為受到刑事處罰”為前提，禁業(yè)期限為終身。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只有后一類以“被判處刑罰”為前提的行政職業(yè)禁止，將行政處罰對(duì)象行為違法程度較高的情形考慮在內(nèi)、體現(xiàn)了同刑法的銜接，適用刑事職業(yè)禁止時(shí)援引此類行政職業(yè)禁止才符合法秩序統(tǒng)一原理的要求。

以“被判處刑罰”為標(biāo)準(zhǔn)，通過這一同時(shí)滿足“從其規(guī)定”形式含義與法秩序統(tǒng)一原理實(shí)質(zhì)要求的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，可以將行政職業(yè)禁止劃分為銜接性行政職業(yè)禁止和非銜接性行政職業(yè)禁止，即以“被判處刑罰”為適用前提的行政職業(yè)禁止，和不以“被判處刑罰”為適用前提的行政職業(yè)禁止。銜接性行政職業(yè)禁止能夠?yàn)樾淌侣殬I(yè)禁止所援引適用，例如《食品安全法》第135條第二款[30]《中華人民共和國食品安全法》第135條第2款規(guī)定：“因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作?！焙汀斗ü俜ā返?3條第一項(xiàng)[31]《中華人民共和國法官法》第13條規(guī)定：“因犯罪受過刑事處罰的不得擔(dān)任法官?！保环倾暯有孕姓殬I(yè)禁止大多以行為違反相應(yīng)行政性法律、法規(guī)規(guī)定作為適用前提，不能被刑事職業(yè)禁止援引適用，例如《廣告法》第69條[32]《中華人民共和國廣告法》第69條規(guī)定：“因發(fā)布虛假廣告，或者有其他本法規(guī)定的違法行為……負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起三年內(nèi)不得擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。”和《中華人民共和國藥品管理法》第118條[33]《中華人民共和國藥品管理法》第118條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥，或者生產(chǎn)、銷售劣藥且情節(jié)嚴(yán)重的……終身禁止從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)……”。借助行政職業(yè)禁止是否以“被判處刑罰”為適用前提的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政職業(yè)禁止進(jìn)行區(qū)分，分為銜接性行政職業(yè)禁止、非銜接性行政職業(yè)禁止，便可以明晰刑事職業(yè)禁止能夠援引適用何種行政職業(yè)禁止的問題，同時(shí)又能確保兩種職業(yè)禁止措施之間的關(guān)系相互協(xié)調(diào)。

（二）銜接性行政職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)“從其規(guī)定”適用

按照上述體系解釋方法和文義解釋方法理解，“從其規(guī)定”的形式含義是采取其他行政性法律、法規(guī)中行政職業(yè)禁止的處理方式。換言之，在犯罪分子被判處刑罰，并且人民法院認(rèn)為有必要對(duì)其宣告刑事職業(yè)禁止的情況下，如果其他法律、行政法規(guī)針對(duì)此類行為規(guī)定的行政職業(yè)禁止屬于銜接性行政職業(yè)禁止，人民法院就應(yīng)援引該法律或行政法規(guī)，采取其中規(guī)定的處理方式適用禁業(yè)措施，宣告刑事職業(yè)禁止。例如，甲在經(jīng)營(yíng)火鍋店過程中，用“地溝油”制作火鍋底料并銷售給消費(fèi)者，而“地溝油”因其對(duì)人體健康的巨大危害早已被有關(guān)部門明令禁止作為食品原料，甲對(duì)此明知卻依然用“地溝油”生產(chǎn)、銷售火鍋底料，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，經(jīng)審判，甲被判處有期徒刑以上刑罰。若人民法院認(rèn)為應(yīng)對(duì)其適用刑事職業(yè)禁止，以禁止甲再次從事食品行業(yè)，此時(shí)適用刑事職業(yè)禁止，就需要考慮是否存在相對(duì)應(yīng)的銜接性行政職業(yè)禁止，而此處《食品安全法》第135條之規(guī)定屬于銜接性行政職業(yè)禁止，因而就應(yīng)援引該條款，對(duì)該犯罪分子宣告終身禁業(yè)的刑事職業(yè)禁止。又如，乙在任職教師期間，多次以暴力或利用教養(yǎng)關(guān)系相脅迫，強(qiáng)制猥褻多名學(xué)生，并猥褻多名兒童。其行為構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪、猥褻兒童罪，乙被判處有期徒刑。同時(shí)，乙身為教師，本應(yīng)遵守職業(yè)道德、為人師表，卻多次猥褻學(xué)生，嚴(yán)重違背倫理道德底線、侵害學(xué)生身心健康，犯罪情節(jié)惡劣、預(yù)防再犯罪需要較高，有必要對(duì)其適用刑事職業(yè)禁止。而《教師法》第14條之規(guī)定屬于銜接性行政職業(yè)禁止，因此此時(shí)對(duì)于乙應(yīng)援引該條規(guī)定，對(duì)其宣告終身禁業(yè)的刑事職業(yè)禁止。

另外需要說明的是，“從其規(guī)定”適用后，銜接性行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止間關(guān)系的問題。其一，法院依據(jù)“從其規(guī)定”條款對(duì)犯罪分子宣告刑事職業(yè)禁止后，銜接性行政職業(yè)禁止便不再適用。其原因主要在于，此類行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止僅僅是違反禁令所要承擔(dān)的法律后果不同，二者在適用效果上并無差別。銜接性行政職業(yè)禁止本身就以被判處刑罰為適用前提、考慮了行為的不法程度和預(yù)防需要，而刑事職業(yè)禁止同樣是出于相同的考慮。二者雖不能等同，但就預(yù)防功能而言卻有著很大部分的重合。如果適用刑事職業(yè)禁止時(shí)援引了其他行政性法律、法規(guī)，即便是保留銜接性行政職業(yè)禁止措施，銜接性行政職業(yè)禁止也只能是“名存實(shí)亡”、沒有實(shí)際意義。其二，援引其他法律、法規(guī)宣告刑事職業(yè)禁止后，《刑法》第37條之一第二款的規(guī)定也當(dāng)然適用。這一條款規(guī)定了違反刑事職業(yè)禁止應(yīng)承擔(dān)的行政與刑事法律后果，具體而言，法律后果包括兩個(gè)方面，一是由公安機(jī)關(guān)給予處罰；二是情節(jié)嚴(yán)重的，依照拒不執(zhí)行判決裁定罪定罪處罰。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，直接適用銜接性行政職業(yè)禁止后，這一法律后果也適用于犯罪分子，不能因?yàn)樵似渌姓苑?、法?guī)，就理所當(dāng)然適用該法律或行政法規(guī)中關(guān)于違反禁業(yè)命令的法律后果，而排除《刑法》第37條之一第二款法律后果的適用。因?yàn)?，職業(yè)禁止的嚴(yán)厲程度應(yīng)當(dāng)與用于保障職業(yè)禁止實(shí)施的法律后果的嚴(yán)厲程度相當(dāng)。刑事職業(yè)禁止總體而言對(duì)犯罪分子更為嚴(yán)厲，且這一措施本身就是在人民法院認(rèn)為僅依靠行政職業(yè)禁止無法實(shí)現(xiàn)預(yù)防再犯的情況下才宣告的，“更為強(qiáng)烈地傳遞出法律對(duì)此類與職業(yè)相關(guān)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)態(tài)度與打擊威懾力度”[34]葉良芳、應(yīng)家贇：《論有前科者從業(yè)禁止及其適用》，載《華北水利水電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第4期，第9頁。。此外，從違反禁業(yè)措施的法律后果來看，刑事職業(yè)禁止也比行政職業(yè)禁止更具有嚴(yán)厲性。對(duì)于違反行政職業(yè)禁止的行為，其他法律、行政法規(guī)一般規(guī)定沒收違法所得并予以一定數(shù)額罰款的處罰；而違反刑事職業(yè)禁止的后果顯然更嚴(yán)重，既包括更重的行政處罰[35]目前《刑法》和其他法律、法規(guī)中并未明確規(guī)定此種情形下公安機(jī)關(guān)如何處罰違反刑事職業(yè)禁止的行為。《治安管理處罰法（征求意見稿）》第79條第6項(xiàng)規(guī)定：“違反人民法院刑事判決中的禁止令或者職業(yè)禁止決定的”處五日以上十日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。雖然這一規(guī)定的性質(zhì)也是行政處罰，但該處罰明顯重于其他法律、行政法規(guī)中對(duì)違反行政職業(yè)禁止行為的處罰。也包括刑事處罰。因此在違法律后果方面，仍適用處罰較輕的違反行政職業(yè)禁止的法律后果顯然是不恰當(dāng)?shù)?，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用第37條之一第二款的規(guī)定，即違反刑事職業(yè)禁止的法律后果。

部分學(xué)者在探討刑事職業(yè)禁止“從其規(guī)定”條款的適用時(shí)，還會(huì)從適用主體、適用條件和適用期限三個(gè)方面進(jìn)行深入論述。[36]參見童策：《刑法中從業(yè)禁止的性質(zhì)及其適用》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期，第139-146頁；曹波：《刑事職業(yè)禁止司法適用疑難問題解析》，載《刑法叢論》2017年第1卷，第215-216頁；武曉雯：《論〈刑法修正案（九）〉關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定》，載《政治與法律》2016年第2期，第33-41頁。實(shí)際上，這三方面問題都是由“從其規(guī)定”條款的理解問題所衍生出來的，關(guān)于適用主體、條件、期限爭(zhēng)論，其實(shí)都源于對(duì)這一條款不同的理解和適用。適用主體方面，刑事職業(yè)禁止的適用主體只能是人民法院。采取行政職業(yè)禁止的處理方式，并不意味著此時(shí)刑事職業(yè)禁止的適用主體就轉(zhuǎn)換為相應(yīng)行政機(jī)關(guān)，因?yàn)椤皬钠湟?guī)定”條款的適用主體應(yīng)與同一條文內(nèi)前款的適用主體保持一致，而且把是否適用刑事職業(yè)禁止的決定權(quán)排除出刑事審判程序、交予行政機(jī)關(guān)，可能對(duì)犯罪分子的人權(quán)構(gòu)成威脅。一方面，職業(yè)自由作為憲法勞動(dòng)權(quán)存在和運(yùn)行的主要形態(tài)，理應(yīng)屬于公民的基本權(quán)利之一；[37]參見李蘭英、熊亞文：《刑事從業(yè)禁止制度的合憲性調(diào)控》，載《法學(xué)》2018年第10期，第110頁。且禁止犯罪分子從事某些職業(yè)可能會(huì)對(duì)其日常生活造成較大影響，所以為防止對(duì)這一重要公民權(quán)利的不當(dāng)剝奪，適用職業(yè)禁止措施時(shí)尤其需要謹(jǐn)慎，具體而言就是需要通過法官的審慎判斷以及規(guī)范的審判程序加以保障。另一方面，違反刑事職業(yè)禁止的法律后果比行政職業(yè)禁止嚴(yán)厲，且可能因違反刑事職業(yè)禁止構(gòu)成犯罪，所以這一判斷只能由人民法院來進(jìn)行。即使按照“從其規(guī)定”條款援引適用其他法律、行政法規(guī)時(shí)，還是應(yīng)當(dāng)由人民法院通過刑事審判過程對(duì)犯罪分子的犯罪情況、再犯罪危險(xiǎn)進(jìn)行判斷。

對(duì)于適用條件，應(yīng)遵循上文得到的結(jié)論，即采用所援引的行政職業(yè)禁止的適用條件。具體來說，適用條件既包括《刑法》第37條之一第一款中刑事職業(yè)禁止的前提條件，也包括行政職業(yè)禁止的前提條件。因?yàn)椤皬钠湟?guī)定”條款的適用，實(shí)際上既包含著刑法的規(guī)制又包含著行政法的規(guī)范，具備著雙重的屬性，自然在適用前提上也要受到雙重的限制。基于對(duì)第37條條文內(nèi)部的關(guān)系理解，對(duì)犯罪分子宣告刑事職業(yè)禁止必然要先符合該條第一款適用刑事職業(yè)禁止的前提條件，同時(shí)，援引行政職業(yè)禁止也意味著適用行政職業(yè)禁止要符合法律、行政法規(guī)規(guī)定中關(guān)于犯罪類型、行為人特定身份等具體條件的限制。

在適用期限上，同樣應(yīng)采取相應(yīng)行政職業(yè)禁止的處理方式，也就是按照其他行政性法律、法規(guī)規(guī)定的禁業(yè)期限適用刑事職業(yè)禁止?？赡軙?huì)有質(zhì)疑觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)行政職業(yè)禁止規(guī)定的禁業(yè)期限，突破了第37條之一第一款規(guī)定的五年的禁業(yè)期限上限，此時(shí)銜接適用兩種禁業(yè)措施是否會(huì)在適用期限方面不相匹配。其實(shí)不然，“行為人的人身危險(xiǎn)性程度有高低之分，那么犯罪附隨后果也應(yīng)當(dāng)存在輕重之別”[38]徐久生、師曉東：《犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構(gòu)》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第6期，第70頁。，終身禁業(yè)措施對(duì)于預(yù)防再犯可能性較高的犯罪分子利用職業(yè)便利實(shí)施特定犯罪具有獨(dú)特價(jià)值和存在意義。例如《德國刑法典》第70條就規(guī)定，如果有理由相信法定最長(zhǎng)期限不足以避免犯罪者構(gòu)成的危險(xiǎn)，則可以對(duì)其宣告永久的職業(yè)禁止。[39]參見徐久生譯：《德國刑法典》，北京大學(xué)出版社2019年版，第51-53頁。雖然我國《刑法》并未規(guī)定期限為終身的刑事職業(yè)禁止，但這并不代表不存在終身預(yù)防再犯的需要。相反，“從其規(guī)定”條款使得援引銜接性行政職業(yè)禁止對(duì)犯罪分子宣告適用期限為終身的刑事職業(yè)禁止成為了可能，因此援引適用禁業(yè)期限超過五年的銜接性行政職業(yè)禁止，不會(huì)與刑事職業(yè)禁止不相匹配。

（三）非銜接性行政職業(yè)禁止不應(yīng)“從其規(guī)定”適用

如前所述，《刑法》第37條之一第三款僅涉及銜接性行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止的銜接問題，而沒有涉及非銜接性行政職業(yè)禁止如何適用，也沒有涉及此類行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止的關(guān)系問題，所以非銜接性行政職業(yè)禁止不能按照“從其規(guī)定”條款被援引適用。其實(shí)，非銜接性行政職業(yè)禁止如何適用的問題已超出了所要探討的“從其規(guī)定”條款的理解與適用之范疇，但出于對(duì)行刑銜接視角下兩種職業(yè)禁止措施之間的關(guān)系進(jìn)行較為全面的厘清的考慮，筆者認(rèn)為有必要對(duì)非銜接性行政職業(yè)禁止的適用問題加以說明。非銜接性行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止并無直接聯(lián)系，二者主要的間接聯(lián)系在于，當(dāng)犯罪分子實(shí)施的犯罪行為同時(shí)觸犯了非銜接性行政職業(yè)禁止之規(guī)定，亦即該犯罪分子已確定將被適用非銜接性行政職業(yè)禁止時(shí)，人民法院在對(duì)其宣告刑事職業(yè)禁止前需要把這一因素考慮在內(nèi)，從而綜合考慮是否對(duì)犯罪分子另行適用刑事職業(yè)禁止以及禁業(yè)范圍和期限等問題。當(dāng)然，此時(shí)宣告刑事職業(yè)禁止，僅需依據(jù)《刑法》第37條之一第一款、第二款之規(guī)定進(jìn)行適用即可。例如，丙作為某企業(yè)的法定代表人，其所在企業(yè)因違反《廣告法》的規(guī)定發(fā)布虛假廣告受到處罰，并且丙因?qū)Υ素?fù)有個(gè)人責(zé)任，構(gòu)成犯罪且被判處刑罰。此時(shí)如有必要對(duì)丙采取職業(yè)禁止措施，則需按照《廣告法》第69條的規(guī)定，對(duì)丙適用在三年內(nèi)不得擔(dān)任企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的行政職業(yè)禁止。即使法院認(rèn)為還應(yīng)對(duì)丙適用刑事職業(yè)禁止，在此種情況下也不能“從其規(guī)定”援引《廣告法》第69條，而只能另行對(duì)丙適用刑事職業(yè)禁止。

那么，行政機(jī)關(guān)對(duì)犯罪分子已經(jīng)適用非銜接性行政職業(yè)禁止后，人民法院再對(duì)其宣告刑事職業(yè)禁止，是否違反了上文提及的“一事不再罰”原則呢？答案是否定的。首先，雖然行政職業(yè)禁止是作為前置性法律規(guī)定存在，但也不能因此就排除了適用刑事職業(yè)禁止的可能性，因?yàn)槿缜八?，作為一種非刑罰處罰措施，刑事職業(yè)禁止在適用上具有獨(dú)立價(jià)值。適用刑事職業(yè)禁止需要綜合考慮犯罪情況、預(yù)防再犯罪的需要，這不同于其他行政性法律、法規(guī)中規(guī)定的非銜接性行政職業(yè)禁止有效維護(hù)職業(yè)秩序的主要目的，以及預(yù)防違法行為等其他多元化的目的。[40]參見曹波：《刑事職業(yè)禁止司法適用疑難問題解析》，載《刑法叢論》2017年第1卷，第219頁。其次，援引銜接性行政職業(yè)禁止宣告刑事職業(yè)禁止后不能再適用銜接性行政職業(yè)禁止，并不意味著對(duì)非銜接性行政職業(yè)禁止而言也是如此，因?yàn)榉倾暯有孕姓殬I(yè)禁止不同于銜接性行政職業(yè)禁止。銜接性行政職業(yè)禁止之規(guī)定與刑事職業(yè)禁止之間存在銜接性，特別是在預(yù)防對(duì)象方面銜接性行政職業(yè)禁止針對(duì)的就是被判處刑罰的行政相對(duì)人，且在適用前提中都包括“被判處刑罰”這一內(nèi)容，而非銜接性行政職業(yè)禁止不能起到預(yù)防再犯罪的作用，無法與刑事職業(yè)禁止相銜接。簡(jiǎn)而言之，銜接性行政職業(yè)禁止包含了預(yù)防再犯罪的因素，但非銜接性行政職業(yè)禁止沒有包含這一因素，因此宣告刑事職業(yè)禁止后同時(shí)適用銜接性行政職業(yè)禁止，會(huì)使得兩種禁業(yè)措施在作用上發(fā)生重合，而此類行政職業(yè)禁止則可以起到與刑事職業(yè)禁止不同的作用。所以，在適用非銜接性行政職業(yè)禁止后，仍然具有同時(shí)適用刑事職業(yè)禁止的空間。其實(shí)，在德國司法實(shí)踐中也存在同樣觀點(diǎn)，認(rèn)為刑事命令（刑事職業(yè)禁止）的（適用）可能性，不受行政當(dāng)局禁止從事某些職業(yè)或行業(yè)以及命令關(guān)閉企業(yè)的權(quán)力的影響，如果行政當(dāng)局已經(jīng)發(fā)布了這樣的禁令，刑事法庭也可以禁止職業(yè)或行業(yè)的實(shí)踐。[41]參見Sch?nke/Schr?der/Kinzig, StGB, 30. Aufl. , 2019, §70 Rn. 4.這也能夠說明，同時(shí)適用刑事職業(yè)禁止與非銜接性行政職業(yè)禁止不會(huì)違反“一事不再罰”原則。

另外需要說明的是，部分行政職業(yè)禁止規(guī)定了以構(gòu)成犯罪為適用前提，那么此類行政職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)如何適用。我國存在大量的包括“職業(yè)禁止”“資格限制”等在內(nèi)的非刑罰性禁止或限制措施，內(nèi)容分散、標(biāo)準(zhǔn)不一、依據(jù)不明確，[42]參見王瑞君：《我國刑罰附隨后果制度的完善》，載《政治與法律》2018年第8期，第92頁。尤其在適用前提方面，存在“被判處刑罰”“構(gòu)成犯罪”“受到刑事處罰”等不同表述。眾所周知，構(gòu)成犯罪與被判處刑罰不等同，按照之前以是否“被判處刑罰”為適用前提的標(biāo)準(zhǔn)劃分，此類行政職業(yè)禁止應(yīng)屬于非銜接性行政職業(yè)禁止。但此類行政職業(yè)禁止，顯然在規(guī)范上考慮了犯罪行為的嚴(yán)重程度以及同刑法的銜接問題，在這一點(diǎn)上與銜接性行政職業(yè)禁止非常接近。因此，對(duì)于以構(gòu)成犯罪為適用前提的行政職業(yè)禁止，不能一概視作非銜接性行政職業(yè)禁止處理，而應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)角度考慮，以犯罪分子實(shí)際是否被判處刑罰為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)不同情況作出不同處理。如果犯罪分子在審判中被判處刑罰，就應(yīng)將這一行政職業(yè)禁止按照銜接性行政職業(yè)禁止進(jìn)行處理，人民法院在對(duì)其宣告刑事職業(yè)禁止時(shí)，應(yīng)當(dāng)直接援引該以構(gòu)成犯罪為適用前提的行政職業(yè)禁止之規(guī)定；如果犯罪分子雖然構(gòu)成犯罪但未被判處刑罰，則其不屬于《刑法》第37條之一第三款的適用對(duì)象，此時(shí)該行政職業(yè)禁止應(yīng)作為非銜接性行政職業(yè)禁止處理，不應(yīng)援引該以構(gòu)成犯罪為適用前提的行政職業(yè)禁止之規(guī)定，對(duì)犯罪分子宣告刑事職業(yè)禁止。

結(jié) 語

對(duì)于“從其規(guī)定”條款，無論是修正適用行政職業(yè)禁止的方式、優(yōu)先適用行政職業(yè)禁止的方式還是同時(shí)適用行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止的方式，都無法恰當(dāng)解決如何適用刑事職業(yè)禁止，以及怎樣看待兩種職業(yè)禁止的關(guān)系這兩個(gè)問題。正確理解和適用“從其規(guī)定”條款，需要立足限制適用說，在通過體系解釋方法限縮條文中“其他法律、行政法規(guī)”范圍的同時(shí)，基于文義解釋方法得出“從其規(guī)定”的形式含義，并根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理的要求得到“從其規(guī)定”的實(shí)質(zhì)含義，從而以是否規(guī)定了“被判處刑罰”的適用前提作為標(biāo)準(zhǔn)，將行政職業(yè)禁止劃分為銜接性的與非銜接性的。如其他法律、法規(guī)規(guī)定的是銜接性行政職業(yè)禁止，在宣告刑事職業(yè)禁止時(shí)就應(yīng)依據(jù)《刑法》第37條之一第三款，采取相應(yīng)行政職業(yè)禁止的處理方式；如果是非銜接性行政職業(yè)禁止，那么就不屬于“從其規(guī)定”條款的調(diào)整范疇，在宣告刑事職業(yè)禁止時(shí)不應(yīng)援引非銜接性行政職業(yè)禁止之規(guī)定，兩種措施可以同時(shí)適用。